Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2016 roku

Sąd Rejonowy w Kłodzku, VI Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący : SSR Anna Wołosecka - Berk

Protokolant : Aneta Elżbieciak

po rozpoznaniu dnia 08.XII.2015r. oraz 01.III., 23.V., 13.VI., 08.VIII., 10.X. i 21.X.2016r.

sprawy karnej

B. S.

urodz. (...) w K.

syna A. i R. zd. B.,-

oskarżonego o to, że:

I.  działając jako funkcjonariusz publiczny - Burmistrz Miasta K., wstrzymał (zaniechał) w okresie od września 2011r. do stycznia 2012r. wypłatę dotacji podmiotowych należnych poszkodowanemu stosownie do przepisu art. 90 ust. 2b ustawy o systemie oświaty, na podstawie nieostatecznej, niewykonalnej własnej decyzji administracyjnej o wstrzymaniu wypłaty, dotacji na szkodę interesu prywatnego pokrzywdzonego, czym przekroczył swoje uprawnienia,-

tj. o czyn z art. 231§1 kk,-

II.  działając jako funkcjonariusz publiczny – Burmistrz Miasta K., dopuszczał się uchybień w sposobie naliczania dotacji dla niepublicznych przedszkoli w K., w tym dla Niepublicznego Przedszkola (...) w K., bezzasadnie uszczuplając podstawę obliczenia tych dotacji i odejmując od podstawy naliczania dotacji planowane wydatki w przedszkolach publicznych finansowane wpłatami rodziców na wyżywienie dzieci oraz zajęcia przekraczające realizację podstawy programowej wychowania przedszkolnego oraz dodatkowo subwencję na dzieci niepełnosprawne, czym przekroczył swoje uprawnienia i naraził pokrzywdzonego na istotną szkodę, tj. o czyn określony w przepisie z art. 231§1 i 3 kk w zw. z art. 12 kk w okresie od maja 2009r. do września 2009r. oraz od września 2011r. do stycznia 2012r.

---------- / --------

I.  na podstawie art. 17§1 pkt 9 kpk postępowanie w sprawie przeciwko B. S. o czyn opisany w pkt I części wstępnej wyroku - umarza,-

II.  oskarżonego B. S. uniewinnia od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz Kancelarii Adwokackiej adw. M. Ś. kwotę 2.273,04 zł. tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu,-

IV.  na podstawie art. 640§1 kpk w zw. z art. 632 pkt 1 kpk kosztami procesu obciąża oskarżyciela posiłkowego O. M. z wyłączeniem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu, którymi na podstawie art. 632a§1 kpk obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VI K 311/15

UZASADNIENIE

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

O. i M. M. (2) prowadzą Niepubliczne Przedszkole (...) w K. na podstawie wpisu do ewidencji szkół i placówek niepublicznych z dnia 23.04.2009 roku . W 2009 roku placówka powyższa na podstawie art. 90 ust. 2b ( w brzmieniu obowiązującym w tym czasie) była uprawniona do otrzymywania dotacji na warunkach określonych w przepisach, przy czym osoba prowadząca niepubliczne przedszkole jest zobowiązana do przedłożenia nie później niż do 30 września roku poprzedzającego rok udzielenia dotacji informację m.in w zakresie planowanej liczby dzieci w przedszkolu.

Podstawą obliczania dotacji dla przedszkoli niepublicznych w okresie wskazanym w zarzucie były przepisy ustawy z dnia 7.09.1991 roku o systemie oświaty oraz uchwały Rady Miejskiej w K. nr (...) z dnia 29.12.2005 r w sprawie trybu udzielania i rozliczania dotacji dla podstawowych i gimnazjalnych szkół niepublicznych oraz niepublicznych przedszkoli działających na terenie Gminy Miejskiej K. oraz nr (...) w sprawie budżetu Gminy Miejskiej K. , wypłacana miesięczna dotacja miała charakter zaliczkowy.

Obliczaniem dotacji zajmuje się Wydział Budżetowy na podstawie danych przekazywanych przez Wydział Spraw Społecznych , korekty dokonywane są na koniec poszczególnych lat.

Niepubliczne Przedszkole (...) w K. otrzymało za rok 2009 dotację w kwocie 141.623 zł, za 2010 rok w kwocie 259.046 zł a za 2011 rok w kwocie 160.144, 68 zł.

