Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 grudnia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego

na skutek skargi Skarbu Państwa - Komendy Głównej Policji

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 28 września 2015 r., sygn. akt KIO 2011/15, KIO 2012/15

z udziałem przeciwnika skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.;

I.  zmienia zaskarżony wyrok i oddala odwołanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Skarbu Państwa - Komendy Głównej Policji 5400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego,

III.  nakazuje ściągnąć od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie 75 000 zł (siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych) tytułem nieuiszczonej opłaty od skargi, od której ponoszenia zwolniony był skarżący.

Sygn. akt XXIII Ga 1858/15

UZASADNIENIE

Zamawiający - Komenda Główna Policji W. wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rozbudowa sprzętowa centralnych zasobów informatycznych Policji".

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 maja 2015 r. pod numerem 2015/S 099-179314.

Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 91a-91c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

W dniu 3 września 2015r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty (...) sp. z o.o. w W., gdyż treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

(...) sp. z o.o. w W. od powyższej czynności Zamawiającego w dniu 14 września 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

(...) sp. z o.o. w W. zarzucił zamawiającemu:

1.  naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący (...) sp. z o.o. w W. będzie podlegał wykluczeniu z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji uznanie, że oferta odwołującego (...) sp. z o.o. w W. będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,

2.  naruszenie art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. przez błędną wykładnię art. 26 ust. 2b powołanej ustawy, polegającą na zobowiązaniu odwołującego (...) sp. z o.o. w W. do złożenia dowodu, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego, podczas gdy ww. przepis nie przyznaje zamawiającemu takiego uprawnienia, co skutkowało nieważnością postanowienia rozdziału VII ust. 2 zd.2 i 3 SIWZ,

3.  naruszenie art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez brak uznania, że odwołującemu (...) sp. z o.o. zostały skutecznie udostępnione zasoby podmiotu trzeciego,

4.  naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień odwołującego (...) sp. z o.o. w zakresie okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz Ministerstwa Finansów obejmowała świadczenie usługi wsparcia oraz zaniechania wezwania tegoż odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów w zakresie umocowania osób podpisujących ww. oświadczenie,

5.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że oferta odwołującego (...) sp. z o.o. będzie podlegała odrzuceniu z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść oferty tegoż odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wyrokiem z dnia 28 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie l b uwzględniła odwołanie wykonawcy (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. o sygn. akt 2012/15 i nakazała dokonanie:

1)  unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;

2)  unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3)  dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego;

4)  zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej;

5)  unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne przyprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem odwołującego;

w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła w sprawie o sygn. KIO 2012/15 zamawiającego - Komendę Główną Policji, w tym w pkt 2.3 zasądziła od zamawiającego - Komendy Głównej Policji na rzecz wykonawcy - (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 15.000 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie uznała za zasadne zarzuty odwołującego co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 z zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. oraz art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. 1ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. cztery pierwsze zarzuty wskazane w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Zamawiający w rozdz. VII ust. 2 SIWZ postawił wymaganie o treści: „Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania wymieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem".

Jednak – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - Zamawiający nie wziął pod uwagę przepisu § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 poz.231), który stanowi, iż jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3.

Z brzemienia powołanego wyżej rozporządzenia Krajowa Izba Odwoławcza wywiodła, że zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy nic ponad żądanie dokumentów wymienionych w tym przepisie, bowiem odwołujący wyraźnie w swojej ofercie wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie będzie brać udziału w realizacji zamówienia, a podmiot ten zobowiązał się tylko do dzielenia się z wykonawcą know-how oraz doświadczeniem i zapewnił aktywne wsparcie uczestnicząc w dostawie w charakterze konsultanta i stałego doradcy wykonawcy. Wobec powyższego, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie wykazał, że odwołujący musi posługiwać się w trakcie realizacji zamówienia - dostawy - czymś więcej niż konsultacjami z podmiotem trzecim czy też innym wsparciem, nie polegającym jednak na braniu udziału w wykonywaniu zamówienia bądź części zamówienia.

W dalszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż podstawą wykluczenia odwołującego (...) sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania było dla zamawiającego niespełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia określonego w rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ.

W ocenie Izby, wykonawca miał wykazać, że przedmiotem umowy była dostawa macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją, konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym. Natomiast okres wsparcia przy tak ukształtowanym warunku stanowił element przedmiotowy wykazywanej umowy dostawy, ale z treści specyfikacji wynika, że wykonawca mógł wykazać spełnienie dostawy, a w umowie dotyczącej tej dostawy musiał znaleźć się passus o usłudze co najmniej rocznego wsparcia. Tak też, zdaniem Izby, wykazał odwołujący (...) sp. z o.o. Stosowne postanowienie specyfikacji można odczytać jako wykonanie dostawy z zagwarantowaniem wykonania usługi, jednak już nie można tego odczytywać jako wykonywania przez jakiś okres usługi wraz z dostawą, na czym skupił się zamawiający.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający mając wątpliwości do treści oferty mógł zażądać wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1, a także na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie dość wykorzystał te możliwości, a odwołujący mógł wyjaśnić swoje stanowisko dopiero na rozprawie. Okoliczność ta przemawiała za uwzględnieniem przez Izbę zarzutu naruszenia art. 87 ust.1 oraz 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W konsekwencji, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż w związku z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów ustawy, odwołanie należało uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

Skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015 r. w zakresie uwzględnienia odwołania wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. wniósł zamawiający, zaskarżając orzeczenie w części uwzględniającej odwołanie (punkt lb wyroku) oraz zasądzającej od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000 zł stanowiących zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania (punkt 2.3 wyroku).

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego tj.:

1)  art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez rozpatrywanie zarzutów dotyczących treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu na etapie badania i oceny ofert,

2)  art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 i 3 k.c. poprzez przyjęcie, iż SIWZ jest czynnością prawną i do postanowień SIWZ mają zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące czynności prawnych,

3)  art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię przepisu, ograniczającą możliwość badania przez Zamawiającego realności zobowiązania podmiotu trzeciego,

oraz naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na jego wynik tj.:

4)  art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co doprowadziło do błędnej oceny, iż Zamawiając wymagał złożenia przez Odwołującego dokumentu określonego w § 3 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w prawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,

5)  art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co doprowadziło do błędnej oceny, iż Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określony w rozdz. VI ust I pkt 2 -zadanie nr 3 SIWZ.

6)  art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie odwołania, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że odwołanie winno być oddalone.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie wyroku uwzględniającego odwołanie o sygn. akt 2012/15 i nakazującego dokonania następujących czynności: unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert odwołującego, zaproszenie odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem odwołującego i oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów zastępstwa postępowania odwoławczego według załączonego do akt rachunku.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu z uwagi na zasadność podniesionych w niej zarzutów.

Kluczowym zagadnieniem w niniejszej sprawie było spełnienie przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w W. warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, określonych w rozdz. VI i VII SIWZ.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c., które to naruszenie doprowadziło do bezzasadnego zobowiązania (...) sp. z o.o. do złożenia dowodu, że osoba podpisująca zobowiązanie do udostępnienia swoich zasobów była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego, co skutkowało nieważnością postanowienia rozdziału VII ust. 2 zd.2 i 3 SIWZ.

Zgodnie z powołanym wyżej postanowieniem SIWZ, wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego musiał złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego.

(...) sp. z o.o. wskazał w ofercie, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, który to podmiot nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Do oferty nie dołączono jednak zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów. Wobec powyższego, zamawiający w dniu 31 lipca 2015r. wezwał (...) sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o dokumenty wymienione w rozdz. VII ust. 2 SIWZ, cytując treść ww. postanowień SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, (...) sp. z o.o. w dniu 4 sierpnia 2015r. złożył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, jednak nie złożył dowodu na okoliczność, że osoby podpisująca to zobowiązanie są uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający formułując postanowienie rozdz. VII ust. 2 SIWZ nie wziął pod uwagę przepisu § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 poz.231), który stanowi, iż jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1-3.

Z brzemienia powołanego wyżej przepisu § 3 ust. 4 rozporządzenia Krajowa Izba Odwoławcza wywiodła, że zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy nic ponad żądanie dokumentów wymienionych w tym przepisie, bowiem odwołujący wyraźnie w swojej ofercie wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia.

W ocenie Sądu Okręgowego, nie można uznać takiej argumentacji za trafną.

Nie ulega wątpliwości, że przepis § 3 ust. 4 rozporządzenia nie stanowił podstawy do żądania przez zamawiającego od wykonawcy dowodu na okoliczność, że osoby podpisujące w imieniu podmiotu trzeciego zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy zasobów są uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. W szczególności podstawy takiej nie stanowił § 3 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, ponieważ przepis ten traktuje o dokumentach w postaci odpisu z rejestru dla wykazania, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono upadłości.

Zgodnie z brzmieniem § 3 ust. 1 powołanego rozporządzenia, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, zamawiający żąda (w postępowaniach określonych w art. 26 ust.1 ustawy) lub może żądać (w postępowaniach określonych w art. 26 ust.2 ustawy) wskazanych dokumentów, w tym dokumentu określonego w pkt. 2.

Zatem, przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia nawiązuje wprost do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, który reguluje określoną grupę przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec tego § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, pozostaje w korelacji z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, określającym określoną grupę przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Warto zauważyć, że przepis art. 24 ust. 2 określa kolejną grupę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - art. 24 ust. 1 pkt 4 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ramach określonej w art. 24 ust. 1 pkt 4 podstawy wykluczenia należy rozpatrywać warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegający na posiadaniu wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Z kolei art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, jednak w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

W ocenie Sądu Okręgowego, w ramach obowiązku opisanego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy rozpatrywać zamieszczenie w SIWZ postanowienia o obowiązku złożenia przez wykonawcę nie tylko oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ale również wykazania dokumentem, że osoby, które podpisały takie zobowiązanie były uprawnione do działania w imieniu tego podmiotu.

Zatem, w ocenie Sądu Okręgowego, przepis § 3 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie wykluczał zamieszczenia w rozdz. VII ust. 2 SIWZ postanowienia o obowiązku przedłożenia przez wykonawcę dowodu na okoliczność, że osoby podpisujące w imieniu podmiotu trzeciego zobowiązanie o udostępnieniu zasobów były uprawnione go reprezentacji tego podmiotu. Przepis ten jedynie daje zamawiającemu prawo żądania dokumentów wymienionych w § 3 ust. 1-3 w odniesieniu do podmiotów, które udostępniają wykonawcy swoje zasoby, a ponadto będą brały udział w realizacji zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający nie może żądać innych dokumentów w ramach wykazania przez wykonawcę spełnienia przesłanki posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Nietrafność stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w ww. materii potwierdza też pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 kwietnia 2014r. sygn. akt V Ca 3618/13 (opubl. w LEX 1483392), w którym Sąd ten stwierdził, że nie można pogodzić się ze stanowiskiem, iż przepisy art. 22 ust.5 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 25 ust.1 w zw. z art. 26 ust.2b ustawy Pzp oraz §3 ust.4 rozporządzenia Rady Ministrów z 19 lutego 2013r. nie przewidują możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, bowiem wykładnia przepisów ww. rozporządzenia nie może być dokonywana w oderwaniu od przepisów prawa zamówień publicznych, a przepisy rozporządzenia powinny dopełniać normy zawarte w prawie zamówień publicznych, umożliwiając tym samym pełną ich realizację.

Ponadto, za dopuszczalnością żądania przez zamawiającego dowodu na okoliczność, że osoby podpisujące w imieniu podmiotu trzeciego zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy zasobów są uprawnione do reprezentacji tego podmiotu, świadczy również stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w przytoczonym w skardze orzeczeniu z dnia 7 lutego 2011r. sygn. akt V Ca 3036/10, zgodnie z którym: „nie ma podstaw, aby kwestionować sposób podpisania zobowiązania o udostępnieniu zasobów, gdyż zamawiający w treści ogłoszenia nie zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość reprezentacji osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego”. Sąd orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten w pełni podziela.

W ocenie Sądu Okręgowego, stanowisko zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w opisywanej wyżej materii pozbawiałoby zamawiającego możliwości badania realności zobowiązania o udostępnieniu zasobów poprzez uniemożliwienie zbadania czy zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu trzeciego.

Należy przyznać rację skarżącemu, że SIWZ nie jest czynnością prawną, zatem nie mają do niej zastosowania przepisy kodeksu cywilnego dotyczące czynności prawnych. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie, zgodnie z którym SIWZ uznawany jest za dokument o charakterze technicznym.

Kolejna kwestia objęta zarzutami skargi dotyczy rozstrzygnięcia Izby w zakresie uznania, iż wykonawca - (...) sp. z o. o. w W. spełniła warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w rozdz. VI ust. 1 pkt 2 - Dla Zadania numer 3 SIWZ.

Stosowanie do powołanego postanowienia SIWZ, o zamówienie może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 2), w tym dla Zadania nr 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją, konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 15000000 zł brutto każda.

Pozostające w korelacji z tym postanowieniem SIWZ, postanowienie zawarte w rozdz. VII ust. 1 ppkt. 1.1 SIWZ w sposób szczegółowy określało wymagane dokumenty poprzez wskazanie, że zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów w postaci „wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca w wykazie ma obowiązek podać wykonane zamówienia odpowiadające postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu”.

Wykonawca - I. sp. o.o. również w zakresie tego wymogu SIWZ nie dołączył do oferty stosownych dokumentów, wobec czego zamawiający w dniu 31 lipca 2015r. wezwał (...) sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o przedmiotowe dokumenty, cytując odpowiednie postanowienie SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, (...) sp. z o.o. w dniu 4 sierpnia 2015r. złożył wykaz dostaw zawierający dwie usługi: pierwszą zrealizowaną na rzecz (...) S.A. w okresie 8.03.2014r. – 30.05.2014r. oraz drugą realizowaną na rzecz Ministerstwa Finansów – Departamentu Strategii Systemu Informatycznego, ze wskazaniem daty wykonania od 10.11.2014r. do 30.04.2015r. Ww. wykaz dostaw nie zawierał informacji o realizacji usługi wsparcia w okresie rocznym. (...) sp. z o.o. dołączył również referencje wystawione przez (...) S.A., w których wskazano, że usługa obejmowała wsparcie serwisowe, którego świadczenie rozpoczęło się 7.05.2014r. oraz pismo Ministerstwa Finansów z 28 maja 2015r., z którego nie wynikała okoliczność realizacji usługi wsparcia, chociaż pewne rodzaje usług towarzyszących dostawie zostały w nim wymienione. Ponadto, w złożonym przez (...) sp. z o.o. w dniu 4 sierpnia 2015r. oświadczeniu o udostępnieniu zasobów wystawionym przez S. sp. o.o. wskazano, że obie dostawy obejmowały świadczenie wsparcia technicznego.

W piśmie z dnia 3 września 2015r. informującym wykonawcę - (...) sp. z o.o. o wykluczeniu z postępowania, zamawiający wskazał, że podmiot ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem w zakresie dostawy realizowanej na rzecz Ministerstwa Finansów podano termin wykonania zamówienia od 10.11.2014r. do 30.04.2015r., zatem nie wykazał, by ww. dostawa obejmowała wsparcie w okresie rocznym.

W ocenie Sądu Okręgowego, należy przyznać rację skarżącemu, że z literalnego brzmienia postanowień zawartych w rozdz. VI ust. 1 pkt 2 - Dla Zadania numer 3 i rozdz. VII ust. 1 ppkt. 1.1 SIWZ wynika, iż każdy wykonawca powinien złożyć dokument zawierający wykaz 2 wykonanych dostaw wraz z usługami instalacji, konfiguracji i wsparcia w okresie rocznym. Zatem nie ulega wątpliwości, że chodziło o wykazanie realizacji w okresie rocznym usługi wsparcia, a nie samo zagwarantowanie w umowie, że takie wsparcie będzie realizowane.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, w myśl którego z postanowienia zawartego w rozdz. VI ust. 2 pkt 1 SIWZ wynikało, że wykonawca mógł wykazać spełnienie dostawy, a w umowie dotyczącej tej dostawy musiał znaleźć się passus o usłudze co najmniej rocznego wsparcia. Zdaniem Izby, stosowne postanowienie specyfikacji można odczytać jako wykonanie dostawy z zagwarantowaniem wykonania usługi, jednak nie można tego odczytywać jako wykonywania przez jakiś okres usługi wraz z dostawą.

Takie stanowisko – zdaniem Sądu Okręgowego - nie zasługuje na aprobatę wobec brzmienia powołanych postanowień SIWZ, jak również celu, jakiemu służy wykazanie przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.

Słusznie wywodzi skarżący, że celem wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia powinno być potwierdzenie, że wykonawca należycie zrealizował zamówienie, czego nie potwierdza wykazanie okoliczności samego zawarcia umowy. Istotne jest czy umowa została należycie wykonana, a w przypadku usług będących przedmiotem niniejszego postępowania, świadczenie usług serwisowych jest niejednokrotnie zadaniem bardziej skomplikowanym niż sama dostawa sprzętu. Wobec tego, niezależnie od literalnego brzmienia postanowień SIWZ w zakresie wykazania zrealizowania wsparcia serwisowego w okresie rocznym, nie sposób pominąć okoliczności, iż zamawiającemu zależało na tym, by potencjalny wykonawca wykazał, że jest w stanie zrealizować zadanie objęte zamówieniem również w zakresie usług serwisowych.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, że zamawiający nie wykorzystał w pełni możliwości wezwania I. sp. o.o. do złożenia wyjaśnień stosownie do przepisów art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Podkreślić należy, że wykonawca – (...) sp. z o.o. nie dołączył do oferty żadnego dokumentu w celu wykazania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zgodnie z postanowieniem rozdz. VII ust. 1 ppkt. 1.1 SIWZ, co skutkowało wezwaniem przez zamawiającego w dniu 31 lipca 2015r.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie (...) sp. z o.o. przedłożył opisane wyżej dokumenty.

W ocenie Sądu Okręgowego, kolejne wzywanie tego wykonawcy, tym razem do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonej dokumentacji dotyczącej tzw. referencji było nieuzasadnione, bowiem ze złożonych dokumentów wynikało jednoznacznie, że w przypadku dostawy sprzętu na rzecz Ministerstwa Finansów usługi wsparcia nie były realizowane w okresie rocznym, lecz znacznie krótszym. Wynikało to z faktu, że umowa z Ministerstwem Finansów została zawarta w dniu 10.11.2014r., zatem na dzień składania ofert, tj. 2 lipca 2015r. nie mógł upłynąć roczny okres realizacji usług wsparcia.

W ocenie Sądu Okręgowego, treść referencji dotyczących wykonania dostawy na rzecz Ministerstwa Finansów nie nasuwała żadnych wątpliwości, wynikało z niej że usługi wsparcia nie były realizowane w okresie rocznym. Zatem, wobec braku wątpliwości w tym zakresie, nie było podstaw – wbrew stanowisku Izby – do wzywania do uzupełniania ww. dokumentów.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd Sądu Okręgowego w Bydgoszczy wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 października 2012r. sygn. akt VIII Ga 137/12 opubl. w LEX 1230315, w którym Sąd ten uznał, że przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, a nie do wezwania do uzupełnienia treści oświadczeń lub dokumentów, a ponadto wskazał, że przy stosowaniu przez zamawiającego powyższego przepisu należy mieć na względzie naczelną zasadę obowiązującą w całym postępowaniu o zamówienia publiczne wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego, zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca - (...) sp. z o.o. nie wykazał okoliczności realizacji usług wsparcia w okresie rocznym w odniesieniu do dostawy realizowanej na rzecz Ministerstwa Finansów, a tym samy mnie spełnił jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co uzasadniało wykluczenie tego wykonawcy przez zamawiającego z postępowania.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że na rozprawie przed tut. Sądem Okręgowym pełnomocnik procesowy (...) sp. z o.o. oświadczył, że na dzień składania ofert usługi wsparcia na rzecz Ministerstwa Finansów były realizowane przez 2 miesiące.

Z uwagi na powyższe, orzeczenie wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą należy uznać za nieprawidłowe.

Z tych względów, na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, Sąd Okręgowy, uwzględniając skargę zamawiającego, zmienił zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie (...) sp. z o.o. w W..

O kosztach postępowania, na które składają się koszty zastępstwa prawnego w postępowaniu na skutek rozpoznania niniejszej skargi oraz w postępowaniu odwoławczym, orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010.41.238) oraz w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. O kosztach sądowych w zakresie nieuiszczonej opłaty od skargi orzeczono na podstawie art. 113 ust.1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.