KIO 19/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 19/17
WYROK
z dnia 16 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Członkowie: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r.
przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340
Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku,
ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk
przy udziale Warbus Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakłada na Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego
w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk - karę finansową w wysokości 70 000 zł.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku,
ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pomorską
Komunikację Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874
Gdańsk na rzecz Pomorskiej Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o.,
ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia kwotę 15 270 zł 40 gr (słownie: piętnaście
tysięcy dwieście siedemdziesiąt złotych czterdzieści groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
noclegu i dojazdu, zgodnie ze złożonymi fakturami.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. - w dniu 16 grudnia
2016r., powołując się na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wszczął w trybie
zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie
świadczenia usług przewozowych na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017
(3). Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania ZP-WR została oszacowana na
kwotę 8 943 360 zł, co stanowi 2 142 173,47 euro. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex
ante zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia
2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016
r. pod poz. 2016/S 246-449981.
W dniu 2 stycznia 2017 r. Odwołujący - Pomorska Komunikacja Samochodowa
Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych
z przepisami Ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym
w trybie zamówienia publicznego z wolnej ręki na Świadczenie usług przewozowych na
terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017 (3), to jest od:
1. wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,
2. zaniechanie zastosowania trybu szczególnego zapewniającego wyższy poziom
konkurencyjności niż tryb zamówienia z wolnej ręki, w szczególności trybu
negocjacji bez ogłoszenia;
3. podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Gdańsk Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 10 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy i Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór
trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, pomimo
niespełnienia przesłanek uprawniających do zastosowania tego trybu i udzieleniu
zamówienia Wykonawcy wbrew przepisom ustawy;
2. art. 10 ust 2 ustawy w zw. art. 62 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust 1 Ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne zaniechanie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia jako
gwarantującego wyższy poziom zachowania konkurencyjności niż tryb zamówienia
z wolnej ręki.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na Świadczenie usług przewozowych
na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017 (1) (Nr ref.: HZ/16/ZP/2016)
w okresie od 1 stycznia 2017 do 31 grudnia 2017 wszczętego ogłoszeniem
o dobrowolnej przejrzystości ex antę w dniu 21 grudnia 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2016/S 246-449987,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważniania wszystkich czynności Zamawiającego
dokonanych w postępowaniu, w tym czynności wyboru wykonawcy Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej Gdańsk Sp. z o.o.,
3. nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru trybu przeprowadzenia
z uwzględnieniem konieczności zachowania trybu zapewniającego konkurencję,
w szczególności trybu negocjacji bez ogłoszenia,
ewentualnie, w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została lub
zostanie zawarta do dnia rozstrzygnięcia Odwołania wnoszę o:
4. unieważnienie zawartej umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie
kary finansowej na Zamawiającego lub
5. orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania Umowy do trzydziestu dni od dnia
uprawomocnienia się orzeczenia KIO.
Dodatkowo Odwołujący żądał:
1. przeprowadzenia dowodów wskazanych w odwołaniu oraz ewentualnych dodatkowych
dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie;
2. zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia Odwołującemu akt postępowania
(m.in. protokół, wzór umowy, zaproszenie do składania ofert, oferta wykonawcy,
ewentualna umowa w przypadku jej zawarcia) w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w przedmiotowym zamówieniu, z uwagi na nieudostępnienie tych
materiałów do dnia sporządzenia odwołania, pomimo złożonego w tej sprawie wniosku
w dniu 27.12.2016 r.
3. przyznania mu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, to jest wpisu oraz
uzasadnionych kosztów postępowania, o których mowa w par. 3 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów ż dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w
szczególności kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedłożonymi do akt sprawy w terminie
późniejszym.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, co powoduje, że wnosi odwołanie w oparciu o art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Odwołujący aktywnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług transportu publicznego w województwie pomorskim, w tym
w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Potencjał Odwołującego pozwala na
wykonanie przedmiotowego zamówienia w przypadku przestrzegania przez Zamawiającego
przepisów Ustawy, czego Zamawiający nigdy nie kwestionował. W szczególności Odwołujący:
1. świadczył usługi w sieci Zamawiającego w latach 2007-2008,
2. udostępnił swój potencjał dla wykonywania przewozów dla Zamawiającego
wykonywanych przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Gdańsk
Sp. z o.o. w okresie styczeń - czerwiec 2009 r.,
3. od ćwierćwiecza stale wykonuje tożsame usługi komunikacji miejskiej dla Zarządu
Komunikacji Miejskiej w Gdyni oraz Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o.
w Wejherowie około 40 autobusami, a także podobne zamówienia dla innych gmin,
4. posiada park taborowy ponad 140 autobusów i możliwość pozyskania kolejnych
pojazdów,
5. zatrudnia kilkuset pracowników, w tym niemal 200 kierowców i posiada możliwość
pozyskania kolejnych,
6. posiada zaplecze techniczno-organizacyjne oraz zdolność finansową
umożliwiające właściwą obsługę zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonując wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,
podejmując decyzję u udzielaniu zamówienia dotychczasowemu Wykonawcy oraz zaniechując
wybory trybu zapewniającego zachowanie konkurencyjności w przedstawionych
w uzasadnieniu okolicznościach faktycznych dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art.
67 ust. 1 pkt 3 Ustawy i naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy i wynikającej z niego
zasady równości i konkurencyjności postępowań przetargowych, a także przepisu art. 10 ust.
2 Ustawy, który stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki,
zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust 1 ustawy i art. 10 ust 1 i 2 Ustawy udzielenie zamówienia
z wolej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie
wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu
o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Kolejność wymienienia
trybów postępowania w art. 10 ust. 2. Ustawy w świetle zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 oraz
konstrukcja i kolejność trybów przyjęta w Rozdziale 3 Działu III Ustawy nie pozostawiają
wątpliwości, że ustawodawca w zakresie trybów innych niż podstawowe dokonał ich
wymieniania preferowanej kolejności. Tryb negocjacji bez ogłoszenia jest w świetle
powyższego trybem zapewniającym wyższą konkurencyjność i tym samym bardziej
preferowany niż udzielanie zamówienia z wolnej ręki. Narzuca to oczywistą konkluzję, że
w wypadku spełniania się przesłanek faktycznych i prawnych zastosowania trybu negocjacji
bez ogłoszenia i jednocześnie trybu z wolnej ręki, obowiązkiem prawnym wynikających
z powołanych art. 7 ust 1 Ustawy i art. 10 ust.2 jest zastosowanie trybu negocjacji bez
ogłoszenia. Zamawiający, korzystający z trybów wskazanych w art. 10 ust.2. nie ma prostej
możliwości swobodnego wyboru między wskazanymi w przywołanym przepisie trybami,
inaczej niż w zakresie trybów podstawowych.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, na który w uzasadnieniu decyzji powołuje się
Zamawiający, musi być interpretowany ściśle. W ocenie Odwołującego w sprawie nie
zaistniały przesłanki do zastosowania tego przepisu. Zbliżający się termin zakończenia
obowiązywania dotychczasowych umów nie jest „wyjątkową sytuacją” Umowa do której
odwołuje się Zamawiający to stosunek zobowiązaniowy zawarty przez Zamawiającego
i Warbus Sp. z o.o. w grudniu 2008 r. obejmujący świadczenie usług w okresie 1.01.2009 -
31.12.2016 r. Umowa ta jest nadal wykonywana i biorąc stan wiedzy na dzień sporządzenia
niniejszego odwołania wygaśnie z upływem okresu, na jaki została zawarta. Zakończenie
świadczenia usług w związku z upływem okresu czasu na jaki została zawarta umowa nie
może być w żadnym wypadku postrzegane jako zdarzenie nagłe, wyjątkowe
i nieprzewidywane. Przeciwnie zakończenie świadczenia usług ze względu na upływ terminu
obowiązywania umowy to z pewnością najbardziej typowy sposób ustania obowiązku
świadczenia będący zdarzeniem obiektywnie przewidywalnym, z góry zaplanowanym.
Zamawiający już od chwili zawarcia Umowy w grudniu 2008 r. wiedział i przewidywał, że
przestanie ona obowiązywać z upływem 31 grudnia 2016 r. i istnieje konieczność udzielenia
zamówienia na ten przedmiot świadczenia w trybie przewidzianym w ustawie prawo zamówień
publicznych. Obowiązkiem będącym w zasięgu możliwości organizacyjnych Zamawiającego
było takie zaplanowanie procesu przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego, ażeby w płynny sposób zagwarantować wykonywanie świadczenia w sposób
ciągły po wygaśnięciu pierwotnie zawartych umów. Niezależenie od braku spełnienia
przesłanki „wyjątkowości sytuacji" trudno upływ terminu umownego postrzegać w kategoriach
„przyczyny nie leżących po stronie zamawiającego" i „braku przewidywalności tej sytuacji".
W okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi również przesłanka natychmiastowego
wykonania zamówienia. Zamawiającemu nie chodzi w istocie o natychmiastowe rozpoczęcie
przewozów, ale rozpoczęcie ich po zakończeniu obowiązywania Umów z 2008 r., do czego od
daty 16 grudnia 2016 r. było jeszcze ponad dwa tygodnie. Chodziło w istocie o pilne udzielenia
zamówienia.
Nie można też poszukiwać podstaw do zastosowania zamówienia z wolnej ręki również
z uwagi na przedłużające się postępowanie w sprawie udzielania zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem HZ/9/ZP/2016 i nie zakończonego do
dnia dzisiejszego. Jak wynika z poniższego, niezakończenie postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego wynikało z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, które mógł
sam przewidzieć zachowując wymaganą ostrożność .
Rynek transportu autobusowego charakteryzuje się dużą konkurencyjnością i korzystanie
przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest codziennością przy średnich i dużych
zamówieniach. Zamówienie ogłoszone przez Zamawiającego miało, według niego, wartość ok.
175 milionów złotych, to jest było jednym z największych zamówień na transport autobusowy
w komunikacji miejskiej przeprowadzonych w 2016 r. w Polsce. Zamawiający, zgodnie
z Planem Transportowym, zobowiązany jest do przeprowadzania postępowań na świadczenie
usług przewoźnikom prywatnym wyłącznie nowym taborem, którego dostarczenie wymaga ok.
4-8 miesięcy. Także w samym Planie zauważono fakt wygaśnięcia dotychczasowych umów na
koniec 2016 r. Tym samym, Zamawiający powinien byt przewidzieć odpowiednio wczesne
ogłoszenie zamówienie w celu zapewnienia ciągłości świadczenia usług na przełomie 2016 i
2017 r.
Pomimo tego, wstępne ogłoszenie informacyjne o zamówieniu na okres od dnia 1 stycznia
2017 r., opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 15 lipca 2015 r. (seria S
wyd. 134 nr 247732) i przewidywało rozpoczęcie postępowania na dzień 11 lipca 2016 r., to
jest na niecałe pół roku przed początkiem 2017 r. Już na tym etapie (tj. w połowie 2015 r.)
Zamawiający winien był przewidzieć, iż czas ten może nie być wystarczający na zawarcie
umowy i rozpoczęcie świadczenia usług przez nowego wykonawcę (wykonawców),
w szczególności w świetle bogatego doświadczenia innych organizatorów transportu
publicznego w Polsce związanych z długością postępowań na świadczenie usług fabrycznie
nowymi pojazdami (np. zarządy transportu miejskiego w Warszawie, Gdyni, Olsztynie,
Lublinie). Zamawiający opóźnił jednak ogłoszenie przedmiotowego postępowania do dnia 5
października 2016 r., to jest o trzy miesiące względem pierwotnej daty wskazanej we
Wstępnym ogłoszeniu i na niecałe trzy miesiące przed początkiem 2017 r. Harmonogram
postępowania przewidywał, iż umowa na świadczenie usług w okresie 1.01.2017 - 31.12.2024
zostanie zawarta nie wcześniej niż ok. 12 grudnia 2016 r. (tj. ok. 15 dni roboczych przed
końcem roku), a w przypadku korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej -
nie wcześniej niż w połowie lutego 2017 r. Ponownie, Zamawiający powinien był w tym
momencie zapewnić ciągłość świadczenia komunikacji autobusowej poprzez ogłoszenie
odrębnego postępowania na usługi w okresie od 1 stycznia 2017 r. do rozpoczęcia
świadczenia usług przez nowego wykonawcę.
Dnia 14 listopada 2016 r. Odwołujący, także posiadający świadomość co do niezapewnienia
przez Zamawiającego ciągłości świadczenia usług komunikacji autobusowej na około 35
zadaniach przewozowych w skali dnia skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał
Zamawiającemu na konieczność zapewnienia ciągłości wykonywania usług od dnia 1 stycznia
2017 r. jednocześnie przedstawiając swój potencjał oraz wyrażając chęć uczestnictwa
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na te usługi. Kopia pisma skierowana
została także do wiceprezydenta miasta Gdańska sprawującego nadzór nad działalnością
Zamawiającego. W dniu 16 listopada br. Odwołujący przesłał korektę omyłki pisarskiej
zawartej w tym piśmie. W dniu 30 listopada br. Odwołujący otrzymał odpowiedź
Zamawiającego, w którym ten przyznaje, że posiada świadomość konieczności wyboru
usługodawców na okres od 1 stycznia 2017 r., jednak do dnia sporządzenia odpowiedzi nie
wybrał formy postępowania. Tym samym, jednoznacznie należy stwierdzić, że Zamawiający
posiadał od wielu miesięcy (lub nawet lat) świadomość konieczności przeprowadzenia
postępowania na świadczenie usług w okresie od 1 stycznia 2017 r. do rozpoczęcia
świadczenia usług przez wykonawcę wybranego w postępowaniu HZ/9/ZP/2016. Najpóźniej
od 31 października 2016 r. Zamawiający posiadał już pewność co do konieczności
przeprowadzenia takiego postępowania. Okres kilku miesięcy (lat), a przynajmniej okres
dwóch miesięcy (liczonych od 31.10.2016 r.) niewątpliwie pozwalał Zamawiającemu na
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania na świadczenie usług od 1 stycznia 2017 r.
Pomimo tego, Zamawiający nie ogłosił żadnego postępowania o udzielenie zamówienia na
okres od 1 stycznia 2017 r. do dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę
wybranego w postępowaniu HZ/9/ZP/2016 aż do dnia 16 grudnia 2016 r., kiedy to skierował
do dotychczasowych wykonawców, w tym Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
Gdańsk Sp. z o.o. zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki, obejmujące wyłącznie
część zamówienia dotychczas obsługiwaną przez dany podmiot. Wyłącznie niezrozumiała i
nieuzasadniona zwłoka Zamawiającego doprowadziła do sytuacji, którą sam Zamawiający
określa w ogłoszeniach opublikowanych w Dz.U. UE w dniu 21 grudnia 2016 r. jako „pilną
konieczność spowodowaną wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła
przewidzieć". Stan faktyczny w tej sprawie nie uzasadnia ani twierdzenia o pilnej konieczności,
ani o tym, że Zamawiający nie mógł przewidzieć niezapewnienia przez siebie ciągłości
wykonywania komunikacji autobusowej od dnia 1 stycznia 2017 r. W przypadku uznania przez
Izbę, iż okres od 31 października 2016 r., lub innej daty wskazanej przez Zamawiającego jako
rzekoma data uzyskania informacji o braku przewoźnika na okres od 1 stycznia 2017 r., był
niewystarczający na przeprowadzenie postępowania w podstawowych trybach wskazuję, iż
nawet 16 grudnia 2016 r. Zamawiający był w stanie ogłosić postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia kierując zaproszenie do negocjacji
do wybranych przez siebie wykonawców.
Ponadto Odwołujący wskutek nieudostępnienia mu materiałów postępowania przez
Zamawiającego, nie posiada informacji dotyczących ich treści, w szczególności nie posiada
informacji o wynagrodzeniu wykonawcy innej, niż ta, którą może wysnuć na podstawie kwot
podanych w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 9. 658 828,80 zł netto (bez VAT).
Przy niezmienionych rozkładach jazdy przewidujących wykonywanie ok. 1,3 milionów
wozokilometrów rocznie, daje to stawkę za wozokilometr na poziomie ok. 7,43 zł netto dla
Warbus Sp. z o.o. Dla przykładu w postępowaniu HZ/9/ZP/2016, przy znacznie zwiększonych
wymogach co do taboru i obowiązków wykonawców, Warbus sp. z o.o. zaoferowało stawkę w
wysokości 6,11 zł netto za wzkm. Najniższa stawka zaoferowana w tym postępowaniu
wyniosła 5,79 zł netto, zaś średnia z trzech najniższych ofert złożonych w tym postępowaniu
wyniosła 5,99 zł netto za wzkm. Odwołujący w treści odwołania podał także przykłady innych
postępowań i zauważył, że stawka wynagrodzenia za usługi zlecone z wolnej ręki Warbus Sp.
z o.o. znacznie odbiega od stawek uzyskiwanych w postepowaniach zapewniających
konkurencję i jest oczywiście niekorzystna dla Zamawiającego.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 11 stycznia 2017 r.),
która została załączona do akt sprawy.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W wyniku przeprowadzonych negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki
Zamawiający w dniu 31 grudnia 2016r. zawarł umowę z Warbus Sp. z o.o., Al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa na świadczenie w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31
grudnia 2017r. regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska oraz gmin
z którymi Miasto Gdańsk zwarło porozumienia międzygminne. Izba ustaliła, że w § 2 ust. 2
zawartej umowy strony ustaliły, że „umowa może zostać rozwiązana przez Zamawiającego w
drodze pisemnego oświadczenia z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia
ze skutkiem na koniec miesiąca w związku z zawarciem przez Zamawiającego umowy z
operatorem wyłonionym w wyniku przeprowadzonego przetargu zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 Prawo Zamówień publicznych na wykonanie zamówienia
„Świadczenie usług przewozowych na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach
2017-2015”, której termin zawarcia jest nieznany w chwili zawierania niniejszej Umowy,
jednakże Strony zastrzegają, iż Umowa nie zostanie rozwiązana wcześniej niż przed upływem
ośmiu miesięcy od dnia jej podpisania. Wykonawca świadczenie usług będzie wykonywał do
dnia poprzedzającego dzień rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego operatora
wybranego w ww. postępowaniu”.
