KIO 2443/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2443/16
WYROK
z dnia 13 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 stycznia 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016r. przez
wykonawcę A.D. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Łęczyński -Powiatowy Zakład
Aktywności Zawodowej w Ł., (...)
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża A.D. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w P. i
2.1 Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.D.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 Zasądza od A.D. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. na
rzecz Powiatu Łęczyńskiego -Powiatowego Zakładu Aktywności Zawodowej
w Ł., (...) kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: …………………
…………………
Sygn. akt KIO 2443/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sukcesywne dostawy do siedziby Powiatowego Zakładu Aktywności Zawodowej w Ł.
artykułów spożywczych, według podziału na 8 zadań:
1) Zadanie nr 1 art. spożywcze, CPV: 15800000-6,15872200-3;
2) Zadanie nr 2 art. rolno-spożywcze, CPV: 15331000-7;
3) Zadanie nr 3 mięsa* wędliny, CPV: 15119000-5,15131130-5;
4) Zadanie nr 4 drób, CPV: 15131500-0;
5) Zadanie nr 5 pieczywo, CPV: 15811000-6;
6) Zadanie nr 6 art. mleczarskie, CPV: 15500000-3 ;
7) Zadanie nr 7 warzywa i owoce, CPV: 15300000-1;
8) Zadanie nr 8 mrożonki, CPV: 15331170-9
zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
364087 - 2016 z dnia 12 grudnia 2016r.
W dniu 22 grudnia 2016r. zamawiający poinformował w zakresie zadania 6 wykonawcę A.D.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. – dalej odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, a także zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy unieważnił postępowanie z powodu braku ważnych ofert.
W dniu 27 grudnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 6. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z
20.01.2016 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w załączonym wydruku KRS-
u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została zamawiającemu
przekazana w dniu 27 grudnia 2016r.
Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty mimo, iż złożona została na produkt
referencyjny oraz czynność unieważnienia postępowania na podstawie brak ofert
niepodlegających odrzuceniu mimo iż oferta odwołującego odrzuceniu nie podlegała.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
(i) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 dalej
PZP)- przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert
(ii) art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP przez unieważnienie postępowania mimo iż w postępowaniu
została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu,
(iii) art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP przez uznanie, że oferta odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
(1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
(2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku
(3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu;
(4) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez
zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i został on naruszony
przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w związku z tym winna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody
przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie na zakup i dostawa produktów
spożywczych, w którym złożył ofertę zgodną z treścią SIWZ i udokumentował spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 22 grudnia 2016 roku za pośrednictwem e -maila zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz jego
unieważnieniu.
W tej sytuacji odwołujący ponownie przeanalizował SIWZ postępowania oraz podstawy
odrzucenia jego oferty.
Z informacji o odrzuceniu wynikało, że zamawiający odrzucił jego ofertę mimo że została ona
złożona na produkt referencyjny wskazany w SIWZ. Jednocześnie odwołujący zauważył, że
zamawiający żądał badania i podania składu produktów oferowanych, tylko w sytuacji kiedy
oferta zostałaby złożona na produkt równoważny. Świadczą o tym postanowienia SIWZ
zawarte w III. 11 SIWZ: 11 Zamawiający dopuszcza możliwość przedstawienia w ofercie
asortymentu równoważnego (innego niż podany „z nazwy” przez zamawiającego w
formularzu ofertowym.
Zaproponowane przez wykonawców w ofercie produkty równoważne muszą posiadać
minimalne parametry techniczne (jego rodzaj, konsystencja i skład surowcowy produktu itp.),
a także posiadać cechy jakościowe (normy polskie, dopuszczone do stosowania
gastronomicznego środki konserwujące i barwiące itp.) i walory spożywcze (skład, smak,
zapach, barwa itp.) nie gorsze niż produkty wymienione przez zamawiającego. Wykonawca,
który w ofercie powoła się na zastosowanie produktów równoważnych opisywanych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego produkty spełniają wymagania określone przez zamawiającego, poprzez wpisanie
nazwy produktu równoważnego w szczegółowym formularzu potrzeb danego zadania
stanowiący integralny załącznik do formularza oferty (załącznik nr l do SIWZ).
Odwołujący uznał, że w sytuacji kiedy został zaoferowany produkt określony przez
zamawiającego "z nazwy" nie ma podstaw by badać jego skład oraz inne parametry
techniczne. Zatem w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego było
bezpodstawne.
W dniu 28 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
przekazał jego kopię jednocześnie wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 29 grudnia 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył,
że wnosi o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu odwołującego w
uzyskaniu zamówienia i dodatkowo z powodu tego, że dotyczy ono czynności, których
zamawiający nie wykonał w przedmiotowym postępowaniu, a więc jest w tym zakresie
bezprzedmiotowe.
