KIO 2330/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2330/16
WYROK
z dnia 22 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2016r. przez
wykonawcę T.K. Spółka Akcyjna z siedzibą w M. w postępowaniu prowadzonym przez
K.H.W. Spółka Akcyjna z siedzibą w K.
przy udziale:
A. wykonawcy K.C. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2330/16 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. sp. z o.o. z
siedzibą w M. i E.P. sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2330/16 po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.K. Spółka Akcyjna z siedzibą w M. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T.K. Spółka
Akcyjna z siedzibą w M. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: T.K. Spółka Akcyjna z siedzibą w M. na rzecz
Zamawiającego: K.H.W. Spółka Akcyjna z siedzibą w K. kwotę 3 719 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemset dziewiętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów przejazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 2330/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: K.H.W. Spółka Akcyjna, z siedzibą w K., (...) wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę górniczych przewodów oponowych do
K.H.W. S.A. w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy o numerze ZP/M/20/2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 października 2016r. pod numerem 2016/S 209-378967.
W dniu 7 grudnia 2016 r. Odwołujący: T.K. Spółka Akcyjną, z siedzibą w (...) powziął
informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, to jest o
zaproszeniu wykonawcy K.C. Sp. z o.o. przez Zamawiającego do udziału w aukcji
elektronicznej dla zadań (części) o numerach 2, 3, 6 oraz 7.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 9
grudnia 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych –
według jego oceny - zaniechań i czynności Zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy K.C. Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, dalej zwanego K.C. Sp. z o.o., podczas gdy ten wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej,
2. zaniechaniu uznania oferty wykonawcy K.C. Sp. z o.o. za odrzuconą, podczas
gdy ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania oraz,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy K.C. Sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego
wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ albowiem:
a. wykonawca K.C., Sp. z o.o. nie wykazał dla całej swojej oferty, iż przewody o
napięciu znamionowym do 1000V prądu przemiennego spełniają wymagania paragrafu 360
rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) dla wyrobów z tworzyw
sztucznych (rozdział lI pkt 2.3.2. lit. b) SIWZ w zw. z rozdziałem II pkt. 2.1 SIWZ i rozdziałem
II pkt. 1.4 SIWZ).
b. wykonawca K.C. Sp. z o.o. nie wykazał w części nr 3 Zamówienia, iż
oferowany wyrób spełnia wymagania Unii Europejskiej i prawa polskiego w zakresie
wprowadzania na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach, zakładów górniczych
(rozdział II pkt. 2.3.2. lit. a) SIWZ w zw. z rozdziałem il pkt. 2.1 SIWZ i rozdziałem II pkt. 1.4
SIWZ)
c. oferowany przez wykonawcę K.C. Sp. z o.o. termin realizacji części nr 3
Zamówienia jest dłuższy niż maksymalny terminu realizacji wymagany w rozdziale I pkt. 4.3
SIWZ;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy K.C. Sp. z o.o. w zakresie części nr 3
Zamówienia pomimo, iż oferta tego wykonawcy (szczególnie w części nr 3 Zamówienia) nie
odpowiadała treści SIWZ co do potwierdzenia spełnienia wymagań technicznych oraz
maksymalnego terminu realizacji zamówienia;
5. zaproszeniu w dniu 7 grudnia 2016 r. wykonawcy K.C. Sp. z o.o. do udziału w
aukcji elektronicznej dla zadań (części) o numerach 2, 3, 6 oraz 7, podczas gdy oferta tego
wykonawcy podlega uznaniu za odrzuconą.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp,
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy K.C. Sp. z o.o,, podczas
gdy ten wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu uznania oferty wykonawcy
K.C. Sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy ten wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania oraz
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy K.C. Sp. z o.o., pomimo braku potwierdzenia przez tegoż wykonawcę spełnienia
dla całej oferty szczegółowych wymagań technicznych zawartych w SIWZ, a to w
szczególności potwierdzenia spełniania warunków wskazanych w rozdziale II pkt. 2.3.2. lit. b)
SIWZ w zw. z rozdziałem II pkt. 2.1 SIWZ i rozdziałem II pkt. 1.4 SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy K.C. Sp. z o.o., pomimo braku potwierdzenia przez tegoż wykonawcę spełnienia
dla części nr 3 Zamówienia szczegółowych wymagań technicznych zawartych w SIWZ, a to
w szczególności potwierdzenia spełniania warunków wskazanych w rozdziale II pkt. 2.3.2. lit.
a) SIWZ w zw. z rozdziałem II pkt. 2.1 SIWZ i rozdziałem II pkt. 1.4 SIWZ;
5. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy K.C. Sp. z o.o. w zakresie części nr 3 Zamówienia („Przewody
elektroenergetyczne oponowe typu OnZGcekż-GW(A) 0,6/1 kV lub równoważne”) z powodu
niezgodności oferty z wymogami SIWZ, albowiem wykonawca ten zaoferował 90-dniowy
termin realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający wymagał, realizacji zamówienia w
terminie nie dłuższym niż 65 dni; ewentualnie
6. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 in fine ustawy Pzp polegające na
dopuszczeniu do dokonania zmiany oferty wykonawcy K.C. Sp. z o.o. w części nr 3
Zamówienia („Przewody elektroenergetyczne oponowe typu OnZGcekż-GW(A) 0,6/1 kV lub
równoważne”) poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmiany 90- dniowego terminu
realizacji na 65-dniowy termin realizacji po upływie terminu do składania ofert;
7. art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, polegające na zaproszeniu w dniu 7 grudnia 2016 r.
wykonawcy K.C. Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej dla zadań (części) o numerach
2. 3, 6 oraz 7, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zaproszenia przez Zamawiającego w dniu 7 grudnia
2016 r. wykonawcy K.C. Sp; z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej dla zadań (części) o
numerach 2, 3, 6 oraz 7,
2. dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim wykluczeniu z Postępowania
wykonawcy K.C. Sp. z o.o. oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą (szczególnie
w zakresie części nr 3 Zamówienia) oraz o
3: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
A. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp(pkt. 1 zarzutów)
B. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp(pkt. 2 zarzutów).
Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale 1.1. pkt 5.1 ppkt 2) lit. a) SIWZ,
Zamawiający określił, warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, tj. Wykonawcy, którzy (...) wykonali dostawy potwierdzające zdolność
Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia o wartości, o której mowa w pkt 6 ppkt
6.1.1) SIWZ.
Jednocześnie zauważył, że w rozdziale 1.1. pkt 6.1 ppkt 1) (czyli powyżej wskazany
odnośnik do pkt. 6 ppkt 6.1.1.) SIWZ Zamawiający podał, iż w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 1.1. pkt 5,1 ppkt 2) lit. a) SIWZ (to
jest wyżej wymienionego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej),
wykonawca winien złożyć „wykaz (...) dostaw odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj. dostaw górniczych przewodów oponowych (...) oraz „referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, z tym te w odniesieniu do nadał wykonywanych dostaw okresowych lub
ciągłych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny
być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.
Odwołujący podniósł, iż w oryginalnym dokumencie SIWZ również Zamawiający
wyróżnił (pogrubił) pojęcie „górnicze przewody oponowe”.
Zauważył również, że identyczne wymagania co do posiadania zdolność technicznej
lub zawodowej Zmawiający podał w ogłoszeniu o Zamówieniu - w pkt. 111.1,3) „Zdolność
techniczna i kwalifikacje zawodowe” ogłoszenia o Zamówieniu wskazano: „W celu
potwierdzenia, że Wykonawca posiada niezbędną zdolność techniczną lub zawodową do
wykonania zamówienia, Za mawiający żąda złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, (...) dostaw odpowiadających
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostaw górniczych przewodów oponowych z
podaniem ich wartości netto, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców o łącznej wartość/ nie
mniejszej niż: (...).”.
