KIO 2374/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mariusz Gontarczyk
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2374/16
WYROK
z dnia 29 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mariusz Gontarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
6 grudnia 2016 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………….
U z a s a d n i e n i e
I. Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie oraz
kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie
do eksploatacji instalacji oleju rozpałkowego w ramach projektu Budowa nowych mocy
w technologiach węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku energetycznego
o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział
Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
2 luego 2015 r., poz. 2015/S 085-153653. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 16 grudnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Przeźmierowie,
Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łaziskach Górnych,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
2.1. art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez ponowne wezwanie Instal do złożenia w trybie ww. przepisu dalszych
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo tego
że nie zaistniały podstawy do wezwania Instal do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
2.2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez błędną ocenę oferty Instal i wyjaśnień Instal złożonych przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych i zaniechanie odrzucenia
tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
2.3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Instal, pomimo tego, że nie spełnia ona wymogów SIWZ,
2.4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Instal, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający powziął tranie wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Instal
ceny, w związku z czym wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w dniu 03.10.2016 r.
W odpowiedzi na powyższe, Instal pismem z dnia 10.10.2016 r. wskazał, że jego cena nie jest
niższa o 30% od średniej arytmetycznej złożonej postępowaniu ofert, a zatem Zamawiający
nie miał podstaw do wzywania go do wyjaśnień na podst. art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Wykonawca ten oświadczył, że zaoferowana przez niego cena jest ceną
ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Instal nie załączył do tego pisma
żadnych kalkulacji, ofert, ani innych merytorycznych wyjaśnień.
Odwołujący podkreślał, że czynność wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
może być dokonana wyłącznie jeden raz. Czynność ta nie może być powtórzona, chyba, że
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę budzą uzasadnione wątpliwości Zamawiającego.
W żadnym wypadku nie może być ona jednak dokonana, kiedy wykonawca nie odniósł się
merytorycznie do zapytania Zamawiającego, a ograniczył się do stwierdzenia, że jego cena
jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym
wypadku nieuprawniona była dokonana przez Zamawiającego czynność ponownego
wezwania do wyjaśnień wykonawcy, wobec którego zastosowano procedurę z art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, na etapie wcześniejszym. Twierdzenie takie znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie. Przykładowo wyrok KIO z dnia 13 lipca 2016 roku (sygn. akt
KIO 1153/16) stanowi, że Zamawiający, co do zasady, nie ma obowiązku wielokrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w szczególności
wówczas, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia są niepełne i ogólnikowe. Ponowne wezwanie
stanowiłoby w tym przypadku naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. (...) Ponowne wezwanie jest możliwe, jeśli dotyczy okoliczności, które zostały
podane w wyjaśnieniach już złożonych, oraz które wymagają dalszego uszczegółowienia
bądź wyjaśnienia. Takie wezwanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i nie stanowi niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Pierwsze Wyjaśnienia nie zawierają jednak żadnych kwestii, które należy doprecyzować,
a zatem ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieuprawnione i dokonane zostało
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, a dodatkowe wyjaśnienia złożone przez ten
podmiot powinny zostać pominięte i nie brane pod uwagę przy ocenie tego, czy oferta Instal
zawiera rażąco niską cenę.
W dalszej części odwołania Odwołujący z ostrożności kwestionował drugie
wyjaśnienia złożone przez Instal – w ocenie Odwołującego również one nie rozwiewają
wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, a ponadto uzasadniał zarzuty zaniecania odrzucenia
oferty Instal z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, oraz błędu w obliczeniu ceny.
Na rozprawie sprecyzował, że są o zarzuty ewentualne – podniesione na wypadek
nieuwzględnienia pierwszego, kluczowego zarzutu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.1. unieważnienia czynności ponownego wezwania Instal do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny,
1.2. unieważnienia czynności oceny ofert (w tym oferty Instal) i wyboru oferty Instal,
1.3. dokonania ponownej oceny ofert i:
1.3.1. odrzucenia oferty Instal jako oferty:
1.3.1.1. oferty zawierającej rażąco niską cenę,
1.3.1.2. oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny,
1.3.1.3. oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
1.3.2. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Instal
Kraków spółka akcyjna w Krakowie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie jest zasadne.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny: Zamawiający, uprawniony na
podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do powzięcia wątpliwości odnośnie
rażąco niskiej ceny, wezwał Przystępującego do stosownych wyjaśnień. Przystępujący
w odpowiedzi złożył pismo, w którym w pierwszym akapicie polemizował z wezwaniem,
w drugim – zawarł jednozdaniowe oświadczenie, że zaoferowana przez niego cena jest ceną
ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający po raz drugi
wezwał Przystępującego do wyjaśnień i w odpowiedzi na drugie wezwanie złożył on obszerne
wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego drugie wezwanie było nieuzasadnione i Zamawiający
powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierająco niską cenę w oparciu o art. 90
ust. 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie złożył on wyjaśnień. Z kolei zdaniem
Zamawiającego w oparciu o orzecznictwo KIO miał on prawo do ponownego wezwania
i podkreślał, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie.
Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje odrzuceniem oferty
(przywołany przepis w tym zakresie nie zmienił się w sposób istotny kolejnymi nowelizacjami).
W ocenie Izby oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną
ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi żadnych wyjaśnień.
Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku
wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie
przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na
skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo,
w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Samo
oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze
złożeniem wyjaśnień. W konsekwencji Odwołujący trafnie zarzucał, że oferta Przystępującego
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, a działanie Zamawiającego polegające na ponownym wezwaniu
narusza również art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przewidzianych przez art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty
wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie nieuzasadnionym formalizmem. Przepis
art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, nie
pozostawiającym żadnego pola do swobodnej interpretacji. W okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby drugi raz wezwać Przystępującego do
złożenia wyjaśnień – jest to możliwe wówczas, kiedy pierwsze wyjaśnienia nie są
jednoznaczne, względnie Zamawiający oczekuje doprecyzowania niektórych zagadnień.
Jednak drugie wezwanie jest nieuprawnione w sytuacji, kiedy w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone. Akceptacja takiej możliwości
prowadziłaby do przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, co w ocenie Izby jest
niedopuszczalne. Brak złożenia wyjaśnień (za wyjaśnienia nie może być uznane złożenie
w zakreślonym wezwaniem terminie jakiegokolwiek pisma o jakiejkolwiek treści) jest
bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Rzeczywiście
,,zasada jednokrotnego wezwania” nie została sformułowana w przepisach Prawa zamówień
publicznych, jednak trafnie dostrzegł Odwołujący, że wzywanie wykonawcy ,,do skutku”, bez
uprawnionych ku temu podstaw, a wręcz wbrew obowiązującym przepisom, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie.
Izba nie rozpatrywała dalszych zarzutów odwołania, określonych przez Odwołującego
jako ewentualne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 29 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mariusz Gontarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawcy Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
6 grudnia 2016 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Instal Kraków spółka akcyjna w Krakowie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBG Oil and Gas spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Przeźmierowie, Miko-Tech spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łaziskach Górnych, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………….
U z a s a d n i e n i e
I. Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie oraz
kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie
do eksploatacji instalacji oleju rozpałkowego w ramach projektu Budowa nowych mocy
w technologiach węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku energetycznego
o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział
Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
2 luego 2015 r., poz. 2015/S 085-153653. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 16 grudnia 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: PBG Oil and Gas spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Przeźmierowie,
Miko-Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łaziskach Górnych,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno – Handlowe “Inprex” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
2.1. art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez ponowne wezwanie Instal do złożenia w trybie ww. przepisu dalszych
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo tego
że nie zaistniały podstawy do wezwania Instal do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
2.2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez błędną ocenę oferty Instal i wyjaśnień Instal złożonych przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych i zaniechanie odrzucenia
tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę,
2.3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Instal, pomimo tego, że nie spełnia ona wymogów SIWZ,
2.4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Instal, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający powziął tranie wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Instal
ceny, w związku z czym wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w dniu 03.10.2016 r.
W odpowiedzi na powyższe, Instal pismem z dnia 10.10.2016 r. wskazał, że jego cena nie jest
niższa o 30% od średniej arytmetycznej złożonej postępowaniu ofert, a zatem Zamawiający
nie miał podstaw do wzywania go do wyjaśnień na podst. art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Wykonawca ten oświadczył, że zaoferowana przez niego cena jest ceną
ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Instal nie załączył do tego pisma
żadnych kalkulacji, ofert, ani innych merytorycznych wyjaśnień.
Odwołujący podkreślał, że czynność wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
może być dokonana wyłącznie jeden raz. Czynność ta nie może być powtórzona, chyba, że
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę budzą uzasadnione wątpliwości Zamawiającego.
W żadnym wypadku nie może być ona jednak dokonana, kiedy wykonawca nie odniósł się
merytorycznie do zapytania Zamawiającego, a ograniczył się do stwierdzenia, że jego cena
jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym
wypadku nieuprawniona była dokonana przez Zamawiającego czynność ponownego
wezwania do wyjaśnień wykonawcy, wobec którego zastosowano procedurę z art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, na etapie wcześniejszym. Twierdzenie takie znajduje również
potwierdzenie w orzecznictwie. Przykładowo wyrok KIO z dnia 13 lipca 2016 roku (sygn. akt
KIO 1153/16) stanowi, że Zamawiający, co do zasady, nie ma obowiązku wielokrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w szczególności
wówczas, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia są niepełne i ogólnikowe. Ponowne wezwanie
stanowiłoby w tym przypadku naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. (...) Ponowne wezwanie jest możliwe, jeśli dotyczy okoliczności, które zostały
podane w wyjaśnieniach już złożonych, oraz które wymagają dalszego uszczegółowienia
bądź wyjaśnienia. Takie wezwanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i nie stanowi niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Pierwsze Wyjaśnienia nie zawierają jednak żadnych kwestii, które należy doprecyzować,
a zatem ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieuprawnione i dokonane zostało
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, a dodatkowe wyjaśnienia złożone przez ten
podmiot powinny zostać pominięte i nie brane pod uwagę przy ocenie tego, czy oferta Instal
zawiera rażąco niską cenę.
W dalszej części odwołania Odwołujący z ostrożności kwestionował drugie
wyjaśnienia złożone przez Instal – w ocenie Odwołującego również one nie rozwiewają
wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, a ponadto uzasadniał zarzuty zaniecania odrzucenia
oferty Instal z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, oraz błędu w obliczeniu ceny.
Na rozprawie sprecyzował, że są o zarzuty ewentualne – podniesione na wypadek
nieuwzględnienia pierwszego, kluczowego zarzutu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.1. unieważnienia czynności ponownego wezwania Instal do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny,
1.2. unieważnienia czynności oceny ofert (w tym oferty Instal) i wyboru oferty Instal,
1.3. dokonania ponownej oceny ofert i:
1.3.1. odrzucenia oferty Instal jako oferty:
1.3.1.1. oferty zawierającej rażąco niską cenę,
1.3.1.2. oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny,
1.3.1.3. oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
1.3.2. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Instal
Kraków spółka akcyjna w Krakowie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie jest zasadne.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny: Zamawiający, uprawniony na
podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do powzięcia wątpliwości odnośnie
rażąco niskiej ceny, wezwał Przystępującego do stosownych wyjaśnień. Przystępujący
w odpowiedzi złożył pismo, w którym w pierwszym akapicie polemizował z wezwaniem,
w drugim – zawarł jednozdaniowe oświadczenie, że zaoferowana przez niego cena jest ceną
ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający po raz drugi
wezwał Przystępującego do wyjaśnień i w odpowiedzi na drugie wezwanie złożył on obszerne
wyjaśnienia.
W ocenie Odwołującego drugie wezwanie było nieuzasadnione i Zamawiający
powinien był odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierająco niską cenę w oparciu o art. 90
ust. 3 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie złożył on wyjaśnień. Z kolei zdaniem
Zamawiającego w oparciu o orzecznictwo KIO miał on prawo do ponownego wezwania
i podkreślał, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie.
Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje odrzuceniem oferty
(przywołany przepis w tym zakresie nie zmienił się w sposób istotny kolejnymi nowelizacjami).
W ocenie Izby oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną
ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi żadnych wyjaśnień.
Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku
wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie
przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na
skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo,
w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Samo
oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze
złożeniem wyjaśnień. W konsekwencji Odwołujący trafnie zarzucał, że oferta Przystępującego
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, a działanie Zamawiającego polegające na ponownym wezwaniu
narusza również art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przewidzianych przez art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty
wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie nieuzasadnionym formalizmem. Przepis
art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, nie
pozostawiającym żadnego pola do swobodnej interpretacji. W okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby drugi raz wezwać Przystępującego do
złożenia wyjaśnień – jest to możliwe wówczas, kiedy pierwsze wyjaśnienia nie są
jednoznaczne, względnie Zamawiający oczekuje doprecyzowania niektórych zagadnień.
Jednak drugie wezwanie jest nieuprawnione w sytuacji, kiedy w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone. Akceptacja takiej możliwości
prowadziłaby do przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, co w ocenie Izby jest
niedopuszczalne. Brak złożenia wyjaśnień (za wyjaśnienia nie może być uznane złożenie
w zakreślonym wezwaniem terminie jakiegokolwiek pisma o jakiejkolwiek treści) jest
bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Rzeczywiście
,,zasada jednokrotnego wezwania” nie została sformułowana w przepisach Prawa zamówień
publicznych, jednak trafnie dostrzegł Odwołujący, że wzywanie wykonawcy ,,do skutku”, bez
uprawnionych ku temu podstaw, a wręcz wbrew obowiązującym przepisom, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie.
Izba nie rozpatrywała dalszych zarzutów odwołania, określonych przez Odwołującego
jako ewentualne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………