Zamawiający wskazał, że odwołujący wnosi odwołanie od następujących czynności
zamawiającego: odrzucenia oferty odwołującego się oraz unieważnienia postępowania ze
względu na brak ofert na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający poinformował,
że pismem z dnia 23.12.2016 r. (przed wniesieniem odwołania) zamawiający przekazał
wykonawcom pismo o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania (będącej
przedmiotem odwołania) oraz o przystąpieniu do ponownej oceny i badania ofert. Do dnia
dzisiejszego wniesienia odwołania ponowna ocena i badanie ofert nie została zakończona.
Uprawnienie zamawiającego do unieważnienia czynności błędnie podjętej w trakcie trwania
postępowania i jej powtórzeniu jest, w jego ocenie, akceptowane w doktrynie i orzecznictwie
oraz wynika z przepisów art, 181 ustawy (argumentacja per analogiam). Jeżeli zamawiający
na podstawie art. 181 ma obowiązek powtórzenia czynności wadliwie wykonanej w wyniku
informacji otrzymanej od wykonawcy, tym samym posiada prawo (a nawet obowiązek) do
wykonania takiej czynności w sytuacji, gdy sam podejmie informacje o wadzie danej
czynności. A więc w momencie składania odwołania postępowania nadal trwało i nie
wykonano skutecznie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 PZP. Zgodnie z orzecznictwem KIO odwołujący nie ma interesu we wnoszonym odwołaniu
rozumianego, jako możliwość uzyskania danego zamówienia, gdy zamawiający nie dokonał
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej i nie jest znana ostateczna w tym względzie ocena
(wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2015 r. KIO 104/15).
Zamawiający poinformował, że w dniu 30 grudnia 2016r., zamawiający unieważnił
postępowanie pn.: „Sukcesywne dostawy do siedziby Powiatowego Zakładu Aktywności
Zawodowej w Ł. artykułów spożywczych, według podziału na 8 zadań" w części nr 6-artykuły
mleczarskie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 93 ust. 2 (pismo w
załączeniu). Czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 nie
była przedmiotem odwołania i jest skuteczna, nie podlega też odwołaniu w postępowaniach
o wartościach poniżej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 PZP. W efekcie wykonawca nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania,
bowiem jego uwzględnienie nie wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez niego zamówienia
w świetle zasadnie podjętej przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania na podstawie przepisów art.
93 PZP w sytuacji wystąpienia przesłanek tam występujących niezależnie od etapu, na
którym poweźmie informacje o ich wystąpieniu. Nieunieważnienie postępowania stanowiłoby
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu przepisów art. 17 ust. Ic ustawy z
dnia 17 grudnia 2004 r. odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Dodatkowo zamawiający podniósł, że w sytuacji gdyby zamawiający został zmuszony do
ponownej oceny i badania ofert oferty wykonawcy odwołującego się wykonawca ten zostałby
sklasyfikowany na ostatnim miejscu ze względu na konieczność poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych w treści jego oferty, czego zamawiający przez niedopatrzenie nie
uczynił podczas oceny i badania ofert - projekt pisma oraz kopia oferty wykonawcy w
załączeniu. W efekcie wykonawca nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania,
bowiem jego uwzględnienie nie wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez niego
zamówienia, a przedmiotem odwołania nie było zaniechanie czynności odrzucenia oferty
konkurentów lub wykluczenia konkurentów z prowadzonego postępowania.
Izba ustaliła, następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz,
Zgodnie z rozdziałem III pkt. 2 siwz zamawiający wskazał, że uszczegółowienie potrzeb
artykułów uwzględniono w załącznikach szczegółowych do ogólnego formularza oferty
stanowiącego załącznik nr 1 do siwz w zakresie każdego zadania. Zgodnie z pkt. 3 i 11
rozdziału III siwz wykonawcy, którzy zaproponują artykuły równoważne do opisanych w
szczegółowych załącznikach potrzeb danego zadania muszą dołączyć do oferty kartę
produktu lub inny dokument, z którego bezsprzecznie wynikać będzie zgodność produktu
opisanego w szczegółowym załączniku potrzeb danego zadania. Zamawiający dopuszcza
możliwość przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego (innego niż podany „z
nazwy” przez zamawiającego w formularzu ofertowym. Zaproponowane przez wykonawców
w ofercie produkty równoważne muszą posiadać minimalne parametry techniczne (jego
rodzaj, konsystencja, skład surowcowy produktu itp.), a także posiadać cechy jakościowe
(normy polskie, dopuszczone do stosowania gastronomicznego środki barwiące i
konserwujące itp.) i walory spożywcze (skład, smak, zapach, barwa itp.) nie gorsze niż
produkty wymienione przez zamawiającego. Wykonawca, który w swojej ofercie powoła się
na zastosowanie produktów równoważnych opisywanych w siwz, jest obowiązany wykazać,
że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez zamawiającego,
poprzez wpisanie nazwy produktu równoważnego w szczegółowym formularzu potrzeb
danego zadania stanowiącym integralny załącznik do formularza oferty 9załącznik nr 1 do
siwz). Zgodnie z pkt. 12 rozdziału III siwz w zakresie zaoferowanych dostaw artykułów
równoważnych wymienionych w poszczególnych zadaniach przez wykonawców w
szczegółowym formularzu potrzeb, po stronie wykonawcy będzie bezsprzeczne
udowodnienie, że zamiennik jest równoważny lub lepszy pod względem jakości. Na tę
okoliczność zamawiający będzie miał prawo każdorazowo w przypadku wątpliwości żądać
kart charakterystyki danego produktu, wydanych przez producenta lub innego
odpowiedniego do celu dokumentu dla danej dostawy. Na podstawie rozdziału VIII pkt. 3
ppkt. 2 zawierającego wykaz innych oświadczeń i dokumentów składanych przez wszystkich
wykonawców, zamawiający wymagał w przypadku zaproponowania w ofercie artykułów
równoważnych – należało dla każdego równoważnego artykułu dołączyć do oferty kartę
produktu lub inny dokument, pozwalający w sposób bezsprzeczny ocenić pozytywnie
zaproponowany artykuł jako równoważny. Analogiczne postanowienia zawiera rozdział XV
Zawartość oferty pkt. 9.
W załączniku nr 1 do siwz w szczegółowym formularzu potrzeb dla zadania 6 w pkt. 4
zamawiający opisał produkt: Jogurt owocowy S. „Z.” opak. 125g, różne smaki, skład: mleko,
5,5% wsad owocowy, cukier, syrop glukozowo- fruktozowy, mleko zagęszczone
odtłuszczone. Opakowanie jednostkowe kubek z tworzywa sztucznego przeznaczony do
kontaktu z żywnością. Konsystencja gęsta, kremowa, zawierający żywe kultury bakterii,
zawartość tłuszczu 2%, zawartość cukru do 10g/100g gotowego wyrobu, bez dodatku
substancji słodzących. O wystarczająco długiej dacie ważności min 12 dni od daty dostawy i
w poz. 14 serki homogenizowane różne smaki „D.” 140g. Skład: twaróg odtłuszczony z
mleka, śmietanka, woda, cukier. Opakowania jednorazowe kubek z tworzywa sztucznego
przeznaczony do kontaktu z żywnością. Zawartość cukru do 10g/100g gotowego wyrobu,
bez dodatku substancji słodzących. O wystarczająco długiej dacie ważności min 12 dni od
daty dostawy.
Odwołujący zaoferował wykonanie zadania nr 6 za cenę 84 430,55zł. W ofercie
odwołującego na str. 3 znajduje się wypełniony szczegółowy formularz potrzeb dla zadania
6, gdzie w poz. 4 i 14 odwołujący oświadczył, że oferuje odpowiednio jogurt owocowy S. „Z.”
opak. 125g str. 1 formularza i serki homogenizowane różne smaki „D.” 140g.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe A. sp. z o.o. zaoferował wykonanie
zadania 6 za cenę 88 918,31zł. i zawarło w swojej ofercie w poz. 4 produkt D..
Zaś Spółdzielnia Mleczarska „B. w Chełmie zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę 82 523,05zł. a w poz. 4 podała jogurt owocowy „S.” Z. 125g, oraz w poz. 14 serek
homogenizowany „D.” D. 140g.
W dniu 22 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert, co
do oferty odwołującego i Spółdzielni Mleczarskiej B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy, gdyż w poz. 4 i 14 zaoferowane przez wykonawców produkty nie są zgodne z
opisem w siwz, gdyż producent nie posiada w ofercie wyrobu posiadającego mniej niż
10g/100g cukru. Produkty przewyższają granicę dopuszczalności określoną przez
zamawiającego. Co do wykonawcy A., to zamawiający odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż zaoferowany jogurt D. zawiera w swoim składzie mleko kozie
pasteryzowane, a zamawiający wymagał jogurtu mającego w swoim składzie mleko
zagęszczone odtłuszczone. Zamawiający jednocześnie poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy to jest z braku ofert nie
podlegających odrzuceniu.
W dniu 22 grudnia 2016r. A. złożył do zamawiającego pismo nazwane protestem, w którym
podniósł, że mleko zagęszczone odtłuszczone nie wpływa na brak równoważności produktu,
gdyż jego celem jest jedynie zagęszczenie produktu i uniknięcie rozdzielania się serwatki,
ale jest to mleko mniej wartościowe i niezalecane przez dietetyków, także zaoferowany przez
A. skład jest lepszy niż wymagany przez zamawiającego.
W dniu 23 grudnia 2016r. zamawiający przywrócił ofertę A. do postępowania. W dniu 28
grudnia 2016r. zamawiający poinformował o podtrzymaniu decyzji co do odrzucenia ofert
odwołującego i Spółdzielni Mleczarskiej B. i o przywróceniu oferty A. oraz przywróceniu
postępowania na zadanie 6. Jednak z uwagi na wniesienie odwołania zamawiający w tej
dacie powstrzymał się z dalszymi czynnościami.
W dniu 30 grudnia 2016r. zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy wskazując, iż
wymagał zaoferowania jogurtu owocowego „S.” Z. opakowanie 125g i serka
homogenizowanego D. 140g i jednocześnie zamawiający wskazał na postanowienia
rozdziału III pkt. 10 siwz, co do wymogów dla ofert równoważnych. Zamawiający podał opis
równoważności w tym wymogi dotyczące zawartości cukru tj. maksymalnie 10 g cukru na
100 g produktu. Podane przez zamawiającego produkty referencyjne nie spełniały wymogów
równoważności, tj. dla produktów równoważnych zamawiający postawił surowsze
wymagania niż dla produktu referencyjnego. W ocenie zamawiającego taki opis był
sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, był niejednoznaczny i utrudniał uczciwą konkurencję.
Postępowanie zaś dotknięte zostało wadą nieusuwalną na etapie postępowania po otwarciu
ofert. Wada ta w ocenie zamawiającego uniemożliwia mu zawarcie ważnej umowy, co może
mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę składania
odwołania oraz mógł ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przepisu
ustawy przez zamawiającego, co spełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1
ustawy. Izba zwraca uwagę zamawiającego na fakt, że interes w uzyskaniu zamówienia ma
istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem dalsze czynności zamawiającego (poprawa
błędów rachunkowych) nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu nie pozbawiają
wykonawcy środków ochrony prawnej.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP przez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny ofert.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienie udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak wynika z ustalonego stanu
faktycznego wskazany przez zamawiającego w poz. 4 i 14 szczegółowego formularza
potrzeb dla zadania nr 6 zamawiający podał nazwy produktów referencyjnych oraz ich
parametry techniczne i cechy jakościowe, które miały stanowić punkt odniesienia i oceny dla
ofert równoważnych. Jednak zamawiający w tym zespole cech zawarł cechę, której nie
spełnia produkt referencyjny tj. zawartość cukru do 10g na 100g gotowego produktu, tym
samym zamawiający uniemożliwił wykonawcom złożenie niepodlegających odrzuceniu ofert
na produkty referencyjne. W ocenie Izby takie działanie prowadzi na naruszenia tak zasady
proporcjonalności jak i równego traktowania. Jednak mimo stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego tego przepisu postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
oddaliła odwołanie w zakresie tego naruszenia, gdyż w dniu 30 grudnia 2016r. zamawiający
dostrzegł wadliwość postępowania samodzielnie i unieważnił postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy. W ocenie Izby powoduje to, że stwierdzone naruszenie nie ma
już wpływu na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP przez unieważnienie
postępowania mimo iż w postępowaniu została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu.
Zarzut nie potwierdził się. W myśl art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono oferty niepodlegającej odrzuceniu
albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
nie podlegającego wykluczeniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Odwołujący wprawdzie nie sformułował podstawy prawnej zarzutu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy jednak kwestionował odrzucenie swojej oferty na tej podstawie i domagał się
przywrócenia jej do postępowania, oraz uznania za najkorzystniejszą, zatem dla
rozstrzygnięcia odwołania konieczne było powołanie również i tej podstawy prawnej. Izba
wzięła pod uwagę, że odwołujący nie zakwestionował stanowiska zamawiającego, że jogurt
„S.” Z. i serek „D.” mają zawartość cukru mniejszą lub równą 10g na 100 g gotowego
produktu, mimo że takie wymaganie postawił zamawiający w treści siwz. Odwołujący
podnosił jedynie, że nie wolno zamawiającemu odrzucić oferty oferującej produkt podany z
nazwy przez samego zamawiającego. Jednak w ocenie Izby zamawiający nie określił
produktu jedynie nazwą, ale również podał jego parametry techniczne i cechy jakościowe,
zatem aby treść oferty odwołującego odpowiadała treści siwz jego produkt powinien te
wszystkie elementy spełniać, a jeśli jakiejś cechy produkt zamawiany standardowo
oferowany na rynku nie spełnia jak zawartość cukru, to albo odwołujący mógł to
kwestionować odwołaniem na opis przedmiotu zamówienia przed złożeniem oferty, albo
rozważyć konieczność zaoferowania zamawiającemu produktu równoważnego o
wymaganych parametrach technicznych i cechach jakościowych lub lepszego. W
przeciwnym bowiem wypadku zamawiający prawidłowo ocenił, że zaoferowane produkty nie
odpowiadają treści siwz pod względem cechy jakościowej – niskiej zawartości cukru w
produkcie. Odrzucenie oferty odwołującego było zatem prawidłowe, a ponieważ na datę
wnoszenia odwołania wszystkie pozostałe oferty były odrzucone, to zamawiający prawidłowo
zastosował art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP przez
uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Przepis art. 2 ust.
5 ustawy stanowi, że najkorzystniejsza oferta, to oferta:
a) Która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b) Z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Biorąc pod uwagę fakt, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy nie potwierdził się,
zaś naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy nie ma wpływu na wynik postępowania, to w ocenie
Izby nie potwierdził się zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający miał obowiązek unieważnić i tak się w
niniejszym postępowaniu stało, zatem nie mogło dojść do skutecznego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w
postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu
zwrot zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości
dopuszczonej przez rozporządzenie zgodnie z przedstawionymi rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
WYROK
z dnia 13 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 stycznia 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016r. przez
wykonawcę A.D. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Łęczyński -Powiatowy Zakład
Aktywności Zawodowej w Ł., (...)
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża A.D. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w P. i
2.1 Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr. (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.D.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 Zasądza od A.D. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. na
rzecz Powiatu Łęczyńskiego -Powiatowego Zakładu Aktywności Zawodowej
w Ł., (...) kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: …………………
…………………
Sygn. akt KIO 2443/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sukcesywne dostawy do siedziby Powiatowego Zakładu Aktywności Zawodowej w Ł.
artykułów spożywczych, według podziału na 8 zadań:
1) Zadanie nr 1 art. spożywcze, CPV: 15800000-6,15872200-3;
2) Zadanie nr 2 art. rolno-spożywcze, CPV: 15331000-7;
3) Zadanie nr 3 mięsa* wędliny, CPV: 15119000-5,15131130-5;
4) Zadanie nr 4 drób, CPV: 15131500-0;
5) Zadanie nr 5 pieczywo, CPV: 15811000-6;
6) Zadanie nr 6 art. mleczarskie, CPV: 15500000-3 ;
7) Zadanie nr 7 warzywa i owoce, CPV: 15300000-1;
8) Zadanie nr 8 mrożonki, CPV: 15331170-9
zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
364087 - 2016 z dnia 12 grudnia 2016r.
W dniu 22 grudnia 2016r. zamawiający poinformował w zakresie zadania 6 wykonawcę A.D.
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w P. – dalej odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, a także zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy unieważnił postępowanie z powodu braku ważnych ofert.
W dniu 27 grudnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 6. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z
20.01.2016 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w załączonym wydruku KRS-
u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została zamawiającemu
przekazana w dniu 27 grudnia 2016r.
Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty mimo, iż złożona została na produkt
referencyjny oraz czynność unieważnienia postępowania na podstawie brak ofert
niepodlegających odrzuceniu mimo iż oferta odwołującego odrzuceniu nie podlegała.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
(i) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 dalej
PZP)- przez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert
(ii) art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP przez unieważnienie postępowania mimo iż w postępowaniu
została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu,
(iii) art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP przez uznanie, że oferta odwołującego nie
jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
(1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
(2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku
(3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w
postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu;
(4) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez
zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i został on naruszony
przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w związku z tym winna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody
przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie na zakup i dostawa produktów
spożywczych, w którym złożył ofertę zgodną z treścią SIWZ i udokumentował spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 22 grudnia 2016 roku za pośrednictwem e -maila zamawiający poinformował
odwołującego o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz jego
unieważnieniu.
W tej sytuacji odwołujący ponownie przeanalizował SIWZ postępowania oraz podstawy
odrzucenia jego oferty.
Z informacji o odrzuceniu wynikało, że zamawiający odrzucił jego ofertę mimo że została ona
złożona na produkt referencyjny wskazany w SIWZ. Jednocześnie odwołujący zauważył, że
zamawiający żądał badania i podania składu produktów oferowanych, tylko w sytuacji kiedy
oferta zostałaby złożona na produkt równoważny. Świadczą o tym postanowienia SIWZ
zawarte w III. 11 SIWZ: 11 Zamawiający dopuszcza możliwość przedstawienia w ofercie
asortymentu równoważnego (innego niż podany „z nazwy” przez zamawiającego w
formularzu ofertowym.
Zaproponowane przez wykonawców w ofercie produkty równoważne muszą posiadać
minimalne parametry techniczne (jego rodzaj, konsystencja i skład surowcowy produktu itp.),
a także posiadać cechy jakościowe (normy polskie, dopuszczone do stosowania
gastronomicznego środki konserwujące i barwiące itp.) i walory spożywcze (skład, smak,
zapach, barwa itp.) nie gorsze niż produkty wymienione przez zamawiającego. Wykonawca,
który w ofercie powoła się na zastosowanie produktów równoważnych opisywanych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego produkty spełniają wymagania określone przez zamawiającego, poprzez wpisanie
nazwy produktu równoważnego w szczegółowym formularzu potrzeb danego zadania
stanowiący integralny załącznik do formularza oferty (załącznik nr l do SIWZ).
Odwołujący uznał, że w sytuacji kiedy został zaoferowany produkt określony przez
zamawiającego "z nazwy" nie ma podstaw by badać jego skład oraz inne parametry
techniczne. Zatem w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego było
bezpodstawne.
W dniu 28 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
przekazał jego kopię jednocześnie wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 29 grudnia 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył,
że wnosi o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu odwołującego w
uzyskaniu zamówienia i dodatkowo z powodu tego, że dotyczy ono czynności, których
zamawiający nie wykonał w przedmiotowym postępowaniu, a więc jest w tym zakresie
bezprzedmiotowe.
Zamawiający wskazał, że odwołujący wnosi odwołanie od następujących czynności
zamawiającego: odrzucenia oferty odwołującego się oraz unieważnienia postępowania ze
względu na brak ofert na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający poinformował,
że pismem z dnia 23.12.2016 r. (przed wniesieniem odwołania) zamawiający przekazał
wykonawcom pismo o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania (będącej
przedmiotem odwołania) oraz o przystąpieniu do ponownej oceny i badania ofert. Do dnia
dzisiejszego wniesienia odwołania ponowna ocena i badanie ofert nie została zakończona.
Uprawnienie zamawiającego do unieważnienia czynności błędnie podjętej w trakcie trwania
postępowania i jej powtórzeniu jest, w jego ocenie, akceptowane w doktrynie i orzecznictwie
oraz wynika z przepisów art, 181 ustawy (argumentacja per analogiam). Jeżeli zamawiający
na podstawie art. 181 ma obowiązek powtórzenia czynności wadliwie wykonanej w wyniku
informacji otrzymanej od wykonawcy, tym samym posiada prawo (a nawet obowiązek) do
wykonania takiej czynności w sytuacji, gdy sam podejmie informacje o wadzie danej
czynności. A więc w momencie składania odwołania postępowania nadal trwało i nie
wykonano skutecznie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 PZP. Zgodnie z orzecznictwem KIO odwołujący nie ma interesu we wnoszonym odwołaniu
rozumianego, jako możliwość uzyskania danego zamówienia, gdy zamawiający nie dokonał
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej i nie jest znana ostateczna w tym względzie ocena
(wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2015 r. KIO 104/15).
Zamawiający poinformował, że w dniu 30 grudnia 2016r., zamawiający unieważnił
postępowanie pn.: „Sukcesywne dostawy do siedziby Powiatowego Zakładu Aktywności
Zawodowej w Ł. artykułów spożywczych, według podziału na 8 zadań" w części nr 6-artykuły
mleczarskie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w związku z art. 93 ust. 2 (pismo w
załączeniu). Czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 nie
była przedmiotem odwołania i jest skuteczna, nie podlega też odwołaniu w postępowaniach
o wartościach poniżej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 PZP. W efekcie wykonawca nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania,
bowiem jego uwzględnienie nie wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez niego zamówienia
w świetle zasadnie podjętej przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania na podstawie przepisów art.
93 PZP w sytuacji wystąpienia przesłanek tam występujących niezależnie od etapu, na
którym poweźmie informacje o ich wystąpieniu. Nieunieważnienie postępowania stanowiłoby
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu przepisów art. 17 ust. Ic ustawy z
dnia 17 grudnia 2004 r. odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Dodatkowo zamawiający podniósł, że w sytuacji gdyby zamawiający został zmuszony do
ponownej oceny i badania ofert oferty wykonawcy odwołującego się wykonawca ten zostałby
sklasyfikowany na ostatnim miejscu ze względu na konieczność poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych w treści jego oferty, czego zamawiający przez niedopatrzenie nie
uczynił podczas oceny i badania ofert - projekt pisma oraz kopia oferty wykonawcy w
załączeniu. W efekcie wykonawca nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania,
bowiem jego uwzględnienie nie wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez niego
zamówienia, a przedmiotem odwołania nie było zaniechanie czynności odrzucenia oferty
konkurentów lub wykluczenia konkurentów z prowadzonego postępowania.
Izba ustaliła, następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz,
Zgodnie z rozdziałem III pkt. 2 siwz zamawiający wskazał, że uszczegółowienie potrzeb
artykułów uwzględniono w załącznikach szczegółowych do ogólnego formularza oferty
stanowiącego załącznik nr 1 do siwz w zakresie każdego zadania. Zgodnie z pkt. 3 i 11
rozdziału III siwz wykonawcy, którzy zaproponują artykuły równoważne do opisanych w
szczegółowych załącznikach potrzeb danego zadania muszą dołączyć do oferty kartę
produktu lub inny dokument, z którego bezsprzecznie wynikać będzie zgodność produktu
opisanego w szczegółowym załączniku potrzeb danego zadania. Zamawiający dopuszcza
możliwość przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego (innego niż podany „z
nazwy” przez zamawiającego w formularzu ofertowym. Zaproponowane przez wykonawców
w ofercie produkty równoważne muszą posiadać minimalne parametry techniczne (jego
rodzaj, konsystencja, skład surowcowy produktu itp.), a także posiadać cechy jakościowe
(normy polskie, dopuszczone do stosowania gastronomicznego środki barwiące i
konserwujące itp.) i walory spożywcze (skład, smak, zapach, barwa itp.) nie gorsze niż
produkty wymienione przez zamawiającego. Wykonawca, który w swojej ofercie powoła się
na zastosowanie produktów równoważnych opisywanych w siwz, jest obowiązany wykazać,
że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez zamawiającego,
poprzez wpisanie nazwy produktu równoważnego w szczegółowym formularzu potrzeb
danego zadania stanowiącym integralny załącznik do formularza oferty 9załącznik nr 1 do
siwz). Zgodnie z pkt. 12 rozdziału III siwz w zakresie zaoferowanych dostaw artykułów
równoważnych wymienionych w poszczególnych zadaniach przez wykonawców w
szczegółowym formularzu potrzeb, po stronie wykonawcy będzie bezsprzeczne
udowodnienie, że zamiennik jest równoważny lub lepszy pod względem jakości. Na tę
okoliczność zamawiający będzie miał prawo każdorazowo w przypadku wątpliwości żądać
kart charakterystyki danego produktu, wydanych przez producenta lub innego
odpowiedniego do celu dokumentu dla danej dostawy. Na podstawie rozdziału VIII pkt. 3
ppkt. 2 zawierającego wykaz innych oświadczeń i dokumentów składanych przez wszystkich
wykonawców, zamawiający wymagał w przypadku zaproponowania w ofercie artykułów
równoważnych – należało dla każdego równoważnego artykułu dołączyć do oferty kartę
produktu lub inny dokument, pozwalający w sposób bezsprzeczny ocenić pozytywnie
zaproponowany artykuł jako równoważny. Analogiczne postanowienia zawiera rozdział XV
Zawartość oferty pkt. 9.
W załączniku nr 1 do siwz w szczegółowym formularzu potrzeb dla zadania 6 w pkt. 4
zamawiający opisał produkt: Jogurt owocowy S. „Z.” opak. 125g, różne smaki, skład: mleko,
5,5% wsad owocowy, cukier, syrop glukozowo- fruktozowy, mleko zagęszczone
odtłuszczone. Opakowanie jednostkowe kubek z tworzywa sztucznego przeznaczony do
kontaktu z żywnością. Konsystencja gęsta, kremowa, zawierający żywe kultury bakterii,
zawartość tłuszczu 2%, zawartość cukru do 10g/100g gotowego wyrobu, bez dodatku
substancji słodzących. O wystarczająco długiej dacie ważności min 12 dni od daty dostawy i
w poz. 14 serki homogenizowane różne smaki „D.” 140g. Skład: twaróg odtłuszczony z
mleka, śmietanka, woda, cukier. Opakowania jednorazowe kubek z tworzywa sztucznego
przeznaczony do kontaktu z żywnością. Zawartość cukru do 10g/100g gotowego wyrobu,
bez dodatku substancji słodzących. O wystarczająco długiej dacie ważności min 12 dni od
daty dostawy.
Odwołujący zaoferował wykonanie zadania nr 6 za cenę 84 430,55zł. W ofercie
odwołującego na str. 3 znajduje się wypełniony szczegółowy formularz potrzeb dla zadania
6, gdzie w poz. 4 i 14 odwołujący oświadczył, że oferuje odpowiednio jogurt owocowy S. „Z.”
opak. 125g str. 1 formularza i serki homogenizowane różne smaki „D.” 140g.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe A. sp. z o.o. zaoferował wykonanie
zadania 6 za cenę 88 918,31zł. i zawarło w swojej ofercie w poz. 4 produkt D..
Zaś Spółdzielnia Mleczarska „B. w Chełmie zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę 82 523,05zł. a w poz. 4 podała jogurt owocowy „S.” Z. 125g, oraz w poz. 14 serek
homogenizowany „D.” D. 140g.
W dniu 22 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert, co
do oferty odwołującego i Spółdzielni Mleczarskiej B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy, gdyż w poz. 4 i 14 zaoferowane przez wykonawców produkty nie są zgodne z
opisem w siwz, gdyż producent nie posiada w ofercie wyrobu posiadającego mniej niż
10g/100g cukru. Produkty przewyższają granicę dopuszczalności określoną przez
zamawiającego. Co do wykonawcy A., to zamawiający odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż zaoferowany jogurt D. zawiera w swoim składzie mleko kozie
pasteryzowane, a zamawiający wymagał jogurtu mającego w swoim składzie mleko
zagęszczone odtłuszczone. Zamawiający jednocześnie poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy to jest z braku ofert nie
podlegających odrzuceniu.
W dniu 22 grudnia 2016r. A. złożył do zamawiającego pismo nazwane protestem, w którym
podniósł, że mleko zagęszczone odtłuszczone nie wpływa na brak równoważności produktu,
gdyż jego celem jest jedynie zagęszczenie produktu i uniknięcie rozdzielania się serwatki,
ale jest to mleko mniej wartościowe i niezalecane przez dietetyków, także zaoferowany przez
A. skład jest lepszy niż wymagany przez zamawiającego.
W dniu 23 grudnia 2016r. zamawiający przywrócił ofertę A. do postępowania. W dniu 28
grudnia 2016r. zamawiający poinformował o podtrzymaniu decyzji co do odrzucenia ofert
odwołującego i Spółdzielni Mleczarskiej B. i o przywróceniu oferty A. oraz przywróceniu
postępowania na zadanie 6. Jednak z uwagi na wniesienie odwołania zamawiający w tej
dacie powstrzymał się z dalszymi czynnościami.
W dniu 30 grudnia 2016r. zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy wskazując, iż
wymagał zaoferowania jogurtu owocowego „S.” Z. opakowanie 125g i serka
homogenizowanego D. 140g i jednocześnie zamawiający wskazał na postanowienia
rozdziału III pkt. 10 siwz, co do wymogów dla ofert równoważnych. Zamawiający podał opis
równoważności w tym wymogi dotyczące zawartości cukru tj. maksymalnie 10 g cukru na
100 g produktu. Podane przez zamawiającego produkty referencyjne nie spełniały wymogów
równoważności, tj. dla produktów równoważnych zamawiający postawił surowsze
wymagania niż dla produktu referencyjnego. W ocenie zamawiającego taki opis był
sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, był niejednoznaczny i utrudniał uczciwą konkurencję.
Postępowanie zaś dotknięte zostało wadą nieusuwalną na etapie postępowania po otwarciu
ofert. Wada ta w ocenie zamawiającego uniemożliwia mu zawarcie ważnej umowy, co może
mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę składania
odwołania oraz mógł ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przepisu
ustawy przez zamawiającego, co spełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1
ustawy. Izba zwraca uwagę zamawiającego na fakt, że interes w uzyskaniu zamówienia ma
istnieć na datę wnoszenia odwołania, zatem dalsze czynności zamawiającego (poprawa
błędów rachunkowych) nawet prowadzące do odpadnięcia tego interesu nie pozbawiają
wykonawcy środków ochrony prawnej.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP przez nieprzeprowadzenie
rzetelnego badania i oceny ofert.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienie udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak wynika z ustalonego stanu
faktycznego wskazany przez zamawiającego w poz. 4 i 14 szczegółowego formularza
potrzeb dla zadania nr 6 zamawiający podał nazwy produktów referencyjnych oraz ich
parametry techniczne i cechy jakościowe, które miały stanowić punkt odniesienia i oceny dla
ofert równoważnych. Jednak zamawiający w tym zespole cech zawarł cechę, której nie
spełnia produkt referencyjny tj. zawartość cukru do 10g na 100g gotowego produktu, tym
samym zamawiający uniemożliwił wykonawcom złożenie niepodlegających odrzuceniu ofert
na produkty referencyjne. W ocenie Izby takie działanie prowadzi na naruszenia tak zasady
proporcjonalności jak i równego traktowania. Jednak mimo stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego tego przepisu postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
oddaliła odwołanie w zakresie tego naruszenia, gdyż w dniu 30 grudnia 2016r. zamawiający
dostrzegł wadliwość postępowania samodzielnie i unieważnił postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy. W ocenie Izby powoduje to, że stwierdzone naruszenie nie ma
już wpływu na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP przez unieważnienie
postępowania mimo iż w postępowaniu została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu.
Zarzut nie potwierdził się. W myśl art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono oferty niepodlegającej odrzuceniu
albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
nie podlegającego wykluczeniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Odwołujący wprawdzie nie sformułował podstawy prawnej zarzutu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy jednak kwestionował odrzucenie swojej oferty na tej podstawie i domagał się
przywrócenia jej do postępowania, oraz uznania za najkorzystniejszą, zatem dla
rozstrzygnięcia odwołania konieczne było powołanie również i tej podstawy prawnej. Izba
wzięła pod uwagę, że odwołujący nie zakwestionował stanowiska zamawiającego, że jogurt
„S.” Z. i serek „D.” mają zawartość cukru mniejszą lub równą 10g na 100 g gotowego
produktu, mimo że takie wymaganie postawił zamawiający w treści siwz. Odwołujący
podnosił jedynie, że nie wolno zamawiającemu odrzucić oferty oferującej produkt podany z
nazwy przez samego zamawiającego. Jednak w ocenie Izby zamawiający nie określił
produktu jedynie nazwą, ale również podał jego parametry techniczne i cechy jakościowe,
zatem aby treść oferty odwołującego odpowiadała treści siwz jego produkt powinien te
wszystkie elementy spełniać, a jeśli jakiejś cechy produkt zamawiany standardowo
oferowany na rynku nie spełnia jak zawartość cukru, to albo odwołujący mógł to
kwestionować odwołaniem na opis przedmiotu zamówienia przed złożeniem oferty, albo
rozważyć konieczność zaoferowania zamawiającemu produktu równoważnego o
wymaganych parametrach technicznych i cechach jakościowych lub lepszego. W
przeciwnym bowiem wypadku zamawiający prawidłowo ocenił, że zaoferowane produkty nie
odpowiadają treści siwz pod względem cechy jakościowej – niskiej zawartości cukru w
produkcie. Odrzucenie oferty odwołującego było zatem prawidłowe, a ponieważ na datę
wnoszenia odwołania wszystkie pozostałe oferty były odrzucone, to zamawiający prawidłowo
zastosował art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 2 pkt 5) PZP przez
uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Przepis art. 2 ust.
5 ustawy stanowi, że najkorzystniejsza oferta, to oferta:
a) Która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b) Z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Biorąc pod uwagę fakt, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy nie potwierdził się,
zaś naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy nie ma wpływu na wynik postępowania, to w ocenie
Izby nie potwierdził się zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający miał obowiązek unieważnić i tak się w
niniejszym postępowaniu stało, zatem nie mogło dojść do skutecznego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w
postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu
zwrot zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości
dopuszczonej przez rozporządzenie zgodnie z przedstawionymi rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………