Wyjaśnił, że postępowaniu ofertę w zakresie zadań (części) o numerach 2, 3, 6 oraz
7 złożył wykonawca K.C. Sp. z o.o., a wraz z nią złożył wykaz z dnia 9 listopada 2016 r. (str.
41 oferty) oraz list referencyjny z dnia 23 września 2016 r. (str 42 oferty).
Według Odwołującego zarówno z treści wyżej wymienionego wykazu, jak i listu
referencyjnego wynika, że K.C. Sp. z o.o. dostarczyła „kable i przewody
elektroenergetyczne” na rzecz podmiotu, w czasie i o wartości tamże podanych.
Mając na uwadze powyższe zarzucił, że wykonawca K.C. Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w I.1. pkt 5.1 ppkt 2) lit. a)
SIWZ, to jest dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, bowiem z wykazu oraz listu
referencyjnego nie wynika, że wykonawca K.C. Sp. z o.o. wykonał dostawę „górniczych
przewodów oponowych", o których mowa w SIWZ, lecz jedynie „kabli i przewodów
elektroenergetycznych”.
Przekonywał, że pojęcie „kable i przewody elektroenergetyczne” jest pojęciem
znacznie szerszym niż wymagane przez Zamawiającego „górnicze przewody oponowe”.
Powołał się w ty zakresie na Polską normę PN-E-01002: 1997 („Słownik
terminologiczny elektryki Kable i przewody”), która definiuje poszczególne pojęcia dotyczące
kabli i przewodów.
W swoim odwołaniu przedstawił poszczególne pojęcia zdefiniowane w przedmiotowej
normie, a mające kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie:
3.1.1
kabel
wyrób przemysłowy składający się z jednej lub większej liczby żył izolowanych, w
powłoce, ewentualnie w osłonie ochronnej i pancerzu
3.1.5
przewód
wyrób przemysłowy składający się z jednego lub kilku skręconych drutów, albo z
jednej lub większej liczby żył izolowanych bez powłoki lub w powłoce niemetalowej
3.2.8
kabel elektroenergetyczny kabel energetyczny
kabel przeznaczony do przesyłania energii elektrycznej
3.2.68
przewód elektroenergetyczny
przewód przeznaczony do przesyłania energii elektrycznej
3.2.86
przewód oponowy
przewód energetyczny o żyłach giętkich izolowanych, mający oponę
3.4.53
opona
giętka powłoka niemetaliczna i w końcu:
3.2.71
przewód górniczy
przewód oponowy górniczy
przewód energetyczny oponowy przeznaczony do zastosowania w kopalniach.
Z powyższego wnioskował, że kable i przewody elektroenergetyczne są to wszystkie
kable i przewody (każdego rodzaju) służące do przesyłania energii elektrycznej, zaś
przewody górnicze oponowe są to szczególnego rodzaju przewody energetyczne o żyłach
giętkich izolowanych, mających giętką powłokę niemetaliczną (oponę) przeznaczone do
zastosowania w kopalniach.
W kontekście powyższego stwierdził, że pojęcie „kable i przewody
elektroenergetyczne” jest pojęciem znacznie szerszym znaczeniowo niż „przewody górnicze
oponowe”.
Argumentował, że w konsekwencji każdy „przewód górniczy oponowy” jest
„przewodem elektroenergetycznym”, lecz nie każdy „przewód elektroenergetyczny” jest
„przewodem górniczym oponowym”.
Skoro zatem wykonawca K.C. Sp. z o.o. wskazał, iż dostarczył „kable i przewody
elektroenergetyczne” o wartości 1.645.193,54 zł (netto) (abstrahując od tego że z referencji
wystawionej przez P.C. SA wynika inna kwota), to nie wykazał – zdaniem Odwołującego, iż
dostarczył „przewody górnicze oponowe” o wartości co najmniej 1.152.000,- zł, jak wymagał
tego jednoznacznie Zamawiający.
W ocenie Odwołującego Zamawiający był zatem zobowiązany wykluczyć wykonawcę
K.C. Sp. z o.o. z postępowania a w konsekwencji uznać ofertę tego wykonawcy za
odrzuconą.
Zamawiający zaniechał jednak dokonania tych czynności przez co naruszył art. 24
ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
C. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp(pkt. 5 zarzutów).
D. zarzut naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 in fine
ustawy Pzp(pkt. 6 zarzutów).
Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale 1.1. pkt 4.3 SIWZ Zamawiający określił
maksymalny termin realizacji zamówienia na nie dłuższy niż 65 dni kalendarzowych.
Zauważył, że Wykonawca K.C. Sp. z o.o. w swojej ofercie dla zadania (części) nr 3
Zamówienia zaoferował 90-dniowy termin realizacji zamówienia.
Według Odwołującego oczywistym zatem jest, iż termin realizacji zamówienia
zaoferowany przez K.C. Sp. z o.o. w części nr 3 Zamówienia nie odpowiada treści SIWZ - 90
dni jest terminem dłuższym niż maksymalnie dopuszczalny 65-dniowy termin.
W ocenie Odwołującego wskazanie przez wykonawcę K.C. Sp. z o.o. terminu 90
dniowego nie może być uznane za oczywistą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy Pzp.
Co więcej pismo wykonawcy K.C. Sp. z o.o. z dnia 29 listopada 2016r., w którym K.C.
Sp. z o.o. poprawia swój pierwotny termin realizacji zamówienia na 65 dni jest – zdaniem
Odwołującego - niedozwoloną zmianą oferty dokonywaną po terminie składania ofert a już
na etapie badania tych ofert, co stanowi oczywiste naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 87 ust. 1 in fine ustawy Pzp.
E. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp(pkt. 3 i 4 zarzutów).
Odwołujący przypomniał, że w rozdziale II pkt. 1.4 SIWZ Zamawiający wymagał by
oferowane przewody spełniały wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z
dnia 21 sierpnia 2007r. w sprawie zasadniczych wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz.U.
Nr 155, poz.1089) oraz spełniały wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki
z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) oraz innych obowiązujących przepisów
w w/w zakresie.
Dodatkowo, zaznaczył, że w rozdziale II pkt. 2,1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż
Przewody elektroenergetyczne oponowe wymienione w punkcie 1 muszą spełniać przepisy
prawne i wymogi dotyczące wprowadzenia do obrotu i bezpiecznego stosowania w
zakładach górniczych na powierzchni i w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w
pomieszczeniach ze stopniem „a” „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz w
pomieszczeniach zagrożonych wybuchem pyłu węglowego zaliczonych do klasy A i B.
Potwierdzeniem spełnienia powyższych wymagań technicznych Zamawiającego
miało być – zdaniem Odwołującego - przedłożenie dokumentów wskazanych w rozdziale II
pkt. 2.3 SIWZ, szczególnie deklaracji zgodności, że oferowany wyrób spełnia wymagania
Unii Europejskiej i prawa polskiego w zakresie wprowadzania na rynek i do użytku w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych (rozdział II pkt. 2.3.2. lit .a) SIWZ) oraz
potwierdzenie spełnienia wymagań paragrafu 360 rozporządzenia Ministra Gospodarki w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz: U. Nr 139,
poz. 1169 z późniejszymi zmianami) dla wyrobów z tworzyw sztucznych (rozdział II pkt 2.3.2.
lit. b) SIWZ).
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca K.C. Sp. z o.o, w swojej ofercie, jak również w
uzupełnieniu oferty z dnia 29 listopada 2016 roku nie wykazał by oferowane przez niego
produkty spełniały wyżej wskazane wymagania techniczne, w szczególności nie przedłożył
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w tym zakresie.
