Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 maja 2017 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

przy udziale przedstawiciela (...) Skarbowego w O. M. W.

po rozpoznaniu dnia 20 kwietnia 2017r.i dnia 05 maja 2017r., w E. sprawy:

K. M. (1) s. G. i B. ur. (...) w B.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku S. R.w E.

z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt VIII K 433/14

I. zmienia zaskarżony wyrok w pkt. I w ten sposób, że obniża karę grzywny do 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 150 (stu pięćdziesięciu) złotych,

II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, a nadto 2.250 zł opłaty za obie instancje.

Sygn. akt VI Ka 312/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem S. R.w E. (...)z dnia 03 czerwca 2015r. w sprawie VIII K 433/14 oskarżonego K. M. (1) uznano za winnego tego, że od 18 lutego 2013r. do 25 września 2013r. w sklepie spożywczo-przemysłowym w J. nr 16 (...)-(...) E., jako właściciel firmy (...), urządzał gry na automacie wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, tj. czynu zakwalifikowanego z art. 107§1kks i za to skazano go na grzywnę w wysokości 200 stawek dziennych po 150zł; orzeczono tez przepadek dowodów rzeczowych i zasądzono od oskarżonego na rzecz skarbu Państwa koszty postępowania oraz obciążono go opłatą.

Z wyrokiem tym nie zgodził się obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego i wyrokowi temu zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego:

a) w postaci art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej stanowiącego integralną część traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 roku podpisanego w A., na mocy, którego Polska od dnia 01 maja 2004 roku związana jest z aktami prawnymi Wspólnot i Europejskiego Banku Centralnego przyjętymi przed dniem przystąpienia - poprzez jego pominięcie,

b) w postaci art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - poprzez ich pominięcie,

c) w postaci art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej - poprzez jego pominięcie,

d) w postaci art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego nakładająca na Rzeczpospolitą Polską obowiązek notyfikacji projektów ustaw we wskazanych w niej przypadków projektów ustaw -poprzez jego pominięcie,

e) w postaci art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w zw. z art. 107 § 1 kks, poprzez ich błędne zastosowanie,

f) w postaci art. 107 § 1 kks poprzez jego błędne zastosowanie jak i błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, iż zachowanie oskarżonego nosiło znamiona czynu zabronionego, podczas gdy nastąpiła pełna depenalizacja czynu zabronionego z art. 107§1kks ze względu na niemożność stosowania przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej przez rząd polski przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r..

względnie:

g) w postaci art. 10§4 kks poprzez jego pominięcie,

II. naruszenie prawa procesowego w postaci art. 4, 5 § 2, 7 kpk w zw. 424 § 1 pkt 1 kpk poprzez dowolną, a nie swobodną, ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów tj. uznanie zeznań świadków Kolety D. i A. L. (1) za wiarygodne, pomimo ich niespójności w zależności od etapu postępowania karnego i uznanie wyjaśnień oskarżonego K. M. (1) za niewiarygodne w zakresie nie przyznania się do popełnienia zarzucanego mu czynu, przy jednoczesnym uznaniu za wiarygodne zeznania świadków wyłącznie w sytuacjach świadczących na jego niekorzyść, w szczególności w zakresie, w jakim znajdują one potwierdzenie w postawie procesowej oskarżonego, która nie daje powodów do stwierdzenia, że działał w pełni świadomie i z zamiarem bezpośrednim.