Pismem z dnia 16 grudnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 2 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz.U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) - zwanej dalej ustawą Pzp. W uzasadnieniu
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający powołując się na art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp wskazał, że nastąpiła wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć i jednocześnie wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjaśnił, że jest związany, obowiązującą od dnia
1 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2016 r. umową z Warbus sp. z o.o. na świadczenie
regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska oraz gmin z którymi Miasto
Gdańsk zawarło porozumienia międzygminne na świadczenie usług przewozowych. Jako
znamienne wskazał, że moment przygotowania oraz przeprowadzenia przetargu zbiegł się z
wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp. Zmiany tej ustawy zmodyfikowały w sposób istotny
dotychczasowy sposób przeprowadzania przetargów, a Zamawiający został zmuszony do
dokładnego wdrożenia pracowników w nową procedurę. Prace nad przetargiem, które zostały
wykonane w świetle założeń poprzedniego stanu prawnego należało stosownie zmodyfikować
i dostosować do nowych wymogów. Konieczność wprowadzenia zmian wpłynęła w sposób
istotny na termin ogłoszenia przetargu. Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że miał nadzieję,
że przepisy ustawy Pzp zostaną znowelizowane w termiach wynikających z dyrektywy
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych. Implementacja
większości przepisów europejskich do polskiego porządku prawnego nastąpiła dopiero z
dniem 28 lipca 2016, podczas gdy wymagany przepisami prawa UE termin ich obowiązywania
ustalony był na dzień 18 kwietnia 2016r. Nowelizacja ustawy w zakładanym terminie
pozwoliłaby na prawidłowe przygotowanie postępowania oraz wcześniejsze ogłoszenie
przetargu. Z uwagi na swego rodzaju stan „zawieszenia” legislacyjnego Zamawiający nie był w
stanie ogłosić zamówienia a jego ogłoszenie nie było możliwe również od razu po 28 lipca
2016 r., gdyż Zamawiający musiał zapoznać się z nową procedurą, a następnie ją wdrożyć.
Przetarg na wykonanie zamówienia został opublikowany dopiero w dniu 7 października 2016r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2016/s 194-349171. Jednak w wyniku
procedur odwoławczych rozstrzygnięcie przetargu w zakładanym terminie nie było możliwe.
Wskazał, że odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wnieśli w dniu
17 października 2016 r. wykonawcy Meteor sp. z o.o. oraz Arriva Bus Transport Polska sp. z
o.o. i M. sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1973/16, 1975/16, 1977/16). W wyniku tych odwołań,
których zarzuty Zamawiający uwzględnił, w dniu 31 października 2016r została dokonana
modyfikacja postanowień ogłoszenia oraz SIWZ. W dniu 10 listopada 2016r. wpłynęło kolejne
odwołanie Meteor sp. z o.o., w wyniku którego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała dokonanie modyfikacji SIWZ. (Sygn. akt KIO 2136/16). Zamawiający w
uzasadnieniu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, wskazał, że mając
na uwadze zbliżający się termin zakończenia obecnie obowiązujących umów na świadczenie
usług przewozowych, Zamawiający zobowiązany jest zapewnić odpowiednią liczbę pojazdów
do ruchu pozwalających na utrzymanie obecnie zaplanowanej oferty przewozowej. Z tych
względów Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki dotychczasowym
wykonawcom wyłącznie na czas niezbędny do rozpoczęcia świadczenia usługi przez
wykonawcę wyłonionego w trybie przetargu nieograniczonego. Brak podpisania przedmiotowej
umowy w wyniku zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji brak zapewnienia przez ZTM
Gdańsk odpowiedniej ilości pojazdów do obsługi komunikacji miejskiej od dnia 1.01.2017 r.
będzie skutkował paraliżem komunikacji i w sposób znaczący utrudni przemieszczanie się
mieszkańców miasta Gdańska oraz gmin ościennych.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, rozpoznając odwołanie, Izba stwierdziła, że Odwołujący -
Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. - legitymuje się interesem w uzyskaniu
danego zamówienia, a ponadto na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść
szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co
powoduje, że ziszczone są przesłanki materialnoprawne, uprawniające Odwołującego do
wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołującego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w
art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Niewątpliwie Odwołujący - jako podmiot bezpośrednio
zainteresowany świadczeniem usług transportowych na terenie Miasta Gdańska oraz mający
duży potencjał techniczny i doświadczenie w świadczeniu tego typu usług - na skutek działań
Zamawiającego, polegających na wyborze niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia,
utracił szansę na udział w tym postępowaniu i został pozbawiony możliwości uzyskania tego
zamówienia publicznego.
Przywołać w tym miejscu należy stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy
w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. o Sygn. akt XII Ga 92/12, odniósł się do
istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawcę kwestionującego wybór trybu:
cyt. „W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami" będą potencjalni wykonawcy, którzy
kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego
(zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te
zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby
zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem.
Podmiot przynależny do tej kategorii legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej,
analogicznie do innych uprawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki
materialnoprawne odwołania powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii
legitymowanych muszą wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem,
w którym składają odwołanie względnie muszą wykazać, że działania lub zaniechania
zamawiającego pozbawiają ich możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu w zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot
nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być
rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia,
którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie”
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania, bowiem w istocie nie kwestionuje on zasadności
zastosowania trybu nadzwyczajnego, a skupia się jedynie na wykazaniu konieczności
zastosowania w pierwszej kolejności trybu negocjacji bez ogłoszenia, do którego udziału
mógłby Odwołujący w ogóle nie zostać zaproszony. Zdaniem Izby, z treści odwołania wynika
jasno, że przedmiotem zarzutu jest niezgodny z przepisami ustawy wybór trybu zamówienia z
wolnej ręki a argumentacja Odwołującego dotycząca pierwszeństwa zastosowania w
zaistniałej sytuacji trybu negocjacji bez ogłoszenia stanowi jedynie poparcie stanowiska
Odwołującego co do braku zaistnienia przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki.
Bez znaczenia dla oceny istnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest także fakt
posiadania przez Odwołującego odpowiedniego potencjału technicznego, niezbędnego do
wykonania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest podmiotem aktywnie działającym w
branży usług przewozowych, ubiega się o udzielenie tego rodzaju zamówień i z powodzeniem
realizuje te zamówienia na terenie całego województwa, co powoduje, że jest on potencjalnym
podmiotem, który mógłby świadczyć usługi przewozowe na terenie Miasta Gdańska i gmin
sąsiadujących.
Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, także okoliczność, że w oparciu o uchwałę nr
XVI/490/15 Rady Miasta Gdańska z dnia 26 listopada 2015 r., mógł on powierzyć realizację
zamówienia podmiotowi wewnętrznemu Gminy Miasta Gdańska - spółce Zakład Komunikacji
Miejskiej w Gdańsku sp. z o.o., pozostaje bez znaczenia na oceny spełnienia przesłanek
materialnoprawnych uprawniających do wniesienia odwołania.
Izba nie ma wątpliwości, że w analizowanej sprawie nie zaistniała przesłanka z art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniająca Zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami
udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby
- negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z
wolnej ręki, zapytanie o cenę, partnerstwo innowacyjne albo licytacja elektroniczna - mogą być
zastosowane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp).
Przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być interpretowany ściśle, jako wyjątek od zasady
udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie (podobnie Sąd
Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu
na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której
nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Przepis ten umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli zaistnieją łącznie
następujące okoliczności:
a) wyjątkowa sytuacja,
b) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,
c) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
d) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.
Pomiędzy wymienionymi wyżej przesłankami musi zachodzić związek przyczynowo –
skutkowy oraz związek czasowy.