Zarzucił, że wykonawca K.C. Sp. z o.o. nie przedłożył dokumentów potwierdzających,
iż oferowane przez niego przewody spełniają wymagania paragrafu 360 rozporządzenia
Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) dla wyrobów z tworzyw sztucznych
(rozdział II pkt. 2.3.2. lit. b) SIWZ).
Stwierdził, że w całej ofercie tegoż wykonawcy brak takiego potwierdzenia.
Zwrócił uwagę, że w piśmie przewodnim z dnia 29 listopada 2016r. przekazano w
załączeniu potwierdzenie spełniania tych warunków z paragrafu 360 rzeczonego
rozporządzenia Ministra Gospodarki, lecz w rzeczywistości ten dokument nie został
przedłożony - czyli zarówno Zamawiający, jak i wykonawca K.C. Sp. z o.o. zdawali sobie
sprawę z tego braku.
Dodatkowo, zaznaczył, że w pierwotnej ofercie wykonawca K.C. Sp. z o.o. nie
przedłożył dokumentacji technicznej dotyczącej zadania (części) nr 3 Zamówienia, a
uzupełnienie tych dokumentów nastąpiło dopiero pismem K.C. Sp. z o.o. z dnia 29 listopada
2016 roku na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 listopada 2016r. (Odwołującemu nie
udostępniono wezwania Zamawiającego).
Zarzucił, że nawet uzupełnione dokumenty nie są kompletne i nie potwierdzają by
oferowane w ramach części 3 Zamówienia przewody spełniały przepisy prawne i wymogi
dotyczące wprowadzenia do obrotu i bezpiecznego stosowania w zakładach górniczych na
powierzchni i w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze
stopniem „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz w pomieszczeniach
zagrożonych wybuchem pyłu węglowego zaliczonych do klasy A i B (rozdział lI pkt 2.1 SIWZ)
oraz by spełniały wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21
sierpnia 2007r. w sprawie zasadniczych wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz.U. Nr 155,
poz. 1089) oraz spełniały wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz.U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) oraz innych obowiązujących przepisów
w w/w zakresie (rozdział II pkt. 2.1 SIWZ).
Wskazał, że w uzupełnianej deklaracji zgodności z dnia 29 listopada 2016 roku brak
jest odwołania się do dokumentów (np. atestów, opinii technicznych) potwierdzających
spełnianie warunków z rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. (Dz.U. nr
139, poz. 1169), w sytuacji gdy dla innych części Zamówienia takie dokumenty zostały
przedłożone.
Zauważył, że w uzupełnieniu z dnia 29 listopada 2016r. wykonawca K.C. Sp. z o.o.
przedłożył jedynie pismo I.T.I.H., iż badania i atestacje dopiero są prowadzone.
F. zarzut naruszenia art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał na okoliczność, że w dniu 7 grudnia 2016r. Zamawiający zaprosił
wykonawcę K.C. Sp, z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej dla zadań (części) o numerach
2, 3, 6 oraz 7.
Mając na uwadze uzasadnienie zarzutów, zawarte w lit. A i B powyżej, stwierdził, że
wykonawca K.C. Sp. z o.o., jako wykonawca podlegający wykluczeniu z Postępowania, a w
konsekwencji, którego oferta winna była zostać uznana za odrzuconą, nie powinien zostać
zaproszony przez Zamawiającego do udziału w rzeczonej aukcji elektronicznej.
Pismem z dnia 14 grudnia 2016r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca K.C. Sp. z o.o., zwany dalej
Przystępującym, a w dniu 15 grudnia 2016r. Konsorcjum: M. sp. z o.o. i E.P. sp. z o.o. po
stronie Odwołującego.`
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
odwołania, wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia
wyjaśnień treści oferty z dnia 25 listopada 2016r., odpowiedzi Przystępującego na to
wezwanie z dnia 29 listopada 2016r. wraz z załącznikami, zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 21 grudnia 2016r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na wstępie należy zauważyć, że Odwołujący na rozprawie wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości bez rozpoznawania zarzutu nr 4 z racji uwzględnienia go w całości
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i odrzucenia z tego powodu oferty
Przystępującego w zakresie zadania nr 3.
Jednocześnie Przystępujący po stronie Zamawiającego popierając stanowisko
przedstawione przez Zamawiającego oświadczył na rozprawie, że według jego najlepszej
wiedzy w zakresie zadania trzeciego Przystępujący nie będzie wnosił odwołania.
Wobec powyższego uznając, że w zakresie zadania trzeciego nie ma już pomiędzy
stronami i uczestnikiem sporu Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Dalej po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp, które nie
miało wpływu na wynik przetargu, w pozostałym zakresie nie stwierdziła naruszeń
obowiązującego prawa.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności jej treści z treścią
SIWZ lub wykluczenia tego wykonawcy ze skutkiem odrzucenia jego oferty z przyczyn
związanych z niespełnianiem warunków podmiotowych i przedmiotowych przetargu.
W zakresie objętym przedmiotem sporu i zarzutami odwołania Izba ustaliła, że
Zamawiający w Rozdziale I.1 Postanowienia SIWZ określił w pkt. 4 termin wykonania
zamówienia w następujący sposób:
4.1. Przedmiotowe zamówienie realizowane będzie w okresie 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, sukcesywnie wg potrzeb Zamawiającego.
4.2. Ilość materiału stanowiącego przedmiot zamówienia przedstawia Załącznik nr 3
do SIWZ. Podstawę realizacji przedmiotu postępowania stanowić będą zamówienia składane
przez Zamawiającego określające między innymi ilości i miejsca dostaw.
4.3. Termin realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 4.2, nie może przekraczać
terminu 65 dni kalendarzowych.
Nadto w pkt. 5.3 SIWZ Zamawiający zawarł zastrzeżenie, że może najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba ustaliła, że w tym samym rozdziale SIWZ w pkt. 6 Zamawiający
wprowadził postanowienia odnoszące się do Wykazu oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia.
Zamawiający postanowił między innymi, że do oferty Wykonawca dołącza aktualne
na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia w rozumieniu art. 10a Ustawy (zwany dalej „jednolitym dokumentem”).
Pouczył również wykonawców, że przed udzieleniem zamówienia, zgodnie z
dyspozycją art. 26 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, wymienionych i opisanych szczegółowo poniżej.
Zamawiający w 6.1 rozdziału I SIWZ postanowił, że w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w pkt. 5.1. ppkt 2 niniejszej SIWZ,
zamawiający żąda złożenia:
1) w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej: wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostaw górniczych przewodów oponowych z
podaniem ich wartości netto, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców o łącznej wartości nie
mniejszej niż:
w odniesieniu do części 1 zamówienia 580 000,00 zł
w odniesieniu do części 2 zamówienia 660 000,00 zł
w odniesieniu do części 3 zamówienia 250 000,00 zł
w odniesieniu do części 4 zamówienia 710 000,00 zł
w odniesieniu do części 5 zamówienia 440 000,00 zł
w odniesieniu do części 6 zamówienia 210 000,00 zł
w odniesieniu do części 7 zamówienia 32 000,00 zł
w odniesieniu do części 8 zamówienia 6 000,00 zł
lub ich równowartość w walucie obcej przeliczoną wg średniego kursu NBP z dnia
wystawienia informacji oraz załączenia dowodów, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126) tj.:
1.1. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy były wykonywane, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw
okresowych lub ciągłych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert
1.2. oświadczenia Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o którym mowa w pkt. 1.1.
potwierdzających, że wszystkie te dostawy (wymienione w wykazie) zostały wykonane lub są
wykonywane należycie ( Załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ ).
