Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt VI ACa 1973/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 kwietnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Marek Kolasiński (spr.)

Sędziowie: SA Maciej Kowalski

SO del. Paulina Wawrzynkiewicz

Protokolant: Katarzyna Łopacińska

po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2017 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanego (...) sp. z o.o. w W.

o zmianę umowy o dostępie

na skutek apelacji powoda, pozwanego i zainteresowanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 12 października 2015 r.

sygn. akt XVII AmT 27/15

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1973/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 15 grudnia 2009 roku, nr (...), Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE), działając na podstawie art. 29 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: Pt) w związku z art. 206 ust. 1 Pt w punkcie I. zmienił postanowienia Umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci, zawartej w dniu 20 listopada 2006 roku pomiędzy (...) sp. z o.o. w W. (obecnie (...) S.A. w W. – dalej: (...) lub (...)) a (...) sp. z o.o. w W. (dalej: (...)), zmienioną Aneksem nr (...) z dnia 5 lutego 2007 roku, Aneksem nr (...) z dnia 13 lipca 2007 roku, Aneksem nr (...) z dnia 20 maja 2008 roku, a także decyzjami Prezesa UKE z dnia 26 czerwca 2009 roku, nr (...) oraz z dnia 16 lipca 2009 roku, nr (...) (dalej: Umowa) w zakresie zmiany stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych (dalej: stawka MTR) w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...), w następujący sposób:

1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

„2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

a) Od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2009 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 241% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

b) Od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 226% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

c) Od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 210% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

d) Od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 194% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

e) Od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 179% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

f) Od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 30 czerwca 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 163% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

g) Od dnia 1 lipca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 147% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

h) Od dnia 1 stycznia 2013 r. do dnia 30 czerwca 2013 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 131% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

i) Od dnia 1 lipca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 116% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

j) Od dnia 1 stycznia 2014 r., niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a).

W przypadku zmiany wysokości opłat wnoszonych na rzecz (...) za minutę połączenia zakańczanego w sieci ruchomej (...), Strony dokonają odpowiedniej zmiany obowiązujących stawek za zakańczanie połączeń w sieci (...), nie później niż w dniu wprowadzenia w życie na podstawie odpowiednich decyzji Prezesa UKE nowych opłat za minutę połączenia zakańczanego w sieci ruchomej (...), bez konieczności zmiany Umowy."

2. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)} a) w brzmieniu:

,, 2¹a) Od dnia 16 grudnia 2009 r. nie stosuje się opłat określonych w § 3 ust. 1 pkt 2). Jeżeli jakiekolwiek postanowienia Umowy odnoszą się do opłat określonych w § 3 ust. 1 pkt 2), od dnia 16 grudnia 2009 r. postanowienia te należy odnosić wyłącznie do odpowiednich opłat określonych w § 3 ust. 1 pkt ^. 2¹ )."

Jednocześnie, w punkcie II ww. decyzji, Prezes UKE pozostałe postanowienia Umowy pozostawił bez zmian.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł (...), zaskarżając ją w całości.

Przedmiotowej decyzji powód zarzucił:

1. naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt w zw. z art. 44 Pt, polegające na ustaleniu zawyżonych opłat za usługę zakańczania połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...);

2. naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt w zw. z art. 36 Pt, polegające na ustaleniu zasad oferowania usług przez (...) na rzecz (...) na warunkach gorszych od stosowanych przez (...) w ramach własnego przedsiębiorstwa;

3. naruszenie art. 19 ust. 1 Pt, polegające na nieuwzględnieniu stanowiska Komisji Europejskiej do projektu zaskarżonej decyzji, wyrażonego w postępowaniu konsolidacyjnym;

4. naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 1 Pt, polegające na ustaleniu warunków współpracy pomiędzy (...) i (...) naruszających interesy użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

5. naruszenie art. 29 Pt, polegające na pominięciu przy ocenie przesłanki potrzeby zapewnienia skutecznej konkurencji kryterium zapewnienia użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen;

6. naruszenie art. 19 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywa ramowa) w zw. z art. 13 dyrektywy 2002/19/WE (dyrektywa o dostępie), polegające na nieuwzględnieniu pkt 10 Zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 7 maja 2009 roku w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych (2009/396/WE; Dz. Urz. UE L 124/67), poprzez:

6.1. ustalenie nierównych stawek we współpracy pomiędzy (...) i (...) bez udowodnienia, a także bez podjęcia próby udowodnienia, że (...) ponosi wyższe jednostkowe koszty przyrostowe niż operator standardowy (tj. m.in. (...));

6.2. ustalenie okresu przejściowego stosowania wyższych stawek za zakańczanie połączeń przez (...) dłuższego niż 4 lata od momentu wejścia tego operatora na rynek;

7. naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 5 ppkt b Pt, polegające na ukształtowaniu nierównych warunków współpracy pomiędzy (...) i (...), czego skutkiem jest dyskryminacja (...);

8. brak ustaleń faktycznych co do poziomu opłat za zakończenie połączeń w sieci ruchomej (...), które byłyby zgodne z nałożonym na (...) obowiązkiem, polegającym na zakazie stosowania przez (...) zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...);

9. błędne ustalenia faktyczne co do tego, jakoby (...) ponosiło większe od (...) nakłady na (...);

10. błędne ustalenia faktyczne co do wniosków przyjętych w Stanowisku ERG (European Regulatory Group) na temat symetrii stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i symetrii stawek za zakańczanie połączeń w sieciach mobilnych („ERG's Common Position on symmetry of fixed call termination rates and symmetry of mobile call termination rates");

11. błędne ustalenia faktyczne w zakresie braku obniżek stawek detalicznych stosowanych przez polskich operatorów sieci ruchomych przed rozpoczęciem świadczenia usług przez (...);

12. błędne ustalenia faktyczne co do działań (...), które jakoby miałyby w sposób rażąco zniekształcać konkurencję oraz uzasadniać miały inne podejście w zakresie ustalania stawek od stosowanego w Unii Europejskiej;

13. błędne ustalenia faktyczne w zakresie relacji wielkości sieci dystrybucyjnej (...) i (...).

Wskazując na powyższe, powód wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie jej punktowi I podpunkt 1 następującego brzmienia:

1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

„2^{(

1)}) od dnia 16 grudnia 2009 r. opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) jest równa opłacie na rzecz (...) wnoszonej przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...).";

ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie punktowi I podpunkt 1 decyzji następującego brzmienia:

1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

„2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

a) od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 16 marca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 121% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

b) od dnia 17 marca 2010 r. do dnia 16 września 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 114% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

c) od dnia 17 września 2010 r. do dnia 16 marca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 107% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

d) od dnia 17 marca 2011 r., niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§ 3 ust. 1 pkt 1a),";

ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie jej punktowi I podpunkt 1 następującego brzmienia:

1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

„2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

a) od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2009 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 241% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust.1 pkt 1a),

b) od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 226% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

c) od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 210% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

d) od dnia 1 stycznia 2011 r. do 16 marca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 194% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust.1 pkt 1a),

Na wypadek zaś nieuwzględnienia ww. wniosków powód wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez określenie w punkcie I podpunkt 1 decyzji (rozstrzygnięcie sprawy co do istoty) stawek za usługę zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) w niższej wysokości.

Jednocześnie powód wniósł o zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Pozwany Prezes UKE, w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Również zainteresowany (...), w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od powoda kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 30 lipca 2012 roku (sygn. akt XVII AmT 18/10) Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów na skutek ww. odwołania uchylił zaskarżoną decyzję; zasądził od Prezesa UKE na rzecz powoda kwotę 288,50 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz zasądził od (...) na rzecz powoda kwotę 188,50 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli powód, pozwany oraz zainteresowany.

Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 października 2013 roku (sygn. akt VI ACa166/13) oddalił ww. apelacje i zniósł wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu Okręgowego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego prawidłowym było uchylenie spornej decyzji, skoro stwierdzono, iż nie została wykazana konieczność zastosowania asymetrii stawek. W ocenie Sądu Odwoławczego rację miał również Sąd pierwszej instancji podkreślając, że Prezes UKE wskazał m.in. inny (znacznie dłuższy) okres dostosowawczy dla zainteresowanego niż to wynika z Zalecenia. Prezes UKE nie wykazał przy tym, aby zostały spełnione przesłanki z ppkt 10 Zalecenia Komisji Wspólnot Europejskich z 7 maja 2009 roku, choć to na nim spoczywał taki obowiązek.

Od powyższego wyroku Sądu Apelacyjnego zarówno powód, jak i pozwany wywiedli skargi kasacyjne.

Sąd Najwyższy wyrokiem z 16 kwietnia 2015 roku (sygn. akt III SK 7/14) uchylił zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego w punkcie pierwszym w odniesieniu do apelacji powoda i pozwanego oraz w punkcie drugim wraz z poprzedzającym go wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2012 roku i sprawę przekazał temu Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego i apelacyjnego.