O. M. (1) w dniu 26.09.2011 roku złożył wniosek zgodnie z art 90 ust.2b ustawy o systemie oświaty, wobec uznania , iż nie spełnia on wymogów formalnych decyzją Burmistrza Miasta K. z dnia 5.10.2001 roku wstrzymana została wypłata dotacji dla Niepublicznego Przedszkole (...)w K. , stan taki trwał do stycznia 2012 roku.

W dniach od 15 do 23 marca 2012 roku w Urzędzie Miasta w K. przeprowadzona została przez Regionalną Izbę Obrachunkową we W. kontrola w zakresie prawidłowości naliczania dotacji dla przedszkoli niepublicznych, która wykazała iż wysokość dotacji wypłacanych na rzecz placówki O. i M. M. (2) była za lata 2009 – 2012 zaniżona, łączna zaległość wyniosła 158.049,17 zł.

/ dowód: zeznania świadków

O. M. k 25-26, 760-761 akt Ds 454/15, 163-166,

M. M. k 758-759 akt Ds 454/15, 166-167, 175. W.K. k 208-209, 435-436, 561-562 akt Ds 454/15, 137-138, 153-154

P. P. k. 957-958 akt Ds 454/15,84-85

A. C. k 954-956 akt Ds 454/15, 83-84

uchwała nr XLV/377/2005 k. 36 akt Ds 454/15

rozliczenie odnośnie planowanych i wypłaconych dotacji k 39, 59-60akt Ds 454/15

protokół kontroli Regionalnej Izby obrachunkowej we W. k 162-173akt Ds 454/15

uchwała nr 50/2012 Kolegium Regionalnej Izby obrachunkowej we W. z dnia 4 lipca 2012 roku k 123- 126

wyliczenie dotacji k, 214-219akt Ds 454/15

decyzja z dnia 05.10.2011 roku k 413-414akt Ds 454/15 /

W dniu 21.09.2009 roku M. i O. M. (1) złożyli zawiadomienie o przestępstwie dotyczące faktu błędnego naliczania dotacji dla prowadzonej przez nich placówki poprzez zaniżanie należnych kwot albowiem wcześniejsza korespondencja prowadzona z Urzędem Miasta w K. nie doprowadziła do zmiany sposobu naliczania dotacji.

/dowód: zawiadomienie o przestępstwie k 1 akt Ds 454/15

korespondencja z Urzędem Miasta w K. k 2- 6 akt Ds 454/15/

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 24 stycznia 2013 roku IC 1655/12 utrzymano w mocy nakaz zapłaty wydany przez Sąd Okręgowy w Świdnicy w postępowaniu nakazowym w dniu 4 lipca 2012 roku w sprawie sygn. akt Inc 59/12 w zaskarżonej cześć przekraczającej kwot 7.227,77 zł , wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28 maja 2013 roku sygn. akt IACa 435/13 oddalono apelację Gminy Miejskiej K. od powyższego wyroku.

/dowód: wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 24.02.2013 roku k135

wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28.05.2013 roku k.135/

Prokurator Rejonowy w Ząbkowicach Śląskich postanowieniem z dnia 14.02.2014 roku umorzył śledztwo prowadzone m.in w sprawie przekroczenia uprawnień i niedopełnienia obowiązków służbowych przez Burmistrza Miasta K. w okresie od maja 2009 roku do września 2009 roku oraz od września 2011 roku do stycznia 2012 roku w K. poprzez nieprawidłowe naliczanie dotacji dla Niepublicznego Przedszkola (...) w K. prowadzonego przez O. M. (1) t. j. o czyn z art 231§1 kk w zw. z art 12 kk.

Zażalenie na powyższe postanowienie złożył O. M. (1)- postanowieniem z dnia 12.03.2015 roku sygn. akt IIKp 519/14 postanowienie o umorzeniu śledztwa zostało uchylone i sprawę przekazano do dalszego prowadzenia.

/dowód: postanowienie o umorzeniu śledztwa z dnia 14.02.2014 r k.967 akt Ds 454/15

postanowienie z dnia 12.03.2015 roku sygn. akt IIKp 519/14 k.1000 akt akt Ds 454/15/

Postanowieniem z dnia 1.06.2015 roku ponownie zostało umorzone śledztwo w sprawie przekroczenia uprawnień oraz niedopełnienia obowiązków służbowych przez Burmistrza Miasta K. w okresie od maja 2009 roku do września 2009 roku oraz od września 2011 roku do stycznia 2012 roku w K. poprzez błędne naliczanie dotacji dla niepublicznych przedszkoli i działania na szkodę (...) prowadzonej przez M. i O. M. t. j. o czyn z art 231§1 kk w zw. z art 12 kk wobec braku ustawowych znamion czynu zabronionego.