Natomiast w pkt. 10.13. SIWZ Zamawiający określił, że składana Oferta zawiera:
a) spis treści,
b) dowód wniesienia wadium
c) wypełniony formularz „OFERTA”, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ,
d) Formularz cenowy i techniczny stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ,
e) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia („jednolity dokument”) dla każdego
Wykonawcy i podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega, w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
f) Zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia zasobów, o ile Wykonawca
polega na takich zasobach – załącznik nr 9 do SIWZ
oraz
g) w przypadku, gdy ze złożonych jednolitych dokumentów wynika, że zachodzą
podstawy do wykluczenia Wykonawcy lub podmiotu, na zasobach którego on polega,
Wykonawca może złożyć dowód na to, że podjęte przez niego środki zaradcze są
wystarczające do wykazania rzetelności zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 8 Ustawy,
h) Dokument potwierdzający zasady reprezentacji wykonawcy o ile nie jest on
dostępny w publicznych, otwartych bezpłatnych elektronicznych bazach danych, których
adres internetowy Wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie .W przypadku wskazania
bazy danych, w której dokumenty są dostępne w innym języku niż polski, Zamawiający może
po ich pobraniu wezwać Wykonawcę do przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język
polski,
i) Pełnomocnictwo wskazujące, iż osoba występująca w imieniu Wykonawcy lub
Wykonawca występujący w imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jest do tego upoważniona/y, jeżeli nie wynika to z dokumentów
potwierdzających zasady reprezentacji stanowiące załączniki nr 5 i 6 do SIWZ,
j) Oświadczenie rejestracyjne stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ,
k) Oświadczenie w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiące załącznik nr 8 do
SIWZ (jeśli dotyczy)
l) Dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają określonym
przez Zamawiającego wymaganiom wraz z załącznikami określonymi w Rozdziale II SIWZ
„Szczegółowe wymagania techniczne”.
Dalej Izba stwierdziła, że w Rozdziale II SIWZ – Szczegółowe wymagania techniczne
w pkt. 1.4. Zamawiający postanowił, że przewody przeznaczone do stosowania w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego, o napięciach znamionowych od 50V do
1000V prądu przemiennego oraz od 75V do 1500V prądu stałego muszą spełniać
wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 sierpnia 2007r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz.U. Nr 155, poz.1089) oraz
spełniać wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. Nr 139,
poz. 1169 z późniejszymi zmianami) oraz innych obowiązujących przepisów w w/w zakresie.
Dodatkowo Izba ustaliła, że w Rozdziale II SIWZ – Szczegółowe wymagania
techniczne pkt. 2.1. Zamawiający wskazał, że przewody elektroenergetyczne oponowe
wymienione w punkcie 1 muszą spełniać przepisy prawne i wymogi dotyczące wprowadzenia
do obrotu i bezpiecznego stosowania w zakładach górniczych na powierzchni i w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem pyłu
węglowego zaliczonych do klasy A i B.
Ostatecznie w pkt. 2.3.3. Rozdziału II SIWZ – Szczegółowe wymagania techniczne
Zamawiający sformułował żądanie, że na potwierdzenie spełnienia wymogu, o którym mowa
w pkt 2.1. należy przedstawić dokumenty wymagane przez prawo, a w szczególności dla
przewodów o napięciu znamionowym do 1000V prądu przemiennego wymienionych
w formularzach cenowych części zamówienia oznaczonych numerami 1, 2, 3, 6, 7, 8:
a) wzór deklaracji zgodności – wystawiony przez producenta - że oferowany wyrób
spełnia wymagania Unii Europejskiej i prawa polskiego w zakresie wprowadzania na rynek i
do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych;
b) potwierdzenie spełnienia wymagań paragrafu 360 rozporządzenia Ministra
Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) dla wyrobów z tworzyw sztucznych.
Izba ustaliła również, że pismem z dnia 25 listopada 2016r. Zamawiający wezwał
Przystępującego K.C. Sp. z o.o. zgodnie z art.26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty w
zakresie między innymi dokumentów, o których mowa w rozdziale II pkt. 2.3 lit.b SIWZ i
wezwał go do wyjaśnienia oferty w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp odnośnie
zadeklarowania 90 dniowego terminu zamiast 65 dniowego dla zadania nr 3.
W następstwie powyższego wezwania Przystępujący dokonał przy piśmie z dnia 29
listopada 2016r. uzupełnienia oferty z informacją od I.T.I.E., że przyjął do realizacji zlecenie
na wskazane tam przewody górnicze i jest w trakcie atestacji.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego odnoszącego się do niespełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej Izba uznała go za przedwczesny z tego
powodu, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą( vide: rozdział I pkt. 5.3 SIWZ), a
nadto nie wymagał złożenia przy ofercie dokumentów podmiotowych, co wynika z katalogu
dokumentów wymienionych w pkt. 10.13. SIWZ.
Stosownie do przepisu art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może, w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona, jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o
ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Wobec powyższego kwestia oceny górniczych przewodów oponowych stanie się
aktualna, jeżeli Przystępujący zostanie uznany przez Zamawiającego za wykonawcę
najwyższej ocenianego, po wezwaniu go do złożenia dokumentów podmiotowych.
Jeżeli chodzi o zarzut zadeklarowania w zadaniu 3 terminu niezgodnego z SIWZ Izba
stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał dostatecznie możliwości zastosowania
przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp. Przepis ten może być uruchomiony, jeżeli wystąpiła
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w
treści oferty.
Według zapatrywania Izby zmiana terminu wykonania zobowiązania ma charakter
istotny i stanowi essentilia negotii umowy nie podlegając poprawieniu w trybie przepisu art.
89 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Izba z uwagi na odniesienie się tego zarzutu do zadania nr 3 nie mogła uwzględnić
odwołania z uwagi treść przepisu art.192 ust.2 ustawy Pzp, bowiem naruszenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania z racji odrzucenia w tym zakresie oferty Przystępującego.
Rozpoznając zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp Izba uznała go za
niepotwierdzony na tym etapie postępowania.
Izba stanęła na stanowisku, że okoliczność niespełniania warunku przedmiotowego
może zostać zbadana i rozstrzygnięta przez Zamawiającego na etapie przewidzianym w pkt.
5.3 SIWZ, to znaczy już po ocenie ofert, w stosunku do wykonawcy najwyżej ocenionego.
W takim przypadku Zamawiający będzie zobowiązany dokonać wyjaśnienia czy
przedłożone, deklaracje, atesty i oceny techniczne zawierają w sobie potwierdzenia
spełniania warunku odnoszącego się do przepisu § 360 rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych.
Jednocześnie, wymaga podkreślenia, że stosownie do art. 26 ust.1 ustawy Pzp
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do
udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Zdaniem Izby powyższe dokumenty należą do kategorii oświadczeń i dokumentów
wymienionych w art.25 ustawy Pzp potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Jeżeli zatem dokumenty te wymagają uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp,
a także ich wyjaśnienia w ramach procedury opisanej w art.26 ust.4 ustawy Pzp, to
Zamawiający będzie zobowiązany do jej wdrożenia na końcowym etapie oceny najlepiej
sklasyfikowanej oferty.