Sąd Najwyższy wskazał, iż zasadniczym powodem uchylenia obu orzeczeń było rozstrzygnięcie przez Sądy niższej instancji o uchyleniu decyzji Prezesa UKE, pomimo braku żądania powoda w tym zakresie. Sąd Najwyższy wskazał, że w przypadku żądania jedynie zmiany kierunkowej rozstrzygnięcia organu regulacyjnego, tj. w tym wypadku żądania jedynie zmiany zaskarżonej decyzji, Sąd nie był umocowany do jej uchylenia, gdyż nie zachodziły przesłanki do wydania wyroku uchylającego z powodu uchybienia przez organ wymogom proceduralnym, których nie można sanować na etapie postępowania sądowego, ani też nie stwierdzono, aby organ nie posiadał kompetencji do podjęcia decyzji. Reasumując, Sąd Najwyższy stwierdził, że skoro powód domagał się tylko weryfikacji sposobu zastosowania przez Prezesa UKE przepisu art. 29 Pt, by w oparciu o niego zmienić treść zaskarżonej decyzji, to Sąd nie powinien uchylać decyzji, lecz jedynie rozważyć możliwość jej zmiany. Sąd Najwyższy, dokonując wykładni prawa, wskazał przy tym, że obowiązek stosowania asymetrycznej stawki MTR nie stanowi naruszenia obowiązku niedyskryminacji, o jakim mowa w art. 36 Pt. Jednocześnie Sąd Najwyższy odniósł się do kwestii ciężaru dowodu. Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że jeżeli powód domaga się w odwołaniu zmiany decyzji poprzez odmienne ukształtowanie stawek MTR, nie może się ograniczyć do wykazania, że decyzja Prezesa UKE wydana w trybie art. 29 Pt nie została odpowiednio uzasadniona, bądź że organ nie wykazał zasadności zmiany. Musi on przedstawić odpowiednią argumentację (wraz z powołaniem stosowanych dowodów na okoliczność sytuacji rynkowej), że w świetle przesłanek przepisu art. 29 Pt zasadne jest dokonanie żądanej zmiany. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że Prezes UKE wykazał potrzebę utrzymania asymetrycznych stawek MTR w umowie o dostępie i w sposób dopuszczalny dokonał modyfikacji modelu ERG przy ustalaniu asymetrii w umowie stron, chociaż nie uzasadnił dlaczego ścieżka dojścia do stawek symetrycznych powinna mieć taki przebieg, jak ustalony w decyzji. Zdaniem Sądu Najwyższego realia rynku polskiego pozwalały na przyjęcie stawki wyjściowej asymetrii według faktycznego udziału (...) w rynku, co przekłada się na stawkę wyjściową przewidzianą w decyzji, zaś stawki opłat powinny osiągnąć poziom symetryczny wówczas, gdy (...) osiągnie udział w rynku uznawany za odpowiadającej minimalnej skali działania – 15-20%.

Wobec treści ww. wyroku Sądu Najwyższego powód podtrzymał dotychczasowe ewentualne żądania dotyczące zmiany decyzji, przedstawiając jednocześnie dalsze 8 wniosków ewentualnych co do kierunkowej zmiany zaskarżonej decyzji, wskazując różne warianty ścieżki dojścia do symetrii.

Również pozwany i zainteresowany podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Wyrokiem z dnia 12 października 2015 roku Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w punkcie pierwszym sentencji zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że punktowi I podpunkt 1 decyzji nadał następujące brzmienie:

1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2') w następującym brzmieniu:

„2') opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

b) Od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 221% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

c) Od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 201% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

d) Od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 181% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

e) Od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 161% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

f) Od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 30 czerwca 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 141% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1a),

g) Od dnia 1 lipca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 121% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do mowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt 1 a),

h) Od dnia 1 stycznia 2013 r., niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki rozliczeniowe", w § 3 ust. 1pkt 1a);

w punkcie drugim sentencji oddalił odwołanie w pozostałym zakresie; w punkcie trzecim sentencji zasądził od powoda na rzecz Prezesa UKE kwotę 990 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem Apelacyjnym i Sądem Najwyższym w Warszawie; w punkcie czwartym sentencji zasądził od powoda na rzecz zainteresowanego kwotę 910 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym postępowania apelacyjnego i kasacyjnego; zaś w punkcie piątym sentencji nakazał pobrać od powoda na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w W. kwotę 200 zł tytułem opłaty od apelacji i skargi kasacyjnej, od ponoszenia której pozwany był zwolniony.

Powyższe rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy oparł na następujących ustaleniach faktycznych.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy (...) Wydział (...) od 22 października 1991 roku. Obecnie spółka działa pod firmą (...) S.A.

W dniu 20 lipca 2006 roku wydana została przez Prezesa UKE decyzja nr (...), w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...), zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja. Ponadto, Prezes UKE wyznaczył (...) jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...), zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia. Decyzją tą został nałożony na powoda również obowiązek, o którym mowa w art. 34 Pt, polegający na uwzględnieniu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, w celu świadczenia usługi zakańczania połączeń w sieci Operatora.

W dniu 20 listopada 2006 roku została zawarta pomiędzy (...) a operatorem telekomunikacyjnym (...) umowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci.

Umowa ta została zmieniona Aneksem nr l z dnia 5 lutego 2007 roku, Aneksem nr (...) z dnia 13 lipca 2007 roku, Aneksem nr (...) z dnia 20 maja 2008 roku, a także decyzjami Prezesa UKE z dnia 26 czerwca 2009 roku, nr (...) oraz z dnia 16 lipca 2009 roku, nr (...).

(...) rozpoczęło świadczenie usług na rynku telefonii ruchomej w dniu 16 marca 2007 roku.

W momencie rozpoczęcia świadczenia przez (...) usług na rynku telefonii ruchomej działało trzech operatorów telekomunikacyjnych, tj. (...), (...) i (...), których łączny udział w rynku wynosił w zasadzie 100%, a ich pozycja rynkowa mierzona liczbą użytkowników była porównywalna. Operatorzy ci rozpoczęli świadczenia usług z 10-letnim wyprzedzeniem w stosunku do (...).

Decyzją nr (...) z dnia 26 kwietnia 2007 roku Prezes UKE nałożył na (...) następujące obowiązki: dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych MTR w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...), niezróżnicowanej ze względu na porę i rodzaj dnia, od dnia 1 maja 2007 roku, do poziomu 40,00 gr/min; dostosowania stawki MTR do poziomu 21,62 gr/min, zgodnie z przedstawionym w decyzji harmonogramem.

W dniu 18 grudnia 2008 roku Prezes UKE wydał decyzję nr (...) (dalej: decyzja (...)), w której ustalił, iż na rynku połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczył (...) jako przedsiębiorcę zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) oraz nałożył na (...) obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek, o którym mowa w art. 44 Pt, polegający na zakazie stosowania przez (...) zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...).

Decyzja ta następnie, w niewielkim zakresie, została zmieniona przez Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z 26 lipca 2012 roku, wydanym w sprawie VI ACa 364/12. Zasadniczo Sąd potwierdził prawidłowość decyzji i dokonał jedynie kosmetycznej zmiany obowiązku odnoszącego się do zakazu stosowania przez (...) zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej sieci (...).

Prezes UKE w dniu 26 czerwca 2009 roku, na wniosek (...), na podstawie art. 28 ust. l w związku z art. 30 Pt w związku z art. 17 Pt, wydał decyzję tymczasową nr (...), mocą której zmienił postanowienia umowy stron o dostępie w zakresie zmiany stawki MTR za zakańczanie połączeń w sieci (...). Wydając decyzję Prezes UKE wskazał, że ze względu na wystąpienie przypadku wyjątkowego i powodującego bezpośrednie i poważne zagrożenie zarówno dla konkurencyjności, jak i dla interesów użytkowników, skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 17 Pt i odstąpił od przeprowadzania postępowania konsultacyjnego, określając okres obowiązywania decyzji tymczasowej do dnia 15 grudnia 2009 roku.

Prezes UKE, wypełniając dyspozycję art. 61 § 4 k.p.a., pismem z dnia 24 lipca 2009 roku zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu w dniu 24 lipca 2009 roku postępowania administracyjnego o wydanie decyzji zmieniającej Umowę w zakresie zmiany stawki MTR.

W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa UKE o wszczęciu postępowania, (...) pismem z dnia 6 sierpnia 2009 roku przedstawił stanowisko w sprawie. (...) wskazał, iż akceptuje zasadę stopniowego obniżania asymetrii stawek MTR na rynku, aż do całkowitego jej zniesienia w roku 2014 i zwrócił uwagę, że tymczasowa asymetria stawek MTR w Polsce jest uzasadniona i ma na celu m. in. wyrównanie pozycji konkurencyjnej operatorów, takich jak (...). (...) podniósł, iż jest nowym podmiotem, który wszedł na rynek z 10-letnim opóźnieniem w stosunku do pozostałych operatorów (tj. (...), (...) i (...)). (...) nadmienił, iż rozpoczął działalność w marcu 2007 roku, w związku z czym jest aktualnie na etapie intensywnej rozbudowy swojej infrastruktury. Ponadto, (...) zwrócił uwagę, iż w początkowym okresie swojej działalności (...) czerpał znaczne dochody zarówno z wysokich cen detalicznych swoich usług, jak i wysokich cen swoich usług hurtowych. (...) zwrócił również uwagę na różnice w obowiązkach regulacyjnych nałożonych na (...) i (...). (...) zaznaczył, iż celem stosowania ograniczonej czasowo asymetrii MTR nie jest stworzenie nierównowagi rynkowej, bądź doprowadzenie do zaburzeń konkurencji na rynkach właściwych, ale umożliwienie rozwoju skutecznej konkurencji na rynku telefonii ruchomej.

W dniach od 15 września 2009 roku do 15 października 2009 roku, Prezes UKE, zgodnie z treścią art. 15 pkt 3 Pt, przeprowadził postępowanie konsultacyjne odnośnie projektu rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ramach postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęło stanowisko złożone przez (...) z dnia 12 października 2009 roku oraz stanowisko złożone przez (...) (dalej: (...)) z dnia 15 października 2009 roku.

Pismem z dnia 14 października 2009 roku (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 16 października 2009 roku), (...) przedstawił stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 20 października 2009 roku, Prezes UKE poinformował strony, iż ze względu na znaczenie dla sprawy, do materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie dołączone zostały następujące dokumenty:

- Umowa wraz załącznikami oraz decyzjami ją zmieniającymi,

- stanowisko Prezesa UKE z dnia 16 grudnia 2008 roku w sprawie asymetrii stawek na rynku zakańczania połączeń głosowych w publicznych telefonicznych sieciach ruchomych,

- wyciąg z decyzji Prezesa UKE z dnia 18 grudnia 2008 roku nr (...),

- Raport o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2008 roku,

- wyciąg z decyzji Prezesa UKE z dnia 30 września 2008 roku nr (...) w sprawie dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) do poziomu 0,1677 zł/min.,

- Zalecenie Komisji Europejskiej odnośnie regulacji stawek za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach stacjonarnych i ruchomych w Unii Europejskiej („Commission Recommendation on the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the EU", 2009/396/EC),

- Stanowisko ERG na temat symetrii stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i symetrii stawek za zakańczanie połączeń w sieciach mobilnych („ ERG's Common Position on symmetry offixed cali termination rates and symmetry of mobile cali termination rates "),

- stawki MTR w Europie z bazy danych Cullen International (dane z września 2009 roku).

W dniu 27 października 2009 roku Prezes UKE zgłosił do Komisji Europejskiej projekt rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Komisja Europejska 26 listopada 2009 roku przekazała Prezesowi UKE swoje uwagi. Zdaniem Komisji Europejskiej projekt środków dotyczących rozstrzygania sporów dotyczących tylko niektórych graczy rynkowych nie wydaje się być odpowiednim podejściem do kwestii nałożenia, zmiany lub zniesienia obowiązków, które powinny obowiązywać wszystkich operatorów, a nie tylko tych, których dotyczy spór. Tym samym Komisja Europejska wezwała Prezesa UKE do rozważenia nałożenia obowiązku jednakowych cen w odniesieniu do usług zakańczania połączeń świadczonych przez (...) wobec wszystkich operatorów. W odniesieniu do zaproponowanych asymetrycznych stawek, Komisja Europejska wskazała, iż zasadniczo stawki za zakańczanie połączeń powinny być ustalane na poziomie odpowiadającym kosztom ponoszonym przez efektywnego operatora, co z kolei powinno skutkować stawkami symetrycznymi. Dlatego wszelka asymetria powinna być należycie uzasadniona obiektywnymi różnicami kosztów i ograniczona do okresu przejściowego. Zdaniem Komisji Europejskiej data wejścia na rynek nie uzasadnia utrzymania asymetrii stawek za zakańczanie połączeń aż do roku 2014. Komisja przypomniała, iż Zalecenie Komisji w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych stanowi, że do dnia 31 grudnia 2012 roku stawki za zakańczanie połączeń ruchomych powinny być ustalone na poziomie efektywnych kosztów dla wszystkich operatorów. Zdaniem Komisji fakt, że nowy operator ma mniejszy udział w rynku może uzasadniać stosowanie asymetrycznych stawek przez ograniczony okres przejściowy, pozwalający mu na osiągnięcie minimalnej efektywności. Okres ten zazwyczaj wynosi do czterech lat od wejścia na rynek.

W dniu 15 grudnia 2009 roku Prezes UKE wydał na podstawie art. 29 Pt zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzję, zmieniającą umowę o połączeniu sieci zawartą w dniu 20 listopada 2006 roku pomiędzy (...) i (...) w zakresie zmiany stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w sieci (...), w której ustalił poziom asymetrii stawek od dnia wydania decyzji aż do dnia 1 stycznia 2014 roku, z którym to dniem stawki miały się stać symetryczne. Początkowy poziom asymetrii w opłatach wynosił 241% i zmniejszał się w okresach półrocznych o 15-16%.

Po wydaniu decyzji strony zawarły aneks do umowy o dostępie, której dotyczy decyzja, w którym uregulowały wysokość stawek MTR od dnia 1 stycznia 2013 roku. Zgodnie z umową stawki opłat MTR od tej daty są między stronami symetryczne.

Faktyczny udział (...) w rynku telefonii ruchomej, liczony wg liczby użytkowników przedstawiał się w poszczególnych latach następująco: 2008 - 4,57%; 2009 - 7,70%; 2010 - 11%; 2011 - 14,10%; 2012 - 16,10%; 2013 - 18,80%.

Ustalając powyższy stan faktyczny, Sąd Okręgowy jako zbędny uznał dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zawnioskowany przez powoda dowód z opinii biegłego na okoliczność ustalenia ścieżki dojścia do symetrycznych stawek MTR zgodnej ze stanowiskiem ERG. Zdaniem Sądu pierwszej instancji kluczowe w tym zakresie były wytyczne Sądu Najwyższego, zawarte w uzasadnieniu wyroku kasacyjnego, w którym Sąd ten przesądził po pierwsze, że asymetria w stosunkach między stronami jest obiektywnie uzasadniona; po wtóre, że model dojścia do symetrii zawarty w stanowisku ERG może być modyfikowany; po trzecie, że początkowy poziom asymetrii zgodny z modelem ERG liczony według faktycznego udziału (...) w rynku przekłada się na stawkę wyjściową przewidzianą w decyzji UKE; po czwarte, że uzasadnione jest obniżanie poziomu asymetrii stawek co 6 miesięcy i wreszcie po piąte, że symetria powinna być ustalona, gdy (...) osiągnie udział w rynku na poziomie 15-20%. Przy takiej treści wytycznych Sądu Najwyższego, w ocenie Sądu pierwszej instancji, zbędne były dowody oferowane przez powoda, które zasadniczo odwoływały się tylko do modelu ERG, bez uwzględnienia zaakceptowanych przez Sąd Najwyższy jego modyfikacji.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie, w jakim powód żądał zmiany zaskarżonej decyzji, poprzez określenie w punkcie I podpunkt 1 decyzji stawek za usługę zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) w wysokości niższej niż ustalona w zaskarżonej decyzji. W pozostałym natomiast zakresie żądania ewentualne powoda, w których wskazywał on konkretne ścieżki dojścia do symetrii, nie mogły zostać w ocenie Sądu Okręgowego uwzględnione z uwagi na fakt, że pomijały one wytyczne Sądu Najwyższego, zawarte w wyroku kasacyjnym, a przy tym nie odpowiadały potrzebom, jakie decyzja miała realizować.

Sąd pierwszej instancji zważył, iż podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji, a tym samym i rozstrzygnięcia zawartego w wyroku, stanowił przepis art. 29 Pt, stosownie do którego Prezes UKE ma kompetencje do skorzystania z wyjątkowego instrumentu – zmiany umowy z urzędu – ex ante, zawsze gdy uzna, że sytuacja wymaga interwencji regulatora. Ocena prawidłowości działania organu regulacyjnego dokonywana jest przy tym na moment wydania decyzji.

Jednocześnie Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że alternatywnymi przesłankami, uzasadniającymi podjęcie przez organ regulacyjny interwencji w oparciu o przepis art. 29 Pt, jest potrzeba zapewnienia ochrony interesów użytkowników końcowych, skutecznej konkurencji lub interoperacyjności usług.

Wskazując na powyższe, Sąd Okręgowy zważył, iż skoro powód w odwołaniu nie kwestionował podstaw faktycznych do interwencji Prezesa UKE na podstawie art. 29 Pt, lecz jedynie efekt dokonanej z urzędu zmiany, Sąd ten nie mógł uznać, że nie zostały spełnione przesłanki interwencji regulatora.

Niezależnie jednak od powyższego, zdaniem Sądu pierwszej instancji, w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki interwencji regulatora rynku na przewidziane w art. 29 Pt.

Sąd Okręgowy zważył, iż w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy istotne były w szczególności te argumenty, które odnosiły się do zapewnienia ochrony interesów użytkowników końcowych, ale także skutecznej konkurencji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, asymetria, która została ustalona przedmiotową decyzją, niewątpliwie przyczyniała się do zaistnienia na rynku telekomunikacyjnym wyższego poziomu konkurencji, gdyż tylko dzięki takiej nierównej relacji stawek opłat hurtowych możliwe było dostosowanie się nowowchodzącego na rynek operatora do warunków rynkowych i osiągnięcie takiej efektywności, która umożliwiała mu skuteczną konkurencję z trzema operatorami zasiedziałymi, w tym z powodem. Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, iż funkcjonowanie na rynku od 10 lat trzech operatorów o silnej, ugruntowanej pozycji, stanowiło przeszkodę utrudniającą wejście na rynek i ekspansję przez nowego operatora, który nie mógłby przy stawkach symetrycznych i bez interwencji regulatora osiągnąć udziału w rynku, pozwalającego na skuteczną konkurencję, gdyż nie mógł w pierwszych latach działalności posiadać porównywalnej do operatorów zasiedziałych bazy klientów. Sąd pierwszej instancji zwrócił przy tym uwagę, że różnica kosztów ponoszonych przez każdego z operatorów w okresie przejściowym, po wejściu nowego operatora na rynek, z racji potrzeby budowy w krótkim czasie przez nowowchodzącego operatora infrastruktury telekomunikacyjnej, jak też konieczności pozyskania w krótkim okresie bazy abonenckiej, a także faktyczna niemożliwość osiągania korzyści skali, jest tak oczywista, że nie wymagała zdaniem tego Sądu pogłębionego dowodzenia. Niewątpliwie bowiem – jak wskazał Sąd Okręgowy - nowy operator na rynku musi ponosić wyższe koszty przyrostowe i działa zawsze poniżej minimalnej skali efektywności.

Jednocześnie Sąd pierwszej instancji podniósł, że długofalowe efekty asymetrii niosą za sobą korzyść dla użytkowników sieci, gdyż wejście na rynek nowego gracza zawsze zwiększa konkurencyjność rynku.

Zdaniem Sądu Okręgowego ingerencja Prezesa URE służyła także interesowi użytkowników końcowych poprzez zwiększenie presji kosztowej na (...), spowodowanej faktycznym obniżeniem stawek MTR, należnych mu z mocy umowy stron, co w perspektywie czasu przyczynia się z kolei do bardziej efektywnego działania.