Powoływany przez Zamawiającego „brak czasu na realizację zamówienia w innym trybie niż
zamówienie z wolnej ręki”, nie świadczy o zaistnieniu wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia
sytuacji i nie stanowić podstawy do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu, jakim jest tryb
zamówienia z wolnej ręki. Z całą pewnością konieczność zapewnienia świadczenia usług
przewozowych na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich nie jest okolicznością, której nie
dało się wcześniej przewidzieć. Przeciwnie, Zamawiający przez cały czas trwania umowy z
Warbus Sp. z o.o. tj. od 1 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2016 r. miał świadomość
zbliżającego się terminu jej zakończenia. Zamawiający, co prawda zamieścił już w dniu 10
lipca 2015 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wstępne ogłoszenie informacyjne o
planowanym zamówieniu. Jednak, jak wyjaśnił w toku rozprawy, nie spodziewał się, iż
moment przygotowania i przeprowadzenia przetargu na świadczenie usług przewozowych na
terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach 2017-2025 zbiegnie się z wejściem w życie
nowelizacji ustawy Pzp. Ostatecznie Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
publicznym w trybie przetargu nieograniczonego dopiero w dniu 7 października 2016 r w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2016/S 194-349171 i przewidział otwarcie
ofert na 16 listopada 2016r., które w wyniku procedur odwoławczych ostatecznie nastąpiło 16
grudnia 2016r. Okoliczności przywołane przez Zamawiającego tj. przedłużający się proces
legislacyjny związany z implementacją do porządku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych a także trwające procedury odwoławcze,
nie były okolicznościami nieprzewidywalnymi i nie mogą one stanowić w żadnej mierze
usprawiedliwienia w zbyt późnym rozpoczęciu procedury przetargowej w przedmiocie
świadczenia usług przewozowych. Zamawiający mógł wszcząć procedurę przetargową
jeszcze w 2015 r., kiedy to opublikował wstępne ogłoszenie o planowanym zamówieniu, mógł
też rozpocząć tę procedurę w terminie późniejszym tj. przed wejściem w życie dyrektywy
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. tj. przed 18 kwietnia 2016r. Okoliczność zbyt późnego
wdrożenia do porządku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. nie powinna
mieć także znaczenia dla ewentualnego podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wszczęciu
postępowania w trybie przetargu i przeprowadzenia z powodzeniem takiej procedury po 18
kwietnia 2016r. W tzw. okresie przejściowym tj. od 18 kwietnia 2016 r. czyli od wejścia w życie
dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. do czasu implementacji jej postanowień do
polskiego porządku prawnego tj. do 28 lipca 2016r. na stronach Urzędu Zamówień
Publicznych, celem uniknięcia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach o
zamówienie publiczne, opublikowany był komunikat dotyczący stosowania przepisów
obowiązującej ustawy Pzp z uwzględnieniem zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw.
Trudno także znaleźć usprawiedliwienie dla braku rozpoczęcia procedury przetargowej przez
ponad 2 miesiące po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 o zmianie
ustawy Pzp tj. po 28 lipca 2016r. Nowelizacja ustawy Pzp została opublikowana w Dzienniku
Ustaw z 13 lipca 2016 r. (Dz.U. 2016, poz. 1020) i okres vacatio legis był, zdaniem Izby,
okresem wystarczającym na zapoznanie się z jej regulacjami, przeprowadzeniem szkolenia
pracowników i wdrożeniem zmienionych procedur u Zamawiającego.
Z tych względów tzw. „zawieszenie legislacyjne”, na jakie powołuje się Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach, nie mogło mieć żadnego wpływu na podjęcie decyzji o wszczęciu
postępowania przetargowego w takim terminie, który przy zachowaniu prawa wykonawców do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, zagwarantowałby kontynuację świadczenia usług
przewozowych na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiadujących.
Izba wskazuje także, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 7 ust. 1
ustawy zasada uczciwej konkurencji doznaje ograniczenia na skutek działań podmiotów
publicznych, które określają terminy wykonania zamówienia, uniemożliwiające
przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Jak podkreślił
Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko
Republice Grecji, władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są zobowiązane do
dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome konieczności
dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających z prawa
krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów, czy uzyskania zatwierdzenia
projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat takich
postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku postępowania powoływać
się na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa
wspólnotowego. W uzasadnieniu przytoczono także opinię rzecznika generalnego M. B. E. w
sprawie C-318/94 Komisja przeciwko Niemcom przedstawionej w dniu 8 lutego 1996 r., w
której Rzecznik wskazał, iż gdyby państwa członkowskie mogły odstępować od stosowania
podstawowych procedur przetargowych za każdym razem, gdy zagrożona jest realizacja
zaciągniętych zobowiązań umownych, zakres zastosowania wyjątku przewidzianego w
dyrektywie byłby niezmiernie szeroki (pkt 18). W związku z tym konieczność zachowania
terminów wynikających z zaciągniętych uprzednio przez Zamawiającego zobowiązań, nie
stanowi wyjątkowej sytuacji, której Zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie był
w stanie przewidzieć.
Podsumowując, w ocenie Izby w tym stanie faktycznym przyczyny powstania sytuacji, w której
koniecznym dla zapewnienia ciągłości świadczenia usług przewozowych stało się udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki, wynikają wyłącznie z opieszałości Zamawiającego
w ogłoszeniu procedury przetargowej, co powoduje, że nie została spełniona przesłanka z art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uwzględniając odwołanie może - jeżeli
umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek,
o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp:
a. unieważnić umowę,
b. unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c. nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym; w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo
pkt 3 jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym zaistniały okoliczności uzasadniające
zastosowanie art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem:
1. Izba uwzględniła odwołanie, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 i 2
ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy polegający na
bezpodstawnym wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki,
2. Umowa z Warbus sp. z o.o. w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego została zawarta w dniu 31 grudnia 2016 r. (dowód w aktach sprawy)
3. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej
ręki, co powoduje, że zachodzi przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe oraz to, że w ocenie Izby utrzymanie umowy w mocy leży
w interesie publicznym, Izba uwzględniając odwołanie zdecydowała o zastosowaniu sankcji
przewidzianej w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit c ustawy Pzp i nałożyła na Zamawiającego karę
finansową w wysokości 70 000 zł. Izba zgodnie z dyrektywami, wymienionymi w ust. 4 tegoż
przepisu, decydując o nałożeniu kary finansowej wzięła pod uwagę wszystkie istotne
okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie Zamawiającego oraz konsekwencje
unieważnienia umowy. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zastosowanie trybu zamówienia z
wolnej ręki, mimo braku zaistnienia przesłanek stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy
Pzp, które sam ustawodawca kwalifikuje jako skutkujące unieważnieniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ponadto do naruszenia tego doszło wyłącznie z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego, który bezzasadnie zwlekał z rozpoczęciem procedury
przetargowej. Okoliczności te wpłynęły na decyzję Izby o nałożeniu kary finansowej na
Zamawiającego w wysokość 70 000 zł. Z kolei rozważając ewentualne konsekwencje
unieważnienia zawartej umowy, Izba doszła do przekonania, że jej utrzymanie i kontynuacja
leży w interesie publicznym, bowiem chodzi o zapewnienie ciągłości świadczenia usług
przewozu na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiadujących.
Izba nie zdecydowała także o skróceniu okresu obowiązywania umowy, mając na uwadze to,
że procedura wyłonienia wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego jest w toku
a Zamawiający przewidział w zawartej umowie możliwość jej wcześniejszego rozwiązania
z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca
w związku z zawarciem umowy z wykonawcą wyłonionym w wyniku przeprowadzonego
przetargu.
Zgodnie z art. 193 ustawy Pzp wysokość kary finansowej nałożonej na Zamawiającego może
wynieść nawet 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.
Przy określeniu wysokości kary finansowej, Izba miała na uwadze rodzaj i zakres naruszenia,
które w ocenie Izby jest rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz wartość
wynagrodzenia wykonawcy, wynikającą z zawartej umowy, która wynosi 9 658 828,80 zł.
Orzeczona przez Izbę kara finansowa w wysokości 70 000 zł, stanowi zaledwie znikomy
procent wartości wynagrodzenia wynikającego z zawartej umowy, ale dla instytucji publicznej,
jaką jest Zarząd Transportu Miejskiego, jest to kara która winna wywołać przede wszystkim
skutek prewencyjny.
Zgodnie z art. 195 ust. 1 ustawy Pzp karę finansową, orzeczoną przez Izbę, uiszcza się
w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
WYROK
z dnia 16 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Członkowie: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r.
przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340
Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku,
ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk
przy udziale Warbus Sp. z o.o., al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakłada na Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego
w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk - karę finansową w wysokości 70 000 zł.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku,
ul. Na Stoku 49, 80-874 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pomorską
Komunikację Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku, ul. Na Stoku 49, 80-874
Gdańsk na rzecz Pomorskiej Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o.,
ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia kwotę 15 270 zł 40 gr (słownie: piętnaście
tysięcy dwieście siedemdziesiąt złotych czterdzieści groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
noclegu i dojazdu, zgodnie ze złożonymi fakturami.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. - w dniu 16 grudnia
2016r., powołując się na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wszczął w trybie
zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie
świadczenia usług przewozowych na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017
(3). Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania ZP-WR została oszacowana na
kwotę 8 943 360 zł, co stanowi 2 142 173,47 euro. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex
ante zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia
2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016
r. pod poz. 2016/S 246-449981.
W dniu 2 stycznia 2017 r. Odwołujący - Pomorska Komunikacja Samochodowa
Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych
z przepisami Ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym
w trybie zamówienia publicznego z wolnej ręki na Świadczenie usług przewozowych na
terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017 (3), to jest od:
1. wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,
2. zaniechanie zastosowania trybu szczególnego zapewniającego wyższy poziom
konkurencyjności niż tryb zamówienia z wolnej ręki, w szczególności trybu
negocjacji bez ogłoszenia;
3. podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Gdańsk Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 10 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy i Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór
trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, pomimo
niespełnienia przesłanek uprawniających do zastosowania tego trybu i udzieleniu
zamówienia Wykonawcy wbrew przepisom ustawy;
2. art. 10 ust 2 ustawy w zw. art. 62 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust 1 Ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne zaniechanie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia jako
gwarantującego wyższy poziom zachowania konkurencyjności niż tryb zamówienia
z wolnej ręki.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na Świadczenie usług przewozowych
na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w roku 2017 (1) (Nr ref.: HZ/16/ZP/2016)
w okresie od 1 stycznia 2017 do 31 grudnia 2017 wszczętego ogłoszeniem
o dobrowolnej przejrzystości ex antę w dniu 21 grudnia 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2016/S 246-449987,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważniania wszystkich czynności Zamawiającego
dokonanych w postępowaniu, w tym czynności wyboru wykonawcy Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej Gdańsk Sp. z o.o.,
3. nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru trybu przeprowadzenia
z uwzględnieniem konieczności zachowania trybu zapewniającego konkurencję,
w szczególności trybu negocjacji bez ogłoszenia,
ewentualnie, w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego została lub
zostanie zawarta do dnia rozstrzygnięcia Odwołania wnoszę o:
4. unieważnienie zawartej umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie
kary finansowej na Zamawiającego lub
5. orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania Umowy do trzydziestu dni od dnia
uprawomocnienia się orzeczenia KIO.
Dodatkowo Odwołujący żądał:
1. przeprowadzenia dowodów wskazanych w odwołaniu oraz ewentualnych dodatkowych
dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie;
2. zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia Odwołującemu akt postępowania
(m.in. protokół, wzór umowy, zaproszenie do składania ofert, oferta wykonawcy,
ewentualna umowa w przypadku jej zawarcia) w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w przedmiotowym zamówieniu, z uwagi na nieudostępnienie tych
materiałów do dnia sporządzenia odwołania, pomimo złożonego w tej sprawie wniosku
w dniu 27.12.2016 r.
3. przyznania mu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, to jest wpisu oraz
uzasadnionych kosztów postępowania, o których mowa w par. 3 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów ż dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w
szczególności kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedłożonymi do akt sprawy w terminie
późniejszym.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, co powoduje, że wnosi odwołanie w oparciu o art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Odwołujący aktywnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług transportu publicznego w województwie pomorskim, w tym
w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Potencjał Odwołującego pozwala na
wykonanie przedmiotowego zamówienia w przypadku przestrzegania przez Zamawiającego
przepisów Ustawy, czego Zamawiający nigdy nie kwestionował. W szczególności Odwołujący:
1. świadczył usługi w sieci Zamawiającego w latach 2007-2008,
2. udostępnił swój potencjał dla wykonywania przewozów dla Zamawiającego
wykonywanych przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Gdańsk
Sp. z o.o. w okresie styczeń - czerwiec 2009 r.,
3. od ćwierćwiecza stale wykonuje tożsame usługi komunikacji miejskiej dla Zarządu
Komunikacji Miejskiej w Gdyni oraz Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o.
w Wejherowie około 40 autobusami, a także podobne zamówienia dla innych gmin,
4. posiada park taborowy ponad 140 autobusów i możliwość pozyskania kolejnych
pojazdów,
5. zatrudnia kilkuset pracowników, w tym niemal 200 kierowców i posiada możliwość
pozyskania kolejnych,
6. posiada zaplecze techniczno-organizacyjne oraz zdolność finansową
umożliwiające właściwą obsługę zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonując wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,
podejmując decyzję u udzielaniu zamówienia dotychczasowemu Wykonawcy oraz zaniechując
wybory trybu zapewniającego zachowanie konkurencyjności w przedstawionych
w uzasadnieniu okolicznościach faktycznych dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art.
67 ust. 1 pkt 3 Ustawy i naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy i wynikającej z niego
zasady równości i konkurencyjności postępowań przetargowych, a także przepisu art. 10 ust.
2 Ustawy, który stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki,
zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust 1 ustawy i art. 10 ust 1 i 2 Ustawy udzielenie zamówienia
z wolej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie
wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu
o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Kolejność wymienienia
trybów postępowania w art. 10 ust. 2. Ustawy w świetle zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 oraz
konstrukcja i kolejność trybów przyjęta w Rozdziale 3 Działu III Ustawy nie pozostawiają
wątpliwości, że ustawodawca w zakresie trybów innych niż podstawowe dokonał ich
wymieniania preferowanej kolejności. Tryb negocjacji bez ogłoszenia jest w świetle
powyższego trybem zapewniającym wyższą konkurencyjność i tym samym bardziej
preferowany niż udzielanie zamówienia z wolnej ręki. Narzuca to oczywistą konkluzję, że
w wypadku spełniania się przesłanek faktycznych i prawnych zastosowania trybu negocjacji
bez ogłoszenia i jednocześnie trybu z wolnej ręki, obowiązkiem prawnym wynikających
z powołanych art. 7 ust 1 Ustawy i art. 10 ust.2 jest zastosowanie trybu negocjacji bez
ogłoszenia. Zamawiający, korzystający z trybów wskazanych w art. 10 ust.2. nie ma prostej
możliwości swobodnego wyboru między wskazanymi w przywołanym przepisie trybami,
inaczej niż w zakresie trybów podstawowych.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, na który w uzasadnieniu decyzji powołuje się
Zamawiający, musi być interpretowany ściśle. W ocenie Odwołującego w sprawie nie
zaistniały przesłanki do zastosowania tego przepisu. Zbliżający się termin zakończenia
obowiązywania dotychczasowych umów nie jest „wyjątkową sytuacją” Umowa do której
odwołuje się Zamawiający to stosunek zobowiązaniowy zawarty przez Zamawiającego
i Warbus Sp. z o.o. w grudniu 2008 r. obejmujący świadczenie usług w okresie 1.01.2009 -
31.12.2016 r. Umowa ta jest nadal wykonywana i biorąc stan wiedzy na dzień sporządzenia
niniejszego odwołania wygaśnie z upływem okresu, na jaki została zawarta. Zakończenie
świadczenia usług w związku z upływem okresu czasu na jaki została zawarta umowa nie
może być w żadnym wypadku postrzegane jako zdarzenie nagłe, wyjątkowe
i nieprzewidywane. Przeciwnie zakończenie świadczenia usług ze względu na upływ terminu
obowiązywania umowy to z pewnością najbardziej typowy sposób ustania obowiązku
świadczenia będący zdarzeniem obiektywnie przewidywalnym, z góry zaplanowanym.
Zamawiający już od chwili zawarcia Umowy w grudniu 2008 r. wiedział i przewidywał, że
przestanie ona obowiązywać z upływem 31 grudnia 2016 r. i istnieje konieczność udzielenia
zamówienia na ten przedmiot świadczenia w trybie przewidzianym w ustawie prawo zamówień
publicznych. Obowiązkiem będącym w zasięgu możliwości organizacyjnych Zamawiającego
było takie zaplanowanie procesu przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego, ażeby w płynny sposób zagwarantować wykonywanie świadczenia w sposób
ciągły po wygaśnięciu pierwotnie zawartych umów. Niezależenie od braku spełnienia
przesłanki „wyjątkowości sytuacji" trudno upływ terminu umownego postrzegać w kategoriach
„przyczyny nie leżących po stronie zamawiającego" i „braku przewidywalności tej sytuacji".
W okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi również przesłanka natychmiastowego
wykonania zamówienia. Zamawiającemu nie chodzi w istocie o natychmiastowe rozpoczęcie
przewozów, ale rozpoczęcie ich po zakończeniu obowiązywania Umów z 2008 r., do czego od
daty 16 grudnia 2016 r. było jeszcze ponad dwa tygodnie. Chodziło w istocie o pilne udzielenia
zamówienia.
Nie można też poszukiwać podstaw do zastosowania zamówienia z wolnej ręki również
z uwagi na przedłużające się postępowanie w sprawie udzielania zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem HZ/9/ZP/2016 i nie zakończonego do
dnia dzisiejszego. Jak wynika z poniższego, niezakończenie postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego wynikało z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, które mógł
sam przewidzieć zachowując wymaganą ostrożność .
Rynek transportu autobusowego charakteryzuje się dużą konkurencyjnością i korzystanie
przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest codziennością przy średnich i dużych
zamówieniach. Zamówienie ogłoszone przez Zamawiającego miało, według niego, wartość ok.
175 milionów złotych, to jest było jednym z największych zamówień na transport autobusowy
w komunikacji miejskiej przeprowadzonych w 2016 r. w Polsce. Zamawiający, zgodnie
z Planem Transportowym, zobowiązany jest do przeprowadzania postępowań na świadczenie
usług przewoźnikom prywatnym wyłącznie nowym taborem, którego dostarczenie wymaga ok.
4-8 miesięcy. Także w samym Planie zauważono fakt wygaśnięcia dotychczasowych umów na
koniec 2016 r. Tym samym, Zamawiający powinien byt przewidzieć odpowiednio wczesne
ogłoszenie zamówienie w celu zapewnienia ciągłości świadczenia usług na przełomie 2016 i
2017 r.
Pomimo tego, wstępne ogłoszenie informacyjne o zamówieniu na okres od dnia 1 stycznia
2017 r., opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 15 lipca 2015 r. (seria S
wyd. 134 nr 247732) i przewidywało rozpoczęcie postępowania na dzień 11 lipca 2016 r., to
jest na niecałe pół roku przed początkiem 2017 r. Już na tym etapie (tj. w połowie 2015 r.)
Zamawiający winien był przewidzieć, iż czas ten może nie być wystarczający na zawarcie
umowy i rozpoczęcie świadczenia usług przez nowego wykonawcę (wykonawców),
w szczególności w świetle bogatego doświadczenia innych organizatorów transportu
publicznego w Polsce związanych z długością postępowań na świadczenie usług fabrycznie
nowymi pojazdami (np. zarządy transportu miejskiego w Warszawie, Gdyni, Olsztynie,
Lublinie). Zamawiający opóźnił jednak ogłoszenie przedmiotowego postępowania do dnia 5
października 2016 r., to jest o trzy miesiące względem pierwotnej daty wskazanej we
Wstępnym ogłoszeniu i na niecałe trzy miesiące przed początkiem 2017 r. Harmonogram
postępowania przewidywał, iż umowa na świadczenie usług w okresie 1.01.2017 - 31.12.2024
zostanie zawarta nie wcześniej niż ok. 12 grudnia 2016 r. (tj. ok. 15 dni roboczych przed
końcem roku), a w przypadku korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej -
nie wcześniej niż w połowie lutego 2017 r. Ponownie, Zamawiający powinien był w tym
momencie zapewnić ciągłość świadczenia komunikacji autobusowej poprzez ogłoszenie
odrębnego postępowania na usługi w okresie od 1 stycznia 2017 r. do rozpoczęcia
świadczenia usług przez nowego wykonawcę.
Dnia 14 listopada 2016 r. Odwołujący, także posiadający świadomość co do niezapewnienia
przez Zamawiającego ciągłości świadczenia usług komunikacji autobusowej na około 35
zadaniach przewozowych w skali dnia skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał
Zamawiającemu na konieczność zapewnienia ciągłości wykonywania usług od dnia 1 stycznia
2017 r. jednocześnie przedstawiając swój potencjał oraz wyrażając chęć uczestnictwa
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na te usługi. Kopia pisma skierowana
została także do wiceprezydenta miasta Gdańska sprawującego nadzór nad działalnością
Zamawiającego. W dniu 16 listopada br. Odwołujący przesłał korektę omyłki pisarskiej
zawartej w tym piśmie. W dniu 30 listopada br. Odwołujący otrzymał odpowiedź
Zamawiającego, w którym ten przyznaje, że posiada świadomość konieczności wyboru
usługodawców na okres od 1 stycznia 2017 r., jednak do dnia sporządzenia odpowiedzi nie
wybrał formy postępowania. Tym samym, jednoznacznie należy stwierdzić, że Zamawiający
posiadał od wielu miesięcy (lub nawet lat) świadomość konieczności przeprowadzenia
postępowania na świadczenie usług w okresie od 1 stycznia 2017 r. do rozpoczęcia
świadczenia usług przez wykonawcę wybranego w postępowaniu HZ/9/ZP/2016. Najpóźniej
od 31 października 2016 r. Zamawiający posiadał już pewność co do konieczności
przeprowadzenia takiego postępowania. Okres kilku miesięcy (lat), a przynajmniej okres
dwóch miesięcy (liczonych od 31.10.2016 r.) niewątpliwie pozwalał Zamawiającemu na
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania na świadczenie usług od 1 stycznia 2017 r.
Pomimo tego, Zamawiający nie ogłosił żadnego postępowania o udzielenie zamówienia na
okres od 1 stycznia 2017 r. do dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę
wybranego w postępowaniu HZ/9/ZP/2016 aż do dnia 16 grudnia 2016 r., kiedy to skierował
do dotychczasowych wykonawców, w tym Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
Gdańsk Sp. z o.o. zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki, obejmujące wyłącznie
część zamówienia dotychczas obsługiwaną przez dany podmiot. Wyłącznie niezrozumiała i
nieuzasadniona zwłoka Zamawiającego doprowadziła do sytuacji, którą sam Zamawiający
określa w ogłoszeniach opublikowanych w Dz.U. UE w dniu 21 grudnia 2016 r. jako „pilną
konieczność spowodowaną wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła
przewidzieć". Stan faktyczny w tej sprawie nie uzasadnia ani twierdzenia o pilnej konieczności,
ani o tym, że Zamawiający nie mógł przewidzieć niezapewnienia przez siebie ciągłości
wykonywania komunikacji autobusowej od dnia 1 stycznia 2017 r. W przypadku uznania przez
Izbę, iż okres od 31 października 2016 r., lub innej daty wskazanej przez Zamawiającego jako
rzekoma data uzyskania informacji o braku przewoźnika na okres od 1 stycznia 2017 r., był
niewystarczający na przeprowadzenie postępowania w podstawowych trybach wskazuję, iż
nawet 16 grudnia 2016 r. Zamawiający był w stanie ogłosić postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia kierując zaproszenie do negocjacji
do wybranych przez siebie wykonawców.
Ponadto Odwołujący wskutek nieudostępnienia mu materiałów postępowania przez
Zamawiającego, nie posiada informacji dotyczących ich treści, w szczególności nie posiada
informacji o wynagrodzeniu wykonawcy innej, niż ta, którą może wysnuć na podstawie kwot
podanych w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 9. 658 828,80 zł netto (bez VAT).
Przy niezmienionych rozkładach jazdy przewidujących wykonywanie ok. 1,3 milionów
wozokilometrów rocznie, daje to stawkę za wozokilometr na poziomie ok. 7,43 zł netto dla
Warbus Sp. z o.o. Dla przykładu w postępowaniu HZ/9/ZP/2016, przy znacznie zwiększonych
wymogach co do taboru i obowiązków wykonawców, Warbus sp. z o.o. zaoferowało stawkę w
wysokości 6,11 zł netto za wzkm. Najniższa stawka zaoferowana w tym postępowaniu
wyniosła 5,79 zł netto, zaś średnia z trzech najniższych ofert złożonych w tym postępowaniu
wyniosła 5,99 zł netto za wzkm. Odwołujący w treści odwołania podał także przykłady innych
postępowań i zauważył, że stawka wynagrodzenia za usługi zlecone z wolnej ręki Warbus Sp.
z o.o. znacznie odbiega od stawek uzyskiwanych w postepowaniach zapewniających
konkurencję i jest oczywiście niekorzystna dla Zamawiającego.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 11 stycznia 2017 r.),
która została załączona do akt sprawy.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W wyniku przeprowadzonych negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki
Zamawiający w dniu 31 grudnia 2016r. zawarł umowę z Warbus Sp. z o.o., Al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa na świadczenie w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31
grudnia 2017r. regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska oraz gmin
z którymi Miasto Gdańsk zwarło porozumienia międzygminne. Izba ustaliła, że w § 2 ust. 2
zawartej umowy strony ustaliły, że „umowa może zostać rozwiązana przez Zamawiającego w
drodze pisemnego oświadczenia z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia
ze skutkiem na koniec miesiąca w związku z zawarciem przez Zamawiającego umowy z
operatorem wyłonionym w wyniku przeprowadzonego przetargu zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 Prawo Zamówień publicznych na wykonanie zamówienia
„Świadczenie usług przewozowych na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach
2017-2015”, której termin zawarcia jest nieznany w chwili zawierania niniejszej Umowy,
jednakże Strony zastrzegają, iż Umowa nie zostanie rozwiązana wcześniej niż przed upływem
ośmiu miesięcy od dnia jej podpisania. Wykonawca świadczenie usług będzie wykonywał do
dnia poprzedzającego dzień rozpoczęcia świadczenia usług przez nowego operatora
wybranego w ww. postępowaniu”.
Pismem z dnia 16 grudnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 2 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz.U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) - zwanej dalej ustawą Pzp. W uzasadnieniu
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający powołując się na art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp wskazał, że nastąpiła wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć i jednocześnie wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjaśnił, że jest związany, obowiązującą od dnia
1 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2016 r. umową z Warbus sp. z o.o. na świadczenie
regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska oraz gmin z którymi Miasto
Gdańsk zawarło porozumienia międzygminne na świadczenie usług przewozowych. Jako
znamienne wskazał, że moment przygotowania oraz przeprowadzenia przetargu zbiegł się z
wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp. Zmiany tej ustawy zmodyfikowały w sposób istotny
dotychczasowy sposób przeprowadzania przetargów, a Zamawiający został zmuszony do
dokładnego wdrożenia pracowników w nową procedurę. Prace nad przetargiem, które zostały
wykonane w świetle założeń poprzedniego stanu prawnego należało stosownie zmodyfikować
i dostosować do nowych wymogów. Konieczność wprowadzenia zmian wpłynęła w sposób
istotny na termin ogłoszenia przetargu. Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że miał nadzieję,
że przepisy ustawy Pzp zostaną znowelizowane w termiach wynikających z dyrektywy
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych. Implementacja
większości przepisów europejskich do polskiego porządku prawnego nastąpiła dopiero z
dniem 28 lipca 2016, podczas gdy wymagany przepisami prawa UE termin ich obowiązywania
ustalony był na dzień 18 kwietnia 2016r. Nowelizacja ustawy w zakładanym terminie
pozwoliłaby na prawidłowe przygotowanie postępowania oraz wcześniejsze ogłoszenie
przetargu. Z uwagi na swego rodzaju stan „zawieszenia” legislacyjnego Zamawiający nie był w
stanie ogłosić zamówienia a jego ogłoszenie nie było możliwe również od razu po 28 lipca
2016 r., gdyż Zamawiający musiał zapoznać się z nową procedurą, a następnie ją wdrożyć.
Przetarg na wykonanie zamówienia został opublikowany dopiero w dniu 7 października 2016r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2016/s 194-349171. Jednak w wyniku
procedur odwoławczych rozstrzygnięcie przetargu w zakładanym terminie nie było możliwe.
Wskazał, że odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wnieśli w dniu
17 października 2016 r. wykonawcy Meteor sp. z o.o. oraz Arriva Bus Transport Polska sp. z
o.o. i M. sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1973/16, 1975/16, 1977/16). W wyniku tych odwołań,
których zarzuty Zamawiający uwzględnił, w dniu 31 października 2016r została dokonana
modyfikacja postanowień ogłoszenia oraz SIWZ. W dniu 10 listopada 2016r. wpłynęło kolejne
odwołanie Meteor sp. z o.o., w wyniku którego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała dokonanie modyfikacji SIWZ. (Sygn. akt KIO 2136/16). Zamawiający w
uzasadnieniu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, wskazał, że mając
na uwadze zbliżający się termin zakończenia obecnie obowiązujących umów na świadczenie
usług przewozowych, Zamawiający zobowiązany jest zapewnić odpowiednią liczbę pojazdów
do ruchu pozwalających na utrzymanie obecnie zaplanowanej oferty przewozowej. Z tych
względów Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki dotychczasowym
wykonawcom wyłącznie na czas niezbędny do rozpoczęcia świadczenia usługi przez
wykonawcę wyłonionego w trybie przetargu nieograniczonego. Brak podpisania przedmiotowej
umowy w wyniku zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji brak zapewnienia przez ZTM
Gdańsk odpowiedniej ilości pojazdów do obsługi komunikacji miejskiej od dnia 1.01.2017 r.
będzie skutkował paraliżem komunikacji i w sposób znaczący utrudni przemieszczanie się
mieszkańców miasta Gdańska oraz gmin ościennych.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, rozpoznając odwołanie, Izba stwierdziła, że Odwołujący -
Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. - legitymuje się interesem w uzyskaniu
danego zamówienia, a ponadto na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może ponieść
szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co
powoduje, że ziszczone są przesłanki materialnoprawne, uprawniające Odwołującego do
wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołującego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w
art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Niewątpliwie Odwołujący - jako podmiot bezpośrednio
zainteresowany świadczeniem usług transportowych na terenie Miasta Gdańska oraz mający
duży potencjał techniczny i doświadczenie w świadczeniu tego typu usług - na skutek działań
Zamawiającego, polegających na wyborze niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia,
utracił szansę na udział w tym postępowaniu i został pozbawiony możliwości uzyskania tego
zamówienia publicznego.
Przywołać w tym miejscu należy stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy
w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. o Sygn. akt XII Ga 92/12, odniósł się do
istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawcę kwestionującego wybór trybu:
cyt. „W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami" będą potencjalni wykonawcy, którzy
kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego
(zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te
zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby
zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem.
Podmiot przynależny do tej kategorii legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej,
analogicznie do innych uprawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki
materialnoprawne odwołania powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii
legitymowanych muszą wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem,
w którym składają odwołanie względnie muszą wykazać, że działania lub zaniechania
zamawiającego pozbawiają ich możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu w zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot
nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być
rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia,
którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie”
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania, bowiem w istocie nie kwestionuje on zasadności
zastosowania trybu nadzwyczajnego, a skupia się jedynie na wykazaniu konieczności
zastosowania w pierwszej kolejności trybu negocjacji bez ogłoszenia, do którego udziału
mógłby Odwołujący w ogóle nie zostać zaproszony. Zdaniem Izby, z treści odwołania wynika
jasno, że przedmiotem zarzutu jest niezgodny z przepisami ustawy wybór trybu zamówienia z
wolnej ręki a argumentacja Odwołującego dotycząca pierwszeństwa zastosowania w
zaistniałej sytuacji trybu negocjacji bez ogłoszenia stanowi jedynie poparcie stanowiska
Odwołującego co do braku zaistnienia przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki.
Bez znaczenia dla oceny istnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest także fakt
posiadania przez Odwołującego odpowiedniego potencjału technicznego, niezbędnego do
wykonania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest podmiotem aktywnie działającym w
branży usług przewozowych, ubiega się o udzielenie tego rodzaju zamówień i z powodzeniem
realizuje te zamówienia na terenie całego województwa, co powoduje, że jest on potencjalnym
podmiotem, który mógłby świadczyć usługi przewozowe na terenie Miasta Gdańska i gmin
sąsiadujących.
Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, także okoliczność, że w oparciu o uchwałę nr
XVI/490/15 Rady Miasta Gdańska z dnia 26 listopada 2015 r., mógł on powierzyć realizację
zamówienia podmiotowi wewnętrznemu Gminy Miasta Gdańska - spółce Zakład Komunikacji
Miejskiej w Gdańsku sp. z o.o., pozostaje bez znaczenia na oceny spełnienia przesłanek
materialnoprawnych uprawniających do wniesienia odwołania.
Izba nie ma wątpliwości, że w analizowanej sprawie nie zaistniała przesłanka z art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniająca Zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami
udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby
- negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z
wolnej ręki, zapytanie o cenę, partnerstwo innowacyjne albo licytacja elektroniczna - mogą być
zastosowane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp).
Przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być interpretowany ściśle, jako wyjątek od zasady
udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie (podobnie Sąd
Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu
na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której
nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Przepis ten umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli zaistnieją łącznie
następujące okoliczności:
a) wyjątkowa sytuacja,
b) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,
c) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
d) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.
Pomiędzy wymienionymi wyżej przesłankami musi zachodzić związek przyczynowo –
skutkowy oraz związek czasowy.
Powoływany przez Zamawiającego „brak czasu na realizację zamówienia w innym trybie niż
zamówienie z wolnej ręki”, nie świadczy o zaistnieniu wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia
sytuacji i nie stanowić podstawy do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu, jakim jest tryb
zamówienia z wolnej ręki. Z całą pewnością konieczność zapewnienia świadczenia usług
przewozowych na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiednich nie jest okolicznością, której nie
dało się wcześniej przewidzieć. Przeciwnie, Zamawiający przez cały czas trwania umowy z
Warbus Sp. z o.o. tj. od 1 stycznia 2009 r. do 31 grudnia 2016 r. miał świadomość
zbliżającego się terminu jej zakończenia. Zamawiający, co prawda zamieścił już w dniu 10
lipca 2015 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wstępne ogłoszenie informacyjne o
planowanym zamówieniu. Jednak, jak wyjaśnił w toku rozprawy, nie spodziewał się, iż
moment przygotowania i przeprowadzenia przetargu na świadczenie usług przewozowych na
terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach 2017-2025 zbiegnie się z wejściem w życie
nowelizacji ustawy Pzp. Ostatecznie Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
publicznym w trybie przetargu nieograniczonego dopiero w dniu 7 października 2016 r w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2016/S 194-349171 i przewidział otwarcie
ofert na 16 listopada 2016r., które w wyniku procedur odwoławczych ostatecznie nastąpiło 16
grudnia 2016r. Okoliczności przywołane przez Zamawiającego tj. przedłużający się proces
legislacyjny związany z implementacją do porządku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych a także trwające procedury odwoławcze,
nie były okolicznościami nieprzewidywalnymi i nie mogą one stanowić w żadnej mierze
usprawiedliwienia w zbyt późnym rozpoczęciu procedury przetargowej w przedmiocie
świadczenia usług przewozowych. Zamawiający mógł wszcząć procedurę przetargową
jeszcze w 2015 r., kiedy to opublikował wstępne ogłoszenie o planowanym zamówieniu, mógł
też rozpocząć tę procedurę w terminie późniejszym tj. przed wejściem w życie dyrektywy
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. tj. przed 18 kwietnia 2016r. Okoliczność zbyt późnego
wdrożenia do porządku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. nie powinna
mieć także znaczenia dla ewentualnego podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wszczęciu
postępowania w trybie przetargu i przeprowadzenia z powodzeniem takiej procedury po 18
kwietnia 2016r. W tzw. okresie przejściowym tj. od 18 kwietnia 2016 r. czyli od wejścia w życie
dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. do czasu implementacji jej postanowień do
polskiego porządku prawnego tj. do 28 lipca 2016r. na stronach Urzędu Zamówień
Publicznych, celem uniknięcia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach o
zamówienie publiczne, opublikowany był komunikat dotyczący stosowania przepisów
obowiązującej ustawy Pzp z uwzględnieniem zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw.
Trudno także znaleźć usprawiedliwienie dla braku rozpoczęcia procedury przetargowej przez
ponad 2 miesiące po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 o zmianie
ustawy Pzp tj. po 28 lipca 2016r. Nowelizacja ustawy Pzp została opublikowana w Dzienniku
Ustaw z 13 lipca 2016 r. (Dz.U. 2016, poz. 1020) i okres vacatio legis był, zdaniem Izby,
okresem wystarczającym na zapoznanie się z jej regulacjami, przeprowadzeniem szkolenia
pracowników i wdrożeniem zmienionych procedur u Zamawiającego.
Z tych względów tzw. „zawieszenie legislacyjne”, na jakie powołuje się Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach, nie mogło mieć żadnego wpływu na podjęcie decyzji o wszczęciu
postępowania przetargowego w takim terminie, który przy zachowaniu prawa wykonawców do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, zagwarantowałby kontynuację świadczenia usług
przewozowych na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiadujących.
Izba wskazuje także, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 7 ust. 1
ustawy zasada uczciwej konkurencji doznaje ograniczenia na skutek działań podmiotów
publicznych, które określają terminy wykonania zamówienia, uniemożliwiające
przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Jak podkreślił
Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko
Republice Grecji, władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są zobowiązane do
dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome konieczności
dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających z prawa
krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów, czy uzyskania zatwierdzenia
projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat takich
postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku postępowania powoływać
się na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa
wspólnotowego. W uzasadnieniu przytoczono także opinię rzecznika generalnego M. B. E. w
sprawie C-318/94 Komisja przeciwko Niemcom przedstawionej w dniu 8 lutego 1996 r., w
której Rzecznik wskazał, iż gdyby państwa członkowskie mogły odstępować od stosowania
podstawowych procedur przetargowych za każdym razem, gdy zagrożona jest realizacja
zaciągniętych zobowiązań umownych, zakres zastosowania wyjątku przewidzianego w
dyrektywie byłby niezmiernie szeroki (pkt 18). W związku z tym konieczność zachowania
terminów wynikających z zaciągniętych uprzednio przez Zamawiającego zobowiązań, nie
stanowi wyjątkowej sytuacji, której Zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie był
w stanie przewidzieć.
Podsumowując, w ocenie Izby w tym stanie faktycznym przyczyny powstania sytuacji, w której
koniecznym dla zapewnienia ciągłości świadczenia usług przewozowych stało się udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki, wynikają wyłącznie z opieszałości Zamawiającego
w ogłoszeniu procedury przetargowej, co powoduje, że nie została spełniona przesłanka z art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uwzględniając odwołanie może - jeżeli
umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek,
o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp:
a. unieważnić umowę,
b. unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c. nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym; w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo
pkt 3 jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym zaistniały okoliczności uzasadniające
zastosowanie art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem:
1. Izba uwzględniła odwołanie, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 i 2
ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy polegający na
bezpodstawnym wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki,
2. Umowa z Warbus sp. z o.o. w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego została zawarta w dniu 31 grudnia 2016 r. (dowód w aktach sprawy)
3. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej
ręki, co powoduje, że zachodzi przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe oraz to, że w ocenie Izby utrzymanie umowy w mocy leży
w interesie publicznym, Izba uwzględniając odwołanie zdecydowała o zastosowaniu sankcji
przewidzianej w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit c ustawy Pzp i nałożyła na Zamawiającego karę
finansową w wysokości 70 000 zł. Izba zgodnie z dyrektywami, wymienionymi w ust. 4 tegoż
przepisu, decydując o nałożeniu kary finansowej wzięła pod uwagę wszystkie istotne
okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie Zamawiającego oraz konsekwencje
unieważnienia umowy. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zastosowanie trybu zamówienia z
wolnej ręki, mimo braku zaistnienia przesłanek stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy
Pzp, które sam ustawodawca kwalifikuje jako skutkujące unieważnieniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ponadto do naruszenia tego doszło wyłącznie z przyczyn leżących
po stronie Zamawiającego, który bezzasadnie zwlekał z rozpoczęciem procedury
przetargowej. Okoliczności te wpłynęły na decyzję Izby o nałożeniu kary finansowej na
Zamawiającego w wysokość 70 000 zł. Z kolei rozważając ewentualne konsekwencje
unieważnienia zawartej umowy, Izba doszła do przekonania, że jej utrzymanie i kontynuacja
leży w interesie publicznym, bowiem chodzi o zapewnienie ciągłości świadczenia usług
przewozu na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiadujących.
Izba nie zdecydowała także o skróceniu okresu obowiązywania umowy, mając na uwadze to,
że procedura wyłonienia wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego jest w toku
a Zamawiający przewidział w zawartej umowie możliwość jej wcześniejszego rozwiązania
z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca
w związku z zawarciem umowy z wykonawcą wyłonionym w wyniku przeprowadzonego
przetargu.
Zgodnie z art. 193 ustawy Pzp wysokość kary finansowej nałożonej na Zamawiającego może
wynieść nawet 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.
Przy określeniu wysokości kary finansowej, Izba miała na uwadze rodzaj i zakres naruszenia,
które w ocenie Izby jest rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz wartość
wynagrodzenia wykonawcy, wynikającą z zawartej umowy, która wynosi 9 658 828,80 zł.
Orzeczona przez Izbę kara finansowa w wysokości 70 000 zł, stanowi zaledwie znikomy
procent wartości wynagrodzenia wynikającego z zawartej umowy, ale dla instytucji publicznej,
jaką jest Zarząd Transportu Miejskiego, jest to kara która winna wywołać przede wszystkim
skutek prewencyjny.
Zgodnie z art. 195 ust. 1 ustawy Pzp karę finansową, orzeczoną przez Izbę, uiszcza się
w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
………………………….
…………………………..