Z tych wszystkich przyczyn nie można było uznać za zasadny zarzutu naruszenia
przepisu art.91b ust.1 ustawy Pzp, skoro ocena warunków udziału w postępowaniu
następuje dopiero po ocenie wyników złożonych ofert.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła
odwołanie oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
WYROK
z dnia 22 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2016r. przez
wykonawcę T.K. Spółka Akcyjna z siedzibą w M. w postępowaniu prowadzonym przez
K.H.W. Spółka Akcyjna z siedzibą w K.
przy udziale:
A. wykonawcy K.C. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2330/16 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. sp. z o.o. z
siedzibą w M. i E.P. sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2330/16 po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.K. Spółka Akcyjna z siedzibą w M. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T.K. Spółka
Akcyjna z siedzibą w M. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: T.K. Spółka Akcyjna z siedzibą w M. na rzecz
Zamawiającego: K.H.W. Spółka Akcyjna z siedzibą w K. kwotę 3 719 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemset dziewiętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów przejazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 2330/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: K.H.W. Spółka Akcyjna, z siedzibą w K., (...) wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę górniczych przewodów oponowych do
K.H.W. S.A. w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy o numerze ZP/M/20/2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 października 2016r. pod numerem 2016/S 209-378967.
W dniu 7 grudnia 2016 r. Odwołujący: T.K. Spółka Akcyjną, z siedzibą w (...) powziął
informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, to jest o
zaproszeniu wykonawcy K.C. Sp. z o.o. przez Zamawiającego do udziału w aukcji
elektronicznej dla zadań (części) o numerach 2, 3, 6 oraz 7.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 9
grudnia 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych –
według jego oceny - zaniechań i czynności Zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy K.C. Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, dalej zwanego K.C. Sp. z o.o., podczas gdy ten wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej,
2. zaniechaniu uznania oferty wykonawcy K.C. Sp. z o.o. za odrzuconą, podczas
gdy ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania oraz,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy K.C. Sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego
wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej
SIWZ albowiem:
a. wykonawca K.C., Sp. z o.o. nie wykazał dla całej swojej oferty, iż przewody o
napięciu znamionowym do 1000V prądu przemiennego spełniają wymagania paragrafu 360
rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) dla wyrobów z tworzyw
sztucznych (rozdział lI pkt 2.3.2. lit. b) SIWZ w zw. z rozdziałem II pkt. 2.1 SIWZ i rozdziałem
II pkt. 1.4 SIWZ).
b. wykonawca K.C. Sp. z o.o. nie wykazał w części nr 3 Zamówienia, iż
oferowany wyrób spełnia wymagania Unii Europejskiej i prawa polskiego w zakresie
wprowadzania na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach, zakładów górniczych
(rozdział II pkt. 2.3.2. lit. a) SIWZ w zw. z rozdziałem il pkt. 2.1 SIWZ i rozdziałem II pkt. 1.4
SIWZ)
c. oferowany przez wykonawcę K.C. Sp. z o.o. termin realizacji części nr 3
Zamówienia jest dłuższy niż maksymalny terminu realizacji wymagany w rozdziale I pkt. 4.3
SIWZ;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy K.C. Sp. z o.o. w zakresie części nr 3
Zamówienia pomimo, iż oferta tego wykonawcy (szczególnie w części nr 3 Zamówienia) nie
odpowiadała treści SIWZ co do potwierdzenia spełnienia wymagań technicznych oraz
maksymalnego terminu realizacji zamówienia;
5. zaproszeniu w dniu 7 grudnia 2016 r. wykonawcy K.C. Sp. z o.o. do udziału w
aukcji elektronicznej dla zadań (części) o numerach 2, 3, 6 oraz 7, podczas gdy oferta tego
wykonawcy podlega uznaniu za odrzuconą.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp,
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy K.C. Sp. z o.o,, podczas
gdy ten wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu uznania oferty wykonawcy
K.C. Sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy ten wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania oraz
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy K.C. Sp. z o.o., pomimo braku potwierdzenia przez tegoż wykonawcę spełnienia
dla całej oferty szczegółowych wymagań technicznych zawartych w SIWZ, a to w
szczególności potwierdzenia spełniania warunków wskazanych w rozdziale II pkt. 2.3.2. lit. b)
SIWZ w zw. z rozdziałem II pkt. 2.1 SIWZ i rozdziałem II pkt. 1.4 SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy K.C. Sp. z o.o., pomimo braku potwierdzenia przez tegoż wykonawcę spełnienia
dla części nr 3 Zamówienia szczegółowych wymagań technicznych zawartych w SIWZ, a to
w szczególności potwierdzenia spełniania warunków wskazanych w rozdziale II pkt. 2.3.2. lit.
a) SIWZ w zw. z rozdziałem II pkt. 2.1 SIWZ i rozdziałem II pkt. 1.4 SIWZ;
5. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy K.C. Sp. z o.o. w zakresie części nr 3 Zamówienia („Przewody
elektroenergetyczne oponowe typu OnZGcekż-GW(A) 0,6/1 kV lub równoważne”) z powodu
niezgodności oferty z wymogami SIWZ, albowiem wykonawca ten zaoferował 90-dniowy
termin realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający wymagał, realizacji zamówienia w
terminie nie dłuższym niż 65 dni; ewentualnie
6. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 in fine ustawy Pzp polegające na
dopuszczeniu do dokonania zmiany oferty wykonawcy K.C. Sp. z o.o. w części nr 3
Zamówienia („Przewody elektroenergetyczne oponowe typu OnZGcekż-GW(A) 0,6/1 kV lub
równoważne”) poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmiany 90- dniowego terminu
realizacji na 65-dniowy termin realizacji po upływie terminu do składania ofert;
7. art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, polegające na zaproszeniu w dniu 7 grudnia 2016 r.
wykonawcy K.C. Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej dla zadań (części) o numerach
2. 3, 6 oraz 7, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zaproszenia przez Zamawiającego w dniu 7 grudnia
2016 r. wykonawcy K.C. Sp; z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej dla zadań (części) o
numerach 2, 3, 6 oraz 7,
2. dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim wykluczeniu z Postępowania
wykonawcy K.C. Sp. z o.o. oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą (szczególnie
w zakresie części nr 3 Zamówienia) oraz o
3: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
A. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp(pkt. 1 zarzutów)
B. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp(pkt. 2 zarzutów).
Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale 1.1. pkt 5.1 ppkt 2) lit. a) SIWZ,
Zamawiający określił, warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, tj. Wykonawcy, którzy (...) wykonali dostawy potwierdzające zdolność
Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia o wartości, o której mowa w pkt 6 ppkt
6.1.1) SIWZ.
Jednocześnie zauważył, że w rozdziale 1.1. pkt 6.1 ppkt 1) (czyli powyżej wskazany
odnośnik do pkt. 6 ppkt 6.1.1.) SIWZ Zamawiający podał, iż w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 1.1. pkt 5,1 ppkt 2) lit. a) SIWZ (to
jest wyżej wymienionego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej),
wykonawca winien złożyć „wykaz (...) dostaw odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj. dostaw górniczych przewodów oponowych (...) oraz „referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, z tym te w odniesieniu do nadał wykonywanych dostaw okresowych lub
ciągłych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny
być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”.
Odwołujący podniósł, iż w oryginalnym dokumencie SIWZ również Zamawiający
wyróżnił (pogrubił) pojęcie „górnicze przewody oponowe”.
Zauważył również, że identyczne wymagania co do posiadania zdolność technicznej
lub zawodowej Zmawiający podał w ogłoszeniu o Zamówieniu - w pkt. 111.1,3) „Zdolność
techniczna i kwalifikacje zawodowe” ogłoszenia o Zamówieniu wskazano: „W celu
potwierdzenia, że Wykonawca posiada niezbędną zdolność techniczną lub zawodową do
wykonania zamówienia, Za mawiający żąda złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, (...) dostaw odpowiadających
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostaw górniczych przewodów oponowych z
podaniem ich wartości netto, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców o łącznej wartość/ nie
mniejszej niż: (...).”.
Wyjaśnił, że postępowaniu ofertę w zakresie zadań (części) o numerach 2, 3, 6 oraz
7 złożył wykonawca K.C. Sp. z o.o., a wraz z nią złożył wykaz z dnia 9 listopada 2016 r. (str.
41 oferty) oraz list referencyjny z dnia 23 września 2016 r. (str 42 oferty).
Według Odwołującego zarówno z treści wyżej wymienionego wykazu, jak i listu
referencyjnego wynika, że K.C. Sp. z o.o. dostarczyła „kable i przewody
elektroenergetyczne” na rzecz podmiotu, w czasie i o wartości tamże podanych.
Mając na uwadze powyższe zarzucił, że wykonawca K.C. Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w I.1. pkt 5.1 ppkt 2) lit. a)
SIWZ, to jest dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, bowiem z wykazu oraz listu
referencyjnego nie wynika, że wykonawca K.C. Sp. z o.o. wykonał dostawę „górniczych
przewodów oponowych", o których mowa w SIWZ, lecz jedynie „kabli i przewodów
elektroenergetycznych”.
Przekonywał, że pojęcie „kable i przewody elektroenergetyczne” jest pojęciem
znacznie szerszym niż wymagane przez Zamawiającego „górnicze przewody oponowe”.
Powołał się w ty zakresie na Polską normę PN-E-01002: 1997 („Słownik
terminologiczny elektryki Kable i przewody”), która definiuje poszczególne pojęcia dotyczące
kabli i przewodów.
W swoim odwołaniu przedstawił poszczególne pojęcia zdefiniowane w przedmiotowej
normie, a mające kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie:
3.1.1
kabel
wyrób przemysłowy składający się z jednej lub większej liczby żył izolowanych, w
powłoce, ewentualnie w osłonie ochronnej i pancerzu
3.1.5
przewód
wyrób przemysłowy składający się z jednego lub kilku skręconych drutów, albo z
jednej lub większej liczby żył izolowanych bez powłoki lub w powłoce niemetalowej
3.2.8
kabel elektroenergetyczny kabel energetyczny
kabel przeznaczony do przesyłania energii elektrycznej
3.2.68
przewód elektroenergetyczny
przewód przeznaczony do przesyłania energii elektrycznej
3.2.86
przewód oponowy
przewód energetyczny o żyłach giętkich izolowanych, mający oponę
3.4.53
opona
giętka powłoka niemetaliczna i w końcu:
3.2.71
przewód górniczy
przewód oponowy górniczy
przewód energetyczny oponowy przeznaczony do zastosowania w kopalniach.
Z powyższego wnioskował, że kable i przewody elektroenergetyczne są to wszystkie
kable i przewody (każdego rodzaju) służące do przesyłania energii elektrycznej, zaś
przewody górnicze oponowe są to szczególnego rodzaju przewody energetyczne o żyłach
giętkich izolowanych, mających giętką powłokę niemetaliczną (oponę) przeznaczone do
zastosowania w kopalniach.
W kontekście powyższego stwierdził, że pojęcie „kable i przewody
elektroenergetyczne” jest pojęciem znacznie szerszym znaczeniowo niż „przewody górnicze
oponowe”.
Argumentował, że w konsekwencji każdy „przewód górniczy oponowy” jest
„przewodem elektroenergetycznym”, lecz nie każdy „przewód elektroenergetyczny” jest
„przewodem górniczym oponowym”.
Skoro zatem wykonawca K.C. Sp. z o.o. wskazał, iż dostarczył „kable i przewody
elektroenergetyczne” o wartości 1.645.193,54 zł (netto) (abstrahując od tego że z referencji
wystawionej przez P.C. SA wynika inna kwota), to nie wykazał – zdaniem Odwołującego, iż
dostarczył „przewody górnicze oponowe” o wartości co najmniej 1.152.000,- zł, jak wymagał
tego jednoznacznie Zamawiający.
W ocenie Odwołującego Zamawiający był zatem zobowiązany wykluczyć wykonawcę
K.C. Sp. z o.o. z postępowania a w konsekwencji uznać ofertę tego wykonawcy za
odrzuconą.
Zamawiający zaniechał jednak dokonania tych czynności przez co naruszył art. 24
ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1b pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
C. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp(pkt. 5 zarzutów).
D. zarzut naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 in fine
ustawy Pzp(pkt. 6 zarzutów).
Odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale 1.1. pkt 4.3 SIWZ Zamawiający określił
maksymalny termin realizacji zamówienia na nie dłuższy niż 65 dni kalendarzowych.
Zauważył, że Wykonawca K.C. Sp. z o.o. w swojej ofercie dla zadania (części) nr 3
Zamówienia zaoferował 90-dniowy termin realizacji zamówienia.
Według Odwołującego oczywistym zatem jest, iż termin realizacji zamówienia
zaoferowany przez K.C. Sp. z o.o. w części nr 3 Zamówienia nie odpowiada treści SIWZ - 90
dni jest terminem dłuższym niż maksymalnie dopuszczalny 65-dniowy termin.
W ocenie Odwołującego wskazanie przez wykonawcę K.C. Sp. z o.o. terminu 90
dniowego nie może być uznane za oczywistą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy Pzp.
Co więcej pismo wykonawcy K.C. Sp. z o.o. z dnia 29 listopada 2016r., w którym K.C.
Sp. z o.o. poprawia swój pierwotny termin realizacji zamówienia na 65 dni jest – zdaniem
Odwołującego - niedozwoloną zmianą oferty dokonywaną po terminie składania ofert a już
na etapie badania tych ofert, co stanowi oczywiste naruszenie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 87 ust. 1 in fine ustawy Pzp.
E. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp(pkt. 3 i 4 zarzutów).
Odwołujący przypomniał, że w rozdziale II pkt. 1.4 SIWZ Zamawiający wymagał by
oferowane przewody spełniały wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z
dnia 21 sierpnia 2007r. w sprawie zasadniczych wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz.U.
Nr 155, poz.1089) oraz spełniały wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki
z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) oraz innych obowiązujących przepisów
w w/w zakresie.
Dodatkowo, zaznaczył, że w rozdziale II pkt. 2,1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż
Przewody elektroenergetyczne oponowe wymienione w punkcie 1 muszą spełniać przepisy
prawne i wymogi dotyczące wprowadzenia do obrotu i bezpiecznego stosowania w
zakładach górniczych na powierzchni i w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w
pomieszczeniach ze stopniem „a” „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz w
pomieszczeniach zagrożonych wybuchem pyłu węglowego zaliczonych do klasy A i B.
Potwierdzeniem spełnienia powyższych wymagań technicznych Zamawiającego
miało być – zdaniem Odwołującego - przedłożenie dokumentów wskazanych w rozdziale II
pkt. 2.3 SIWZ, szczególnie deklaracji zgodności, że oferowany wyrób spełnia wymagania
Unii Europejskiej i prawa polskiego w zakresie wprowadzania na rynek i do użytku w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych (rozdział II pkt. 2.3.2. lit .a) SIWZ) oraz
potwierdzenie spełnienia wymagań paragrafu 360 rozporządzenia Ministra Gospodarki w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz: U. Nr 139,
poz. 1169 z późniejszymi zmianami) dla wyrobów z tworzyw sztucznych (rozdział II pkt 2.3.2.
lit. b) SIWZ).
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca K.C. Sp. z o.o, w swojej ofercie, jak również w
uzupełnieniu oferty z dnia 29 listopada 2016 roku nie wykazał by oferowane przez niego
produkty spełniały wyżej wskazane wymagania techniczne, w szczególności nie przedłożył
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w tym zakresie.