/ dowód: postanowienie z dnia 01.06.2015 roku akta Prokuratury Rejonowej w Kłodzku Ds 454/15 k.1017-1022/

Aktem oskarżenia wniesionym dnia 18.06.2015 roku O. M. (1) zarzucił B. S. popełnienie czynów polegających na tym, że

- działając jako funkcjonariusz publiczny - Burmistrz Miasta K., wstrzymał (zaniechał) w okresie od września 2011r. do stycznia 2012r. wypłatę dotacji podmiotowych należnych poszkodowanemu stosownie do przepisu art. 90 ust. 2b ustawy o systemie oświaty, na podstawie nieostatecznej, niewykonalnej własnej decyzji administracyjnej o wstrzymaniu wypłaty, dotacji na szkodę interesu prywatnego pokrzywdzonego, czym przekroczył swoje uprawnienia to jest czynu z art 231§1 kk oraz

- działając jako funkcjonariusz publiczny – Burmistrz Miasta K., dopuszczał się uchybień w sposobie naliczania dotacji dla niepublicznych przedszkoli w K., w tym dla Niepublicznego Przedszkola (...) w K., bezzasadnie uszczuplając podstawę obliczenia tych dotacji i odejmując od podstawy naliczania dotacji planowane wydatki w przedszkolach publicznych finansowane wpłatami rodziców na wyżywienie dzieci oraz zajęcia przekraczające realizację podstawy programowej wychowania przedszkolnego oraz dodatkowo subwencję na dzieci niepełnosprawne, czym przekroczył swoje uprawnienia i naraził pokrzywdzonego na istotną szkodę, tj. o czyn określony w przepisie z art. 231§1 i 3 kk w zw. z art. 12 kk w okresie od maja 2009r. do września 2009r. oraz od września 2011r. do stycznia 2012r.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd zważył, co następuje:

W zakresie czynu opisanego w pkt I

Wskazać należy, iż postępowanie w niniejszej sprawie toczyło się w trybie określonym w art 55§1 kpk tym samym uprawnienie do złożenia aktu oskarżenia w sprawie jest ściśle związane z zakresem postępowania jakie toczyło się w sprawie wyznaczonym przez opis zdarzenia zawarty w postanowieniu o umorzeniu śledztwa i jedynie w tym zakresie pokrzywdzony ma uprawnienie do złożenia aktu oskarżenia . Analiza przedmiotowego postanowienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż przedmiotem postępowanie była kwestia nieprawidłowego naliczania dotacji dla Niepublicznego Przedszkola (...)w K. i jedynie w tym zakresie O. M. (1) był osobą uprawnioną do występowania w charakterze oskarżyciela. Zarzut opisany w punkcie I dotyczy w istocie innego stanu faktycznego niż wskazano to w postanowieniu o umorzeniu śledztwa a mianowicie zaniechania wypłaty dotacji co nie może być utożsamiane z zachowaniem polegającym na nieprawidłowym naliczaniu dotacji które oznacza, iż dotacja była wypłacana jednak w nieprawidłowej wysokości.

Zgodnie z ustalonym orzecznictwem pokrzywdzony może wnieść subsydiarny akt oskarżenia tylko w zakresie czynu w związku z którym nastąpiło ponowne umorzenie postępowania, wymagana jest tożsamość pomiędzy czynem opisanym w akcie oskarżenia a czynem będącym przedmiotem postępowania. ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 18.02.2016 roki sygn. akt II AKa 6/16, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26.11.2014 roku sygn. akt II KK 109/14)

Nie ulega wątpliwości , iż w toku postępowania przygotowawczego podnoszona była kwestia związana z brakiem wypłaty dotacji ( kwestie te podniesiono również w uzasadnieniu postanowienia z dnia 01.06.2015 roku) , a pokrzywdzony nie miał bezpośredniego wpływu na sposób sformułowania opisu stanowiącego przedmiot sprawy ( opis ten należy ocenić jako bardzo ogólnikowy , nie wskazano na czym konkretnie miałoby polegać niedopełnienie obowiązków lub przekroczenie uprawnień) nie zmienia to jednak faktu , iż jego ocena prowadzi do wniosku iż umorzenie śledztwa nie dotyczyło czynu wskazano w zarzucie I aktu oskarżenia co musiało skutkować umorzeniem postępowania z powodu braku skargi uprawnionego oskarżyciela.

Wskazać należy również na niekonsekwencję zawartą w akcie oskarżenia w postaci wskazania tego samego okresu czasu a mianowicie od od września 2011r. do stycznia 2012r. jako czasu w którym zaniechano wypłaty dotacji ( zarzut pkt I ) jak okresu w którym nieprawidłowo naliczano dotację ( zarzut w pkt II).

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art.17§1 pkt 9 kpk postępowanie w tym zakresie umorzył.

Odnośnie czynu opisanego w pkt II

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego Sąd nie znalazł podstaw do przypisania oskarżonemu sprawstwa odnośnie popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku.

Oskarżony w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż naliczanie dotacji odbywało się zgodnie z obowiązującymi przepisami i ich interpretacjami , przeprowadzone kontrole nie wykazały nieprawidłowości , natomiast wyrok wydany przez Sąd Okręgowy w Świdnicy został wykonany.

Dyspozycja art. 90 ust.2b.ustawy o systemie oświaty z dnia 7 września 1991 roku w brzmieniu obowiązującym w 2009 roku stanowiła, iż dotacje dla niepublicznych przedszkoli przysługują na każdego ucznia w wysokości nie niższej niż 75 % ustalonych w budżecie danej gminy wydatków bieżących ponoszonych w przedszkolach publicznych w przeliczeniu na jednego ucznia, z tym że na ucznia niepełnosprawnego w wysokości nie niższej niż kwota przewidziana na niepełnosprawnego ucznia przedszkola i oddziału przedszkolnego w części oświatowej subwencji ogólnej otrzymywanej przez jednostkę samorządu terytorialnego - pod warunkiem, że osoba prowadząca niepubliczne przedszkole poda organowi właściwemu do udzielania dotacji planowaną liczbę uczniów nie później niż do dnia 30 września roku poprzedzającego rok udzielania dotacji. W przypadku braku na terenie gminy przedszkola publicznego, podstawą do ustalenia wysokości dotacji są wydatki bieżące ponoszone przez najbliższą gminę na prowadzenie przedszkola publicznego.

Rozbieżności co do kwoty dotacji wynikały z przyjmowania odmiennej podstawy do obliczenia dotacji a mianowicie Urząd Miasta w K. uznawał, iż w podstawie dotowania przedszkoli niepublicznych nie ujmuje się wydatków bieżących przedszkoli publicznych finansowanych wpłatami rodziców na wyżywienie dzieci oraz zajęcia przekraczające realizacje podstawy programowej a także kwot subwencji otrzymywanych na dzieci niepełnosprawne uczęszczające do przedszkoli publicznych.

Wskazać należy, iż kwestia sposobu naliczania dotacji była przedmiotem badania przez Regionalną Izbę Obrachunkową w trakcie kontroli w dniach 15-23 marca 2012 roku, zwrócono uwagę na nieprawidłowe naliczanie dotacji, do protokołu oskarżony jako Burmistrz Miasta K. złożył zastrzeżenia i uchwałą Regionalnej Izby Obrachunkowej dnia 4 lipca 2012 roku zostały uwzględnione zastrzeżenia w odniesieniu do zarzutów :

-

nieujmowania w podstawie dotowania przedszkoli niepublicznych wydatków bieżących przedszkoli publicznych finansowanych wpłatami rodziców na wyżywienie dzieci oraz zajęcia przekraczające realizację podstawy programowej wychowania przedszkolnego

-

nieujmowania w postawie dotowania przedszkoli niepublicznych w latach 2009 - 2011 kwot subwencji otrzymywanych na dzieci niepełnosprawne uczęszczające do przedszkoli publicznych.

Stosowanie powyższej interpretacji wynikało z przyjęcia działania organów w ramach dyscypliny budżetowej i nie budziło wątpliwości również wśród pracowników zajmujących się bezpośrednio sprawami związanymi z wyliczeniem i wypłatą dotacji.

Nie ulega wątpliwości , iż w późniejszym wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy zakwestionowano powyższą interpretację a także zasądzono na rzecz oskarżyciela subsydiarnego kwestionowaną należność jednak okoliczność ta nie może być podstawą uznania , iż oskarżonemu można przypisać sprawstwo w zakresie czynu z art 231 § 1i 3 kk.

Przede wszystkim wskazać należy, iż ocenie podlega zachowanie oskarżonego w chwili zarzucanego mu czynu a więc w okresie roku 2009 kiedy podejmowane były decyzje dotyczące kwoty wypłaconych dotacji , nie można uznać aby w tym czasie istniały dokument lub orzeczenia w sposób jednoznaczny kwestionujące przyjęta interpretację. Uchwała Regionalnej Izby Obrachunkowej 50/2012 wskazuje, iż stosowana interpretacja nie była przypadkiem odosobnionym, trudno też przyjąć aby uchwała ta mogłaby przez organ administracyjny całkowicie ignorowana albowiem wydana została na podstawie obowiązującej ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych.

Art. 1 ustawy z dnia 7 października 1992 roku o regionalnych izbach obrachunkowych stanowi, iż są one organami nadzoru i kontroli gospodarki finansowej podmiotów wskazanych w ustawie, do ich zadań należy również opracowywanie raportów, analiz i opinii w określonych sprawach.

W tej sytuacji uznać należy, iż interpretacje dokonywane przez Regionalną Izbę Obrachunkową stanowią istotną wskazówkę dla organów administracji a stosowanie się do nich w sytuacji gdy brak jest jednoznacznych przesłanek podważających ich prawidłowość nie może być zdaniem Sądu oceniane jako przekroczenie uprawnień.

W zarzucie aktu oskarżenia przyjęto kwalifikację z art 231§1 i 3 kk co wskazuje, iż oskarżyciel wnosił o uznanie winy nieumyślnej , ocena zachowania winna więc nastąpić w kontekście dyspozycji art.9§2kk.

W wyroku z dnia 9.11.2010 roku sygn. akt WA 32/10 Sąd Najwyższy wskazał, iż w takim wypadku konieczne jest ustalenie że „ funkcjonariusz publiczny nie ma zamiaru przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków ani działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, czyni to jednak albo w wyniku błędu co do zakresu uprawnień lub obowiązków, albo w wyniku nieświadomości, że takie przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków wiązać się będzie z działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Warunkiem realizacji znamion typu określonego w art. 231§3 kk jest obiektywnie rozumiana przewidywalność działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego”.

Jak wskazano wyżej będąca przedmiotem rozbieżności między stronami interpretacja przepisów co do sposobu obliczania podstawy przyznania dotacji stosowana była przez Urząd Miasta w K. wobec wszystkich podmiotów uprawnionych do otrzymywania dotacji , z zeznań świadków W. K., P. P. i A. C. wynika, iż wszystkie osoby uczestniczące w procesie decyzyjnym związanym z ustaleniem wysokości dotacji i jej wypłaty , zarówno w zakresie technicznym jak i merytorycznym akceptowały taki sposób wyliczania dotacji, a ostatecznie , jak wskazano wyżej został on uznany za prawidłowy Uchwałą Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej. W świetle powyższego nie można więc uznać aby działania oskarżonego miały charakter dowolny , stanowiący niedopełnienie obowiązku albowiem jak wynika z wyjaśnień oskarżonego w oparciu wskazane wyżej przesłanki uznawał on sposób wyliczenia dotacji za prawidłowy. Wskazać również trzeba, iż kwestia interpretacji art.90 ust.2b ustawy o systemie oświaty w brzmieniu obowiązującym w 2009 roku nie może być uznana za jednoznaczną , w zakresie sposobu obliczania podstawy dotacji dostępne jest liczne orzecznictwo m.in wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 6.09.2016 roku sygn. akt ICa 617/16 dotyczący dotacji dla przedszkoli niepublicznych co wskazuje na stosowanie odmiennych interpretacji i konieczność rozstrzygania spraw na drodze postępowania sądowego. Trudności interpretacyjne zostały też dostrzeżone przez ustawodawcę albowiem przeprowadzono nowelizację ustawy o systemie oświaty ,obecne brzmienie przepisu art. 90 jest bardzo szczegółowe , określa on dokładnie o jakie elementy dotacja może być pomniejszona – m.in w zakresie opłat za korzystanie z wychowania przedszkolnego oraz za wyżywienie.

Mając powyższe na uwadze Sąd uniewinnił oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu a poniesione w sprawie wydatki zaliczył na rachunek Skarbu Państwa.

W zakresie kosztów postępowania z uwagi na okoliczności sprawy, rodzaj postawionych zarzutów oraz przesłanki które wpłynęły na konieczność umorzenia postępowania w zakresie czynu opisanego w pkt I Sąd obciążył Skarb Państwa kosztami nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu.