Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 stycznia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2017 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...)w I.

przeciwko Miastu Ł.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Łomży

z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt I C 683/11

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I o tyle, że w miejsce kwoty 411.356,41 złotych zasądza 375.690,75 (trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt i 75/100) złotych i oddala powództwo co do kwoty 35.665,66 (trzydzieści pięć tysięcy sześćset sześćdziesiąt pięć i 66/100) złotych;

b)  w punkcie III w ten sposób, że w miejsce kwoty 30585 złotych zasądza 25096 (dwadzieścia pięć tysięcy dziewięćdziesiąt sześć) złotych tytułem zwrotu części kosztów procesu;

c)  w punkcie IV o tyle, że w miejsce kwoty 6023,99 złotych nakazuje pobrać 5022 złotych;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 9957 złotych tytułem zwrotu części kosztów procesu instancji odwoławczej;

IV.  nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Łomży od pozwanego kwotę 176 złotych zaś od powoda z zasądzonego roszczenia kwotę 17,86 złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa w postępowaniu apelacyjnym.

(...)

UZASADNIENIE

Powód (...) w I. wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego Miasta Ł. kwoty 452 375,38 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 7 października 2011 roku do dnia 31 grudnia 2015 roku i odsetkami z tytułu opóźnienia od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów procesu tytułem reszty wynagrodzenia za roboty budowlane, wykonane na podstawie umowy z dnia 7 grudnia 2010 r. nr (...), dotyczącej realizacji budowy kwatery składowania odpadów innych, niż niebezpieczne i obojętnych oraz kwatery dla odpadów zawierających azbest w ramach projektu budowy systemu gospodarki odpadami komunalnymi dla Miasta Ł. i okolicznych gmin na terenie (...) w miejscowości C., gmina M..

Z uzasadnienia pozwu wynikało, iż dochodzona kwota obejmowała min. część wynagrodzenia potrąconą przez pozwanego z jego wzajemną wierzytelnością z tytułu kary umownej za zwłokę w oddaniu określonego w umowie przedmiotu w kwocie 356 657,36 zł. Według powoda, pozwanemu nie przysługiwała wierzytelność z wymienionego tytułu, ponieważ opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy nie było przez niego zawinione, a wręcz częściowo było skutkiem działań bądź zaniechań samego pozwanego. Podnosił, że opóźnienie zostało spowodowane przez następujące grupy okoliczności:

- warunki atmosferyczne,

- brak współpracy i obstrukcję robót ze strony pozwanego i jego przedstawicieli,

- konieczność zmiany technologii wykonawstwa po przystąpieniu do realizacji umowy, z uwagi na wymogi bhp.

Powód podniósł też zarzut miarkowania potrąconej przez pozwanego kary umownej na tej podstawie, że jest ona w oczywisty sposób nadmiernie wygórowana, a nadto jego zobowiązanie było wykonane co najmniej w przeważającej części. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu. Wskazał, iż mimo upływu umownego terminu realizacji prac, inwestycja w tym terminie nie została zakończona. Po jego upływie wykonawca zrealizował jeszcze kilka robót, lecz nie została dokończona budowa rurociągu odcieku na odcinku od studni pośredniej do przepompowni, w związku z czym Miasto Ł. odstąpiło od umowy.

Wyrokiem z dnia 31 marca 2016 r. Sąd Okręgowy w Łomży zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 411.356,41złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 22 października 2011 r. do dnia zapłaty; oddalił powództwo w pozostałej części; zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 30.585 złotych tytułem części kosztów procesu oraz zniósł wzajemnie koszty procesu pomiędzy stronami w pozostałym zakresie; nakazał pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Łomży) kwotę 6.023,99 zł tytułem zwrotu wydatków pokrytych z sum budżetowych.

Z ustaleń tego Sądu wynika, że w dniu 07.12.2010 r. strony zawarły w trybie przetargu nieograniczonego umowę nr (...). Zgodnie z tą umową, powód jako wykonawca zobowiązał się do wykonania zadania pod nazwą: „Budowa kwatery składowania odpadów innych niż niebezpieczne i obojętnych oraz kwatery dla odpadów zawierających azbest w ramach projektu budowa systemu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Ł. i okolicznych gmin”.

Stosownie do § 2 tej umowy strony ustaliły rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy w dniu 15.03.2011 r., a jego zakończenie w dniu 30.06.2011 r., przy czym zastrzegły, że wykonawca ma prawo żądania przedłużenia terminu umownego, jeżeli nie dotrzymanie pierwotnego terminu umownego stanowi konsekwencję okoliczności, których nie można było przewidzieć oraz z powodu działania siły wyższej. Inspektorem nadzoru został J. W. (1), a kierownikiem budowy inż. C. M. (1). Kierownikiem robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych miał być mgr inż. D. W. (1), kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej inż. C. M. (1), a kierownikiem robót w specjalności drogowej mgr inż. A. Z..

Strony umówiły się, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia będzie ryczałt w kwocie netto 769 321,60 zł plus podatek VAT w wysokości 22 %, czyli razem 938 572,35 zł (§ 5 umowy stron). Za wykonane roboty wystawione będą faktury VAT, obejmujące zakres robót budowlanych, zrealizowanych w danym miesiącu. Podstawę wystawienia faktury VAT stanowił "Protokół odbioru robót w toku”, podpisany przez przedstawicieli umawiających się stron. Uruchomienie płatności dla wykonawcy następować miało w terminie 30 dni od daty złożenia faktury (§ 6 umowy). Strony umówiły się, że zamawiający wyznaczy termin i rozpocznie odbiór przedmiotu umowy w ciągu 7 dni od daty zawiadomienia go o osiągnięciu gotowości do odbioru, zawiadamiając o tym wykonawcę (§ 7 umowy stron).

Zgodnie z umową, zamawiający mógł dochodzić od wykonawcy kar umownych, a w szczególności za zwłokę w oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki.,

W trakcie realizacji robót powód uszkodził kabel energetyczny, znajdujący się na trasie nowobudowanego rurociągu, zasilający przepompownię oraz oświetlenie drogi, ponieważ kabel ten nie był zainwentaryzowany na mapie geodezyjnej, dołączonej do dokumentacji przetargowej.

Powód wpisem do dziennika budowy z dnia 21 czerwca 2011 r. prosił o spotkanie z projektantem i wskazywał na możliwość wybudowania tego odcinka w inny sposób, aby nie uszkodzić istniejącej skarpy kwatery nr 2 oraz przepompowni ścieków będących w bezpośrednim sąsiedztwie. Brak rozmów i podjęcia jakiejkolwiek decyzji w tej sprawie w dzienniku budowy spowodował nie wykonanie tego odcinka w ogóle.

Strona powodowa wykonywała prace do dnia 2 sierpnia 2011 r. (zgodnie z wpisem w dzienniku budowy o przystąpieniu do naprawy drogi zjazdowej). W piśmie z 3 sierpnia 2011 roku powód poinformował pozwanego o zakończeniu robót i zgłosił inwestycję do odbioru końcowego. Pismo to zostało przesłane pozwanemu faksem w dniu 3 sierpnia 2011 roku i doręczone mu 8 sierpnia 2011 r.

Powód nie wykonał odcinka rurociągu od studni pośredniej (rewizyjnej) do studni przepompowni odcieków o długości 28 mb (głębokość ułożenia rurociągu ok 6 m ze spadkiem 2,5% w kierunku przepompowni).

Dnia 25 lipca 2011 r. powód sporządził protokół zaawansowania wykonanych robót - „protokół robót w toku” za okres od dnia 15 czerwca do dnia 25 lipca 2011 r. Protokół ten doręczony został pozwanemu 8 sierpnia 2011 r.

Wobec niemożliwości wykonania rurociągu odcieku i braku reakcji pozwanego na prośby o dokonanie zmian projektowych, powód zgłosił zakończenie prac bez wykonanego rurociągu.

W oparciu o protokół z dnia 25 lipca 2011 r. powód wystawił w dniu 5 sierpnia 2011 roku fakturę nr (...) na kwotę 551 516,21 zł, w tym 103 129,05 zł podatku Vat z terminem płatności 30 dni oraz doręczył pozwanemu tę fakturę. Nie obejmowała ona kwoty 13 880,59 zł, należnej zgodnie z umową stron za wykonanie rurociągu, albowiem roboty te nie zostały wykonane.

Pismem z 10 sierpnia 2011 r. pozwany odmówił przyjęcia odbioru zgłoszenia, albowiem w jego przekonaniu prace nie zostały zakończone. Poinformował także o odesłaniu powodowi - z tych samych względów - faktury wraz z protokołem robót i zagroził naliczeniem kar umownych za zwłokę w wykonywaniu robót.

Pismem z 19.08.2011 roku powód poinformował (...) w Ł. o zaistniałym w toku robót budowlanych nieprzestrzeganiu przez zamawiającego postanowień zawartej umowy, łamaniu przepisów prawa budowlanego i cywilnego. W treści tego pisma podniósł brak prawidłowej współpracy w realizowaniu zadania, brak możliwości zorganizowania placu budowy, brak zgody na poruszanie się sprzętem po drogach na terenie obiektu, naciski na wywóz materiału z wykopu na teren sąsiadującego starego wysypiska na potrzeby rekultywacji (aby wydłużyć termin realizacji zadania), ignorowanie uwag i próśb powoda zamieszczanych w dzienniku budowy, niedopełnienie wezwania projektanta pomimo zaistnienia potrzeby i żądania powoda zamieszczonego w dzienniku budowy, zastraszanie karami umownymi, notoryczne odmawianie wydawania dziennika budowy i nakazanie dokonywania wpisów w portierni do godziny 15.00, trudności z przyjęciem przez pozwanego protokołów i faktur częściowych, a także na bardzo złe w trakcie wykonywania prac warunki atmosferyczne (długotrwałe opady deszczu) oraz wcześniejszą długotrwałą mroźną zimę.

W piśmie z dnia 24 sierpnia 2011 r. pozwany wezwał powoda do wykonania szeregu prac i wskazał, że nie zostały wykonane: rurociąg odcieku na odcinku od przepompowni do studni pośredniej, uporządkowanie placu budowy (nieshałdowany urobek mas ziemnych), humusowanie wraz z obsianiem kwatery nr 1, obsianie kwatery na azbest, dostarczenie głowic studni odgazowujących, a nadto stwierdził, że należy poprawić zgodnie z projektem drogę zjazdową do kwatery na azbest oraz drogę dojazdową do kwatery na odpady inne niż niebezpieczne i obojętne wraz z placem manewrowym.

Pozwany nadmienił, iż zgodnie z umową stron zostaną naliczone kary za zwłokę w oddaniu przedmiotu odbioru w wysokości 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki, licząc od dnia 01.07.2011 do dnia odbioru końcowego.

W piśmie z 1 września 2011 roku pozwany skierował do powódki ostateczne wezwanie do wykonania robót w terminie 7 dni od dnia doręczenia oraz do zapłaty kary umownej w kwocie 295 650,18 zł za okres od dnia 1.07.2011r. do dnia 1.09.2011r.

W piśmie z 14 września 2014 roku pozwany złożył powodowi oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 644 k.c. z dniem 14.09.2011 roku ze skutkiem natychmiastowym, powołując się na bezskuteczne wezwanie do zakończenia przedmiotu umowy.

Pismem z 19 września 2011 r. pozwany, powołując się na rozwiązanie umowy w dniu 14.09 2011 r., poinformował powoda, iż w dniu 23.09.2011 roku o godz. 10.00 nastąpi odbiór częściowy wykonywanych przez powoda robót, a w przypadku niestawiennictwa przedstawiciela strony powodowej uprzedził, że dokona jednostronnego odbioru tych robót. Jednocześnie poinformował, iż na zasadzie art. 636 § 1 k.c. powierzył dalsze wykonanie pozostałej części przedmiotu umowy innemu podmiotowi na koszt i niebezpieczeństwo powoda. Nadmienił również, że z przysługującego powodowi wynagrodzenia potrąci należność wynikającą z kar umownych za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy.

Pismem z 20 września 2011 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 551.516,21 zł, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 27 września 2011 r., wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 4 września 2011 r.

Pismem z 29 września 2011 roku pozwany poinformował powoda, iż odmówił zapłaty tej kwoty i wskazał, że zgodnie ze sporządzonym przez niego w dniu 23 września 2011 roku jednostronnym protokołem wartość wykonanych prac wynosi 462.567 zł brutto . Jednocześnie pozwany oświadczył, że obciąża powoda karą umowną w kwocie 356 657,36 zł za 76 dni opóźnienia od 1 lipca do 14 września 2011 roku. W związku z powyższym, 6 października 2011 r. pozwany zapłacił powodowi za wykonane prace pozostałą część wynagrodzenia w kwocie 105.910,12 zł.

W rozpoznawanej sprawie Sąd Okręgowy przeprowadził dowody z szeregu opinii biegłych sądowych, którzy mieli wypowiedzieć się na okoliczność zakresu robót budowlanych wykonanych przez powoda, czy roboty te zostały wykonane zgodnie z projektem i inną dokumentacją oraz sztuką budowlaną, czy istniały obiektywne przeszkody w wykonaniu tych robót zgodnie z projektem, czy opóźnienie w ich wykonaniu leżało po stronie powodowej, czy wykonany jest wadliwy, ewentualnie wykonany niezgodnie z umową, a jeżeli tak to z jakich przyczyn, jaka jest wartość robót budowlanych, które nie zostały wykonane przez wykonawcę.

Z opinii biegłego inż. I. M. (1) wynikało min., że roboty budowlane (będące przedmiotem zamówienia) zostały wykonane niekompletnie, ponieważ powódka nie wykonała odcinka rurociągu (...)225mm z (...) od studni pośredniej (rewizyjnej) do studni przepompowni odcieków o długości 28mb. W trakcie realizacji robót powód uszkodził kabel energetyczny, znajdujący się na trasie nowobudowanego rurociągu, zasilający przepompownię oraz oświetlenie drogi (kabel ten nie był zainwentaryzowany na mapie geodezyjnej dołączonej do dokumentacji przetargowej). Powód (wpisem do dziennika budowy w dniu 21 czerwca 2011 r.) prosił o spotkanie z projektantem i wskazywał na możliwość wybudowania tego odcinka w inny sposób, aby nie uszkodzić istniejącej skarpy kwatery nr 2 oraz przepompowni ścieków będących w bezpośrednim sąsiedztwie. Brak rozmów i podjęcia decyzji w tej sprawie spowodował nie wykonanie tego odcinka w ogóle. Nadto zdaniem biegłego, z uwagi na wielobranżowość inwestycji i wykonywanie poszczególnych zadań przez różne firmy w różnych okresach nastąpił brak ciągłości aktualizacji projektu wykonawczego na bieżąco. Między innymi nie zaktualizowano projektu po wykonaniu oświetlenia terenu i zasilenia przepompowni ścieków (w efekcie nastąpiło uszkodzenia kabla). Nie dostarczono na czas mapy geodezyjnej powykonawczej z oświetlenia terenu. Brak było decyzji pozwanego w sprawie rozwiązań projektowych i wykonawczych zabezpieczenia wykopu głębokiego (ok. 6 m) przy wykonywaniu rurociągu od studni rewizyjnej do studni przepompowni w sposób nie zagrażający uszkodzeniu kwatery nr 2.

Do opóźnienia robót wykonywanych przez powódkę przyczyniły się: późne wejście powoda na plac budowy z uwagi na długotrwałą zimę, przerwy w pracach budowanych i naprawy po skutkach ulewnych deszczy (podczas robót występowały w tej okolicy nawalne deszcze i burze), brak decyzji pozwanego czy powódka powinna wykorzystać materiał na warstwę ochronno-drenażową kwatery nr 1 i wykonać je z materiału miejscowego, brak pełnej dokumentacji technicznej papierowej (powód otrzymał tylko wersje elektroniczną, która zawierała zakres robót objętych umową) oraz brak wykonawczych rozwiązań projektowych głębokiego wykopu przy wykonaniu odcinka rurociągu od studni rewizyjnej do studni przepompowni .

Według biegłego inż. J. R. (1), roboty wykonywane przez powoda nie zostały przez niego zakończone. Nie wykonał on bowiem rurociągu odcieku na odcinku od studni rewizyjnej do przepompowni odcieków oraz humusowania i obsiania skarp wewnętrznych kwatery nr 1. Nie istniały obiektywne przeszkody w wykonaniu robót budowlanych zgodnie z projektem, a opóźnienie w zakończeniu robót budowlanych leżało po stronie powodowej. Powód z własnej winy opóźnił się w robotach w miesiącach kwietniu i maju 2011 r., tracąc już na ówczesnym etapie 1 miesiąc. Opóźnienie w robotach w początkowej fazie przekładał na eskalację problemów celem przedłużenia terminu umownego. Obiektywnych przeszkód w wykonaniu robót budowlanych zgodnie z projektem nie było. Na projektowanej trasie wykopu pod rurociąg odcieku był kabel, zasilający pompę w przepompowni odcieku o napięciu 400 V. Kabel był zinwentaryzowany, ale powód tej inwentaryzacji nie otrzymał. Inwestor nie przekazał przedmiotowej inwentaryzacji wykonawcy. W następstwie doszło do uszkodzenia kabla przez operatora koparki powoda. Tu jednoznaczna jest wina inwestora. Za uszkodzenie kabla i jego naprawę konsekwencje w całości ponosi pozwany. Fakt ten nie stanowił jednak – zdaniem biegłego - przeszkody w wykonaniu rurociągu odcieku. Uszkodzony kabel należało wypiąć z obwodu, odkopać w ramach prowadzonych robót ziemnych i odłożyć poza strefę wykopu. Trasa wykopu rurociągu odcieku od studni pośredniej, jak i stosowny wykop do przepompowni znajdują się poza strefą ochronną, można było więc prowadzić roboty budowlane. Żeby nie było kolizji ze strefą ochronną rurociąg odcieku można było wykonać w wykopie wąskoprzestrzennym umocnionym, (np. szalunkiem stalowym, czy na bazie bali drewnianych). W istniejących uwarunkowaniach, taka technologia wykopu była do przewidzenia już na podstawie dokumentacji projektowej. Wizja lokalna jedynie by upewniła potencjalnego wykonawcę w zastosowaniu takiej technologii. Powód natomiast na odcinku od studni pośredniej do przepompowni chciał przystąpić do wykonywania rurociągu w wykopie szerokoprzestrzennym. Zdaniem tego biegłego, powód nie wykonał rurociągu odcieku na odcinku od studni pośredniej do przepompowni z własnej winy.

Według Sądu Okręgowego, opinia biegłego J. R. (1) nie była wiarygodna min. w odniesieniu do przyczyn opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy stron, ponieważ biegły ten nie był kompetentny do dokonywania takich ocen.

Według Sądu, w celu poczynienia prawidłowych ustaleń zaistniała potrzeba dopuszczenia dowodu z opinii dwóch biegłych, a więc nie tylko z opinii biegłego z zakresu robót drogowych, ale również z opinii biegłego z zakresu instalacji sanitarnych.

Kolejna opinia biegłych sądowych tj. dr inż. D. W. (2) i inż. D. K. - zdaniem Sądu - (poza stwierdzeniem oczywistych faktów w szczególności co do zakresu robót wykonanych przez stronę powodową) nie zawierała jednoznacznych odpowiedzi na wszystkie pytania i kwestie wskazane w postanowieniu dowodowym. Biegli ci stwierdzili, że nie mają kompetencji i narzędzi do weryfikacji wiedzy, doświadczenia zawodowego i umiejętności uczestników procesu budowlanego i trudno im jest ocenić fachowość podejmowanych wówczas decyzji, jednak bezspornym jest fakt, że proces budowlany nie przebiegał prawidłowo.

Natomiast z opinii biegłego sądowego z zakresu instalacji sanitarnych M. R. (1) wynikało min., że w toku wykonywania prac zmieniono pierwotną trasę przebiegu rurociągu. Na planie zagospodarowania nie było informacji o skrzyżowaniach lub kolizjach z istniejącym, bądź projektowanym uzbrojeniem w rejonie wykonywania prac przy rurociągu, tzn. na planie nie zaznaczono projektowanych i wykonanych w późniejszym terminie przewodów elektrycznych zwłaszcza zasilającego przepompownię. W związku z powyższym wykonawca nie miał możliwości przewidzenia, że w rejonie prac znajdują się dodatkowe przewody, które to - jak się okazało - uszkodził w trakcie prób wykonywania prac. Inwestor posiadając taką wiedzę (przed przystąpieniem do wykonywania kwatery nr 2) powinien ją absolutnie przekazać wykonawcy. Podczas budowy panował szeroko rozumiany chaos i brak było koordynacji w trakcie wykonywania poszczególnych etapów robót, pomiędzy inwestorem, wykonawcą i projektantem. Biegły zwrócił uwagę, że analiza załączonej dokumentacji budowlanej wskazuje, iż brak w niej jakiejkolwiek wzmianki na temat sposobu prowadzenia prac szczególnie niebezpiecznych, a także metody jaką należy prowadzić prace ziemne - wykop wąskoprzestrzenny czy szerokoprzestrzenny, czy należy umacniać skarpy czy też nie oraz informacji co do zagęszczania gruntu po wykonaniu prac ziemnych. Tym samym dokumentacja ta pozostawiała metodykę prac ziemnych niejako otwartą do decyzji wykonawcy.

Nadto nie zawierała ona informacji wymaganej prawem budowlanym (w art. 20. 1. 1 b tego prawa), dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Taka informacja powinna była znaleźć się w dokumentacji projektowej, gdyż prowadzone były prace o szczególnym stopniu zagrożenia dla zdrowia i życia pracowników. Dlatego - zgodnie z prawem budowlanym - art. 21a. 1. - kierownik budowy obowiązany (w oparciu o informację, o której mowa w 20 ust. 1 pkt 1b) sporządzić lub zapewnić sporządzenie - przed rozpoczęciem budowy - planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, uwzględniając specyfikę obiektu budowlanego i warunki prowadzenia robot budowlanych, w tym planowane jednoczesne prowadzenie robót budowlanych i produkcji przemysłowej.

Zdaniem tego biegłego, z okoliczności sprawy nie wynika, czy taki plan powstał i czy był na bieżąco realizowany i korygowany w zależności od potrzeb realizacyjnych na budowie. Stąd wyprowadził wniosek, że dokumentacja przekazana wykonawcy do realizacji była niekompletna, tzn. nie zawierała sprecyzowanych informacji co do metody prowadzenia prac i nie była zaktualizowana o wykonane już inne instalacje za co odpowiadał inwestor. W opinii biegłego, możliwe było wykonanie wszystkich przewidzianych projektem robót budowlanych, lecz wymagało to pełnej współpracy uczestników procesu budowlanego, który należało dokumentować na bieżąco w dzienniku budowy i współdziałając szukać konstruktywnych rozwiązań. W dzienniku budowy, w dniu 21.06.2011 r., dokonano wpisu, w którym to kierownik budowy wnosi prośbę o konsultację z projektantem w sprawie przebiegu rurociągu na odcinku do przepompowni przez co wypełnił przesłanki z art. 23 ustawy prawo budowlane, który stanowi, że kierownik budowy ma prawo występowania do inwestora o zmiany w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robot budowlanych lub usprawnienia procesu budowy. Natomiast wpisów odnoszących się do prośby wnoszonej przez kierownika ze strony inwestora lub projektanta po tej dacie nie odnotowano. W dzienniku budowy brak też jest wzmianki czy trwały rozmowy pomiędzy inwestorem a wykonawcą dotyczące sposobu wykonania spornego odcinka.

W tym kontekście stwierdził, że możliwe było bezpieczne wykonanie rurociągu metodą wykopu wąskoprzestrzennego z pełnym umocnieniem ścian (stwierdzenia zawarte również w opinii biegłego J. R. (1) na str. 22), a także technicznie możliwe i dopuszczalne (za zgodą projektanta) było wykonanie odcinka „ciśnieniowo” tzn. montaż pompy w studzience zbiorczej i odprowadzenie odcieków do docelowej przepompowni za pomocy dodatkowej pompy. Niemożliwe natomiast było wykonanie tegoż rurociągu w wykopie otwartym bez umocnienia ścian przy istniejącej już kwaterze nr 2, co sygnalizował kierownik budowy w dniu 21.06.2011 r.

W tej sytuacji brak współpracy pomiędzy inwestorem a wykonawcą spowodował niewykonanie tego odcinka w ogóle. Wykonawca zgodnie z projektem mógł jednak zrealizować ten odcinek stosując metodę wąskoprzestrzennego wykopu z pełnym umocnieniem ścian wykopu. W przedmiarze robót - będącym załącznikiem do umowy, widnieje natomiast zapis o wykonaniu owego odcinka metodą właśnie wykopu wąskoprzestrzennego, więc wykonawca składając ofertę powinien wiedzieć, że takie prace w ramach umowy będzie musiał wykonać. Fakt, że takie prace można było wykonać w inny sposób (niż wykop otwarty) nie zwalnia inwestora od obowiązku ustosunkowania się do wniosku wykonawcy wniesionego do dziennika budowy o rozpatrzenie i konsultacje z projektantem, gdyż wykonawca miał co najmniej dwie alternatywy do wyboru przy realizacji (wykop umocniony szalunkami lub odprowadzenie ścieków "pompowo"). Niekompletną dokumentację projektową (projekt budowlany) dostarczył inwestor, a to on w świetle prawa odpowiada za kompletność przekazanych dokumentacji. Kierownik budowy mógł nie mieć wglądu do dokumentacji przetargowej powoda, gdyż nie stanowi ona wytycznych dla wykonywania robót na placu budowy a jedynie jest ich uzupełnieniem dla złożenia oferty przez wykonawcę, w związku z powyższym zgodnie z prawem budowlanym kierownik mógł prosić o wyjaśnienia i konsultacje projektanta obiektu za pośrednictwem inwestora, a prośba taka pozostała jednak bez rozpatrzenia.

W ocenie tego biegłego, nie jest możliwa jednoznaczna odpowiedź na pytanie, czy opóźnienie w wykończeniu robót budowlanych leżało po stronie powodowej. Opóźnienie w wykonaniu robót leżało po obu stronach i jako główną przyczynę tego można uznać brak chęci współpracy na etapie budowy.

Zwrócił też uwagę, że protokolarne przyjęcie terenu budowy ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa i bezkolizyjnego prowadzenia prac budowlanych, natomiast na początku budowy nie rozwiązano istotnego problemu sposobu prowadzenia prac budowlanych na „czynnym" wysypisku i był on też poważną przeszkodą w terminowej realizacji przedsięwzięcia. Podnoszony zaś przez powoda aspekt niekorzystnych warunków pogodowych nie ma kluczowego znaczenia w stosunku do wykonania przewodów kanalizacji sanitarnej, zakładając, że byłaby ona wykonywana w wykopie wąskoprzestrzennym. Konkludując stwierdził, że wykonany przez powoda obiekt (na dzień 2.08.2011 r.) nie był kompletny i nie był także zgodny z dokumentacją projektową, która zawierała wykonanie odcinka kanalizacji od studzienki zbiorczej do przepompowni. Obiekt w takiej formie nie mógłby poprawnie funkcjonować, a wykonanie odprowadzenia ścieków z kwater było niezbędne do prawidłowej pracy całego zamierzenia budowlanego.

Według opinii biegłego sądowego z zakresu robót drogowych A. D. (1) droga dojazdowa została wykonana przez powódkę zgodnie z projektem, ale z odstępstwem co do podbudowy nawierzchni. Powódka nie zastosowała bowiem podbudowy z tłucznia, lecz podbudowę z pospółki. W swojej 30-letniej praktyce zawodowej biegły ten nie spotkał się z konstrukcją nawierzchni z płyt betonowych na podbudowie z tłucznia. Jest to nieistotny błąd projektowy, który na etapie realizacji należało naprawić. W pozostałych elementach nawierzchnie z płyt betonowych występują bez podbudowy z tłucznia kamiennego, lecz na wykonanych robotach ziemnych z gruntu rodzimego - piasku. Nadto zauważył, że nowy wykonawca - przy akceptacji inwestora - też nie zastosował podbudowy z tłucznia kamiennego. Zdaniem biegłego, powyższa sytuacja potwierdza całkowity brak współpracy na placu budowy pomiędzy powódką a inwestorem, co było główną przyczyną przekroczenia terminu wykonania robót przez powoda. Aktualnie przedmiotowy obiekt jest eksploatowany zgodnie z przeznaczeniem, zakres robót drogowych i humusowanie skarp zostały wykonane przez powódkę ale obiekt ten w zakresie dróg i humusowania został ponownie wykonany przez innych wykonawców.

Biegły określił, że wartość robót, które nie zostały wykonane przez wykonawcę, wynosi 5 992,31 zł - wartość podbudowy z tłucznia i 22 081,20 zł - wartość humusowania, czyli razem 28 073,51 zł. Jest to całkowita wartość, jaką biegły przyjął z kosztorysu ofertowego, tak jakby powód nie wykonał tych robót.

W opinii uzupełniającej biegli M. R. (1) i A. D. (1) podtrzymali swoje opinie i stwierdzili min., że „zakres robót drogowych i humusowanie skarp zostało poprawione przez Inwestora”, ponieważ inwestor zlecił zewnętrznym firmom poprawę drogi i humusowanie skarp zbiornika. Wykonanie odwodnienia kwatery nr 1 było technicznie możliwe przy zastosowaniu wykopu wąskoprzestrzennego lub po konsultacji z projektantem poprzez zastosowanie innego rozwiązania np. odprowadzenie odcieków w sposób tłoczny poprzez zastosowanie dodatkowej pompy podnoszącej. Kierownik budowy miał prawo zapytać zleceniodawcę, w jaki sposób ma realizować wykop tego odcinka. Inspektor nadzoru nie odniósł się do tego wpisu kierownika budowy. Strona powodowa otrzymała dokumentację niekompletną i zdecydowanie mogło to opóźnić roboty przy braku współpracy stron. Prace instalacyjne związane z układaniem kanalizacji sanitarnej, można było prowadzić w temperaturach ujemnych oraz podczas opadu deszczu i śniegu. Także wszelkie roboty ziemne można było prowadzić w temperaturach ujemnych i przy zalegającym śniegu, natomiast ostateczne kształtowanie skarp i humusowanie należało prowadzić w warunkach sprzyjającej pogody. Jeśli strona powodowa nie miała materiału do wykonywania pracy, chodzi o materiał filtracyjny – kruszywo, to siłą rzeczy nie mogła tych prac wykonać. Wykonawca miał przygotowaną warstwę filtracyjną, a później są notatki, że ta warstwa filtracyjna jest sukcesywnie wywożona, a zgodnie z umową stron warstwę filtracyjną miała zapewnić strona pozwana. Wykonawca nie miał na pewnym etapie robót materiału do warstwy filtracyjnej, chociaż pozwany powinien go zapewnić.

Dalej Sąd Okręgowy poczynił następujące ustalenia w oparciu o wyjaśnienia przesłuchanych w sprawie świadków ( Z S., R. L., C. M., T. K., Ł. S., D. W., J. K.):

- gdy powód budował kwaterę nr 1, to obok była czynna kwatera nr 2 wybudowana przez firmę z G.. Przez plac budowy powoda samochody woziły odpady do tej kwatery w związku z czym nie mógł on ogrodzić terenu budowy;

- według specyfikacji pozwany miał zabezpieczyć powodowi budulec, to znaczy piasek, którego jednak powodowi nie dostarczał. Podczas wykopywania kwater powód uzyskał ok. 2000 m ³ tego budulca, ale okazało się, że został on przez pozwanego przeznaczony na budowę drogi;

- prace na budowie utrudniały ulewy, które zmywały skarpy oraz uszkodziły drogę dojazdową wykonaną z płyt (...). Świadek R. L. (2) jako operator spychacza wykonywał na budowie warstwę filtracyjną na kwaterze na odpady i musiał tę warstwę poprawiać kilka razy. Przeważnie było to spowodowane warunkami atmosferycznymi, ponieważ występowały intensywne deszcze i skala zniszczeń była ogromna. Po takiej nawałnicy przez 2 dni trzeba było to poprawiać. Te nawałnice przychodziły co drugi dzień i co zdołał zrobić to znowu było zniszczone. Kilkakrotnie doszło do zalania kwatery na odpady na śmieci. Żeby można było pracować, to kilka dni trzeba było wypompowywać wodę i to wywołało opóźnienie prac.

- wbrew warunkom specyfikacji, pozwany nie dostarczył kruszywa, odpowiadającego parametrom przepuszczalności wody, w związku z czym powód wykorzystał materiał uzyskany z wykopów (nie spełniający warunków technicznych) na wyraźne żądanie zamawiającego (zeznania świadka C. M. (1) kierownika budowy).

- uszkodzenie niezinwentaryzowanego kabla (zasilającego pompownię) spowodowało przerwę w pracy aż do jego naprawienia.

W oparciu o powyższe, Sąd Okręgowy przyjął, że przestoje w pracach budowlanych występowały z powodu nawałnic oraz braku materiałów, których miał dostarczyć pozwany jako inwestor.

Sąd przytoczył też zeznania świadka D. W. (1), który był pierwotnie wskazany w umowie jako kierownik robót sanitarnych, ale nie podjął się tej funkcji. Po zapoznał się z dokumentacją inwestycji i z częścią sanitarną projektu, stwierdził, że stanowiła ona tylko projekt budowlany do uzyskania pozwolenia na budowę i nie zawierała projektów wykonawczych. Projekty wykonawcze to rozwiązania z zakresu technologii robót i rozwiązania szczegółów wykonawczych. W dokumentacji podany był tylko rzut poziomy odcinków rurociągu, z określeniem średnicy i materiałów rurociągu, długości i spadku rurociągu kanalizacyjnego. Nie było zaś dokumentacji tzw. profilu podłużnego, gdzie określana jest głębokość posadowienia, warstwy nadsypki i podsypki rurociągu oraz zaznaczenia ewentualnych kolizji z innymi urządzeniami podziemnymi. Brak było projektu zabezpieczenia skarp wykopu przy głębokich wykopach czyli szalunków. Jedynym powodem nie objęcia przez niego funkcji kierownika robót w zakresie robót sanitarnych były braki w dokumentacji dostarczonej przez pozwanego. W oparciu o te zeznania Sąd ustalił, że istotną przyczyną opóźnienia w realizacji robót były także stwierdzone wyżej wady projektu

Nadto uznał, że pozwany, pomimo ciążącego na nim na podstawie przepisów prawa budowlanego obowiązku w tym zakresie, nie współpracował ze stroną powodową w wykonywaniu robót budowlanych, a nawet te roboty utrudniał, dopuszczając do poruszania się po placu budowy samochodów i sprzętu innych osób, przy czym dodatkowo przez plac budowy przejeżdżały samochody BikProjekt – firmy która wykonywała drogę. Powód nie mógł ogrodzić terenu budowy.

Wbrew warunkom specyfikacji, pozwany nie dostarczył też kruszywa odpowiadającego parametrom przepuszczalności wody, wobec czego powód zgromadził ten materiał we własnym zakresie podczas wykonywania kwater. Za przyzwoleniem pozwanego z placu budowy doszło do wywiezienia tego materiału budowlanego przygotowanego uprzednio przez powoda do wykonania prac i wykorzystanie go pod budowę drogi w innym miejscu, co miało miejsce pod nieobecność i bez wiedzy i zgody strony powodowej. Pozwany jako inwestor w zamian obiecał dostarczyć inny materiał na warstwę filtracyjną, co jednak ostatecznie nie nastąpiło. Tymczasem powód oczekiwał na ten potrzebny mu do wykonywania prac materiał przez kilka dni.

Z przytoczonych wyżej względów, brak było – ocenie Sądu Okręgowego - podstaw do uznania za wiarygodne zeznań świadków Z. S. (1), L. K. i J. W. (1) oraz zeznań biegłego J. R. (1) w tej części, w jakiej wskazywali oni, że opóźnienie w wykonywaniu prac leżało wyłącznie po stronie powoda i wynikało z jego zaniedbań oraz braku profesjonalizmu.

Z przytoczonych wyżej względów, Sąd ocenił, że przekroczenie przez powoda terminu wykonania robót o 34 dni, licząc od 1 lipca 2011 r. do 3 sierpnia 2011 r., tj. do dnia poinformowania pozwanego o zakończeniu robót i zgłoszenia inwestycji do odbioru końcowego (w piśmie z 3 sierpnia 2011 r.) nastąpiło w zasadzie z przyczyn leżących po stronie pozwanego. Dlatego brak było podstaw do naliczenia powodowi kary umownej, a tym samym uwzględnienia zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia do kwoty 356 657,36 złotych z tego tytułu.

Dalej wskazał, iż nie jest spornym między stronami, że ostatecznie nie doszło od wykonania przez stronę powodową rurociągu odcieku w związku z niemożliwością jego wybudowania zgodnie z istniejącym projektem. Wartość tych niewykonanych robót to kwota 7.772,79 zł. Z okoliczności sprawy wynika, że powód (wystawiając fakturę na kwotę 551 516,21 zł brutto) nie uwzględnił wynagrodzenia za niewykonany rurociąg odcieku.

Pozwany zlecił również zewnętrznym firmom poprawę drogi i humusowanie skarp zbiornika. Wartość podbudowy z tłucznia została określona na kwotę 5.992,31 zł, a wartość humusowania – 22.081,20 zł, czyli łącznie na kwotę 28 073,51 zł, która powiększona o podatek Vat wynosiła łącznie 34 249,68 zł.

Wobec powyższego, powództwo jako częściowo zasadne uwzględnił co do kwoty 411 356,41 zł ( 551. 516,21 zł minus 105. 910,12 zł minus 34. 249,68 zł) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 22 października 2011 roku oraz oddalił w pozostałym zakresie jako bezzasadne.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 647 k.c. oraz przy zastosowaniu art. 484 § 1 k.c., orzekł jak w sentencji, rozstrzygając o kosztach procesu na podstawie art. 100 k.p.c.

Powyższy wyrok pozwany zaskarżył apelacją w części uwzględniającej powództwo oraz rozstrzygającej o kosztach procesu. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie prawa materialnego i procesowego, a mianowicie:

-

art. 647 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że pozwany Miasto Ł. miało obowiązek odbioru robót, zgłoszonych do odbioru w piśmie z dnia 03 sierpnia 2011 r. oraz że powód oddał pozwanemu obiekt wykonany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej w dniu 03 sierpnia 2011 r., w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że obiekt nie został wykonany w całości, gdyż powód nie wykonał rurociągu odcieku, a wykonany w części obiekt nie mógł funkcjonować i spełniać swojej roli, podczas gdy możliwe było wykonanie rurociągu odcieku zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i bez zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi, a pozwany odmówił odbioru prac,

-

art. 498 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że nie doszło do potrącenia kar umownych ze względu na brak winy powoda w opóźnieniu wykonania obiektu budowlanego, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie wynika, że rurociąg odcieku mógł być wykonany przez powoda zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, a pozwany naliczył powodowi kary umowne za niewykonanie obiektu budowlanego i dokonał potrącenia kar umownych z wynagrodzeniem umownym za wykonane prace na dzień odstąpienia od umowy;

-

art. 476 k.c. w zw. z art. 484 poprzez jego błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że powód nie pozostawał w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy i nie było podstaw do naliczenia kar umownych, podczas gdy pozwany odmówił odbioru obiektu wskazując na niewykonanie rurociągu odcieku i wyznaczył dodatkowego terminu na jego wykonanie oraz uznaniu, że rurociąg odcieku nie został wykonany z winy pozwanego pomimo możliwości jego wykonania przez powoda, zgodnie ze sztuką budowlaną w wykopie wąskoprzestrzennym;

-

art. 644 k.c. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że do zakończenia umowy doszło w wyniku zgłoszenia przez powoda wykonania prac i przedstawienia do odbioru obiektu budowlanego dokonanego w piśmie z dnia 03 sierpnia 2011 r. podczas, gdy pozwany w piśmie z dnia 14 września 2011 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy,

-

art. 483 § 1 k.c. i 484 § 1 k.c. poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie i uznanie, że brak jest podstaw do naliczenia kar umownych, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że powód nie wykonał rurociągu odcieku, przez co pozostawał w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy co w związku z § 8 umowy umożliwiało naliczenie przez pozwanego kar umownych;

-

art. 233 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, że powód przekroczył termin wykonani; robót o 34 dni liczone od dnia 01 lipca 2011 r. do 03 sierpnia 2011 r. tj. do dni; przedstawienia robót do odbioru, podczas gdy z analizy materiału dowodowego wynika, że obiekt budowlany nie został wykonany w całości (niewykonany rurociąg odcieku), a powód nie odstąpił od umowy w niewykonanej części, a opóźnienie w wykonaniu robót trwało do dnia odstąpienia przez pozwanego od umowy, czyli do dnia 14 września 2011 r. i wynosiło 76 dni,

-

art. 233 k.p.c. poprzez przyjęcie, że do niewykonania rurociągu odcieku doszło z winy pozwanego, podczas gdy z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że możliwe było wykonanie rurociągu odcieku techniką wąskoprzestrzenną, powód już na etapie sporządzania przedmiaru robót (załącznik nr 9 do opinii J. R. (1) str. 5) oraz sporządzenia kosztorysu ofertowego powoda (załącznik nr 8 do opinii J. R. (1) poz. 5.4) wiedział o konieczności wykonania rurociągu odcieku taką właśnie techniką, a wykonanie rurociągu było możliwe bez narażania życia i zdrowia pracowników, pomimo znajdującego się w zakresie robót niezinwentaryzowanego kabla elektrycznego, podczas gdy kierownik robót mógł informację o wykonaniu rurociągu odcieku w wykopie wąskoprzestrzennym uzyskać od powoda, bez konieczności zwracania się z pytaniem do pozwanego;

-

art. 233 k.p.c. poprzez przyjęcie, że do opóźnienia w wykonaniu robót nie doszło z winy powoda z uwagi na warunki pogodowe na terenie placu budowy, występowania nawałnic, występowanie niezinwentaryzowanego kabla elektrycznego, wadę projektu ze względu na błędne zaprojektowanie rurociągu odcieku, podczas gdy z opinii biegłych wynika, że prace można było prowadzić w różnych warunkach atmosferycznych, w czasie wykonywania prac nie występowały warunki uniemożliwiające prowadzenie prac, a deszcze występowały w miesiącu lipcu już po terminie wykonania umowy, rurociąg odcieku mógł zostać wykonany bez konieczności dokonywania zmian projektowych, pomimo występowania kabla elektrycznego;

-

art. 233 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zeznań świadków Z. S. (1), J. W. (1) oraz zeznań biegłego J. R. (1) i w konsekwencji odmówienia wiary dowodowej tym zeznaniom, podczas gdy zeznania te są wewnętrznie spójne i są potwierdzone w zgromadzonym materiale dowodowym oraz nie wyjaśnieniem przez Sąd, dlaczego zeznania powyższych osób są niewiarygodne, a pozostałych świadków zasługiwały na uwzględnienie;

-

błąd w ustaleniach faktycznych, polegających na uznaniu, że powód nie był winny opóźnienia podczas gdy z zeznań J. W. (1), Z. S. (1) oraz opinii J. R. (1) wynika, że powód w miesiącu maju miał ponad 10 dniowy przestój i niemożliwe było z tego względu wykonanie przewidzianych w umowie prac z zachowaniem terminu ich zakończenia, dodatkowo biegły wskazał, że powód : „przespał kwiecień i maj";

-

art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak wskazanie przez Sąd w uzasadnieniu wyroku określenia dnia zakończenia umowy;

W oparciu o te zarzuty wniósł o zmianę wyroku i oddalenie powództwa w całości, albo o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego jest usprawiedliwiona jedynie w nieznacznej części, w pozostałym zakresie jest bezzasadna.

Na wstępnie wymaga podkreślenia, że pozwany nie kwestionował w apelacji ustaleń Sądu I instancji, iż kwota 551.516,21 zł, wynikająca z faktury nr (...), stanowiła pozostałą do zapłaty część wynagrodzenia powoda za roboty budowlane, wykonane w ramach umowy z 7 grudnia 2010 r., którą należało pomniejszyć o kwotę 105.910,12 zł uznaną przez pozwanego i już wypłaconą powodowi oraz 34,249,68 zł z tytułu poniesionych przez pozwanego kosztów poprawy drogi i humusowania, w związku z czym do rozliczenia w niniejszym postępowaniu pozostała suma 411.356,41 zł. Skoro skarżący ustaleń tych nie podważał, to były one wiążące dla Sądu Apelacyjnego. Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą, sąd drugiej instancji - rozpoznający sprawę na skutek apelacji - nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego (por. uchwałę składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07).

W tym stanie rzeczy na etapie postępowania apelacyjnego sporne między stronami kwestie sprowadzały się do oceny skuteczności zgłoszonego w piśmie pozwanego z dnia 29 września 2011 r. zarzutu potrącenia z wynagrodzenia powoda kwoty 356.657,36 zł z tytułu kar umownych za 76 dni zwłoki w oddaniu przedmiotu wiążącej strony umowy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, w pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć, jaki w świetle postanowień wiążącego strony stosunku zobowiązaniowego był okres opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, a następnie, czy cały ten czas można uznać za zwłokę wykonawcy, a więc opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność (art. 476 k.c.).

W tym miejscu należy zgodzić się z tymi zarzutami apelacji, w których skarżący kwestionuje ustalenia Sądu I instancji, że opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy trwało tylko od 1 lipca 2011 r. do 3 sierpnia 2011 r., to jest do dnia poinformowania powoda o zakończeniu robót i zgłoszenia inwestycji do odbioru, co nastąpiło w piśmie pozwanego z tego samego dnia.

Bezsporne jest w sprawie, że 3 sierpnia 2011 r. obiekt budowlany nie został wykonany w całości, gdyż nie zrealizowano bardzo istotnego jego elementu tzw. rurociągu odcieku, bez którego – co także jest niesporne – cały ten obiekt nie mógł funkcjonować i spełniać swojej roli. Skoro zatem brak rurociągu odcieku powodował, że wykonany obiekt nie nadawał się do użytkowania, to nie było podstaw do jego odbioru, który jest odzwierciedleniem faktu wykonania przedmiotu umowy. W tym przypadku odmowa odbioru obiektu przez zamawiającego – pozwanego była uzasadniona (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 14 lutego 2007 r., II CNP 70/05; 15 marca 2012 r., I CSK 287/11; 7 marca 2013, II CSK 476/12).

Wobec nieskuteczności zgłoszenia do odbioru robót związanych z przedmiotową inwestycją, należy przyjąć, że obiektywnie rzecz biorąc stan opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy trwał także po dniu 3 sierpnia 2011 r.; abstrahując od tego, czy całe to opóźnienie było następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.

W niniejszej sprawie stosunek zobowiązaniowy stron ustał w wyniku złożenia przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 644 k.c., który znajduje zastosowanie do umów o roboty budowlane na mocy art. 656 k.c. Zgodnie z tym przepisem, dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła.

W orzecznictwie można dostrzec dwa sprzeczne poglądy odnośnie tego, czy w przypadku odstąpienia przez zamawiającego (inwestora) od umowy o dzieło (o roboty budowlane) na podstawie art. 644 k.c. dochodzi do rozwiązania stosunku zobowiązaniowego ze skutkiem ex tunc, a zatem powstaje stan prawny taki, jak gdyby umowa nie została zawarta; czy też ze skutkiem ex nunc, a więc jedynie na przyszłość. Sąd Apelacyjny przychyla się do drugiego poglądu, wyrażonego m.in. w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2014 r. (II CSK 380/13) i 19 grudnia 2002 r. (II CKN 1334/00).

W konsekwencji wypada przyjąć, iż stan opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy trwał aż do dnia 14 września, czyli do ustania stosunku zobowiązaniowego w wyniku odstąpienia.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, przyjęcie skutku ex nunc powoduje, że pozostają w mocy przewidziane w umowie kary umowne naliczone za zwłokę zaistniałą przed datą odstąpienia.

Przechodząc do oceny kwestii, czy powód ponosi odpowiedzialność za cały 76-dniowy okres opóźnienia w oddaniu przedmiotu umowy, wypada na wstępie zauważyć, że biegli sporządzający w niniejszej sprawie opinie, odpowiadając na pytanie Sądu, nie prezentowali w tym przedmiocie jednolitego stanowiska. Biegły I. M. stwierdził bowiem, że opóźnienie robót leżało po stronie powoda i pozwanego oraz niekorzystnych warunków atmosferycznych (k. 275). Według biegłego J. R., opóźnienie w zakończeniu robót leżało po stronie powodowej (k. 30 opinii). W opinii biegłych D. W. i J. K. opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych leżało głównie po stronie powodowej (k. 684). Natomiast zdaniem biegłych M. R. i A. D., których opinie Sąd Okręgowy ocenił jako najbardziej miarodajne, opóźnienie w wykonaniu robót leżało po obu stronach, przy czym wymienieni biegli wskazywali na brak współpracy stron na etapie budowy (k. 850).

Należy podkreślić, że żaden z tych biegłych nie stwierdził, że opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych zostało spowodowane wyłącznie okolicznościami, za które odpowiedzialność ponowi pozwany jako inwestor realizowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego.

Ustalenie Sądu Okręgowego, że przekroczenie przez powoda terminu wykonania robót nastąpiło w zasadzie z przyczyn leżących po stronie pozwanego, pozostaje zatem w oczywistej sprzeczności z merytorycznymi wnioskami wszystkich przeprowadzanych w sprawie opinii, gdyż żaden z biegłych nie upatrywał wyłącznej odpowiedzialności pozwanego za zaistniałe opóźnienie w wykonaniu prac budowlanych, a są to przecież osoby posiadające wiadomości specjalne z zakresu budownictwa.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy wskazuje, że opóźnienie w oddaniu przedmiotu umowy wynoszące 76 dni było następstwem szeregu różnych okoliczności, za które odpowiedzialność ponosiły obie strony stosunku zobowiązaniowego, przy czym nie sposób jest precyzyjnie określić, jaki był wpływ każdej z tych przyczyn na ogólny stan opóźnienia.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, pozwanego obciążają takie okoliczności, jak:

- stwierdzone wady projektu, w tym jego niekompletność (co wynika z opinii M. R., ale także zeznań świadka D. W.), których skutkiem było m.in. uszkodzenie nie zinwentaryzowanego kabla energetycznego również będące przyczyną przerwy w pracach budowlanych;

- dopuszczenie do poruszania się po placu budowy samochodów i sprzętu innych firm i brak w związku z tym możliwości ogrodzenia placu budowy;

- brak zabezpieczenia powodowi wystarczającej ilości materiałów (piasku i kruszywa), które zgodnie ze specyfikacją dostarczyć miał pozwany.

Z kolei, po stronie powoda leżały takie okoliczności, jak brak prawidłowej organizacji pracy będącej skutkiem częstej nieobecności kierownika budowy oraz nieuzasadniony przestój w miesiącu maju 2011 r. przez okres ponad 10 dni. Wymienione okoliczności wynikają z zeznań świadków Z. S. i J. W., a nie ma usprawiedliwionych podstaw, aby w tym zakresie zeznaniom tych świadków odmówić przymiotu wiarygodności.

Biegły M. R. podkreślił i szeroko uzasadnił, że wpływ na opóźnienie oddania przedmiotu umowy miał też brak współdziałania obu stron umowy, gdyż – jego zdaniem – możliwe było wykonanie wszystkich przewidzianych projektem robót budowlanych (w tym rurociągu odcieku) przy pełnej współpracy uczestników procesu budowlanego, który należało odnotować na bieżąco w dzienniku budowy i współdziałając szukać konstruktywnych rozwiązań. Podobnie wypowiedział się też biegły M. D.. W ocenie Sądu Apelacyjnego, brak takiego współdziałania – przy wykonywaniu zobowiązania – w równym stopniu obciążą powoda i pozwanego (art. 354 k.c.).

Sąd Apelacyjny podziela natomiast wnioski biegłych M. R. i A. D., że niekorzystne warunki pogodowe nie miały kluczowego znaczenia przy przekroczeniu terminu zakończenia prac budowlanych. Powód nie wykazał zresztą żadnym miarodajnym dowodem, że warunki pogodowe w okresie od 15 marca do 30 czerwca 2011 r. istotnie odbiegały na niekorzyść pod względem temperatury i opadów od warunków przeciętnych dla naszej strefy klimatycznej.

Mając na uwadze powyższe konstatacje, Sąd Apelacyjny przyjmuje, iż przyczyny trwającego 76 dni opóźnienia w równym stopniu obciążały każdą ze stron, w związku z czym za zawinione przez powoda można uznać co najwyżej opóźnienie w wymiarze 38 dni, które stanowiło jego zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w rozumieniu art. 476 k.c. i co do której uzasadnione co do zasady było naliczenie kar umownych, przewidzianych w umowie stron.

W tym stanie rzeczy, należy przejść do oceny (zgłoszonego już w pozwie) wniosku powoda o miarkowanie kary, którą pozwany potrącił z jego wynagrodzenia.

W tym miejscu trzeba przypomnieć, że przepis art. 484 § 2 k.c. zezwala na obniżenie wysokości kary umownej na żądanie dłużnika, jeżeli zobowiązanie jest w znacznej części wykonane albo gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, co z kolei ma miejsce min. wówczas, gdy w przekonaniu organu orzekającego istnieje dysproporcja między poniesioną szkodą a wysokością kary umownej. Szkoda spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania determinuje bowiem interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej, a przewidziane w art. 484 § 2 k.c. miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary umownej, a godnym ochrony interesem wierzyciela (por. wyrok SN z dnia 21 września 2007 r., sygn. akt V CSK 139/07). Nie można przy tym zapominać, że ocena, czy kara jest rażąco wygórowana powinna być dokonywana w odniesieniu do okoliczności konkretnego przypadku; katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest bowiem zamknięty (zob. wyrok SN z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt IV CSK 644/12). Z tego też względu w orzecznictwie sądowym, jako okoliczności uzasadniającej miarkowanie kary umownej, nie wyklucza się także relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1980 r., I CR 229/80, OSNC 1980, nr 12, poz. 243, wyrok SN z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt V CSK 45/13). Należy bowiem pamiętać, że praca wykonana, jeśli nie była świadczeniem pod tytułem nieodpłatnym, wymaga wynagrodzenia. Sankcja w postaci pozbawienia wykonawcy zapłaty nie może być aprobowana, nawet wówczas gdy zostanie ustalone, że wykonawca dopuścił się istotnej zwłoki w spełnieniu świadczenia. Jako zwłokę kwalifikuje się opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a więc i te okoliczności, które dłużnik zawinił. Zwłoka pozwala przypisać dłużnikowi odpowiedzialność odszkodowawczą za jej skutki (art. 477 k.c.). Jeżeli więc zwłoka powstała z przyczyny zawinionej przez dłużnika, wina jest tu przesłanką tej odpowiedzialności, okolicznością kreującą tę odpowiedzialność. Na gruncie odpowiedzialności kontraktowej nie ma jednak dostatecznej podstawy, aby tę winę po raz wtóry wykorzystać, tym razem jako okoliczność wpływającą na rozmiar obowiązku odszkodowawczego, tu: rozmiaru możliwego miarkowania kary umownej (zob. wyrok SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt IV CSK 416/13). Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej może uwzględniać łączne stosowanie obu wskazanych w art. 484 § 2 k.c. podstaw miarkowania, gdy kara umowna, po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części, nadal pozostaje rażąco wygórowana (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r., IV CSK 416/13).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy, należy podzielić stanowisko powoda, że w ustalonym stanie faktycznym istniały podstawy do zmniejszenia kary umownej zgodnie z art. 484 § 2 k.c., ponieważ spełnione zostały obie podstawy miarkowania, wynikające z tego przepisu.

Po pierwsze, przedmiot umowy został wykonany przez powoda wprawdzie bez istotnego elementu (rurociągu odcieku), jednak stanowił on pod względem rzeczowym i finansowym bardzo nieznaczną część całego zamówienia, w związku z czym szybko został zrealizowany przez innego wykonawcę, co umożliwiło użytkowanie całego obiektu zgodnie z przeznaczeniem.

Po drugie, przewidziana w umowie stawka kary umownej za zwłokę w oddaniu przedmiotu odbioru w wysokości 0.5% wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień zwłoki, jawi się jako rażąco wygórowana, a szczególnie w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że przy takiej wysokości kary umownej już półroczna zwłoka wykonawcy oznaczałaby, że kara umowna przekroczyłaby 90% jego wynagrodzenia, a zatem faktycznie wykonałby on przedmiot umowy bez wynagrodzenia. Taki stan rzeczy mógłby zresztą prowokować zamawiających do podejmowania działań, zmierzających do utrudnienia wykonawcom terminowego spełnienia zobowiązania, skoro w zamian za opóźnienie w korzystaniu z przedmiotu umowy, które nie zawsze jest bardzo istotne dla ich interesów, osiągnęliby cel umowy minimalnym nakładem kosztów.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, istnieją zatem w rozpoznawanej sprawie usprawiedliwione podstawy do zmiarkowania kary umownej do 20% umówionej wysokości, to jest do stawki 0.1% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki, która w tej wysokości z jednej strony uwzględnia chroniony interes wierzyciela, a z drugiej skłania dłużnika do należytego wykonania zobowiązania.

Z tych też względów, potrącenie wzajemnej wierzytelności pozwanego znajdowało uzasadnienie do kwoty 35.665.66 złotych (38 dni x 938,57 zł), co skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku w tym zakresie.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji na podstawie art. 385 i 386 § 2 k.p.c.

O kosztach procesu obu instancji rozstrzygnięto na zasadzie art. 100 k.p.c. rozdzielając je stosunkowo między stronami odpowiednio do proporcji, w jakiej każda ze stron wygrała i przegrała sprawę w danej instancji. W pierwszej instancji powód wygrał sprawę w 83%, zaś pozwany w 17%; natomiast w drugiej instancji powód wygrał sprawę w 91%.

Na analogicznej zasadzie Sąd orzekł o kosztach sądowych poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa na mocy art. 113 § 1 i 2 u.k.s.c.

(...)