Zarzucił, że wykonawca K.C. Sp. z o.o. nie przedłożył dokumentów potwierdzających,
iż oferowane przez niego przewody spełniają wymagania paragrafu 360 rozporządzenia
Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) dla wyrobów z tworzyw sztucznych
(rozdział II pkt. 2.3.2. lit. b) SIWZ).
Stwierdził, że w całej ofercie tegoż wykonawcy brak takiego potwierdzenia.
Zwrócił uwagę, że w piśmie przewodnim z dnia 29 listopada 2016r. przekazano w
załączeniu potwierdzenie spełniania tych warunków z paragrafu 360 rzeczonego
rozporządzenia Ministra Gospodarki, lecz w rzeczywistości ten dokument nie został
przedłożony - czyli zarówno Zamawiający, jak i wykonawca K.C. Sp. z o.o. zdawali sobie
sprawę z tego braku.
Dodatkowo, zaznaczył, że w pierwotnej ofercie wykonawca K.C. Sp. z o.o. nie
przedłożył dokumentacji technicznej dotyczącej zadania (części) nr 3 Zamówienia, a
uzupełnienie tych dokumentów nastąpiło dopiero pismem K.C. Sp. z o.o. z dnia 29 listopada
2016 roku na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 listopada 2016r. (Odwołującemu nie
udostępniono wezwania Zamawiającego).
Zarzucił, że nawet uzupełnione dokumenty nie są kompletne i nie potwierdzają by
oferowane w ramach części 3 Zamówienia przewody spełniały przepisy prawne i wymogi
dotyczące wprowadzenia do obrotu i bezpiecznego stosowania w zakładach górniczych na
powierzchni i w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze
stopniem „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz w pomieszczeniach
zagrożonych wybuchem pyłu węglowego zaliczonych do klasy A i B (rozdział lI pkt 2.1 SIWZ)
oraz by spełniały wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21
sierpnia 2007r. w sprawie zasadniczych wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz.U. Nr 155,
poz. 1089) oraz spełniały wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz.U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) oraz innych obowiązujących przepisów
w w/w zakresie (rozdział II pkt. 2.1 SIWZ).
Wskazał, że w uzupełnianej deklaracji zgodności z dnia 29 listopada 2016 roku brak
jest odwołania się do dokumentów (np. atestów, opinii technicznych) potwierdzających
spełnianie warunków z rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. (Dz.U. nr
139, poz. 1169), w sytuacji gdy dla innych części Zamówienia takie dokumenty zostały
przedłożone.
Zauważył, że w uzupełnieniu z dnia 29 listopada 2016r. wykonawca K.C. Sp. z o.o.
przedłożył jedynie pismo I.T.I.H., iż badania i atestacje dopiero są prowadzone.
F. zarzut naruszenia art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał na okoliczność, że w dniu 7 grudnia 2016r. Zamawiający zaprosił
wykonawcę K.C. Sp, z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej dla zadań (części) o numerach
2, 3, 6 oraz 7.
Mając na uwadze uzasadnienie zarzutów, zawarte w lit. A i B powyżej, stwierdził, że
wykonawca K.C. Sp. z o.o., jako wykonawca podlegający wykluczeniu z Postępowania, a w
konsekwencji, którego oferta winna była zostać uznana za odrzuconą, nie powinien zostać
zaproszony przez Zamawiającego do udziału w rzeczonej aukcji elektronicznej.
Pismem z dnia 14 grudnia 2016r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca K.C. Sp. z o.o., zwany dalej
Przystępującym, a w dniu 15 grudnia 2016r. Konsorcjum: M. sp. z o.o. i E.P. sp. z o.o. po
stronie Odwołującego.`
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,
odwołania, wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia
wyjaśnień treści oferty z dnia 25 listopada 2016r., odpowiedzi Przystępującego na to
wezwanie z dnia 29 listopada 2016r. wraz z załącznikami, zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 21 grudnia 2016r., jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na wstępie należy zauważyć, że Odwołujący na rozprawie wnosił o uwzględnienie
odwołania w całości bez rozpoznawania zarzutu nr 4 z racji uwzględnienia go w całości
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i odrzucenia z tego powodu oferty
Przystępującego w zakresie zadania nr 3.
Jednocześnie Przystępujący po stronie Zamawiającego popierając stanowisko
przedstawione przez Zamawiającego oświadczył na rozprawie, że według jego najlepszej
wiedzy w zakresie zadania trzeciego Przystępujący nie będzie wnosił odwołania.
Wobec powyższego uznając, że w zakresie zadania trzeciego nie ma już pomiędzy
stronami i uczestnikiem sporu Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Dalej po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp, które nie
miało wpływu na wynik przetargu, w pozostałym zakresie nie stwierdziła naruszeń
obowiązującego prawa.
Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności jej treści z treścią
SIWZ lub wykluczenia tego wykonawcy ze skutkiem odrzucenia jego oferty z przyczyn
związanych z niespełnianiem warunków podmiotowych i przedmiotowych przetargu.
W zakresie objętym przedmiotem sporu i zarzutami odwołania Izba ustaliła, że
Zamawiający w Rozdziale I.1 Postanowienia SIWZ określił w pkt. 4 termin wykonania
zamówienia w następujący sposób:
4.1. Przedmiotowe zamówienie realizowane będzie w okresie 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, sukcesywnie wg potrzeb Zamawiającego.
4.2. Ilość materiału stanowiącego przedmiot zamówienia przedstawia Załącznik nr 3
do SIWZ. Podstawę realizacji przedmiotu postępowania stanowić będą zamówienia składane
przez Zamawiającego określające między innymi ilości i miejsca dostaw.
4.3. Termin realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 4.2, nie może przekraczać
terminu 65 dni kalendarzowych.
Nadto w pkt. 5.3 SIWZ Zamawiający zawarł zastrzeżenie, że może najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba ustaliła, że w tym samym rozdziale SIWZ w pkt. 6 Zamawiający
wprowadził postanowienia odnoszące się do Wykazu oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia.
Zamawiający postanowił między innymi, że do oferty Wykonawca dołącza aktualne
na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia w rozumieniu art. 10a Ustawy (zwany dalej „jednolitym dokumentem”).
Pouczył również wykonawców, że przed udzieleniem zamówienia, zgodnie z
dyspozycją art. 26 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, wymienionych i opisanych szczegółowo poniżej.
Zamawiający w 6.1 rozdziału I SIWZ postanowił, że w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w pkt. 5.1. ppkt 2 niniejszej SIWZ,
zamawiający żąda złożenia:
1) w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej: wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostaw górniczych przewodów oponowych z
podaniem ich wartości netto, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców o łącznej wartości nie
mniejszej niż:
w odniesieniu do części 1 zamówienia 580 000,00 zł
w odniesieniu do części 2 zamówienia 660 000,00 zł
w odniesieniu do części 3 zamówienia 250 000,00 zł
w odniesieniu do części 4 zamówienia 710 000,00 zł
w odniesieniu do części 5 zamówienia 440 000,00 zł
w odniesieniu do części 6 zamówienia 210 000,00 zł
w odniesieniu do części 7 zamówienia 32 000,00 zł
w odniesieniu do części 8 zamówienia 6 000,00 zł
lub ich równowartość w walucie obcej przeliczoną wg średniego kursu NBP z dnia
wystawienia informacji oraz załączenia dowodów, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126) tj.:
1.1. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
dostawy były wykonywane, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw
okresowych lub ciągłych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert
1.2. oświadczenia Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o którym mowa w pkt. 1.1.
potwierdzających, że wszystkie te dostawy (wymienione w wykazie) zostały wykonane lub są
wykonywane należycie ( Załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ ).
Natomiast w pkt. 10.13. SIWZ Zamawiający określił, że składana Oferta zawiera:
a) spis treści,
b) dowód wniesienia wadium
c) wypełniony formularz „OFERTA”, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ,
d) Formularz cenowy i techniczny stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ,
e) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia („jednolity dokument”) dla każdego
Wykonawcy i podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega, w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
f) Zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia zasobów, o ile Wykonawca
polega na takich zasobach – załącznik nr 9 do SIWZ
oraz
g) w przypadku, gdy ze złożonych jednolitych dokumentów wynika, że zachodzą
podstawy do wykluczenia Wykonawcy lub podmiotu, na zasobach którego on polega,
Wykonawca może złożyć dowód na to, że podjęte przez niego środki zaradcze są
wystarczające do wykazania rzetelności zgodnie z postanowieniami art. 24 ust. 8 Ustawy,
h) Dokument potwierdzający zasady reprezentacji wykonawcy o ile nie jest on
dostępny w publicznych, otwartych bezpłatnych elektronicznych bazach danych, których
adres internetowy Wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie .W przypadku wskazania
bazy danych, w której dokumenty są dostępne w innym języku niż polski, Zamawiający może
po ich pobraniu wezwać Wykonawcę do przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język
polski,
i) Pełnomocnictwo wskazujące, iż osoba występująca w imieniu Wykonawcy lub
Wykonawca występujący w imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jest do tego upoważniona/y, jeżeli nie wynika to z dokumentów
potwierdzających zasady reprezentacji stanowiące załączniki nr 5 i 6 do SIWZ,
j) Oświadczenie rejestracyjne stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ,
k) Oświadczenie w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiące załącznik nr 8 do
SIWZ (jeśli dotyczy)
l) Dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają określonym
przez Zamawiającego wymaganiom wraz z załącznikami określonymi w Rozdziale II SIWZ
„Szczegółowe wymagania techniczne”.
Dalej Izba stwierdziła, że w Rozdziale II SIWZ – Szczegółowe wymagania techniczne
w pkt. 1.4. Zamawiający postanowił, że przewody przeznaczone do stosowania w
podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego, o napięciach znamionowych od 50V do
1000V prądu przemiennego oraz od 75V do 1500V prądu stałego muszą spełniać
wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 sierpnia 2007r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz.U. Nr 155, poz.1089) oraz
spełniać wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. Nr 139,
poz. 1169 z późniejszymi zmianami) oraz innych obowiązujących przepisów w w/w zakresie.
Dodatkowo Izba ustaliła, że w Rozdziale II SIWZ – Szczegółowe wymagania
techniczne pkt. 2.1. Zamawiający wskazał, że przewody elektroenergetyczne oponowe
wymienione w punkcie 1 muszą spełniać przepisy prawne i wymogi dotyczące wprowadzenia
do obrotu i bezpiecznego stosowania w zakładach górniczych na powierzchni i w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b” i „c”
niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem pyłu
węglowego zaliczonych do klasy A i B.
Ostatecznie w pkt. 2.3.3. Rozdziału II SIWZ – Szczegółowe wymagania techniczne
Zamawiający sformułował żądanie, że na potwierdzenie spełnienia wymogu, o którym mowa
w pkt 2.1. należy przedstawić dokumenty wymagane przez prawo, a w szczególności dla
przewodów o napięciu znamionowym do 1000V prądu przemiennego wymienionych
w formularzach cenowych części zamówienia oznaczonych numerami 1, 2, 3, 6, 7, 8:
a) wzór deklaracji zgodności – wystawiony przez producenta - że oferowany wyrób
spełnia wymagania Unii Europejskiej i prawa polskiego w zakresie wprowadzania na rynek i
do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych;
b) potwierdzenie spełnienia wymagań paragrafu 360 rozporządzenia Ministra
Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późniejszymi zmianami) dla wyrobów z tworzyw sztucznych.
Izba ustaliła również, że pismem z dnia 25 listopada 2016r. Zamawiający wezwał
Przystępującego K.C. Sp. z o.o. zgodnie z art.26 ust.3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty w
zakresie między innymi dokumentów, o których mowa w rozdziale II pkt. 2.3 lit.b SIWZ i
wezwał go do wyjaśnienia oferty w trybie przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp odnośnie
zadeklarowania 90 dniowego terminu zamiast 65 dniowego dla zadania nr 3.
W następstwie powyższego wezwania Przystępujący dokonał przy piśmie z dnia 29
listopada 2016r. uzupełnienia oferty z informacją od I.T.I.E., że przyjął do realizacji zlecenie
na wskazane tam przewody górnicze i jest w trakcie atestacji.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego odnoszącego się do niespełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej Izba uznała go za przedwczesny z tego
powodu, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą( vide: rozdział I pkt. 5.3 SIWZ), a
nadto nie wymagał złożenia przy ofercie dokumentów podmiotowych, co wynika z katalogu
dokumentów wymienionych w pkt. 10.13. SIWZ.
Stosownie do przepisu art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może, w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona, jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o
ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Wobec powyższego kwestia oceny górniczych przewodów oponowych stanie się
aktualna, jeżeli Przystępujący zostanie uznany przez Zamawiającego za wykonawcę
najwyższej ocenianego, po wezwaniu go do złożenia dokumentów podmiotowych.
Jeżeli chodzi o zarzut zadeklarowania w zadaniu 3 terminu niezgodnego z SIWZ Izba
stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał dostatecznie możliwości zastosowania
przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp. Przepis ten może być uruchomiony, jeżeli wystąpiła
inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodująca istotnych zmian w
treści oferty.
Według zapatrywania Izby zmiana terminu wykonania zobowiązania ma charakter
istotny i stanowi essentilia negotii umowy nie podlegając poprawieniu w trybie przepisu art.
89 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Izba z uwagi na odniesienie się tego zarzutu do zadania nr 3 nie mogła uwzględnić
odwołania z uwagi treść przepisu art.192 ust.2 ustawy Pzp, bowiem naruszenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania z racji odrzucenia w tym zakresie oferty Przystępującego.
Rozpoznając zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp Izba uznała go za
niepotwierdzony na tym etapie postępowania.
Izba stanęła na stanowisku, że okoliczność niespełniania warunku przedmiotowego
może zostać zbadana i rozstrzygnięta przez Zamawiającego na etapie przewidzianym w pkt.
5.3 SIWZ, to znaczy już po ocenie ofert, w stosunku do wykonawcy najwyżej ocenionego.
W takim przypadku Zamawiający będzie zobowiązany dokonać wyjaśnienia czy
przedłożone, deklaracje, atesty i oceny techniczne zawierają w sobie potwierdzenia
spełniania warunku odnoszącego się do przepisu § 360 rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 28 czerwca 2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych.
Jednocześnie, wymaga podkreślenia, że stosownie do art. 26 ust.1 ustawy Pzp
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do
udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Zdaniem Izby powyższe dokumenty należą do kategorii oświadczeń i dokumentów
wymienionych w art.25 ustawy Pzp potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Jeżeli zatem dokumenty te wymagają uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp,
a także ich wyjaśnienia w ramach procedury opisanej w art.26 ust.4 ustawy Pzp, to
Zamawiający będzie zobowiązany do jej wdrożenia na końcowym etapie oceny najlepiej
sklasyfikowanej oferty.
Z tych wszystkich przyczyn nie można było uznać za zasadny zarzutu naruszenia
przepisu art.91b ust.1 ustawy Pzp, skoro ocena warunków udziału w postępowaniu
następuje dopiero po ocenie wyników złożonych ofert.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła
odwołanie oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..