Stawiając te zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego, względnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie w taki sposób by wydać orzeczenie o zmianie wyroku i uniewinnieniu oskarżonego lub o uchyleniu wyroku i przekazaniu sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podnoszonej przez skarżącego kwestii obrazy prawa materialnego tj. art. 107§1kks w związku z przepisami ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (ugh) na tle naruszenia i innych przywołanych w pkt. I apelacji przepisów. Skarżący wskazał w treści apelacji, chociaż w zarzucie wskazał tylko art. 14 ust. 1 ugh, że przepisy art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, a przywołane przez sąd I instancji na potrzeby przypisanego oskarżonemu czynu, mają charakter techniczny, przy czym nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej przed ich uchwaleniem (co stanowi naruszenie dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego), stąd z uwagi na przytoczone przez skarżącego w pkt. I apelacji naruszenia przepisów, nie obowiązują, co powoduje, że przepis blankietowy tj. art. 107§1kks nie może być wypełniony treścią przepisów z ugh, co winno spowodować konieczność uniewinnienia oskarżonego z uwagi na przesłankę wskazaną w art. 17§1 pkt. 2 kpk. Autor apelacji – uzasadniając zarzuty naruszenia prawa materialnego- powołał się też m.in. na orzeczenia sądów polskich czy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przepisy Traktatów UE, które stanowisko to miały wspierać.

Natomiast sąd orzekający w I instancji, w pisemnym uzasadnieniu wyroku przyjął, iż co prawda przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh mają charakter techniczny, to jednak wywiódł, że nawet brak ich notyfikacji, to nie prowadzi wprost do pozbawienia ich mocy obowiązującej, bo może to nastąpić tylko w trybie ustawodawczym czy też konstytucyjnym.

Przy czym obecnie wywody sądu I instancji, czy te podniesione w apelacji, odnośnie technicznego charakteru obu przepisów tj. i art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh uznać można za zasadne tylko częściowo.

W ocenie sądu odwoławczego aktualnie kwestia ta została bowiem jednoznacznie wyjaśniona co do możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh i co do charakteru tego przepisu. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem, że sąd I instancji, pomimo, że nie ujął tego wprost w treści kwalifikacji czynu przypisanego oskarżonemu, to wskazane w opisie czynu urządzanie gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, to utożsamiał z naruszeniem przez oskarżonego przepisów ugh, w tym z tym, że K. M. gry na automacie urządzał wbrew przepisom art. 6 ust. 1ugh i art. 14 ust. 1 ugh.

Art. 6 ust.1 ugh zawierał wymóg, że gra na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a art. 14 ust. 1 ugh, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Skoro więc K.M. gry na automacie urządzał w sklepie, to oczywistym jest, że miejsce czynu wskazywało na to, że gry były urządzane poza kasynem, w sytuacji gdy organizujący gry oskarżony nie miał też koncesji na kasyno. A to pozwalało na przyjęcie, że oskarżony naruszył – w ramach art. 107§1kks- przepis art. 6 ust. 1 ugh.

Należy zaznaczyć, że w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 7) – którą orzekający w niniejszej sprawie skład sądu odwoławczego podziela- przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego. Charakter przepisu art. 6 ust. 1 ugh (tj. polskiej ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., a więc ustawy której przepisy miał naruszyć oskarżony) został zbadany w sprawie C-303/15 (...) i w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w tej sprawie wyraźnie wskazano – wbrew poglądom zaprezentowanym w apelacji obrońcy oskarżonego-, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. A to oznacza to, że art. 6 ust. 1 ugh mógł stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalały na ustalenie, że przepis ten został naruszony (patrz: też wyroki Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17, (...) 26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17).

A w ustalonych okolicznościach przedmiotowej sprawy, to należało przyjąć, że doszło do naruszenia przez oskarżonego art. 6 ust. 1 ugh, co wskazał też w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd I instancji (odnosząc się do naruszenia i art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh). Bowiem ustawa o grach hazardowych obowiązująca w czasie czynu przypisanego oskarżonemu, to nakładała na osobę, która urządzała gry na automacie szereg obowiązków. A grą na automacie, która wymagała spełnienia przez osobę organizującą gry wielu wymogów, w tym i tych z art. 6 ust. 1 ugh, była też gra zawierająca element losowości, w wyniku której można było przedłużyć grę bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze czy rozpocząć nową grę przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, lub też gra o charakterze losowym zorganizowana w celach komercyjnych (co wynikało z zapisów art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh). Jak zaś wskazano w opinii biegłego A. C. badającego automat nr 168x zabezpieczony na potrzeby omawianej sprawy, to gry w badanym automacie były grami komercyjnymi (gdyż by zagrać w nie to trzeba było zapłacić, a automat miał możliwość bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych), o charakterze losowym (gdyż grający nie był w stanie przewidzieć wyniku gry), a tym samym takie gry jakie znajdowały się na zbadanym przez biegłego automacie wyczerpywały definicję z art. 2 ust. 3 i 5 ugh, stąd gry te mogły być prowadzone tylko po uzyskaniu koncesji na kasyno, co wyraźnie zastrzeżono w treści przepisu art. 6 ust. 1 ugh. Skoro zaś gry na automacie zatrzymanym do sprawy były urządzane przez oskarżonego bez koncesji na kasyno, i to w zwykłym sklepie, to można mu było przypisać popełnienie czynu z art. 107§1kks na tle naruszenia art. 6ust. 1 ugh, tym bardziej, że pojęcie „urządzał” użyte w opisie czynu przypisanego należy interpretować szeroko i utożsamiać z wszelkimi aspektami organizowania gier, w tym zainstalowaniem w sklepie automatu do gier (w oparciu o zawartą umowę najmu z 18.02.2013r.) i zarządzanie nim (w obszarze funkcjonowania i eksploatacji automatu), jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie w odniesieniu do oskarżonego.

Sąd odwoławczy dostrzega też i to, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że sąd orzekający w pierwszej instancji przyjął, iż również art. 14 ust. 1 ugh, który ma charakter techniczny (co zostało też wyraźnie zaakcentowane i w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 i w orzeczeniu C-303/15 (...)), to w braku jego uprzedniej notyfikacji, jednak nie został kategorycznie pozbawiony mocy obowiązującej ani w trybie ustawodawczym ani w trybie konstytucyjnym, a więc może obowiązywać. Stanowisko o możliwości zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh (co też kwestionuje skarżący w apelacji powołując się na naruszenia przepisów prawa unijnego i orzecznictwo tego dotyczące) może być uznane za zasadne, ale z innych przyczyn niż wskazane przez sąd I instancji. Bowiem choćby w świetle orzecznictwa Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, to zwraca się uwagę na to, że można takie nienotyfikowane przepisy techniczne stosować, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)), a które stanowią tzw. klauzule generalne usprawiedliwiające stosowanie takich przepisów z uwagi na ochronę wartości takich jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. A ochrona tych wartości wymaga poddania ścisłej kontroli takich obszarów, które mogą powodować niepożądane dla społeczeństwa zjawiska. „Stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.” (patrz: wyrok WSA we Wrocławiu z 19.08.2015r. w spr. III SA/Wr 113/15). Trzeba też zwrócić uwagę, że z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynikało jednoznacznie, że motywem wprowadzenia ograniczeń wolności działalności gospodarczej były: po pierwsze, potrzeba zwiększenia kontroli państwowej nad rynkiem gier hazardowych oraz po drugie, zwiększenie ochrony obywateli przed negatywnymi następstwami uzależnienia od hazardu. W uzasadnieniu projektu ustawy podkreślono, że „realizując zasadnicze, systemowe cele polegające zwłaszcza na wzroście ochrony społeczeństwa i praworządności przed skutkami hazardu, wprowadzono zakaz urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami” (druk sejmowy nr (...)). Również w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 zwrócono uwagę, że „nie należy także tracić z pola widzenia, że co do zasady w orzecznictwie (...) ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki (...): z 24 marca 1994 r. w sprawie S., C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie L., C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Z., C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie A., C 6/01, pkt 46 i 47). (...) zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe „sprzedają” bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też (...) przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego”. Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia (np. w zakresie tworzenia się w obszarze hazardu przestępczości, w tym zorganizowanej), zaś nałożenie kar za nieprzestrzeganie wymogów ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Biorąc więc powyższe pod uwagę, to sąd odwoławczy uwzględnił, że przepis techniczny art.14 ust. 1 ugh, jako niezbędny do ochrony wartości ujętych w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...)), to nawet w sytuacji, gdy nie został notyfikowany (co faktycznie prowadziło do naruszenia przepisów wymienionych w pkt. I apelacji obrońcy oskarżonego w zakresie dot. art. 14 ust. 1 ugh), to mógł być stosowany z tego względu, że stanowi instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów w zakresie ochrony społeczeństwa przed zgubnymi skutkami hazardu.

Mimo więc, że niniejsze wywody sądu odwoławczego nie są powtórzeniem argumentacji sądu I instancji, zawartej w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, to o możliwości stosowania – w realiach rozpoznawanej sprawy - choćby art. 6 ust. 1 ugh dla wypełnienia blankietowego przepisu art.107§1kks, w sytuacji gdy oskarżony urządzał tj. organizował gry na automacie w sklepie, bez spełnienia wymogów do organizowania takich gier tj. po uzyskaniu koncesji na kasyno, a więc wbrew temu przepisowi ustawy o grach hazardowych, to wprost przesądziła treść wyroku (...) w sprawie C-303/15. Stąd nie doszło do akcentowanej przez skarżącego obrazy prawa materialnego sformułowanej w pkt. I apelacji w odniesieniu do możliwości stosowania art. 107§1kks.

Ponadto nawet gdyby przyjąć – mimo zaprezentowanej wyżej argumentacji-, że nienotyfikowany przepis techniczny art. 14 ust. 1 ugh nie może wypełnić normy blankietowej art. 107§1kks (co udowadniał w apelacji skarżący), to należy zauważyć, że przepisy art. 6 ust. 1 ugh i 14 ust. 1 ugh nie mają charakteru przepisów sprzężonych czy subsydiarnych względem siebie i wystarczyłoby ustalenie, że oskarżony naruszył art. 6 ust. 1 ugh dla skazania go za przestępstwo skarbowe z art. 107§1kks.

Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, a wymóg dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Również w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Skoro więc tylko art. 14 ust. 1 ma charakter techniczny i powinien przed uchwaleniem zostać notyfikowany, a obowiązek taki nie istniał co do art. 6 ugh, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji, a brak notyfikacji technicznego przepisu z art. 14 ust. 1 ugh nie może też prowadzić do wniosku o braku możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh.

Stwierdzenie więc, że przepis art. 107§1kks był prawidłowo dopełniony przepisem ustawy o grach hazardowych, w postaci art. 6 ust. 1 ugh, to powodowało, że sąd I instancji miał podstawy by przepis blankietowy uznać za wypełniony przepisem z art. 6 ust. 1 ugh i stosować przepis art. 107§1kks. Skoro bowiem zarzut obrazy prawa materialnego z art. 438 pkt. 1 kpk musi odnosić się do błędnego zastosowania lub niezastosowania przepisu prawa materialnego, a sąd I instancji miał podstawy- wobec możliwości wypełnienia przepisu blankietowego choćby przepisem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych- by zastosować kwalifikację z art. 107§1kks, to tym samym nie dopuścił się zarzucanego nieprawidłowego zastosowania przepisu prawa materialnego z art. 107§1kks i innych wskazanych w pkt. I apelacji, w szczególności odnośnie obowiązywania art. 6 ust. 1 ugh.

Ponadto nie podlegały uwzględnieniu i inne podnoszone przez skarżącego zarzuty, w tym obrazy art. 4, 5§2, 7 i 424§1pkt. 1 kpk poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów i uznanie zeznań świadków K. D. i A. L. za wiarygodne, pomimo ich niespójności, w zależności od etapu postępowania karnego, przy odmowie waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego. Mimo bowiem postawienia takiego zarzutu w pkt. II apelacji, to w uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia, obrońca nie uzasadnił w żaden sposób dlaczego ocena tych dowodów poczyniona przez sąd I instancji miałaby naruszać ww przepisy. Lektura zeznań tych świadków z rozprawy i tych ujawnionych na rozprawie z postępowania przygotowawczego pozwala na wniosek, że świadkowie ci nie zmieniali swoich zeznań, stąd uwaga skarżącego, że ich zeznania były niespójne, to nie znajduje odbicia w treści tych dowodów. Stąd trudno uznać za udowodniony- w świetle zeznań ww świadków- postawiony na ich tle zarzut obrazy art. 4, 5§2, 7 i 424§1pkt. 1 kpk poprzez ich dowolną a nie swobodną ocenę. Z pewnością też zeznania tych świadków nie stoją w opozycji do innych dowodów w postaci i zeznań funkcjonariuszy celnych i protokołu oględzin i eksperymentu procesowego, opinii biegłego (co do możliwości gry i uzyskiwania wygranej wypłacanej przez automat) czy treści umowy najmu, a wręcz stanowią ich uzupełnienie. Ponadto z dowodów tych we wzajemnym powiązaniu wynika, że oskarżony wstawił do sklepu w J. automat by urządzać na nim gry o takim charakterze, który wymagał od oskarżonego spełnienia konkretnych wymogów wskazanych w przepisach ugh, a których to K.M. nie spełnił. Zebrane dowody wskazują przecież, że w dniu 25.09.2013r. funkcjonariusze UC w E. przeprowadzili kontrolę połączoną z eksperymentem procesowym (co utrwalono protokołem z przebiegu eksperymentu i nagraniem tego eksperymentu) i w jej wyniku uznali, że automat bez nazwy znajdujący się w sklepie w J., nie spełniają warunków ustawy o grach hazardowych. Natomiast przesłuchany w sprawie świadek A. L. był osobą, która grała na ww automacie i zeznał on, że wrzucał pieniądze do automatu, a gdy wygrywał, to z automatu wysypywała się wygrana w bilonie. Natomiast K. D. - ekspedientka w sklepie, w którym stał automat, podała, że omawiany automat stał w sklepie od kilku miesięcy, że ww przypadku wygranej wysypywał się z niego bilon, że to ona włączała automat do prądu lub wyłączała. A treść zeznań tych świadków wpisywała się też w opinię biegłego A. C., że każda gra zainstalowana na zatrzymanym automacie jest grą o charakterze losowym, za automat wypłacał nagrody pieniężne (bo był wyposażony w tzw. hopper), że urządzano na nim gry o charakterze komercyjnym, bo trzeba było za nie zapłacić. A wobec takiej wymowy zebranych dowodów, to sąd I instancji miał podstawy by niezmienione, konsekwentne zeznania i K. D. i A. L. uznać za wiarygodne, skoro nie stały w opozycji do innych okoliczności ustalonych w sprawie, stąd brak było podstaw by uwzględnić zarzut z pkt. II apelacji obrońcy, iż doszło dowolnej oceny tych dowodów, co prowadziło do naruszenia art. 4, 5§2, 7 i 424§1pkt. 1 kpk. Ponadto brak uzasadnienia tego zarzutu przez skarżącego, to powoduje, że trudno przedstawić szerszą argumentację, która miałaby się odnieść do tego zarzutu.

Z pewnością nie można też uznać zeznań ww świadków za niewiarygodne a ocenę tych zeznań zaprezentowaną przez sąd I instancji za dowolna tylko z tego względu, że oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Bowiem już kwestia dot. tego czy można było stwierdzić, że oskarżony działał świadomie, to nie mogła być badana przez pryzmat zeznań K. D. czy A. L.. Skarżący bowiem w pkt. I apelacji sformułował też zarzut obrazy art. 10§4kks na tle przyjęcia przez sąd I instancji, że oskarżony dopuścił się przestępstwa z art. 107§1kks w zamiarze umyślnym, bezpośrednim. Trzeba tu skarżącemu wskazać, że Kodeks karny skarbowy posługuje się w art. 10§4kks pojęciem „nieświadomości karalności czynu”. Nieświadomość karalności czynu polega zaś na przekonaniu sprawcy, że dane zachowanie nie jest penalizowane. Od odpowiedzialności karnej uwalnia go tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności. Z ustaleń faktów poczynionych przez sąd musi zatem wynikać, że sprawca podjął starania, w wyniku których uzyskał pewne informacje, że jego czyn nie podlega odpowiedzialności karno-skarbowej. Oskarżony podejmując działania z urządzaniem gry na automacie, co wynika z ustawy o grach hazardowych, to w sytuacji gdyby chciał legalnie, bez narażania się na odpowiedzialność karno-skarbową takie gry urządzać to po pierwsze – co wynika z ustawy musiałby prowadzić działalność w formie spółki z o.o. czy akcyjnej (art. 6 ust.4 ugh), po uzyskaniu koncesji, w kasynie(art. 6ust. 1 i art. 14ust. 1 ugh), a w sytuacji gdyby miał wątpliwości co do tego czy gra którą chce urządzać jest grą na automatach, która musi być prowadzona po uzyskaniu koncesji, w kasynie, to powinien zwrócić się do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji czy gra jest grą na automacje w rozumieniu ustawy czy też nie (co wynika z art. 2 ust. 6 ugh) i czy urządzenie takiej gry wymaga spełnienia warunków z art. 6 ugh i 14 ugh. Skoro zaś oskarżony nie prowadził nawet działalności w formie spółki z o.o. czy spółki akcyjnej, to już choćby z tego powodu nie mógłby uzyskać możliwości legalnego urządzania gier o charakterze losowym i organizowanych w celach komercyjnych na takim automacie, który został zabezpieczony w sprawie, gdyż nawet nie spełniał podstawowego wymogu z art. 6 ust. 4 ugh co do formy prowadzenia działalności, stąd nie mógłby nawet starać się o koncesję na prowadzenie kasyna o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh.

Ponadto, skoro z informacji uzyskanych z UC w E. wynikało, że toczyły się sprawy p-ko M., na tle automatów zatrzymywanych w wyniku kontroli przeprowadzonych w latach 2011-2012, czyli przed czynem zarzucanym mu w a/o w niniejszej sprawie i że zatrzymywano podobne automaty, że były też wydane do spraw zatrzymanych automatów opinie oceniające rodzaj gier na zatrzymanych automatach, że stawiano oskarżonemu zarzuty popełnienia przestępstwa z art. 107§1kks a nawet kierowano akty oskarżenia o takie czyny, to wyraźnie wskazuje na to, że oskarżony wstawiając automat do sklepu w J. umową z dnia 18.02.2013r., musiał spodziewać się, że wstawienie kolejnego automatu bez upewnienia się czy jest to legalne w świetle przepisów ugh, doprowadzi do naruszenia określonych przepisów prawa tj. z ugh, a w konsekwencji z art. 107§1kks.

Trudno nawiązać polemikę z zarzutem z apelacji co do nieświadomości karalności czynu u oskarżonego, w sytuacji, gdy oskarżony nie złożył żadnych wyjaśnień w sprawie, a tylko ograniczył się do stwierdzenia, że nie przyznaje się do popełnienia zarzucanego mu czynu. A to powoduje, że brak jest możliwości przyjęcia za wykazane, że w świadomości oskarżonego w czasie czynu tj. w okresie od 18 lutego 2013r. do 25 września 2013r., to istniało usprawiedliwione przekonanie, że czyn z art. 107§1kks jest niekaralny. Sam oskarżony przecież nie złożył wyjaśnień z których by to wynikało. Natomiast sąd I instancji, przy wykorzystaniu dokumentów dot. zatrzymywania automatów oskarżonego, stawiania mu zarzutów popełnienia czynu z art. 107§1kks, aktów oskarżenia p-ko K.M. wnoszonych do sądów przed lutym 2013r., (a nawet skazania go za czyn z art. 107§1kks), to słusznie przyjął, że podjęcie przez oskarżonego zachowań w ramach zarzucanego mu w omawianej sprawie czynu w okolicznościach wynikających z ww dokumentów, to wskazywało na zamiar umyślny. Z pewnością zaś treść ww dokumentów nie pozwala na to by zgodzić się z obrońcą, że zachodziły podstawy do zastosowania art. 10§4kks. Natomiast to, że po czasie czynu przypisanego oskarżonemu tj. po 25 września 2013r., w kolejnych latach (co wynika choćby z pism procesowych obrońcy oskarżonego i orzeczeń tam przytoczonych), to zapadały orzeczenia, w których kwestia zastosowania art. 107§1kks była różnie postrzegana, to nie mogło się przekładać na świadomość oskarżonego w czasie czynu popełnionego w okresie od 18 lutego 2013r. do 25 września 2013r., tak by przyjąć, że w czasie rozpoznawanego czynu działał on w usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynów z art. 107§1kks. Tak więc z ustaleń faktów poczynionych na tle zgromadzonych w sprawie dowodów wcale nie wynikało, by K.M. w czasie czynu to podjął starania, w wyniku których uzyskał pewne informacje, że jego czyn nie podlega odpowiedzialności karno-skarbowej, gdyż takich informacji nie dostarczył ani sam oskarżony (skoro nie składał wyjaśnień) ani nie były one konsekwencją innych dowodów pozyskanych w sprawie, a wręcz z dokumentów dot. innych postępowań toczących się p-ko oskarżonemu w okresie poprzedzającym przypisany mu czyn, to wynikało, że docierały do oskarżonego informacje, że urządzanie przez niego gier na automatach- w ocenie organów prowadzących postępowania- narusza przepis art. 107§1kks. Stąd brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu z apelacji a dot. naruszenia przez sąd I instancji art. 10§4kks poprzez jego niezasadne pominięcie.

Ponadto w sytuacji, gdy sąd karny jest samodzielny i nie jest związany rozstrzygnięciami innych sądów czy organów, to samo powołanie się na to, że w innych sprawach dot. czynów z art. 107§1kks to zapadały inne rozstrzygnięcia niż skazujące, to nie miało wpływu na rozstrzygnięcie omawianej sprawy dotyczącej urządzania gier na konkretnym, zatrzymanym do sprawy, automacie.

Nawiązując też do zarzutu obrazy art. 424§1kpk, który został podniesiony w środku zaskarżenia, to trzeba zaznaczyć, że o trafności rozstrzygnięcia nie decyduje uzasadnienie, lecz materiał dowodowy stanowiący jego podstawę. Uzasadnienie w ramach kontroli odwoławczej stanowi jedynie punkt wyjścia do zbadania zasadności rozstrzygnięcia i jest oczywiste, że tak jak będąc formalnie nienaganne, nie może przesłaniać wad wyroku nie znajdującego podstaw w materiale dowodowym, tak też nawet wadliwe uzasadnienie nie może przesądzać niezbędności korekty dyspozytywnej części orzeczenia / v. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 26 lutego 2004r., II AKa 413 / 03, Prok. i Pr. 2005 / 1 / 26 /. Trzeba tu jeszcze raz podkreślić, że nawet niedoskonałe uzasadnienie, jako sporządzone po wydaniu wyroku, nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, a zatem wadliwość uzasadnienia nie spełnia sama w sobie warunku z art. 438 pkt 2 kpk, od którego zależy dopuszczalność uchylenia lub zmiany orzeczenia. Należy też zaznaczyć, że w realiach przedmiotowej sprawy to stan faktyczny związany ściśle z zarzutem przedstawionym oskarżonemu nie był zbyt skomplikowany, oskarżonemu postawiono tylko jeden zarzut, dopuszczony materiał dowodowy dot. czynu nie był zbyt obszerny, tak więc nawet pewne wady uzasadnienia pozwalały na merytoryczną kontrolę zaskarżonego orzeczenia. Stąd nawet pewne niedostatki uzasadnienia zaskarżonego wyroku, to nie wskazują na to by doszło do obrazy przepisu postępowania mającej wpływ na treść wyroku (a taka jest redakcja względnej przyczyny odwoławczej z art. 438 pkt. 2 kpk), skoro pisemne uzasadnienie sporządza się już po sporządzeniu wyroku. Ponadto skoro sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku zasygnalizował jakie przepisy ustawy o grach hazardowych zostały naruszone, w tym podał art. 6 ust. 1 ugh, to tym samym dookreślił jaki przepis ustawy z 19 listopada 2009r. wypełnił blankietowych przepis art. 107§1kks.

Reasumując należy stwierdzić, że skarżący nie przytoczył w apelacji tego rodzaju argumentacji, która uzasadniałyby podważenie prawidłowości rozstrzygnięcia sądu I instancji. W ocenie sądu odwoławczego sąd rejonowy zgromadził wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy i ocenił go właściwie, a w oparciu o tę ocenę poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i wyprowadził trafny wniosek o winie oskarżonego w zakresie występku z art. 107§1kks (który mógł być wypełniony nietechnicznym przepisem art. 6 ust. 1 ugh, który oskarżony naruszył organizując gry w sklepie na zabezpieczonym automacie o charakterze losowym i komercyjnym, bez koncesji na prowadzenie kasyna). Sąd Rejonowy nie dopuścił się zatem takiej obrazy przepisów prawa materialnego czy postępowania, która miałaby wpływ na treść wyroku, zaś kontrola odwoławcza uzasadnia stwierdzenie, że zaskarżony wyrok znajduje oparcie w ocenie materiału dowodowego zgromadzonego oraz ujawnionego w postępowaniu i nie ma podstaw do zdyskwalifikowania zaskarżonego rozstrzygnięcia, które ostatecznie – nawet wobec niepodzielenia pewnych poglądów sądu I instancji a zawartych w pisemnym uzasadnieniu- to co do zasady jest słuszne i trafne.

W ocenie sądu odwoławczego należało jedynie dokonać korekty wymierzonej kary. Biorąc bowiem pod uwagę, że oskarżonemu przypisano urządzanie gier tylko na jednym automacie - a art. 107§1kks przewiduje karę grzywny do 720 stawek dziennych grzywny- to kara grzywny w wysokości 200 stawek dziennych jawi się jako zbyt surowa, tym bardziej, że w wyroku nakazowym wydanym pierwotnie w sprawie to karę określono na 80 stawek dziennych i to wówczas gdy w informacji o osobie z K. jeszcze figurowało skazanie w sprawie II K 442/12 SR w K. (...)(które na czas wydania zaskarżonego wyroku to uległo zatarciu). Ponadto sąd I instancji faktycznie jako okoliczność obciążającą i mającą wpływ na wymiar kary to wymienił – zacytowane w apelacji obrońcy-„działanie oskarżonego na dużą skalę na terenie kraju”, w sytuacji, gdy nie dookreślił charakteru tej działalności, to nie można było uznać jej za czynnik obciążający. Dlatego też dokonano korekty kary i obniżono wymiar grzywny do 150 stawek dziennych. Natomiast z uwagi na sytuację majątkowo-osobistą oskarżonego, to należało utrzymać określenie wysokości jednej stawki na 150zł. W ocenie sądu okręgowego taka represja karna w nawet w postaci obniżonej kary grzywny i dodatkowo przepadku stwarza nadal realne możliwości osiągnięcia korzystnych efektów poprawczych i powinna zarazem wywołać w świadomości sprawcy przeświadczenie o nieuchronności kary oraz wyrobić poczucie odpowiedzialności i poszanowania prawa. Poza tym kara 150 stawek dziennych grzywny po 150 zł i orzeczony przepadek będą oddziaływać właściwie na społeczeństwo, osiągając w ten sposób cele prewencji ogólnej, poprzez odstraszanie innych od popełniania tego typu przestępstw.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na mocy art. 437 kpk w zw. z art. 113§1kks generalnie utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, nie stwierdzając by zapadłe orzeczenie było co do zasady niesłuszne, tym bardziej, że blankietowy przepis art. 107§1kks mógł być wypełniony przez art.6 ust.1 ugh, a jedynie dokonał omówionej wyżej korekty w zakresie obniżenia kary grzywny.

Rozstrzygnięto też o zasądzeniu od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie przed sądem II instancji, w tym 2.250zł opłaty za obie instancje.