Sąd Okręgowy zważył, iż dokonane na rynku obniżenie stawek MTR dla operatorów zasiedziałych wymusiło także przyjęte w decyzji obniżenie stawek należnych (...), w celu uniknięcia nadmiernego transferu użytkowników końcowych od operatorów zasiedziałych do (...), co z kolei pozwalałoby (...) subsydiować skośnie działalność na rynku detalicznym.

W konsekwencji Sąd pierwszej instancji nie miał wątpliwości, iż w tym przypadku istniała potrzeba podjęcia interwencji przez Prezesa UKE w stosunki bilateralne stron umowy o dostępie telekomunikacyjnym.

Niemniej jednak zdaniem Sądu Okręgowego, powód nie dostarczył przekonywujących argumentów i dowodów na to, że zasadne jest dokonanie zmiany decyzji zgodnie z jedną z jego ewentualnych propozycji. Sąd pierwszej instancji podniósł w tym zakresie, że w alternatywnych propozycjach powód nie zakładał możliwości trwania asymetrii przez okres 6 lat (a ta kwestia została wyjaśniona w wyroku Sądu Najwyższego) łącznie z możliwością ukształtowania początkowego poziomu asymetrii w wysokości przyjętej w decyzji, tj. 241%.

Jednocześnie Sąd pierwszej instancji wskazał, że ustalając w niniejszej sprawie właściwy poziom asymetrii, jaki powinien istnieć w relacjach stawek MTR pomiędzy powodem a zainteresowanym, wziął pod uwagę kilka czynników. Najważniejszym w ocenie Sądu Okręgowego był przy tym czas wejścia (...) na rynek (marzec 2007 r.). Miał on decydujące znaczenie, bowiem zainteresowany rozpoczął świadczenie usług 10 lat później niż trzej pozostali operatorzy działający na rynku telekomunikacyjnym, co przekładało się na bardzo zróżnicowaną pozycję operatorów, w szczególności różnice te wynikały ze znacznie wyższych kosztów działalności nowego operatora na rynku, jakim był (...) w odniesieniu do kosztów powoda. Wchodząc na rynek (...) - jako nowy operator - musiał więc konkurować z podmiotami o silnej pozycji rynkowej, posiadającymi pełne zaplecze techniczne do świadczenia tego typu usług.

Przy uwzględnieniu powyższego zasadniczego czynnika, Sąd pierwszej instancji uznał, że początkowy poziom asymetrii przyjęty w zaskarżonej decyzji, był uzasadniony szczególnymi warunkami na krajowym rynku telekomunikacyjnym.

W ocenie Sądu Okręgowego, istotną była również okoliczność, że rynek, na jakim przyszło konkurować (...) był rynkiem dojrzałym, a nie rynkiem rozwijającym się. Tym samym Sąd pierwszej instancji wskazał, że w tym przypadku wskaźnik asymetrii na poziomie 141% był także uzasadniony realnymi możliwościami pozyskiwania nowych abonentów przez (...) w pierwszym okresie działalności, co przejawiało się w tym, że w stosunku do wzorcowego modelu ERG po pierwszym roku działalności, tj. w roku 2008, udział rynkowy (...) wynosił niecałe 5% (4,57%), gdy tymczasem wzorcowy model ERG zakładał, że po pierwszym roku działalności nowy operator osiągnie udział w rynku na poziomie 8%. Wziąwszy także pod uwagę fakt, że model wzorcowy ERG zakładał, że pierwszy rok działalności nowego operatora, tzw. rok 0, charakteryzuje się 0% wzrostem rynkowym, a dopiero dla kolejnego roku model zakłada wzrost do poziomu 8%, to w przypadku (...), rokiem 0 był rok 2007, a pierwszym rokiem działalności, do którego odnosi się wzorcowy udział 8% jest rok 2008. Przy takim porównaniu Sąd pierwszej instancji nie miał wątpliwości, że stopień pozyskiwania klientów przez (...) był znacznie niższy od modelowego.

W oparciu o powyższe dane, Prezes UKE słusznie, zdaniem Sądu Okręgowego, mógł zakładać, że nie jest możliwe wierne przeniesienie modelu asymetrii ERG na rynek polski i konieczne jest zapewnienie nowemu graczowi lepszych warunków, niż przewidziane w modelu ERG, aby móc urzeczywistnić rozwój konkurencyjności na rynku zdominowanym przez operatorów zasiedziałych.

Dlatego też Sąd pierwszej instancji uznał, iż poziom asymetrii, przyjęty w pierwszym progowym okresie czasowym, jakiego decyzja dotyczy, tj. w ostatnich 16 dniach 2009 roku, ustalony został przez Prezesa UKE na poziomie adekwatnym do zdefiniowanych problemów rynkowych.

Jednocześnie Sąd Okręgowy podniósł, iż dalszy poziom asymetrii (w kolejnych okresach czasowych), który Sąd przyjął za właściwy i zastosował w wyroku, zdeterminowany został okresem czasu, w jakim asymetryczne stawki przyjęte w pierwszym okresie powinny w sposób liniowy osiągnąć poziom symetryczny. Skoro zatem – jak wskazał Sąd pierwszej instancji - (...) wszedł na rynek w 2007 (był to rok 0), to poziom symetrii w relacjach opłat MTR operatorzy powinni osiągnąć w roku 2013 (6 rok). To zaś oznacza, że rok 2012 jest ostatnim, w którym dopuszczalna jest asymetria, a więc w trakcie okresu przejściowego objętego decyzją, tj. od 16 grudnia 2009 roku do końca 2012 roku, asymetria musi się zmniejszyć z poziomu 141% do poziomu 0%.

Zakładając jednocześnie, że najbardziej adekwatnym dla obniżania poziomu asymetrii jest liniowy model dojścia do symetrii, który oznacza obniżanie stawek w kolejnych 6-cio miesięcznych okresach, Sąd pierwszej instancji uznał, że stawka z poziomu 240% do poziomu 100% (czyli poziomu symetrii) obniżana powinna być w sposób równomierny w kolejnych 6-cio miesięcznych okresach. Oznacza to, że na przestrzeni od 16 grudnia 2009 roku do 31 grudnia 2012 roku, po dokonaniu podziału tego czasu na 7 kolejnych okresów asymetrii (początkowa data, jak w decyzji, z ograniczeniem jednak długości dopuszczalnego czasu asymetrii do 31 grudnia 2012 roku) w każdym kolejnym okresie poziom asymetrii obniża się zasadniczo o 20% (141% : 7 okresów). Schemat redukcji asymetrii na przestrzeni tego okresu czasu miał się zatem przedstawiać następująco: 1. od 16 grudnia 2009 roku do 31 grudnia 2009 roku - 241%; 2. od 1 stycznia 2010 roku do 30 czerwca 2010 roku - 221%; 3. od 1 lipca 2010 roku do 31 grudnia 2010 roku - 201%; 4. od 1 stycznia 2011 roku do 30 czerwca 2011 roku -181%; 5. od 1 lipca 2011 roku do 31 grudnia 2011 roku - 161%; 6. od 1 stycznia 2012 roku do 30 czerwca 2012 roku - 141%; 7. od 1 lipca 2012 roku do 31 grudnia 2012 roku - 121%. Po tym zaś okresie, tj. od dnia 1 stycznia 2013 roku, opłaty zostały ustalone jako symetryczne.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, powyższy schemat dojścia do symetrii uwzględnia stopniowy wzrost udziału w rynku nowego operatora, przewidziany w modelu ERG, który zakłada, że w 5. roku działalności operator ten powinien osiągnąć taki udział w rynku, który pozwoli mu osiągać korzyści skali i być efektywnie konkurencyjnym wobec operatorów zasiedziałych. Według modelowego założenia ERG, efekt ten może być osiągnięty przez nowego operatora po uzyskaniu przez niego udziału w rynku na poziomie 15-20%. Sąd Okręgowy zważył, iż co prawda model ERG zakładał, że możliwe jest osiągnięcie udziału w rynku w wysokości 16% już po 3 roku, a po 4 latach 19% i 21% po 5 roku działalności operatora, jednak równocześnie zakładał osiągnięcie asymetrii po 5. roku działalności. Sąd pierwszej uznał, że właśnie 5-letni okres dochodzenia do symetrii będzie prawidłowy, z racji charakterystyki rynku, która już na samym początku (po pierwszym roku działalności) nie pozwalała osiągnąć (...) zakładanego przez ERG poziomu udziału w rynku, co także musiało się przełożyć na dynamikę wzrostu udziału w rynku w dalszych okresach czasu, a tym samym na wyższy poziom asymetrii niż w modelu ERG.

Sąd Okręgowy podzielił przy tym założenie Prezesa UKE, że szanse (...) na uzyskanie w okresie 4 lat (a więc w okresie wskazywanym przez KE w zaleceniu i ERG jako modelowy dla nowego operatora) od rozpoczęcia działalności udziału w rynku około 15-20% należało ocenić jako bardzo ograniczone.

W przekonaniu Sądu pierwszej instancji, potwierdzeniem dla prawidłowości przyjęcia opisanego wyżej okresu przejściowego dla asymetrii, był także konsensus obu stron umowy, które - zawierając stosowną umowę w tym zakresie zgodnie uznały, że poziom symetrii stawek za zakańczanie połączeń w ich relacjach zostanie przyjęty od 1 stycznia 2013 roku.

Jednocześnie Sąd pierwszej instancji wskazał, że nie zasługiwały na uwzględnienie proponowane przez powoda schematy asymetrii w okresie przejściowym, gdyż po pierwsze zakładały one znacznie niższy niż przyjęty w decyzji pierwotny poziom asymetrii, a ten zdaniem Sądu był właściwy jako poziom wyjściowy, a ponadto niektóre z nich zakładały znacznie krótszy okres przejściowy, co zdaniem tego Sądu, nie było uzasadnione w niniejszej sprawie.

Z kolei pozostawienie poziomu asymetrii na poziomie ukształtowanym zaskarżoną decyzją nie było, zdaniem Sądu Okręgowego, możliwe, gdyż brak było argumentów dla przyjęcia, że okres asymetrii w niej przyjęty był uzasadniony sytuacją rynkową. W szczególności Sąd Okręgowy zwrócił w tym zakresie na uwagę, że organ nie przedstawił przekonywujących argumentów, by w odniesieniu do (...) uzasadnione było znaczne odstępstwo w zakresie asymetrii nie tylko od poziomu asymetrii, przyjętego w modelu ERG jako wzorcowy, ale także w zakresie czasu, po jakim asymetryczne stawki osiągną poziom symetryczny.

Sąd Okręgowy uznał, iż jedynie przyjęcie poziomu asymetrii i ścieżki dojścia do symetrii w sposób ustalony w wyroku pozwalało na realne zaistnienie na rynku czwartego operatora telefonii mobilnej i mogło wzmocnić rozwój konkurencji na tym rynku, a jednocześnie dawało możliwość wyrównania szans (...) oraz osiągnięcia przez niego takiej pozycji na rynku, która mogła umożliwić mu skuteczną konkurencję z operatorami zasiedziałymi. Tylko bowiem przy takim poziomie asymetrii (...), w przekonaniu Sądu Okręgowego, było wstanie osiągnąć udział w rynku, który pozwalałby mu na realne konkurowanie z zasiedziałymi operatorami.

Sąd pierwszej instancji zwrócił nadto uwagę, że aktualnie nie było właściwe posłużenie się wiernie modelem ERG, bowiem przyjęcie takiej dynamiki, jak we wzorcowym modelu, gdzie początkowy poziom asymetrii jest na poziomie 150%, nie pozwoliłoby (...) na osiągnięcie udziału w rynku na poziomie 15-20% w ciągu 5 lat. Korekta tego modelu była więc w tym przypadku, w przekonaniu Sądu pierwszej instancji, konieczna i właściwa, głównie ze względu na początkowy wyższy poziom asymetrii.

Mając na uwadze powyższe, w oparciu o przepis art. 29 Pt, Sąd Okręgowy zmienił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania Sąd pierwszej instancji orzekł w oparciu o przepis art. 100 k.p.c., uznając, że strona pozwana i zainteresowany wygrali proces w zasadniczej części.

Apelację od powyższego wywiódł również powód, zaskarżając go w całości.

Przedmiotowemu orzeczeniu powód zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 398²⁰ k.p.c., mające istotne wpływ na wynik sprawy, polegające na:
przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, iż ścieżka dojścia do symetrycznych stawek powinna być 6 - letnia pomimo, iż Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 roku, sygn. akt III SK 7/14, w świetle określonego w art. 29 Pt wymogu zapewnienia ochrony skutecznej konkurencji uznał, że „Ścieżka dojścia do stawek symetrycznych nie może być przy tym dłuższa niż przewidywał to model ERG", a model ERG przewiduje, iż ścieżka dojścia do symetrycznych stawek nie może być dłuższa niż 5 lat, co skutkowało ustaleniem w zaskarżonym wyroku 6-letniej ścieżki dojścia do symetrycznych stawek zamiast 5-letniej ścieżki;
odstąpieniu przez Sąd pierwszej instancji od dokonania weryfikacji ścieżki dojścia do symetrycznych stawek MTR (poziomu asymetrii) z uwzględnieniem dynamiki wzrostu udziału w rynku przyjętej w modelu ERG pomimo, iż Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 kwietnia 2015 roku, sygn. akt III SK 7/14, w świetle przesłanek określonych w art. 29 Pt, wskazał, że weryfikacja ścieżki dojścia jest konieczna, a także ograniczeniu się przez Sąd pierwszej instancji wyłącznie do skrócenia ścieżki dojścia do symetrycznych stawek (ze względu na przyjęty w stanowisku ERG maksymalny okres stosowania asymetrii), co skutkowało automatycznym zwiększeniem spadku poziomu asymetrii w drodze prostego dostosowania spadku do krótszego okresu stosowania asymetrii (tj. bez uwzględnienia dynamiki wzrostu udziału w rynku przyjętej w modelu ERG), czego wynikiem było ustalenie w zaskarżonym wyroku zawyżonej asymetrii stawek;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 k.p.c., mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

⚫: ustaleniu wbrew zasadom logicznego rozumowania, iż w stanowisku ERG przewidziano 6- letnią ścieżkę dojścia do symetrycznych stawek, podczas gdy w tymże stanowisku przewiduje się 5-letnią ścieżkę dojścia do symetrycznych stawek, co skutkowało ustaleniem w zaskarżonym wyroku 6-letniej ścieżki dojścia do symetrycznych stawek, zamiast 5-letniej ścieżki;
⚫: ustaleniu wbrew zasadom logicznego rozumowania, iż okres asymetrii liczony od 2007 roku do 2012 roku jest okresem 5-letnim, podczas gdy niewątpliwie taki okres jest 6-letnim okresem, co skutkowało ustaleniem w zaskarżonym wyroku 6-letniej ścieżki dojścia do symetrycznych stawek, zamiast 5-letniej ścieżki;
⚫: przyjęciu wbrew zasadom logicznego rozumowania, że Komisja Europejska w swoim stanowisku wyrażonym w postępowaniu konsolidacyjnym oraz Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie III SK 7/14 zaakceptowały początkowy poziom asymetrii ustalony w zaskarżonej decyzji, czego skutkiem było zawyżenie asymetrii w określonej w zaskarżonym wyroku ścieżce dojścia do symetrycznych stawek;
⚫: przyjęciu wbrew zasadom logicznego rozumowania dla określenia ścieżki dojścia do symetrycznych stawek założeń określonych w stanowisku ERG dla przedsiębiorcy nowowchodzącego na rynek, podczas gdy ustalony w zaskarżonym wyroku okres początkowy ustalenia ścieżki dojścia do symetrycznych stawek, tj. okres od 16 grudnia 2009 roku, nie stanowił początkowego okresu działalności (...) na rynku telefonii ruchomej, gdyż (...) rozpoczęło faktyczną działalność na rynku telefonii ruchomej (rozpoczęło świadczenie usług) w dniu 16 marca 2007 roku, czego skutkiem było zawyżenie asymetrii w określonej w zaskarżonym wyroku ścieżce dojścia do symetrycznych stawek;
⚫: przyjęciu wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, iż dla ustalenia początkowego poziomu asymetrii stawek istotny jest udział rynkowy (...) z 2008 roku, który wynosił „niecałe 5 % (4,57%)" zamiast przyjęcia, iż istotny jest udział rynkowy z dnia wydania zaskarżonej decyzji, tj. z 15 grudnia 2009 roku, a który był znacznie wyższy (wynosił 7,70%), co skutkowało ustaleniem zawyżonego początkowego poziomu asymetrii (w okresie od 16 grudnia 2009 roku do 31 grudnia 2009 roku), a także zawyżonej asymetrii w każdym z kolejnych 6- miesięcznych okresów;
⚫: ustaleniu wbrew zasadom logicznego rozumowania, iż w zaskarżonej decyzji przyjęto model ERG, zakładający liniową ścieżkę dojścia do symetrycznych stawek, podczas gdy w zaskarżonej decyzji dla pierwszego okresu (od 16 grudnia 2009 roku do 31 grudnia 2009 roku) przyjęto założenia z modelu ERG, zakładającego nieliniową ścieżkę dojścia do symetrycznych stawek (ścieżkę dojścia z tzw. modelu rumuńskiego), a dla kolejnych nie posłużono się żadnym z modeli, zawartych w stanowisku ERG, co skutkowało ustaleniem w zaskarżonym wyroku liniowej ścieżki dojścia do symetrycznych stawek MTR, podczas gdy prawidłowa powinna być nieliniowa ścieżka dojścia do symetrycznych stawek;

3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c., mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego na okoliczności dotyczące ustalenia ścieżki dojścia do symetrycznych stawek MTR, zgodnej ze stanowiskiem ERG, co nastąpiło na skutek nieprawidłowego przyjęcia przez Sąd pierwszej instancji, iż ustalenie ścieżki dojścia do symetrycznych stawek nie wymaga analizy dynamiki wzrostów udziałów rynkowych (...) w zestawieniu z założeniami dotyczącymi udziałów rynkowych nowowchodzących operatów, przyjętymi w stanowisku ERG, czego skutkiem było ustalenie w zaskarżonym wyroku zawyżonej asymetrii stawek;

4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 29 Pt, polegające na ustaleniu ścieżki dojścia do symetrycznych stawek, obejmującej 6-letni okres zamiast 5-letni okres, bez uwzględnienia dynamiki wzrostu udziału rynkowego (...) oraz z uwzględnieniem udziału rynkowego (...) z 2008 roku zamiast z 2009 roku, tj. polegające na ustaleniu ścieżki dojścia do symetrycznych stawek bez uwzględnienia potrzeby zapewnienia skutecznej konkurencji.

Wskazując na powyższe, powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie punktowi I podpunkt 1 decyzji następującego brzmienia:

„1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

a) od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 31 września 2009 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 200,72% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt a),

b) od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 180,58% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

c) od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 160,44% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

d) od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 140,3% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

e) od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 120,16% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

f) od dnia 1 stycznia 2012 r. niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe ",w § 3 ust. 1 pkt la),";

ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie punktowi I podpunkt 1 decyzji następującego brzmienia:

„1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

a) od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 31 września 2009 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 205,75% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

b) od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 188,125% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

c) od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 170,5% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 pkt la),

d) od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 152,875% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

e) od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 135,25% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

f) od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 16 marca 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 117,625% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

g) od dnia 17 marca 2012 r. niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),";

ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie punktowi I podpunkt 1 decyzji następującego brzmienia:

„1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

a) od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 31 września 2009 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 241 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

b) od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 212,8 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy} do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

c) od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 184,6 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

d) od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 156,4 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

e) od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 128,2 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

f) od dnia 1 stycznia 2012 r. niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§ 3 ust. l pkt la),";

ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie punktowi I podpunkt 1 decyzji następującego brzmienia:

„1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

b) od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 217,5 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

c) od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 194 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

d) od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 170,5 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

e) od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 147 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

f) od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 16 marca 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 123,5 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

g) od dnia 17 marca 2012 r. niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),";

ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie punktowi I podpunkt 1 decyzji następującego brzmienia:

„1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

a) od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 31 września 2009 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 209,68 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

b) od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 194,02 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

c) od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 178,36 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

d) od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 162,7 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

e) od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 147,04 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

f) od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 30 czerwca 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 131,38 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

g) od dnia 1 lipca 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 115,72 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

h) od dnia 1 stycznia 2013 r. niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),";

ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie punktowi I podpunkt 1 decyzji następującego brzmienia:

„1. W Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. 1 dodaje się pkt 2^{(
1)}) w następującym brzmieniu:

2^{(

1)}) opłata na rzecz (...) wnoszona przez (...) za minutę połączenia wychodzącego z sieci (...) i zakańczanego w sieci (...) wynosi:

a) od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia 31 września 2009 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 167 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w§3 ust. l pkt la),

b) od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 143% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

c) od dnia 1 lipca 2010 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 126 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

d) od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 114% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

e) od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 104 % opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),

f) od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r. włącznie, niezależnie od okresu taryfikacyjnego, 100% opłaty określonej w Załączniku nr 1 (Załącznik Finansowy) do Umowy, w Rozdziale „Stawki Rozliczeniowe", w § 3 ust. l pkt la),";

ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji poprzez nadanie punktowi I podpunkt 1 decyzji brzmienia, zgodnie z wnioskiem zawartym w załączniku nr 1 do pisma procesowego z dnia 31 sierpnia 2015 roku.

Powód wniósł również, w trybie art. 380 k.p.c., o rozpoznanie postanowienia Sądu pierwszej instancji z dnia 28 września 2015 roku o oddaleniu wniosku powoda o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego na okoliczności dotyczące ustalenia ścieżki dojścia do symetrycznych stawek MTR zgodnej ze stanowiskiem ERG.

Jednocześnie powód wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności dotyczące ustalenia ścieżki dojścia do symetrycznych stawek MTR zgodnej ze stanowiskiem ERG.

Powód wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zainteresowany wniósł o oddalenie apelacji powoda i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł również pozwany, zaskarżając go w części, tj. w zakresie punktu pierwszego i trzeciego.

Przedmiotowemu orzeczeniu pozwany zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a mianowicie pominięcie okoliczności, iż zainteresowany korzystał z asymetrycznych stawek MTR dopiero od dnia 18 lutego 2009 roku, a nie, tak jak zdaje się to zakładać Sąd pierwszej instancji, od początku działalności na rynku telekomunikacyjnym;
art. 316 § 1 k.p.c. poprzez uwzględnienie przy ocenie trafności rozstrzygnięcia, zawartego w decyzji Prezesa UKE z dnia 15 grudnia 2009 roku, Nr (...), mającego charakter regulacji ex ante, okoliczności, iż na mocy umowy zawartej pomiędzy powodem i zainteresowanym z dniem 1 stycznia 2013 roku zostały wprowadzone symetryczne stawki za zakończenie połączenia w sieci zainteresowanego,

- które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

art. 29 Pt poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że dokonana wyrokiem zmiana przyjętego w decyzji Prezesa UKE z dnia 15 grudnia 2009 roku, Nr (...), poziomu asymetrii stawek za zakończenie połączenia w sieci zainteresowanego służy ochronie skutecznej konkurencji;
art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt w zw. z art. 36 Pt oraz 479⁶⁴ § 2 k.p.c. poprzez określenie warunków finansowych dostępu telekomunikacyjnego do sieci zainteresowanego w sposób sprzeczny ze spoczywającym na zainteresowanym obowiązkiem regulacyjnym, polegającym na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Wskazując na powyższe, pozwany wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie odwołania oraz zasądzenie
kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Powód wniósł o oddalenie apelacji pozwanego i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł również zainteresowany, zaskarżając go w całości.

Przedmiotowemu orzeczeniu zainteresowany zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 1 ust. 2 w zw. z art. 189 ust. 2 i w zw. z art. 192 ust. 1 pkt 4 Pt poprzez ich niezastosowanie i brak uwzględnienia okoliczności, że do obowiązków Prezesa UKE należy dokonywanie analiz i oceny funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych oraz prowadzenie polityki regulacyjnej z uwzględnieniem wspierania konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym zapewnienia użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług oraz zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym), a w konsekwencji pominięcie okoliczności, że decyzja stanowiła jeden z elementów polityki regulacyjnej Prezesa UKE i była aktem należycie uzasadnionym i poprzedzonym wszelkimi wymaganymi przez obowiązujące przepisy prawa analizami, a także uwzględniała obowiązki regulacyjne nałożone na zainteresowanego w decyzji z dnia 18 grudnia 2008 roku, Nr (...) (zwaną dalej „Decyzją (...)");

b) art. 29 Pt w zw. z art. 28 ust. 1 Pt i w zw. z art. 30 ust. 1 Pt poprzez zmianę decyzji i wprowadzenie do niej poziomu asymetrii stawek MTR oraz harmonogramu ich obniżania w sposób całkowicie arbitralny, nie poparty jakąkolwiek analizą i wyliczeniami;

c) art. 29 Pt w zw. z art. 28 ust. 1 pkt 2 Pt w zw. z art. 30 ust. 1 Pt i w zw. z art. 36 Pt, poprzez zmianę decyzji z pominięciem kryterium obowiązków regulacyjnych nałożonych na powoda i zainteresowanego, w tym obowiązku równego traktowania (niedyskryminacji) przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach;

d) art. 29 Pt w zw. z art. 28 ust. 1 pkt 4 Pt i w zw. z art. 30 ust. 1 Pt poprzez zmianę decyzji z pominięciem kryterium charakteru zaistniałych kwestii spornych oraz praktycznej możliwości wdrożenia rozwiązań dotyczących ekonomicznych aspektów zmiany stawek z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w zaskarżonym wyroku, należnych na rzecz zainteresowanego i pobranych przez zainteresowanego w okresie grudzień 2009 roku - grudzień 2012 roku;

2. naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.:

a) art. 398²⁰ k.p.c. poprzez niewłaściwą ocenę i przekroczenie granic związania wyrokiem kasacyjnym Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn.: III SK 7/14;

b) art. 479⁶⁴ § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie, tj. brak oddalenia odwołania powoda, mimo że nie było podstaw do jego uwzględnienia w sytuacji, gdy powód nie wykazał, dlaczego założenia przyjęte w decyzji są wadliwe, nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że poziom asymetrii oraz harmonogram opisany w decyzji nie jest zasadny oraz nie wykazał, że stawki za zakańczanie połączeń wskazane przez powoda w odwołaniu od decyzji oraz w kolejnych pismach procesowych powinny znaleźć zastosowanie w miejsce stawek zawartych w decyzji;

c) art. 224 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez zamknięcie rozprawy, mimo nieprzeprowadzenia przez Sąd pierwszej instancji dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. w szczególności dowodu z decyzji (...) w zakresie obowiązku stosowania niezawyżonych opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego przez zainteresowanego, dowodu ze „Stanowiska Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie symetrii stawek na rynku zakańczania połączeń głosowych w publicznych telefonicznych sieciach ruchomych" z dnia 16 grudnia 2008 roku na okoliczność uzasadnienia wysokości i harmonogramu redukcji asymetrii stawek MTR, co w konsekwencji spowodowało, że sporne okoliczności sprawy nie zostały dostatecznie wyjaśnione oraz doprowadziło Sąd do błędnego przyjęcia, że Prezes UKE nie wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji przesłanek swojego rozstrzygnięcia;

d) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak dokonania wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i wyprowadzenie ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego arbitralnych wniosków, m.in. sprowadzających się do następujących stwierdzeń:

-według ERG nowowchodzący operator może korzystać z asymetrycznych stawek maksymalnie w okresie 6 lat od wejścia na rynek;

- dopiero po 5 roku działalności na rynku, co według modelowego wzorca asymetrii przyjętego przez ERG pozwalało na osiągnięcie 20 % udziału w rynku, (...) osiągnąłby taki poziom, który pozwoliłby na uzyskanie minimalnej efektywnej skali działania;

- brak jest argumentów dla przyjęcia, że okres asymetrii przyjęty w decyzji był uzasadniony sytuacją rynkową, co także nie zostało uzasadnione w decyzji;

- najbardziej adekwatnym dla obniżania poziomu asymetrii jest liniowy model dojścia do symetrii, który zakłada obniżanie stawek MTR w kolejnych 6-cio miesięcznych okresach;

- w wyniku zmiany decyzji zaskarżonym wyrokiem doszło do nieznacznego obniżenia poziomu asymetrii na korzyść powoda;

- zmieniona rozstrzygnięciem Sądu decyzja zaspokaja interesy użytkowników końcowych;

e) art. 328 § 2 k.p.c., poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób uniemożliwiający jego instancyjną kontrolę, a to wskutek całkowitego braku wskazania dowodów, na których Sąd się oparł, w szczególności ustalając poziom asymetrii i harmonogram dochodzenia do symetrycznych stawek.

Wskazując na powyższe zarzuty, zainteresowany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Jednocześnie zainteresowany wniósł o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powód wniósł o oddalenie apelacji zainteresowanego i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacje powoda, pozwanego i zainteresowanego okazały się zasadne, w zakresie w jakim zmierzały do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Poza elementami wskazanymi w dalszej części uzasadnienia, ustalenia Sądu I instancji dotyczące stanu faktycznego, w zakresie kwestii rozpoznanych na etapie postępowania apelacyjnego są prawidłowe, a Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne.

Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż „Prezes Urzędu wykazał w decyzji potrzebę utrzymania (w dacie jej wydania) asymetrycznych stawek MTR w umowie między powodem a zainteresowanym”, ale stwierdził jednocześnie, „że Prezes Urzędu nie wykazał (ani nie uzasadnił), dlaczego ścieżka dojścia do stawek symetrycznych powinna mieć taki przebieg jaki przyjęto w decyzji”. Sąd Najwyższy podkreślił, że „zadaniem Sądu Okręgowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy jest dokonanie weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych ukształtowanej w decyzji”.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że w treści decyzji podniesiono, że „z wyliczeń ERG wynika, iż w pierwszym roku operator korzystający z asymetrii osiągnie 8% udziału w rynk” zaś „w przypadku (...), który działa na rynku telekomunikacyjnym ponad dwa i pół roku, udział w rynku wynosi około 5%. Tym samym model zdobywania udziału w rynku przez nowowchodzącego operatora, jak pokazują dane, nie ma zastosowania na polskim rynku telekomunikacyjnym” (k. 21). Mimo to, Sąd Najwyższy uznał, iż „organ zmierzał do zastosowania modelu ERG”, a także wskazał, że opiera się on na „zależności między różnicą w poziomie kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wchodzącego na rynek i poziomem kosztów zasiedziałego operatora a wielkością udziału nowego operatora” oraz na „założeniu pewnej dynamiki pozyskiwania przez nowego operatora udziału w rynku”. Sąd Najwyższy uznał przy tym, że „Prezes Urzędu w dopuszczalny sposób dokonał modyfikacji tego modelu. Modyfikacja ta polega na uwzględnieniu wyjściowych realiów rynku polskiego”. W omawianym wyroku stwierdzono, że „Zainteresowany uzyskał po dwóch latach działalności niższy udział w rynku niż założony w modelu ERG”. Idąc ta drogą rozumowania Sąd Najwyższy zaaprobował stawkę wyjściową przewidzianą w decyzji oraz uznał, że:

- uzasadnione jest „założenie regulatora, zgodnie z którym obniżanie poziomu asymetrii stawek co 6 miesięcy ma na celu skorelowanie tych zmian z dynamiką tendencji rynkowych”;

- „równomierne obniżanie stawek ma wymuszać na zainteresowanym presję na sukcesywne obniżanie kosztów”.

Na tej podstawie Sąd Najwyższy wskazał, że „zweryfikowane przez SOKiK stawki MTR w kolejnych 6-cio miesięcznych okresach powinny być ustalone z uwzględnieniem dynamiki wzrostu udziałów w rynku przyjętej w modelu ERG”.

Sąd Okręgowy stwierdził, że „z wyliczeń ERG wynika, iż w pierwszym roku operator korzystający z asymetrii osiągnie 8% udziału w rynku, a w kolejnych odpowiednio 13%, 16%, 19%, 21% i 22%”, a także zadeklarował, iż „ustalając właściwy poziom asymetrii” wziął pod uwagę zalecenie Komisji Europejskiej oraz „wykorzystał w pewnym zakresie założenie modelu ERG, jednak dokonał jego modyfikacji ze względu na uwarunkowania specyficzne dla rynku polskiego” (k. 1335).

Charakteryzując wskazane uwarunkowania polskiego rynku telekomunikacyjnego, Sąd Okręgowy przypisał decydujące znaczenie okoliczności, iż „zainteresowany rozpoczął świadczenie usług 10 lat później niż trzej pozostali operatorzy”, za istotną uznał „okoliczność, że rynek na jakim przyszło konkurować (...) był rynkiem dojrzałym” oraz stwierdził, że „wskaźnik asymetrii na poziomie 141% był także uzasadniony realnymi możliwościami pozyskiwania nowych abonentów przez (...) w pierwszym okresie działalności, co przejawiało się w tym, że w stosunku do wzorcowego modelu ERG po pierwszym roku działalności tj. w roku 2008 udział rynkowy (...) wynosił niecałe 5% (4,57%), gdy tymczasem wzorcowy model ERG zakładał, że po pierwszym roku działalności nowy operator osiągnie udział w rynku na poziomie 8%” (k. 1336).

SOKiK uzasadnił swoje rozstrzygnięcie, odnośnie długości okresu dochodzenia do stawek symetrycznych, wskazując na charakterystykę rynku, „która już na samym początku (po pierwszym roku działalności) nie pozwalała osiągnąć (...) zakładanego przez ERG poziomu udziału w rynku, co także musiało przełożyć się na dynamikę wzrostu udziału w rynku w dalszych okresach czasu, a tym samym na wyższy poziom asymetrii niż w modelu ERG” (k. 1338). Podkreślić należy, iż nie można dokonać poprawnej „weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych ukształtowanej w decyzji” tylko w oparciu o dane dotyczące struktury rynku w okresie poprzedzającym wydanie decyzji. Wniosek ten potwierdza stanowisko Sądu Najwyższego który stwierdził, „że Prezes Urzędu nie wykazał (ani nie uzasadnił), dlaczego ścieżka dojścia do stawek symetrycznych powinna mieć taki przebieg jaki przyjęto w decyzji” pomimo tego, że w decyzji zwrócono uwagę na strukturę, jaką miał rynek przed jej wydaniem. Model ERG nie pozwala na ustalenie długości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych tylko na podstawie danych dotyczących struktury rynku po wejściu na niego nowego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nawet wówczas, gdy zgadzają się one z wartościami przyjętymi w tym modelu. Opiera się on bowiem na szeregu założeń. Niespełnienie ich wpływa na wyniki analiz prowadzonych z wykorzystaniem tego modelu. W niniejszej sytuacji wartości modelowe i rzeczywiste różnią się, co uzasadnia dokonanie modyfikacji modelu ERG. Dokonanie takiej modyfikacji wymaga pogłębienia analiz dotyczących założeń, na których opera się model ERG.

Nadmiernym uproszczeniem jest utożsamianie modelu ERG przedstawionego w dokumencie ERG`s Common Position on symetry of fixed call termination rates and symethry of mobile call termination rates [ERG(07)83 final 080312] z, jak ujął to Sąd Okręgowy, tabelą dotyczącą udziałów w rynku nowowchodzącego operatora (k. 1336). Podkreślić należy, że wskazana tabela stanowi jedynie ilustrację skutków zastosowania modelu ERG, przy założeniu spełnienia wskazanych w przedmiotowym dokumencie przesłanek. Jeżeli zatem uznać, że punktem odniesienia dla „weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych ukształtowanej w decyzji” ma być porównanie decyzji Prezesa Urzędu z danymi znajdującymi się w tej tabeli, to niezbędne jest zbadanie tego jak wskazane założenia mają się do polskich realiów.

Istotne znaczenie dla zgodności z rzeczywistością prawidłowości opisanych przy pomocy danych zawartych w przedmiotowej tabeli ma założenie, że wchodzący na rynek przedsiębiorca telekomunikacyjny od początku działalności korzystać może z asymetrii stawek MTR, mającej postać odpowiadającą charakterystyce dokonanej przez ERG, w stosunku do wszystkich konkurentów.

Zgodność stanu faktycznego, w którym Prezes UKE wydał zaskarżoną decyzję ze wskazanymi założeniami wymaga szczegółowej weryfikacji. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, Prezes Urzędu wskazał w apelacji, że „asymetria stawek MTR w relacji Powód – Zainteresowany wystąpiła dopiero w dniu 18 lutego 2009 r. (…) Pierwszym rokiem, w którym Zainteresowany korzystał z asymetrycznych stawek MTR był więc rok 2009, a nie jak zdaje się to zakładać SOKiK rok 2007 (tj. od początku działalności (...) na rynku telekomunikacyjnym (…) W uzasadnieniu wyroku próżno jednak szukać odniesienia do tej istotnej dla sprawy okoliczności” (k 1374). Z drugiej zaś strony, w odpowiedzi na odwołanie Prezesa UKE, powódka stwierdziła, że „stawki określone w umowie były asymetryczne od momentu rozpoczęcia wymiany ruchu telekomunikacyjnego pomiędzy siecią (...) i (...), tj. od dnia 16 marca 2007 r., a więc od początku rzeczywistego świadczenia usług telekomunikacyjnych przez (...) (od wejścia (...) na rynek)” (k. 1437).

Odmienności między założeniami leżącymi u podstaw modelu ERG a stanem faktycznym, w którym wydana została przedmiotowa decyzja wpływać mogą na to, w jaki sposób model ten powinien być stosowany w niniejszej sprawie. Nie przesądzając o tym, czy w niniejszej sprawie różnice takie występują, wskazać należy, że sytuacja przedsiębiorcy, który korzysta z asymetrii stawek MTR od początku swojej działalności jest zasadniczo odmienna niż sytuacja przedsiębiorcy korzystającego z takiego rozwiązania dopiero po około dwóch latach od wejścia na rynek. Zróżnicowanie takie wpływa na możliwość uzyskania przez przedsiębiorcę takiego udziału w rynku, który doprowadzi do obniżenia ponoszonych przez niego kosztów do poziomu zbliżonego do tego, jaki ponoszą jego konkurenci. Podobne skutki wywrzeć może odmienność postaci asymetrii stawek MTR w początkowym okresie działalności nowego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego od wartości przyjętych w modelu ERG.

W niniejszej sprawie wziąć należało pod uwagę również fakt, że decyzja określa asymetrię stawek tylko w relacjach zainteresowanego z jednym z konkurentów, a nie ze wszystkimi.

W dokumencie ERG`s Common Position wyraźnie wskazano, że ilustracja zastosowania modelu ERG, której część stanowi przedmiotowa tabela opiera się na założeniach, że:

- rynek jest dojrzały – hipoteza 0% wzrostu;

- współczynnik rezygnacji wynosi 30% - hipoteza 30% klientów, którzy zmieniają operatora

- nowy przedsiębiorca pozyskuje 25% klientów zmieniających operatora.

Uwagi zawarte w decyzji i wyroku Sądu Okręgowego dotyczące spełnienia wskazanych założeń w stanie faktycznym, w którym wydano zaskarżoną decyzję są szczątkowe. Nie można w oparciu o nie ustalić dokładnie tego, w jaki sposób model ERG powinien być stosowany w realiach niniejszej sprawy, a tym samym dokonać „weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych ukształtowanej w decyzji”.

Wniosek ten potwierdza również to, że w zaskarżonym orzeczeniu nie zbadano w wystarczającym stopniu kwestii funkcjonalnych. Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie stoi na stanowisku, że ustalając, w jaki sposób model ERG powinien zostać zastosowany w niniejszej sprawie należy mieć na uwadze cele, których realizacji ma on służyć. W badanym dokumencie wskazano, iż asymetria stawek MTR musi odzwierciedlać zewnętrzne zróżnicowanie kosztów, tak by promować efektywność, a nie powinna prowadzić do zakłócenia konkurencji (k. 252, 299). W tym kontekście należy również uwzględnić cele prawa telekomunikacyjnego, a w szczególności funkcje, które realizować ma art. 29 pt.

ERG wskazała, iż zasadnicze znaczenie dla określenia długości ścieżki dojścia ( gladh path) do symetrii stawek MTR ma ustalenie tego, kiedy nowy operator zyska możliwość ponoszenia kosztów analogicznych do kosztów efektywnego operatora (k 254). W tym kontekście należy uwzględnić:

- to kiedy przedsiębiorca wszedł na rynek;

- stopień dojrzałości rynku – łatwiej jest osiągnąć nowemu przedsiębiorcy znaczący udział w rynku, który „rośnie” ( growing market) niż na rynku już „wysoko spenetrowanym” ( highly-penetrated);

- efektywny stopień pozyskiwania klientów ( efficient rate of customer acquisition)

- stopień konkurencji na rynku („liczbę graczy”). (k. 254)

Analizy SOKiK dotyczące tych zagadnień nie są wystarczająco pogłębione.

Z obowiązku przeprowadzenia wskazanych analiz nie zwalnia możliwość odwołania się do danych o rzeczywistym rozwoju sytuacji rynkowej już po wydaniu zaskarżonej decyzji. Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, że dane te mogą zostać wykorzystane jedynie posiłkowo. Nieuprawnione jest zatem nadawanie im w procesie analitycznym takiego znaczenia, że przy ich ewentualnym pominięciu wnioski sformułowane z ich uwzględnieniem byłyby bezzasadne. Zaakcentować należy, iż istnienie rozbieżności między rzeczywistym rozwojem struktury rynku a ustaleniami dokonanymi w oparciu o model ERG nie daje podstaw do stwierdzenia, że model ten został niewłaściwie zastosowany lub, że jest on niedokładny. Na rzeczywisty rozwój rynku wywierać może wpływ wiele czynników, które nie są i nie powinny być uwzględniane w modelu ERG. Przykładowo wskazać można, że na ewolucję struktury rynku oddziaływać może podjęcie przez niektórych przedsiębiorców błędnych albo nadzwyczaj trafnych decyzji gospodarczych, czy też przeznaczenie przez nich bardzo dużych nakładów na promocję i reklamę po wydaniu decyzji opierającej się na modelu ERG.

Nieuprawnione jest też przyjmowanie, że fakt zawarcia wskazanej w wyroku umowy między przedsiębiorcami wskazuje na konsensus co do tego, że „poziom symetrii stawek za zakańczanie połączeń w ich relacjach zostanie przyjęty od 1 stycznia 2013” (k. 1338). Na analizowanej płaszczyźnie przedsiębiorcy działają w warunkach bardzo ograniczonej swobody kontraktowej. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że Prezes UKE wskazuje, że „przedmiotowy aneks, wprowadzający symetrię stawek MTR pomiędzy stronami, został zawarty w zupełnie innym otoczeniu regulacyjnym i stanie faktycznym. Zawarcie przez strony powyższego aneksu do umowy wynikało bowiem z ciążących na stronach nowych obowiązków regulacyjnych, wynikających z decyzji z dnia 14 grudnia 2002 r.” (k. 1375). Wskazać należy również, że nawet hipotetyczny konsensus przedsiębiorców co do skrócenia okresu stosowana stawek asymetrycznych nie uzasadnia zmiany dynamiki ewolucji stawek MTR w okresie, którego umowa nie dotyczy.

SOKiK nie zbadał, czy w realiach niniejszej sprawy spełnione zostały założenia stanowiące podstawę dla ustalenia prawidłowości, których ilustrację stanowi przykład podany przez ERG, a który potraktowany został przez Sąd Okręgowy jako zasadniczy punkt odniesienia dla „weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych ukształtowanej w decyzji”. Wskazane w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego okoliczności dotyczące specyfiki polskiego rynku telekomunikacyjnego zostały podniesione w zaskarżonej decyzji, a mimo to, Sąd Najwyższy uznał, „że Prezes Urzędu nie wykazał (ani nie uzasadnił), dlaczego ścieżka dojścia do stawek symetrycznych powinna mieć taki przebieg jaki przyjęto w decyzji”. Bez dokonania pominiętych przez Sąd I instancji ustaleń i przeprowadzenia wskazanych analiz nie można dokonać „weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych ukształtowanej w decyzji”, a zwłaszcza ustalić w jaki sposób model ERG powinien być stosowany w realiach polskiego rynku. Oceny tej nie zmienia odwołanie się do danych rzeczywistych, które jak wskazał Sąd Najwyższy mogą być wykorzystane na przedmiotowej płaszczyźnie jedynie posiłkowo.

Uzasadniony jest zatem zarzut nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy. W świetle powołanego wyroku Sądu Najwyższego, trudno byłoby bowiem bronić poglądu, że odwołanie się przez SOKiK do elementów mających, ze swej istoty, jedynie posiłkowe znaczenie oraz poddanie przez niego tych samych okoliczności, jakie uwzględnił Prezes Urzędu wydając zaskarżoną decyzję, któremu nie towarzyszy przeprowadzenie wskazanych wyżej analiz jest wystarczające do dokonania „weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych ukształtowanej w decyzji”.

W tym stanie rzeczy ustosunkowywanie się do pozostałych zarzutów apelacji jest zbędne, gdyż wobec nierozpoznania istoty sprawy przez Sąd I instancji, nawet ich hipotetyczne uwzględnienie nie mogłoby prowadzić do nadania sentencji niniejszego wyroku odmiennej treści.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Sąd Okręgowy zwróci uwagę na funkcje, których realizacji ma służyć stosowanie asymetrycznych stawek MTR oraz weźmie pod uwagę otoczenie rynkowe i regulacyjne, w którym przedmiotowa decyzja została wydana.

Sąd Okręgowy szczegółowo zbada różnice między założeniami, na których opiera się przykład ilustrujący zastosowanie modelu ERG a stanem faktycznym, w którym wydano zaskarżoną decyzję oraz uwzględni je dokonując „weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych ukształtowanej w decyzji”. Uzasadnione jest m.in. zbadanie tego, jak wyglądały perspektywy rozwojowe rynku telekomunikacyjnego w Polsce w dniu wydania zaskarżonej decyzji, a także ustalenie, czy w tamtym czasie spodziewać się można było wejścia na rynek kolejnych podmiotów oraz poddanie analizie potencjalnego, a pomocniczo również rzeczywistego oddziaływania zaskarżonej decyzji na funkcjonowanie i strukturę rynku telekomunikacyjnego. Analizy te nie powinny ograniczać się do relacji między przedsiębiorcami obecnymi na rynku w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Sąd Okręgowy uwzględni także fakt, iż ERG wskazało, że w przykładzie, który zilustrowany został przy pomocy przedmiotowej tabeli, przyjęto założenie, że z uwagi na wielkość udziałów poszczególnych przedsiębiorców w rynku ponosić oni będą podobne koszt pod koniec piątego roku, okres przejściowy mógłby trwać pięć lat [ In the previous example, assuming that such market shares lead to similar costs at the end of the 5th year (this is only an assumption), then the transitory period could last 5 year - k. 254].

Sąd Okręgowy odniesie się do tego, że powód jest tylko jednym z przedsiębiorców, w stosunku do których ustalono asymetryczne stawki MTR w relacjach z zainteresowanym. SOKiK weźmie pod uwagę zagrożenia wiążące się z zaburzeniem konkurencji między rywalami zainteresowanego, do których może doprowadzić, nie posiadające obiektywnego uzasadnienia, zróżnicowanie asymetrii stawek MTR w relacjach między nimi a zainteresowanym. W ramach tych rozważań Sąd Okręgowy uwzględni to, że niezbędne jest zapewnienie adresatowi przedmiotowej decyzji możliwości realizacji prawa do sądu.

Sąd Okręgowy rozważy też, czy dla dokonania wskazanych ustaleń i analiz uzasadnione jest skorzystanie z pomocy biegłych.

Ze wskazanych wyżej względów na podstawie art. 385 § 4 k.p.c. i 108 § 2 k.p.c. orzeczono, jak w sentencji.

VI ACa 1973/15

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE