Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 maja 2014 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis

po rozpoznaniu w dniu 30 maja 2014 roku w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów z dnia 20 czerwca 2012 roku Nr (...)

I. oddala odwołanie;

II. zasądza od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360,00 zł (trzysta sześćdziesiąt) tytułem kosztów postępowania.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

XVII AmA 95/12

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) z dnia 20 czerwca 2012 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako Prezes UOKiK) po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów orzekł, iż:

I.  na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy, działania (...) S.A. z siedzibą w W. polegające na zamieszczaniu w reklamach prasowych dotyczących interaktywnej gry dedykowanej na telefony komórkowe (...) informacji sugerujących możliwość bezpłatnego korzystania z gry o treści: „(...) (...) (...)”, podczas gdy bezpłatne jest tylko wysłanie SMS- a pod wskazany numer i zamówienie aplikacji gry oraz korzystanie z niej w określonym trybie, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkowa, o której mowa w art. 5 ust. 1 i 2 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. nr 171, poz. 1206)

i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 29 stycznia 2012r.;

II.  na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy, działania (...) S.A. z siedzibą w W. polegające na zamieszczaniu w komunikatach SMS/MMS kierowanych do konsumentów informacji sugerujących możliwość bezpłatnego korzystania z interaktywnej gry dedykowanej na telefony komórkowe (...) o treści: „GRATULACJE: dostajesz grę ZA DARMO! (...) czeka na Ciebie m.(...).pl/(...)”, podczas gdy bezpłatne jest tylko zamówienie aplikacji gry i korzystanie z niej w określonym trybie, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1 i 2 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

i nakazuje się zaniechanie jej stosowania;

III.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ww. ustawy, nakłada się na (...) S.A. z siedzibą w W.:

1.  w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 17.705 zł (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset pięć zł), płatną do budżetu państwa,

2.  w zakresie opisanym w pkt II sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 21.246 zł (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy dwieście czterdzieści sześć zł), płatną do budżetu państwa,

IV.  na podstawie art. 105 § 1 Kpa w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, umarza się postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, prowadzone w związku z podejrzeniem stosowania przez (...) S.A. z siedzibą w W. praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na pomijaniu w komunikatach SMS/MMS kierowanych do konsumentów informacji o nazwie (...) S.A. z siedzibą w W. jako przedsiębiorcy, na zlecenie którego komunikaty te są rozpowszechniane, co mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ww. ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług droga elektroniczną (Dz.U. nr 144, poz. 1204 ze zm.).

(decyzja nr (...) z dnia 20.06.2012r., k. 4).

Odwołaniem z dnia 6 lipca 2012 r. (...) SA zarzucił decyzji:

1.  naruszenie przepisów proceduralnych tj. art. 33 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z §5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887) poprzez prowadzenie przez Delegaturę Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w P. sprawy należącej do wyłącznej właściwości Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów-Centrala w W.,

2.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, polegające na błędnym zastosowaniu wskazanego przepisu w sprawie niniejszej poprzez przyjęcie, że reklamy powoda adresowane do „przeciętnego konsumenta”, a nie dającej się wyodrębnić grupy konsumentów, co miało wpływ na błędne rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie,

3.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, że zbiorowe interesy konsumentów zostały naruszone poprzez wysłanie przez powoda komunikatu handlowego SMS o treści „GRATULACJE: dostajesz grę ZA DARMO! (...) czeka na Ciebie (...).pl/(...)”, do wyselekcjonowanej grupy klientów powoda,

4.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przyjęcie, że działania powoda polegające na zamieszczaniu w komunikatach sms/mms kierowanych do konsumentów informacji o możliwości bezpłatnego korzystania z interaktywnej gry dedykowanej na telefony komórkowe „Wojna czołgów” o treści „GRATULACJE: dostajesz grę ZA DARMO! (...) czeka na Ciebie (...).pl/(...)” oraz polegające na zamieszczaniu w reklamach prasowych dotyczących interaktywnej gry dedykowanej na telefony komórkowe „Wojna czołgów” informacji o treści „(...) NA NUMER (...) ZA DARMO!” w sytuacji, gdy uzyskanie dostępu do tej gry w ww sposób pozwala na korzystanie z niej w opcji nieobejmującej jej wszystkich wariantów stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jako działanie będące nieuczciwą praktyką rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i 2 pkt 2 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

(odwołanie (...) SA, k. 15).

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKiK wniósł o jego oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego.

(odpowiedź na odwołanie, k. 39).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

(...) SA z siedzibą w W. jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). Przedmiotem jego działalności jest m.in. działalność w zakresie telekomunikacji.

( dowód: odpis z Krajowego Rejestru Sadowego załączony do pisma Przedsiębiorcy z dnia 3 października 2011r., k. 61- 65 akt administracyjnych).

W ramach prowadzonej działalności (...) SA oferuje produkty i usługi podzielone na różne kategorie, takie jak np.: tapety, dzwonki, gry J., usługi społecznościowe. Jedną z oferowanych przez Przedsiębiorcę usług jest interaktywna gra dedykowana na telefony komórkowe o nazwie: (...). Ww. gra może być zamówiona m.in. poprzez wysłanie SMS o treści WOJNA pod bezpłatny numer (...) ( dowód: pismo z dnia 17 maja 2011r., k. 8- 13 akt administracyjnych).

Zasady korzystania z gry określone zostały w Regulaminie usługi (...). Zgodnie z jego postanowieniami, gra jest dostępna dla wszystkich (...), którzy posiadają kartę SIM zakupioną u jednego z polskich operatorów sieci GSM ( dowód: § 1 ust. 1 Regulaminu, k. 14- 16 akt administracyjnych).

Regulamin przewiduje, że użytkownik korzystający z gry wciela się w dowódcę czołgu, który układa strategię mającą na celu wyeliminowanie czołgów przeciwnika i zdobycie nowych regionów. Dla poszerzania własnej strefy wpływów niezbędne jest zwiększenie potencjału militarnego, które następuje m.in. poprzez uzyskiwanie wyższych stopni wojskowych i zdobywanie zaawansowanej technologicznie broni. Rozgrywki prowadzone są w trzech trybach szczegółowo opisanych w instrukcji gry. Tryb (...) jest podstawowym trybem, w którym gracz wykonuje zadania i buduje swoja potęgę. Tryb (...) jest dostępny bezpłatnie wyłącznie dla graczy posiadających odpowiedni stopień wojskowy, natomiast tryb (...) umożliwia rozgrywki wieloosobowe na jednym telefonie i jest dostępny wyłącznie odpłatnie.

Wybrane funkcje gry mogą mieć ograniczony limit czasu, np. na ustawienie parametrów wystrzału, który może być zlikwidowany poprzez skorzystanie z nieobowiązkowej, odpłatnej opcji gry. W grze dostępna jest wirtualna waluta do nabycia wyposażenia, która zdobywana może być bezpłatnie m.in. poprzez stoczenie zwycięskich bitew lub odpłatnie z wirtualnego bankomatu, co wymaga wysłania SMS- a P. R. pod wskazany w aplikacji numer. Koszt SMS- a zależy od puli wirtualnej waluty, jaką użytkownik chce pobrać jednorazowo.

( dowód: § 2 ust. 1 Regulaminu, k. 14- 16 akt administracyjnych).

Zgodnie z Regulaminem, grę można zamówić bezpłatnie i korzystać z niej bezpłatnie w trybach: (...) i (...). W każdym trybie użytkownik może w dowolnej chwili skorzystać z odpłatnej opcji gry umożliwiającej odpłatne zamówienie wybranych elementów pomocy (tj. ułatwiającej wykonanie danego zadania) lub innej specjalnej płatnej opcji wskazanej w instrukcji gry. Korzystanie ze specjalnych opcji płatnych gry, wymagających wysłania SMS- a P. R., jest dobrowolne.

( dowód: § 2 ust. 2 Regulaminu, k. 14-16 akt administracyjnych).

Jak wynika z Regulaminu, użytkownik, który zdecyduje się na skorzystanie z płatnej opcji gry, musi potwierdzić wysłanie SMS- a P. R.. Regulamin określa koszty wysłania wiadomości SMS pod wskazany numer o podwyższonej płatności.

( dowód: § 2 ust. 3 i 4 Regulaminu, k. 14- 16 akt administracyjnych).

Przedsiębiorca reklamuje grę (...) m.in. w prasie, w takich tytułach, jak np.: B., B. G., B. (...), C. (...) A., (...), T., P., T. T.,C., Ż.,N., T., (...) S., (...) (...) T. (...) T. (...) i (...) (...) gry publikowane są w blokach tematycznych obejmujących od kilku do kilkunastu oferowanych przez Przedsiębiorcę produktów ( dowód: pisma Przedsiębiorcy z dnia: 17 maja 2011r., k. 8- 13 akt administracyjnych i 14 listopada 2011r., k. 69- 70 akt administracyjnych).

(...) prasowe gry w poszczególnych tytułach publikowane były w różnych konfiguracjach wraz z innymi produktami oferowanymi przez Przedsiębiorcę, z reguły na ostatnich lub przedostatnich stronach. Boksy reklamujące grę miały wymiary ok. 5,3 cm x 2,4 cm. W reklamach tych na tle przedstawiającym czołg zamieszczono informacje o takiej samej lub zbliżonej treści, w różnym ujęciu graficznym (ta sama bądź różna wielkość i kolor czcionki, ten sam bądź różny układ informacji- lewa bądź prawa strona boksu reklamowego, górna bądź dolna cześć).

( dowód: reklamy prasowe, k. 20, 77- 100, 124- 170 akt administracyjnych).

W reklamach gry opublikowanych w prasie m.in. w maju 2011 r. a rozpowszechniane od marca 2011 r. zamieszczono informacje o treści: „(...) NA NUMER (...) ZA DARMO!”.

( dowód: pisma Przedsiębiorcy z dnia: 17 maja 2011r., k. 8- 13 akt administracyjnych i 3 października 2011r., k. 53- 56 akt administracyjnych).

W ww. reklamach nazwa gry zamieszczona została w lewej, dolnej części boksu pod obrazem czołgu a pozostała część hasła w kolumnie z prawnej strony w taki sposób, że słowo (...), wyrażone większą czcionka, znajdowało się w jednej linii ze słowem (...). Poniżej słowa (...) zamieszczono drugą część nazwy gry ( (...)), równolegle do zwrotu „DARMO!”. Zwroty: (...) i „DARMO!” zapisane zostały tą samą co do wielkości czcionką.

W stopce redakcyjnej znajdującej się poniżej reklamy gry bądź poniżej reklam danej kategorii zawarte zostały informacje ogólne, dotyczące produktów i usług prezentowanych w ramach danej kategorii, wskazujące np. sposób uzyskania pomocy w odbiorze gadżetów, koszty wysłania SMS- ów na poszczególne numery, firmę i adres Przedsiębiorcy czy też miejsce udostępnienia regulaminów usług.

( dowód: graficzny obraz boksu reklamującego grę, zgodnie z którym rozpowszechniane były reklamy gry w prasie w maju 2011r, k. 19- 20 akt administracyjnych, reklamy obejmujące grę „(...)” opublikowane w: C. z dnia 10 marca 2011r., k. 124 akt administracyjnych, N. z dnia: 3 i 17 marca 2011r., k. 127- 128 akt administracyjnych, R.z dnia 9 marca 2011r., k. 132 akt administracyjnych, T. z dnia 7 marca 2011r., k. 136 akt administracyjnych, Ż.z dnia: 3 i 24 marca 2011r., k. 140- 141 akt administracyjnych, Bravo z dnia: 1 i 15 marca 2011r., k. 145- 146 akt administracyjnych, T. z dnia: 28 lutego i 7 marca 2011r., k. 151- 152 akt administracyjnych).

W trakcie postępowania przed Prezesem UOKiK zakwestionowane reklamy zostały zmienione. W rozpowszechnianych aktualnie reklamach logo gry zamieszono po lewej stronie w górnej części boksu reklamowego, natomiast zwrot „ZA DARMO!” umieszczono poniżej, w dolnej części boksu, pod obrazem czołgu. W prawej części boksu, począwszy od górnej części zamieszczono pozostałą część hasła: „(...) NA NUMER (...)” w taki sposób, że każdy zwrot zamieszczony został w innej linii, poniżej poprzedzającego go. Podany numer telefonu zamieszczony jest na zbliżonym poziomie do zwrotu: „ZA DARMO!”, przy czym wyrażony został większą czcionka. Boksy reklamujące grę zamieszczone są w grupie usług reklamowanych jako: (...) darmowych gier”. Jednocześnie w stopce redakcyjnej zamieszczonej pod blokami reklamowymi zawarto informacje o treści: „gry zamawiane przez numer (...) zawierają dodatkowe, nieobowiązkowe opcje, które są płatne”.

( dowód: reklamy obejmujące grę „(...)” opublikowane w: C. z dnia: 2 i 23 lutego 2012r., k. 160- 161 akt administracyjnych, Na Żywo z dnia 2 lutego 2012r., k. 162 akt administracyjnych, R. z dnia 1 lutego 2012r. k. 164 akt administracyjnych, T. z dnia 27 lutego 2012r., k. 169 akt administracyjnych,Ż. z dnia 2 lutego 2012r., k. 170 akt administracyjnych, B. z dnia: 14 i 28 lutego 2012r., k. 171 i 173 akt administracyjnych, T. z dnia 2 lutego 2012r., k. 174 akt administracyjnych; Tele Tydzień z dnia: 30 stycznia, 6, 13, 20 i 27 lutego 2012., k. 175- 179 akt administracyjnych).

Zmienione reklamy Przedsiębiorca rozpowszechnia co najmniej od dnia 30 stycznia 2012r.

( dowód: reklama opublikowana w T. (...) z dnia 30 stycznia 2012r., k. 175 akt administracyjnych).

Przedsiębiorca przesyła (...) posiadającym kartę SIM nie będącymi użytkownikami aplikacji gry, wiadomość SMS o treści: „GRATULACJE: dostajesz grę ZA DARMO! (...) C. czeka na Ciebie (...).pl/(...)”. Ww. komunikat Przedsiębiorca rozpowszechnia od dnia 1 lutego 2011r.

( dowód: pisma Przedsiębiorcy z dnia: 3 października 2011r., k. 53-56 akt administracyjnych i 23 marca 2012r., k. 108-110 akt administracyjnych).

Przychód Przedsiębiorcy w 2011 r. wyniósł (...) zł a z gry (...) 130 749,00 zł.

( dowód: pismo Przedsiębiorcy z dnia 27 lutego 2012r., k. 104 akt administracyjnych).

Sąd oddalił wnioski dowodowe, albowiem kwestia możliwości gry „W.” w jednej z wersji oferowanej za darmo nie była sporna. Nie miało to jednak znaczenia z punktu widzenia przypisanych odwołującemu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Odwołanie jest nieuzasadnione.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy, w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe. Dla stwierdzenia ww. praktyki niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek: bezprawności działania przedsiębiorcy i naruszenia zbiorowego interesu konsumentów.

Należy wskazać, że jako bezprawne kwalifikuje się zachowania sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub dobrymi obyczajami, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa (por. Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwai, Wyd. CH Beck, Warszawa 2000r., str. 117-118). Bezprawność ma charakter obiektywny, niezależny od wystąpienia szkody i zamiaru podmiotu dopuszczającego się bezprawnych działań. Bezprawność przypisanych Przedsiębiorcy praktyk wywodzi się w niniejszej sprawie z naruszenia przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Pierwsza praktyka została zaniechana 29 stycznia 2012 roku i odwołujący tego nie podważał.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 33 ust. 6 uokik.

Zgodnie z art. 29 uokik Prezes UOKiK jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Jego zadania są określone w art. 31 uokik. Z kolei art. 33 uokik wymienia (i) w ust. 1 co wchodzi w skład (...), mianowicie Centrala w W. i delegatury Urzędu, w tym w P., (ii) wg ust. 4 i 5 delegatury oprócz spraw należących do ich właściwości mogą załatwiać sprawy inne przekazane im przez Prezesa Urzędu np. ze swojej właściwości, ( (...)) zgodnie z ust. 6 decyzje i postanowienia w sprawach z zakresu właściwości delegatur oraz w sprawach przekazanych do załatwienia przez Prezesa dyrektorzy delegatur wydają w imieniu Prezesa Urzędu.

Prezes UOKiK na podstawie art. 33 ust. 4 i 5 uokik upoważnił delegaturę UOKiK w P. do podjęcia czynności wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczących wszczęcia i prowadzenia w trybie art. 49 ust. 1 w zw. z art. 24 tej ustawy postępowania i wydania decyzji w sprawie przeciwko (...) SA w związku z podejrzeniem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Dyrektor Delegatury w P. został upoważniony do podpisania decyzji w tej sprawie. (k. 47 akt administracyjnych).

Prezes UOKiK skorzystał ze swoich ustawowych kompetencji. Twierdzenia odwołującego, iż poprzez zmianę właściwości doszło do ograniczenia jego udziału w postępowaniu poprzez pozbawienie możliwości ustosunkowania się do zebranych dowodów w nawiązaniu do skargi konsumenta jest chybione.

Odwołujący otrzymał postanowienie z dnia 14 września 2011 r. o zaliczeniu w poczet dowodów w postępowaniu w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, prowadzonym w związku z podejrzeniem stosowania przez Przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, materiał postępowania wyjaśniającego o sygn. RPZ-403/33/11 (k. 51 i 52a akt administracyjnych). W tej samej dacie Delegatura w P. wydała postanowienie o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (k. 48 i 52 akt administracyjnych). Zawiadomienie o wszczęciu postępowania ma umożliwić stronom realizację uprawnień procesowych określonych przepisami k.p.a. przez podejmowanie przez nie czynności procesowych mających wpływ na ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy. Od 19 września 2011 r. (data odebrania) (...) SA miał prawa strony postępowania administracyjnego. Odesłanie w art. 83 uokik do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, z wyłączeniem przepisów o dowodach, stwarza podstawę prawną do udziału w postępowaniu przed Prezesem Urzędu podmiotu na zasadach określonych w k.p.a. Jedną z takich zasad jest prawo strony do wglądu do akt, sporządzania z nich notatek, kopi lub odpisów. Prawo to przysługuje również po zakończeniu postępowania (art. 73 § 1 k.p.a.).

(...) SA otrzymał zawiadomione o wszczęciu postępowania i miał możliwość podjęcia stosownych działań w sprawie w sposób pozwalający na zadbanie o należytą ochronę własnych interesów prawnych, w tym zapoznanie się z materiałem z postępowania wyjaśniającego. Zawiadomienie o zakończeniu zbierania materiału dowodowego dodatkowo informowało o możliwości zapoznania się z nim (k. 181 akt administracyjnych).

Przebieg postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK zapewniał stronie realizację czynnego udziału w każdym stadium postępowania i umożliwiał wypowiedzenie się co do zebranych dowodów. Fakt, że (...) SA dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o zakończeniu zbierania materiału podjęła czynności zmierzające do zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym świadczy o braku dbałości o ochronę własnych interesów prawnych (k. 182 akt administracyjnych). Dodatkowo, jak słusznie wskazał Prezes UOKiK nie ma znaczenia, jakie stanowisko jest zajmowane w sprawie konkretnej skargi konsumenckiej. Sprawa o ochronę konkurencji i konsumentów ma inny przedmiot niż roszczenie procesowe wywodzone z naruszenia norm prawnych, czy to z umów, czy czynów niedozwolonych, czy bezpodstawnego wzbogacenia w stosunkach cywilno-prawnych pomiędzy dwoma podmiotami.

Drugi zarzut koncentrował się na błędnym zdefiniowaniu „przeciętnego konsumenta”, w odniesieniu do którego należy oceniać nieuczciwą praktykę rynkową. Model przeciętnego konsumenta został ujęty w słowniku ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z dnia 23 sierpnia 2007 r. (Dz.U. nr 171, poz. 1206, dalej „upnpr”). Ustawa niniejsza dokonała wdrożenia dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i (...) Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”) (Dz.Urz. UE L 149 z 11.06.2005, str. 22).

Sąd, stosując prawo krajowe, ma obowiązek interpretować je w miarę możliwości w świetle brzmienia i celów dyrektywy, dążąc do osiągnięcia zakładanego w niej rezultatu, zgodnie z art. 288 akapit trzeci (...) (zob. podobnie wyroki z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 M., R.. s. I- (...), pkt 8; z dnia 5 października 2004 r. w sprawach połączonych C-397/01 do C-403/01 P. i in., Z. O.. s. I- (...), pkt 113; z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie C-69/10 S. D., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 60).

Zgodnie z motywem 18 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, w razie gdy określona praktyka handlowa przeznaczona jest dla szczególnej grupy konsumentów, oddziaływanie tej praktyki należy oceniać z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Zgodnie z tym motywem, w celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku sądy krajowe muszą polegać na własnej umiejętności oceny. Motyw 19 kładzie nacisk na kategorię konsumentów szczególnie podatnych na określoną praktykę handlową i na ich odpowiednią ochronę poprzez ocenę danej praktyki z perspektywy przeciętnego członka takiej grupy. Artykuł 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych definiuje nieuczciwy charakter praktyki handlowej poprzez odniesienie do szczególnej grupy konsumentów, do których praktyka ta jest skierowana.

Przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym posługują się pojęciem przeciętnego konsumenta, w odniesieniu do którego powinna być dokonana ocena każdej praktyki rynkowej.

Art. 2 pkt 8 upnpr za przeciętnego uznaje konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Wymaga zarazem dokonania oceny tych cech z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa.

Odwołujący twierdził, że oferta jest kierowana do użytkowników zaawansowanych technologicznie aparatów telefonicznych, znających środowisko usług dedykowanych do takich urządzeń i będący grupą korzystającą z tej kategorii produktów. Spółka buduje bazę klientów WapSter.pl, do których kierowana jest oferta. Spółka podejmowała intensywne i spójne działania w celu pozyskania wybranej grupy użytkowników jednocześnie edukując ich w przedmiocie zasad korzystania z usług o podwyższonej płatności.

Model konsumenta, który (...) SA konstruuje w odwołaniu, to konsument, który (i) jest użytkownikiem nowej technologii posiadającym telefon komórkowy i (ii) jest zarejestrowanym użytkownikiem serwisu (...).pl. W trakcie rejestracji użytkownik jest zawsze informowany o zasadach dystrybucji produktów i dokonuje akceptacji regulaminów. Dodatkowo ( (...)) jest to użytkownik korzystający z usług multimedialnych i interesujący się grami elektronicznymi, (iv) jest użytkownikiem mającym styczność ze środowiskiem gier i doskonale się w nim orientuje oraz (v) zna specyfikę usług mobilnych i z zasady zna lub kojarzy markę WapSter.pl.

W piśmie z 3 października 2010 r. (...) SA wskazuje, że komunikat SMS był adresowany do klientów, którzy musieli korzystać z serwisu (...) i doskonale go znają (k. 55 akt administracyjnych). Podobnie w piśmie z dnia 23 marca 2012 r. określono, iż przekaz marketingowy otrzymali abonenci zarejestrowani w serwisie (...).pl (...) wskazał, że nie przechowuje treści komunikatów marketingowych kierowanych do „naszych użytkowników” (k. 108 akt administracyjnych).

Taki model konsumenta nie został udowodniony. Po pierwsze, przeczą temu skargi konsumenckie (k. 1, 29, 32, 112 akt administracyjnych). Po drugie, odwołujący nie jest konsekwentny w selekcjonowaniu cech „modelu konsumenta” (k. 22 i 60). Nieścisłość jest widoczna w przypadku wieku, płci, posiadaniu umowy o świadczenie usług o podwyższonej płatności. Na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 r. odwołujący reprezentowany przez pełnomocnika stwierdził, że SMS były kierowane do klientów, którzy korzystali z usług oferowanych przez spółkę a wybierani przez badanie profilu użytkownika (15.04.2014, 00:09:44).

Adresatem reklamy gry (...) jest ogół konsumentów. Treść rozpowszechnianych reklam jak i sama usługa nie są kierowane do określonej, dającej się wyodrębnić na podstawie wspólnej cechy grupy konsumentów, ale nieograniczonego kręgu odbiorców (ogółu konsumentów). Jak wynika z Regulaminu gry, gra jest dostępna dla wszystkich (...), którzy posiadają kartę SIM zakupioną u jednego z polskich operatorów sieci GSM. Korzystanie z telefonu komórkowego nie wymaga posiadania szczególnej wiedzy, umiejętności czy też większej niż przeciętna orientacji w nowych technologiach telekomunikacyjnych. Zarówno zatem charakter gry, jak i zasady udziału w niej nie wskazują na to, by oferta Przedsiębiorcy kierowana była do szczególnej grupy konsumentów, która mogłaby zostać wyodrębniona na podstawie określonej i wspólnej im cechy. O tym, że adresatem reklamy nie jest szczególna grupa konsumentów świadczy również fakt, że reklama rozpowszechniana była w kilkudziesięciu bardzo różnych tytułach prasowych, kierowanych do szerokiego kręgu czytelników (m.in. B., B. G.,(...) A., (...), C., D. I., N., R., (...) T., (...), (...) i (...) (...) (...), T. (...), T. (...), T. (...), (...), (...).

Podobnie wiadomości SMS/MMS nie były kierowane do szczególnej grupy konsumentów wyróżnionej ze względu na szczególne cechy, ale ogółu konsumentów. Wystarczające było posiadanie telefonu komórkowego. Z niekwestionowanych danych podanych przez Prezesa UOKiK wynika, że w roku 2011 r. posiadanie telefonu komórkowego zadeklarowało ponad 84% badanych gospodarstw domowych.

Jeżeli przedsiębiorca kieruje swoje działania marketingowe do bardziej wyspecjalizowanej grupy konsumentów, np. uczestników aukcji internetowych, to ryzyko dopuszczenia nieuczciwych praktyk rynkowych staje się mniejsze. Punktem odniesienia powinien być tutaj przeciętny konsument z danej grupy społecznej, do której kierowana jest praktyka rynkowa, a więc w przytoczonym przykładzie, przeciętny uczestnik aukcji internetowych (por. A. Michalak, Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz. Warszawa 2008, www. legalis.pl).

(...) SA nie badała, czy komunikat SMS jest wysyłany do użytkownika posiadającego telefon komórkowy nowej technologii. „ Informacje o kompatybilności aplikacji „Wojna czołgów”, czyli dostępności na poszczególne modele telefonów, publikowane są przez odwołującego na prowadzonych stronach internetowych. Ponadto każdy uczestnik, w trakcie łączenia się ze stroną mobilna (...), informowany jest o tym, czy dane urządzenie obsługuje wybrana aplikację” (k. 61).

(...) SA nie badała do jakiej grupy wiekowej i jakiej grupy płci wysyłała komunikaty SMS (skargi konsumenckie).

(...) SA nie udowodniła kierowania komunikatów SMS do abonentów posiadających umowę o świadczenie usług o podwyższonej płatności ani osób zarejestrowanych w serwisie w. pl. (...) w tym serwisie i założenie konta nie wymaga posiadania szczególnych cech lub właściwości. Zgodnie z Regulaminem serwisu (www.(...).pl) Przedsiębiorca udostępnia go wszystkim osobom korzystającym z telefonów w sieci GSM, którzy posiadają kartę aktywacyjną zakupioną u jednego z polskich operatorów sieci GSM ((...), O., (...), G. P.). Spółka nie udowodniła jakie cechy wyróżniające mają abonenci tych usług wskazując jedynie, że „ ma możliwość wyodrębnienia i jednoznacznego zidentyfikowania wśród swoich użytkowników takiej grupy, która korzysta z aplikacji mobilnych” (k. 61). O ile faktem powszechnie znanym jest istnienie grupy osób, która korzysta z gier komputerowych i mobilnych, o tyle kierowanie komunikatów SMS/MMS do takiej wyselekcjonowanej grupy nie zostało udowodnione.

W związku z powyższym, w niniejszej sprawie za przeciętnego należy uznać konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego przy uwzględnieniu czynników społecznych, kulturowych i językowych charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Należy przy tym podkreślić, że wskazanie na takie cechy jak dostateczne poinformowanie, uwaga i ostrożność określa pewien zespół cech mentalnych konsumenta (jego przeciętność) znajdujących wyraz w tym, że z jednej strony możemy wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, a z drugiej- nie możemy uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna i że konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzieć. Przeciętny konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie. Przeciętny konsument ma świadomość specyfiki języka reklamy, jego pewnej umowności, skłonności do przesady i konieczności odnoszenia się do reklam z racjonalnym dystansem. Rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzystać do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej produktu. Nie jest naiwny, ale nie potrafi też ocenić sytuacji tak jak profesjonalista. Przeciętny konsument ma prawo odbierać kierowane do niego przekazy reklamowe w sposób dosłowny zakładając, że przedsiębiorca, od którego pochodzą, przekazuje mu informacje w sposób dostatecznie jasny, jednoznaczny i niewprowadzający w błąd. Adresatem reklamy i komunikatów SMS/ (...) SA nie był konsument bardziej niż przeciętnie zorientowany w specyfice języka reklamy i treściach komunikatów SMS/MMS o charakterze marketingowym.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 uokik, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Literalne brzmienie art. 24 ust. 1 i 2 uokik wskazuje, że zbiorowe interesy konsumentów mogą być naruszone przez stosowanie praktyk przedsiębiorców (i) bezprawnych (ii) godzących w te interesy i jedną z nich jest wskazana w ust. 2 pkt 3 uokik jako „nieuczciwe praktyki rynkowe”.

Rozumienie nieuczciwych praktyk rynkowych w działalności gospodarczej i zawodowej oraz zasady przeciwdziałania tym praktykom w interesie konsumentów i w interesie publicznym określa ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (art. 1). W terminologii ustawy przez praktykę rynkową rozumie się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informacje handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta.

Z podanych regulacji prawnych wynika, że o zbiorowym interesie konsumentów nie świadczy suma indywidualnych interesów, a naruszenie należy utożsamiać z potencjalną gotowością bezprawnego godzenia. Taka potencjalna gotowość istnieje tak długo, jak długo (...) SA może kierować komunikaty SMS/MMS o spornej treści do nieograniczonej grupy konsumentów. Każdy może stać się adresatem takiego komunikatu. Jak Sąd powyżej doszedł do wniosku, odwołujący nie udowodnił, aby jego działania dotyczyły ściśle określonej grupy osób, nota bene raz wskazywanej jako „ wybranych klientów spośród tych, którzy dokonali rejestracji w serwisie (...).pl i wyrazili zgodę na otrzymywanie informacji handlowych a także złożyli stosowne oświadczenia o zapoznaniu się z odpowiednimi regulaminami oraz o zaakceptowaniu treści tych regulaminów” (strona 9 odwołania, k. 23) oraz „ prawdą jest, że warunkiem utworzenia konta w serwisie (...) jest posiadanie numeru telefonu komórkowego, akceptacja regulaminu serwisu, jednakże faktem jest też, że do zamówienia wybranej przez siebie usługi lub produktu w tymże serwisie, nie jest konieczne posiadanie konta. Każdy użytkownik może skorzystać z serwisu bez konieczności dokonywania rejestracji w nim” (k. 65). Stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne co do tego, kto był adresatem informacji.

Rozpatrywana sprawa ma więc charakter publicznoprawny, bowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy skorzystali lub mogli skorzystać z oferty Przedsiębiorcy. Działania Przedsiębiorcy nie dotyczą wiec interesów poszczególnych osób, których sprawy miałyby charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, ale kręgu konsumentów- użytkowników i potencjalnych użytkowników gry (...), których sytuacja jest identyczna.

Ostatni zarzut dotyczy zamieszczania w komunikatach SMS/MMS i reklamach prasowych informacji o możliwości bezpłatnego korzystania z interaktywnej gry dedykowanej na telefony komórkowe (...).

Odwołujący rozróżnia (i) trzy modele płatności na rynku usług o podwyższonej opłacie (numery P. (...), numery P. (...) i numery darmowe) oraz (ii) dystrybucję/zamówienie gry od korzystania z gry.

(...) SA uznawała, że zwrot w reklamie prasowej „za darmo” oznaczał expressis verbis, iż zamówienie aplikacji jest dostępne za darmo, tj. za pomocą darmowego numeru. Nie było zaś informacji, że korzystanie z gry jest bezpłatne.

(...) SA twierdziła, że Prezes UOKiK pominął przepisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne, które mają zastosowanie w przedmiocie sposobu publikacji informacji o cenie związanej z wysłaniem SMS (art. 64 ust. 2 PT) oraz art. 8 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2013 r. poz. 1422) nakładający na spółkę obowiązek nieodpłatnego udostępnienia regulaminu świadczenia usług drogą elektroniczną przed zawarciem umowy oświadczenie takich usług.

(...) SA uznawała, że zapewniła możliwość zapoznania się z warunkami korzystania z aplikacji oraz regulaminem usługi przed jej zamówieniem. Każdy użytkownik zainteresowany usługą mógł w łatwy sposób poprzez link pozyskać komplet informacji przed zamówieniem usługi. Następnie, po pobraniu aplikacji „Wojna czołgów” na telefon komórkowy, niezwłocznie po jej uruchomieniu w pierwszej kolejności na ekranie telefonu wyświetlały się automatycznie zasady gry, cennik oraz dostęp do regulaminu. Koniecznym warunkiem dopuszczenia użytkownika do korzystania z aplikacji była zaakceptowanie warunków korzystania z gry i regulaminu.

Przez praktykę rynkową rozumie się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informacje handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Pojęcie produktu ma znaczenie szerokie i obejmuje każdy towar lub usługę (art. 2 pkt 3 i 4 upnpr).

Działania polegające na reklamowaniu gry (...) w prasie i wysyłaniu wiadomości SMS/MMS promujących tę grę są bezpośrednio związane z promocją produktu- gry i usługi, jaką jest korzystanie z gry.

W art. 4 ust. 1 upnpr określono dwie przesłanki, których łączne spełnienie pozwala na zakwalifikowanie praktyki przedsiębiorcy jako nieuczciwej, a mianowicie: sprzeczność z dobrymi obyczajami oraz rzeczywiste lub potencjalne zniekształcenie w istotny sposób zachowań rynkowych przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Przepis ten ma charakter klauzuli generalnej, która w celu wykazania stosowania danej praktyki wymaga odpowiedniej konkretyzacji.

Art. 4 ust. 2 upnpr zawiera otwarty katalog nieuczciwych praktyk rynkowych, wyróżnia m.in. praktyki rynkowe wprowadzające w błąd. Praktyki te mogą polegać zarówno na działaniu (art. 5) jak i zaniechaniu (art. 6), przy czym nie są one zakazane w każdych okolicznościach (art. 7). Oznacza to, że przypisanie przedsiębiorcy stosowania praktyk rynkowych wprowadzających w błąd wymaga odniesienia zarówno do ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej zawartej w art. 4 ust. 1 upnpr, jak również definicji praktyki wprowadzającej w błąd zawartej w art. 5 lub art. 6 upnpr.

Reklama prasowa „(...) NA NUMER (...) ZA DARMO!” i komunikat SMS/MMS „GRATULACJE: dostajesz grę ZA DARMO! (...) czeka na Ciebie (...).pl/(...)” była działaniem wprowadzającym w błąd.

Po pierwsze, rozpowszechniała informacje w sposób mogący wprowadzać w błąd poprzez umieszczenie zwrotu (...) sugerującego możliwość bezpłatnego korzystania z gry. Graficzny obraz boksu reklamowego reklamy prasowej nie pozwala na wyraźne odróżnienie i wyodrębnienie dwóch niezależnych od siebie części: lewej, w której zamieszczono tylko logo aplikacji gry ( (...)) i prawej, zawierającej w innym pionie instrukcje zamawiania aplikacji gry („SMS WJ9 NA NUMER (...) ZA DARMO!”). Co istotne zastosowano zbliżoną kolorystykę dla (...) i „SMS WJ9 NA NUMER (...)” a odmienną dla (...). Nawet dostatecznie uważny konsument nie był w stanie ustalić, czy zwrot dotyczy w równym stopniu korzystania z gry, co ceny za wysłanie wiadomości SMS. Zwrot (...) poprzez umieszczenie i kolor stanowił część umożliwiającą przypisanie do obu informacji.

Przekaz komunikatu SMS/MMS (...) sugerował otrzymanie bonusu, nagrody za bliżej nie sprecyzowane uczestnictwo w akcji. Gratulacje oznaczają wyrazy uznania składane komuś z okazji jakiegoś sukcesu lub szczęśliwego wydarzenia (Słownik Języka Polskiego). Ten sukces polegał na wyróżnieniu poprzez umożliwienie darmowego korzystania z produktu (...).

Po drugie, wprowadzenie w błąd dotyczyło ceny. Uwaga przeciętnego konsumenta koncentrowała się na sformułowaniu „ZA DARMO!”. Z wyjaśnień (...) SA kierowanych do konsumentów wynikało, że za darmo było udostępnienie gry, a już za pobranie aplikacji pobierana była opłata połączenia internetowego liczonego wg cennika operatora sieci (k. 30 akt administracyjnych). Nawet zakładając, że język reklamy jest swoisty, nie może forma przekazu zwalniać oferującego z przestrzegania rzetelnego przekazu informacji. Jako wprowadzające w błąd zawsze są traktowane praktyki, które prezentują produkt jako "gratis", "darmowy", "bezpłatny" lub w podobny sposób, jeżeli konsument musi uiścić jakąkolwiek należność, z wyjątkiem bezpośrednich kosztów związanych z odpowiedzią na praktykę rynkową, odbiorem lub dostarczeniem produktu (art. 7 pkt 20 upnpr). Koszt połączenia internetowego nie jest tu bezpośrednim kosztem odbioru, bowiem jest uiszczany na rzecz podmiotu trzeciego, a ponoszony, aby rozpocząć korzystanie z gry dystrybuowanej przez (...) SA.

Jak już wskazano Sąd, stosując prawo krajowe, ma obowiązek interpretować je w miarę możliwości w świetle brzmienia i celów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Zgodnie z art. 1 dyrektywy ma ona służyć prawidłowemu funkcjonowaniu rynku wewnętrznego i zapewniać wysoki poziom ochrony konsumentów (wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawach połączonych C-261/07 do C-299/07 (...) i G., Z. O.. s. I- (...), pkt 51).

Znajduje analogię do niniejszej sprawy interpretacja punktu 31 tiret drugie załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 18 października 2012 r. C- 428/11 Purely Creative Ltd i inni przeciwko Office of Fair Trading (www.legalis.pl), który należy interpretować w ten sposób, że zakazuje on agresywnych praktyk handlowych, w ramach których przedsiębiorstwa stwarzają fałszywe wrażenie, iż konsument wygrał nagrodę, podczas gdy dokonanie czynności związanych z jej otrzymaniem, jak zasięgnięcie informacji o charakterze nagrody czy wejście w jej posiadanie, wiąże się dla konsumenta z koniecznością zapłaty określonej kwoty pieniędzy lub poniesienia jakichkolwiek kosztów.

Jest bez znaczenia, że koszt nałożony na konsumenta, na przykład koszt znaczka pocztowego, jest nieistotny w stosunku do wartości nagrody oraz że nie przynosi żadnego dochodu przedsiębiorstwu.

Jest również bez znaczenia, że czynności związanych z otrzymaniem nagrody można dokonać na kilka sposobów zaproponowanych konsumentowi przez przedsiębiorstwo, z których co najmniej jeden jest bezpłatny, jeżeli jeden lub kilka z zaproponowanych konsumentowi sposobów wymaga od konsumenta poniesienia kosztów w celu uzyskania informacji o charakterze nagrody lub możliwościach jej otrzymania .

Dodatkowo wprowadzenie w błąd dotyczyło cech produktu, bowiem bezpłatne było jedynie zamówienie gry oraz korzystanie z niej w trybie (...) i (...). W każdym trybie gry możliwe było odpłatne zamówienie wybranych elementów, pomocy lub innej specjalnej płatnej opcji wskazanej w instrukcji gry (Regulamin, §2.2). Sposób prezentacji nie pozwalał wywnioskować, że produkt istnieje w innych wersjach. Rozgrywki prowadzone były w trzech trybach opisanych w instrukcji. Tryb (...) był trybem podstawowym, w którym gracz wykonuje zadania, buduje swoją potęgę, tryb (...) dostępny był bezpłatnie dla graczy posiadających odpowiedni stopień wojskowy i (...) umożliwiający rozgrywki wieloosobowe na jednym telefonie, dostępny wyłącznie odpłatnie (Regulamin, §2.1).

Biorąc pod uwagę właściwości i cechy charakterystyczne produktu (tryby rozgrywek), jak również wykorzystany środek przekazu (reklama prasowa i komunikaty SMS/MMS), Sąd uznaje, że konsument nie dysponował informacjami, które pozwalały mu na zidentyfikowanie i wyodrębnienie produktu dla potrzeb podjęcia decyzji dotyczącej transakcji. Przekaz nie pozwalał na wyodrębnienie kilku wersji gry, ani na zorientowanie się co do odpłatnych opcji gry poczynając od podstawowej wersji. Konsument nie mógł wywnioskować, że produkt, który może zindywidualizować (rozpoznać) istnieje w kilku wersjach, pomimo tego, że zostało zastosowane jedno wspólne oznaczenie ( (...)).

Art. 2 lit. i) dyrektywy (...) ("zaproszenie do dokonania zakupu" oznacza komunikat handlowy, który określa cechy produktu i jego cenę w sposób właściwy dla użytego środka komunikacji handlowej i umożliwia w ten sposób konsumentowi dokonanie zakupu) należy interpretować w ten sposób, że przedstawienie słowne lub wizualne produktu spełnia przesłankę dotyczącą wskazania cech charakterystycznych produktu, włączając w to wypadek, w którym to samo przedstawienie słowne lub wizualne zostaje wykorzystane w celu wskazania produktu występującego w wielu wersjach (por. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 12 maja 2011 r. C-122/10 Ving Sverige, www.legalis.pl).

Nie zmienia oceny zachowania Przedsiębiorcy umieszczenie pełnych informacji na stronie internetowej. Poprzez świadczenie usługi drogą elektroniczną rozumie się wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy (podk. Sądu), przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne.

Po pierwsze, konsument mógł uzyskać informacje dotyczące pełnych zasad i warunków korzystania z gry, nie dlatego że zgłosił indywidualne żądanie, ale dlatego, że tak była ustawiona aplikacja. Inaczej zapoznaje się z warunkami gry, ktoś kto chce je poznać na własne życzenie, a inaczej ten, kto chce rozpocząć grę otrzymaną (...) i owe warunki są mu podsuwane.

Po drugie kontekst, w jakim została przedstawiona informacja z wykorzystaniem środka przekazu (sugestia nagrody i uplasowanie graficzne), nie pozwalało konsumentowi na podjęcie świadomej decyzji dotyczącej transakcji.

Sąd podkreśla sposób prezentacji reklamy prasowej, mianowicie (...) SA przyjął dwutorową prezentację gry. W części numerów umieszczał reklamę w okładzie równoległym słów (...) i (...) (kwestionowaną decyzją) i są to numery „C.” z dnia: 2 i 23 lutego 2012r., k. 160- 161 akt administracyjnych, Na (...) z dnia 2 lutego 2012r., k. 162 akt administracyjnych, (...) z dnia 1 lutego 2012r. k. 164 akt administracyjnych, (...) z dnia 27 lutego 2012r., k. 169 akt administracyjnych, „Życie na gorąco” z dnia 2 lutego 2012r., k. 170 akt administracyjnych, (...) z dnia: 14 i 28 lutego 2012r., k. 171 i 173 akt administracyjnych, (...) z dnia 2 lutego 2012r., k. 174 akt administracyjnych; (...) z dnia: 30 stycznia, 6, 13, 20 i 27 lutego 2012., k. 175- 179 akt administracyjnych. W kolejnych numerach za ten sam miesiąc stosował przesunięcie słów (...) i (...) tak, że nie były one umieszczone na jednym poziomie. Jednocześnie umieszczona reklama była w bloku darmowych gier. Na podstawie prezentowanych informacji konsument nie miał wystarczająco precyzyjnego wyobrażenia o oferowanym produkcie. Przy dokonywaniu oceny, czy dana reklama wprowadza w błąd, należy uwzględnić jej odbiór przez przeciętnego konsumenta, w normalnym zakresie poinformowanego i w rozsądnym zakresie uważnego i ostrożnego (zob. podobnie wyrok z dnia 19 września 2005 r. w sprawie C-356/04 Lidl Belgium, Zb.Orz., s. I-8501 pkt 78 oraz z dnia 18 listopada 2010 r. w sprawie C-159/09 Lidl, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 47). Decyzja o zakupie może nastąpić w krótszym lub dłuższym czasie i w takiej sytuacji, konsument otrzymywał przekaz w kolejnych numerach magazynów: gra należała do „Sfery darmowych gier”.

Nie zmienia powyższej oceny fakt, że informacja była częściowo prawdziwa. W tym zakresie, w którym przekaz nie był rzetelny, wymagał od konsumenta podjęcia już czynności sprawdzających w celu znalezienia przysłowiowego „haczyka”. Takie podjęcie czynności było skutkiem wpływu reklamy na zachowanie konsumenta, którego by nie podjął, gdyby informacja go do tego nie zachęciła. W tym ujawnia się zniekształcenie zachowań konsumentów. „Decyzja dotycząca transakcji” oznacza każdą podejmowaną przez konsumenta decyzję co do tego, czy, jak i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. Chodzi o stwierdzenie wpływu na decyzję o dokonaniu zakupu wywołanego przez komunikat podający cechy produktu i jego cenę, który to wpływ nie musi wystąpić bezpośrednio po zapoznaniu się konsumenta z komunikatem handlowym. Nie można wykluczyć, że konsument podejmie dalsze działania przed faktycznym dokonaniem zakupu.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona Decyzja znajduje oparcie w przepisach prawa, a ustalone okoliczności niniejszej sprawy w pełni uzasadniają nałożenie kary pieniężnej w wysokości określonej przez Prezesa UOKiK.

Odnośnie kwestii zasadności zastosowania w niniejszej sprawie kary pieniężnej i jej wysokości należy podkreślić, że kara nałożona na odwołującego uwzględnia w należyty sposób okoliczności stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta. Faktem jest, że ma ona charakter fakultatywny, o czym przesądza treść art. 106 ust. 1 uokik. Jednakże nie można zapominać, że nakładanie kar pieniężnych (względnie samo zagrożenie nimi) stanowi istotny instrument, który przyczynić się ma do przestrzegania przepisów ustawy antymonopolowej przez przedsiębiorców (oraz ich związki), a także stosowania się przezeń do treści orzeczeń organów antymonopolowych. Kara pieniężna za stosowanie praktyk antykonkurencyjnych ma charakter represyjno-wychowawczy i jest ona nakładana i wykonywana w celu zachowania i przestrzegania obowiązującego porządku prawnego (por. wyrok SN z dnia 27 czerwca 2000 r. I CKN 793/98). Tak więc ma ona na celu prewencję, tj. zapobieganie w przyszłości tego rodzaju naruszeniom przepisów ustawy, a także represję, czyli stanowić ma odczuwalną dolegliwość za jej naruszenie (wyrok SOKiK z dnia 4 maja 2006 r. XVII Ama 119/2004, Dz. Urz. UOKiK 2006, Nr 3, poz. 47). W doktrynie przyjmuje się, iż przewidziane w komentowanej ustawie kary mają charakter penalny (M. Król-Bogomilska, Kary pieniężne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 37-40).

Jednocześnie wymiar kary ustalony w zaskarżonej decyzji uwzględnia dyrektywy określone w art. 111 uokik, tj. okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także przychody osiągane przez odwołującego.

Odwołujący stosował obie praktyki ujawniające się na etapie przedkontraktowym przez krótki okres (pierwsza mniej niż rok, druga z przekroczeniem roku). Naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów było co najmniej nieumyślne. Oba przekazy wprowadzały w błąd poprzez stworzenie mylnego wyobrażenia, że bezpłatne jest również korzystanie z gry. Ustalona kwota bazowa ((...) oraz (...)) za obie praktyki odnosiła się do przychodu Przedsiębiorcy ((...) zł) i uwzględniała niewielki udział przychodów z dystrybucji gry w stosunku do całego przychodu (obniżenie o 80%) oraz dodatkową okoliczność obciążającą w postaci ogólnopolskiego zasięgu działalności (podwyższenie o 20%). Wynik tych działań zamknął się odpowiednio kwotą (...) zł ((...) przychodu) i (...) zł ((...) przychodu).

Jak już wskazywano, kara pieniężna, o której mowa, ma pełnić funkcję prewencji szczególnej i ogólnej, a więc być zarówno realną, odczuwalną dolegliwością dla ukaranego podmiotu, będącą reakcją na naruszenie przepisów, ale także wyraźnym ostrzeżeniem na przyszłość, zapobiegającym powtarzaniu nagannych zachowań. Zmniejszenie jej wysokości, która jest bardzo niska, stałoby w sprzeczności z celami prewencyjnymi sankcji za niezastosowanie się przez odwołującego do bezwzględnie obowiązujących wymagań prawa, jak również powodowałoby niemożność realizacji celów represyjno-wychowawczych mających za zadanie wymuszenie na ukaranym przedsiębiorstwie przestrzegania reguł prawnych w przyszłości. Karę należy uznać za adekwatną i w żadnym razie nieprzekraczającą stopnia zawinienia podmiotu ukaranego. Odwołujący nie powoływał się na trudną sytuację materialną uniemożliwiającą uregulowanie kary.

Z tych względów odwołanie należało oddalić jako bezzasadne na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c.

Uznając odwołującego za przegrywającego sprawę stosownie do przepisu art. 98 k.p.c. związku z art. 98 § 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c. zaliczono do niezbędnych kosztów procesu poniesionych przez Prezesa UOKiK wynagrodzenie radcy prawnego należne stosownie do § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 490) w wysokości 360 zł.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska