KIO 28/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 28/17
WYROK
z dnia 19 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o.,
ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Łambinowice, ul. Gen. Zawadzkiego 29, 48-316 Łambinowice,
przy udziale wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o., Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenie czynności oceny ofert, w tym:
- wezwania wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty, na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust.
1a Pzp,
- wezwania wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. w trybie art. 26 ust.
3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Łambinowice, ul. Gen.
Zawadzkiego 29, 48-316 Łambinowice, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o.,
ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego: Gmina Łambinowice, ul. Gen. Zawadzkiego
29, 48-316 Łambinowice na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „EKOM" sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 28/17
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Łambinowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie: ,,Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Łambinowice, od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych oraz wyposażenie
nieruchomości i gniazd w pojemniki". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 201-364175-2016, w dniu
18 października 2016 r.
Pismem z dnia 21 grudnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty złożonej przez firmę P.H.U. Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej
zwany „Komunalnik”) jako oferty najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o. z siedzibą w Nysie (dalej zwany „EKOM” lub
„Odwołujący”) została sklasyfikowana na miejscu 2.
Wykonawca, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec:
- czynności wyboru oferty Komunalnik, jako najkorzystniejszej,
- zaniechania uznania ww. oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,
- zaniechania odrzucenia oferty Komunalnik, mimo iż wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
- zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik wobec tego, że z treści wyjaśnień złożonych
przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena oferty jest rażąco niska;
Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił
procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy złożonych
wyjaśnień, mimo że wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco
niska, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp;
- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. I pkt. 13 i 14 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla
prokurentów tego wykonawcy;
- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust, 2 Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniego
zezwolenia na transport odpadów, względnie wskazania innych samochodów
przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik mimo.
iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca nie wskazał
w treści oferty podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie usługi polegającej
na zagospodarowaniu odpadów zebranych selektywnie, względnie art, 87 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie zamiaru korzystania przez
wykonawcę z podwykonawstwa;
- art. 7 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej - oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie Komunalnik do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
- odrzucenie oferty Komunalnik z powodu niewykazania, że cena tej oferty nie jest
rażąco niska i niezgodna z SIWZ, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że decyzja
o odrzuceniu oferty Komunalnik z powodu „rażąco niskiej ceny" byłaby przedwczesna,
wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
ewentualnie także wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp,
- a w konsekwencji dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujące okoliczności:
I Rażąco niska cena.
Odwołujący podał, że w postępowaniu złożone zostały ;trzy oferty, tj.
- oferta Komunalnika z ceną 1.620.000 zł brutto,
- oferta Odwołującego z ceną 3,176.179,20 zł brutto,
- oferta Remondis Opole Sp. z o.o, z ceną 3,209.932,80 zł brutto.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 2.500.000 zł netto, przy czym
podstawą szacunków Zamawiającego był koszt wykonywania tej usługi w okresie od stycznia
2015 r. do grudnia 2016 r. (2 lata). We wskazanym okresie usługę na rzecz Zamawiającego
wykonywała firma Komunalnik.
Pismem z dnia 6 grudnia 2016 r., Zamawiający wezwał firmę Komunalnik do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wobec rozbieżności pomiędzy ceną oferty, a wartością
szacunkową zamówienia oraz cenami pozostałych ofert.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 7 grudnia 2016 r. jednak, zdaniem
Odwołującego, ich treść nie potwierdza, by cena zaoferowana przez wykonawcę miała
charakter rynkowy. Wyjaśnienia Komunalnika w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny nie spełniają wymagań art. 90 ust. 1 i ust. 2 Pzp - są ogólnikowe i lakoniczne,
wewnętrznie sprzeczne, i w żaden sposób nie można uznać by mogły rozwiać wątpliwości
Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty. Konstruując wyjaśnienia Komunalnik de facto
potwierdził, że nie dysponuje żadnymi sprzyjającymi i dostępnymi jedynie temu wykonawcy
warunkami wykonania zamówienia.
Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dniu 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz, U. z 2013 r., poz. 122), podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany posiadać bazę magazynowo-
transportową usytuowaną w gminie, z terenu której odbiera odpady, lub w odległości nie
większej niż 60 km od granicy tej gminy. W związku z tym, powoływanie się przez
Komunałnik na fakt posiadania bazy magazynowo-transportowej, w kontekście niższych
kosztów transportu, jest nieuprawnione. Każdy z wykonawców biorących udział
w postępowaniu musi posiadać bazę magazynowo-transportową w bliskiej odległości od
miejsca świadczenia usługi, a co za tym idzie, nie można mówić tu o szczególnych
okolicznościach mających wpływ na wysokość kosztów transportu.
Przeciwnie, sytuacja, w jakiej obecnie znalazła się firma Komunalnik jest skrajnie
niekorzystna. Zgodnie z wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z gminy Łambinowice, firma Komunalnik
dysponuje bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną w miejscowości Nysa, ul.
Morcinka 66E. Zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia, baza taka winna być wyposażona
w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit. c). Firma Komunalnik nie może wyposażyć swojej bazy
w takie miejsca, bowiem odmówiono jej wydania zezwolenia na zbieranie (magazynowanie)
odpadów w tej lokalizacji (decyzja Starosty Nyskiego z dnia 6 kwietnia 2016r., znak:
ROŚ.6233.29.2015.JT, utrzymanej w mocy decyzją Samorządowego Kolegium
Odwoławczego w Opolu z dnia 31 sierpnia 2016 r, znak SKO.lM0/1288/2016/oś). Firma
Komunalnik nie może więc na terenie swojej bazy magazynowo - transportowej
magazynować żadnych odpadów, przy czym Burmistrz Nysy decyzją z dnia 16 lutego 2016r.
znak: RW.GK.6236.6.2015 nakazał wykonawcy usunięcie wszystkich odpadów z miejsca
nieprzeznaczonego do ich składowania i magazynowania, tj. z działki nr 28/3 położonej
w Nysie przy ul. Morcinka 66E. Podstawą do odmowy wydania wykonawcy pozwolenia na
zbieranie odpadów komunalnych na terenie bazy magazynowo - transportowej jest
niezgodność planowanej działalności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego.
Firma Komunalnik, chcąc zapewnić sobie bazę magazynowo - transportową spełniającą
wymagania ww. rozporządzenia, tj. bazę zapewniającą możliwość magazynowania odpadów
zebranych selektywnie z terenu Gminy Łambinowice, musi zorganizować bazę magazynowo
- transportową w innym niż dotychczas miejscu, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Do
czasu, kiedy firma Komunalnik uzyska możliwość-magazynowania na swojej bazie odpadów
zebranych selektywnie w gminie Łambinowice, wszystkie odpady zebrane selektywnie
odebrane od właścicieli nieruchomości będą musiały być przekazywane bezpośrednio do
podmiotu zajmującego się ich odzyskiem, co znacznie podraża koszty wykonania przedmiotu
zamówienia (m. in. brak możliwości przeładunku odpadów w bliskim sąsiedztwie miejsca
wykonania zamówienia i wykonywania zbiorczych transportów odpadów do instalacji).
Wymóg zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo -
transportowej jest, jak wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, warunkiem prowadzenia działalności regulowanej polegającej na odbieraniu
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Niespełnienie tego wymogu stanowi
podstawę do wykreślenia z rejestru prowadzonego przez gminę. Brak odpowiedniej bazy
magazynowo - transportowej w realiach niniejszej sprawy nie tylko podraża koszty
wykonywania przedmiotu zamówienia, ale i stanowi obiektywnie przeszkodę ku temu by
firma Komunalnik mogła wykonywać przedmiot zamówienia. Działalność w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, którą wykonawca na terenie
gminy Łambinowice zamierza wykonywać osobiście, jest działalnością regulowaną
w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - wymaga
uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, przy czym jak wskazano powyżej
możliwość uzyskania takiego wpisu jest warunkowana m.in. posiadaniem odpowiedniej bazy
magazynowo — transportowej. Zamawiający, przed podjęciem decyzji o udzieleniu
wykonawcy zamówienia winien był zweryfikować, czy wykonawca w sposób zgodny
z prawem może prowadzić działalność będącą przedmiotem zamówienia.
Trudno także ustalić, jaką przewagę konkurencyjną stanowi posiadanie przez
wykonawcę własnego zaplecza technicznego i pojazdów. W przypadku „zaplecza
technicznego" nie wiadomo, o jakim zapleczu jest mowa w wyjaśnieniach wykonawcy, skoro
korzysta on z zewnętrznych usług serwisowych, a więc nawet warsztat do naprawy pojazdów
jest niewystarczający by zapewnić kompleksową obsługę zamówienia.
Również posiadanie własnych pojazdów do odbioru odpadów nie jest okolicznością
wyjątkową, właściwą tylko temu wykonawcy. W identycznej sytuacji znajduje się przykładowo
sam Odwołujący. Nadto, nawet w przypadku posiadania własnych pojazdów, wykonawca
będzie ponosił określone koszty związane z bieżącym utrzymaniem pojazdów, ich
konserwacją, naprawami, opłatami publicznoprawnymi (przeglądy, ubezpieczenia, podatki od
środków transportu). Wykonawca założył wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia
samochodów wyprodukowanych w 2003 r,, 2007 r. i 2010 r. (tylko jeden samochód
przewidziany do realizacji zamówienia został wyprodukowany w 2016 r.). Korzystanie
z samochodów starszych powoduje wzrost kosztów eksploatacyjnych i remontowych.
Fakt posiadania kontenerów do odbioru odpadów nie jest właściwy tylko temu
wykonawcy. Większość działających na rynku odbioru odpadów komunalnych firm posiada
własne pojemniki i jedynie dokupuje pojemniki w razie zwiększenia zapotrzebowania. Istotne
jest, czy pojemniki posiadane przez firmę Komunalnik będą mogły być przeznaczone na
realizację tego właśnie zamówienia i czy wykonawca nie będzie musiał jednak w okresie
kolejnych pięciu lat uzupełniać ich stanu. Zgodnie z pkt III.6 lit. i SIWZ, wykonawca
odpowiada za utrzymanie kontenerów w odpowiednim stanie technicznym i estetycznym
w całym pięcioletnim okresie realizacji zamówienia, co obejmuje także obowiązek ustawienia
pojemników nowych w razie trwałego uszkodzenia poprzednich.
Komunalnik nie wyjaśnił także w bliskim sąsiedztwie czego zatrudni pracowników
realizujących zamówienie oraz jak to przełoży się na realne oszczędności. Ponadto, z jednej
strony wskazuje, że pracowników dopiero zatrudni, a dalej wyjaśnia, że pracownicy do
realizacji zamówienia są już przydzieleni i obsługują jeszcze inne rejony.
Z treści wyjaśnień nie wynika również, aby wykonawca prowadził politykę kadrową
odmienną od pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Nawet
zakładając, że osiągnie on na tym polu oszczędności, to z pewnością nie takie, by na tej
podstawie zbudować swoją przewagę konkurencyjną.
Komunalnik nie wyjaśnił też, jaki system zarządzania jakością wdrożył w swoim
przedsiębiorstwie ani w jaki sposób usprawnił organizację pracy, co pozwoliło na obniżenie -
i w jakiej wysokości - kosztów pracy pracowników.
Pozycja rynkowa Komunalnika nie pozwala również na przyjęcie założenia,
że posiadane przez niego i wynegocjowane rabaty odbiegają od tych dostępnych
konkurencji. Ponadto, wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, że posiada
wynegocjowane rabaty i upusty na poziomie podanym w pkt 5 i 6 wyjaśnień.
Wykonawca założył także mniejsze koszty realizacji przedmiotu zamówienia niż
w latach 2015 - 2016, przy zysku rzekomo na poziomie 40% (jego cena ofertowa
w przeliczeniu na rok świadczenia usługi jest niższa niż w latach 2015-2016), przy czym nie
wyjaśnił, dlaczego w latach 2017- 2021 jego koszt wykonania zamówienia będzie niższy niż
koszty ponoszone w latach poprzednich.
Powyższe powoduje, że nie można przyjąć, by po stronie wykonawcy istniały
nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu, a które pozwoliły na
obniżenie ceny w stosunku do ceny Odwołującego, cen innych wykonawców i wartości
szacunkowej zamówienia. W wyjaśnieniach nie podano konkretnych przykładów istnienia
obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników wpływających na obniżenie
ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych
wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających za
zaoferowanie niskiej ceny.
Komunalnik nie powołał żadnych dowodów popierających stawiane tezy (umów np.
na zagospodarowanie odpadów zebranych selektywnie, umów zawartych z dostawcami
paliw, usług serwisowych, umów zawartych z pracownikami). Wartości podane
w wyjaśnieniach nie mają więc żadnego oparcia ani w dowodach, ani w wyjaśnieniach
wykonawcy.
Tego obrazu nie zmieniają również próby wyliczeń i pokazania kosztów i zysku
wykonawcy, poczynione w dokumencie pt. „Koszty związane, z odbiorem, transportem oraz
zagospodarowaniem odpadów komunalnych niesegregowanych oraz segregowanych”.
Zawarte tam wyliczenia są abstrakcyjne, niepoparte jakimikolwiek danymi, które byłyby w
stanie je uwiarygodnić. Nadto, wyliczenia tam zawarte potwierdzają, że cena wykonawcy nie
ma charakteru rynkowego. I tak:
- Koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych:
Wykonawca wylicza cenę przyjmując, że w całym okresie realizacji zamówienia
będzie odbierał od mieszkańców gminy po 360 Mg zmieszanych odpadów komunalnych (20
03 01) na rok (co łącznie wyniesie 1800 Mg odpadów w okresie zamówienia), czyli tyle, ile
rzekomo odbiera obecnie. Jednak zgodnie z zapisami SIWZ, przedmiotem zamówienia jest
odbiór zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) i popiołu (20 03 99) w łącznej ilości
2900 Mg, przy czym Zamawiający założył możliwość wzrostu tej ilości o 20% (pkt III.4 SIWZ,
po modyfikacji nr II). Cena oferty ma charakter ryczałtu, a co za tym idzie wykonawcy nie
będzie przysługiwało prawo do zwiększenia wynagrodzenia, jeśli założenia SIWZ co do ilości
odpadów objętych zamówieniem się sprawdzą.
Wykonawca, składając wyjaśnienia ceny, musiał więc wykazać, że jego cena
ofertowa jest wystarczająca do tego, by pokryć koszty zagospodarowania wszystkich
odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a nie ilości odpadów dowolnie przez siebie
przyjętej. Nawet jeśli w ramach wyceny ryzyka wykonawca mógł przyjąć, że zmieszanych
odpadów komunalnych będzie mniej niż wynika to z SIWZ, to jednocześnie jego
obowiązkiem było wykazanie, w jaki sposób wycenił to ryzyko.
Nadto, umowa ma być realizowana w okresie kolejnych 5 lat. Wykonawca nie ma
tymczasem zawartej umowy z instalacją RIPOK wskazaną w SIWZ, do której muszą trafić
zmieszane odpady komunalne (instalacja ta należy do Odwołującego), która gwarantowałaby
mu stałość ceny w tym okresie. Wykonawca powinien więc wycenić także ryzyko związane
ze wzrostem cen obowiązujących w RIPOK.
- Koszt zagospodarowania odpadów zebranych selektywnie.
W ocenie Odwołującego nie polega na prawdzie i nie zostało udowodnione, by firma
Komunalnik mogła wszystkie odebrane z gminy Łambinowice odpady selektywne sprzedać
z zyskiem, nie ponosząc z tego tytułu żadnych kosztów.
Okolicznością powszechnie wiadomą jest, że jakość selektywnej zbiórki w Polsce jest
niska - do odpadów zbieranych „selektywnie” trafia duża ilość zanieczyszczeń. Odpady
selektywnie zebrane, przed poddaniem ich odzyskowi, czy recyklingowi muszą być poddane
dodatkowej wstępnej obróbce - doczyszczaniu, sortowaniu. W niniejszej sprawie,
konieczność taka wynika także z faktu, że Zamawiający wprowadził wspólny pojemnik na
tzw. odpady suche — papier i tekturę, opakowania wielomateriałowe, tworzywa sztuczne
i metale. Każdy z rodzajów odpadów zebranych w tym pojemniku jest zagospodarowany
w odmiennych procesach, stąd odpady te muszą zostać rozsortowane. Firma zajmująca się
przetwarzaniem odpadów selektywnie zebranych musi więc ponieść koszty sortowania
i doczyszczania odpadów. Warto dodać, że tylko część odpadów, które powstaną po
procesie doczyszczania będzie mogła być odsprzedana z zyskiem podmiotom trzecim, przy
czym zysk ten zależeć będzie ostatecznie od rodzaju wysortowanego odpadu (np. papier
pochodzący z gospodarstw domowych, czy szkło osiągają na rynku niskie cny) i cen
rynkowych, które wobec wzrostu dostępności odpadów selektywnych regularnie spadają.
Pozostałości z procesu doczyszczania (pozostałe odpady) przedsiębiorcy muszą
zagospodarować, ponosząc z tego tytułu określone, z roku na rok wyższe koszty.
W świetle powyższego, rzadkością są sytuacje, by firma mogła osiągnąć ze
sprzedaży odpadów selektywnie zebranych zyski, zwłaszcza jeśli sama nie prowadzi
procesów przetwarzania tych odpadów.
W niniejszej sprawie, teza o możliwości wygenerowania przez firmę Komunalnik
zysków ze sprzedaży odpadów selektywnie zebranych jest więc co najmniej wątpliwa,
a wykonawca nie załączył do wyjaśnień żadnej umowy, która gwarantuje możliwość
odsprzedania z zyskiem wszystkich odpadów selektywnie zebranych z gminy Łambinowice
w okresie kolejnych pięciu lat. Wykonawca nie wykazał także, by zyski takie generował
w latach poprzednich.
- Koszty pracowników;
Komunalnik nie wyjaśnił, dlaczego będzie wystarczające dla realizacji przedmiotu
zamówienia (przy uwzględnieniu ilości odbiorów odpadów miesięcznie narzuconych
zapisami SIWZ. ilości nieruchomości objętych przetargiem, topografii gminy) zatrudnienie
pracowników – kierowcy i pomocników, jedynie w 1/3 czasu ich pracy. Z wyjaśnień nie
wynika też, by wykonawca ujął w cenie oferty koszt pracownika biurowego do obsługi
zamówienia (np. sporządzania rozliczeń, sprawozdań). Fakt, iż wykonawca nie musi tworzyć
nowego miejsca pracy, nie oznacza, że kosztów obecnie zatrudnianego w tym celu
pracownika nie powinien przypisać częściowo do kosztów wykonania tego zamówienia.
Ponadto, wykonawca założył, że koszt zatrudnienia pomocnika kierowcy to 2100 zł.
Założenie to nie uwzględnia wymogów związanych z tzw. wynagrodzeniem minimalnym,
bądź wszystkich kosztów pracodawcy. Wynagrodzenie minimalne w 2017 r, wynosić będzie
2000 zł, przy czym po stronie pracodawcy będzie to koszt co najmniej rzędu 2.400 zł (koszt
części ubezpieczeń społecznych ponoszonych przez pracodawcę). Koszt ten nie uwzględnia
kosztów np. zapewnienia badań lekarskich, czy odpowiedniego wyposażenia,
w rzeczywistości koszt zatrudnienia pracownika jest więc jeszcze wyższy. Już sama ta
okoliczność skutkuje niedoszacowaniem kosztów zatrudnienia pomocników kierowców na
poziomie prawie 80 000 zł w całym okresie-realizacji umowy. Powyższe należy też odnosić
do kosztów zatrudnienia kierowców.
- Zużycie paliwa, usługi serwisowe pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia
i dezynfekcji pojemników, naprawy oraz wymiana pojemników, pozostałe wydatki.
W tym zakresie firma Komunalnik podała pewne wartości, jednak bez wyjaśnienia,
w jaki sposób wartości te zostały ustalone, ani nie załączono dowodów wskazujących na
poziom kosztów obecnie ponoszonych przez wykonawcę (koszt zakupu paliwa, koszt usług
serwisowych itd.). Trudno przy tym założyć, by wartości te były rynkowe. Inne koszty - usługi
serwisowe pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia i dezynfekcji pojemników,
naprawy oraz wymiana pojemników, pozostałe wydatki wykonawca oszacował na kwotę 500
zł miesięcznie, co daje łącznie 30 000 zł na cały okres realizacji umowy. Kwota ta jest
zdecydowanie zbyt niska.
„Inne wydatki’", które należy ponieść w związku z realizacją zamówienia to
przykładowo koszty druku ulotek (harmonogramów), koszty ubezpieczeń i podatków (np.
samochodów, bazy), koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kosztu
utrzymania bazy magazynowo - transportowej (np. media). Podana przez wykonawcę kwota
nie pokrywa tych kosztów, jeśli jednocześnie ma ona pokryć koszty usług serwisowych,
mycia i dezynfekcji pojemników, samochodów, naprawy i zakupu dodatkowych pojemników,
zwłaszcza, w pięcioletnim okresie realizacji umowy.
Koszty zatrudnienia, paliwa i „pozostałe” łącznie wykonawca oszacował na kwotę
840,00 zł, przy czym zliczenie wartości podanych przez wykonawcę w poszczególnych
pozycjach, z uwzględnieniem np. ilości pojazdów, jakie mają być przeznaczone do realizacji
zamówienia, prowadzi do wniosku, że łączne koszty podane przez wykonawcę to 900.000 zł
(brutto) plus koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych - 555.984 zł
(brutto), co daje łącznie kwotę 1.455.984,00 zł brutto, a więc „rezerwa” uzyskana przez
wykonawcę to 164.000 zł - trudno więc mówić o 40% zysku.
Rezerwa ta jednak w istocie nie występuje, jeśli uwzględni się powyżej wskazane
poziomy niedoszacowania kosztów wykonawcy, w tym rzeczywistych kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów selektywnie zebranych,
kosztów pracowniczych oraz innych.
Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy nie
zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca rzeczywiście za zaoferowaną
cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie, że
zaoferowana cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej
zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów.
Skoro wyjaśnienia wykonawcy są tak ogólne i lakoniczne, to trudno znaleźć
uzasadnienie dla skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp.
Kolejne wezwanie mogłoby posłużyć tylko wyjaśnieniu wątpliwości, które zrodziły się po
analizie pierwszych wyjaśnień, nie mogłyby zaś posłużyć złożeniu de facto nowych
wyjaśnień.
II. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia
Komunalnik przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prezesa zarządu, tymczasem po nowelizacji Pzp
w dniu 28 lipca 2016 r., wykonawcy zobowiązani są do wykazania, że żaden z urzędujących
członków organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurent, nie został prawomocnie
skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218- 221,
art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks
karny (Dz. U. poz. 553, zpóźn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o
sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176), o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115
§ 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, skarbowe, o którym mowa w art. 9 lub
art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(Dz. U. poz. 769).
Zgodnie z odpisem KRS, wykonawca posiada dwóch prokurentów samoistnych - p.
A. S. C. oraz p. M. D.. Komunalnik nie wykazał,
że osoby te nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Winien być
zatem wezwany do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
III. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów wskazujących na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Wykonawca Komunalnik powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów
dotyczących wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - posiadania
odpowiedniego zezwolenia na transport odpadów, bądź posiadania odpowiednich
samochodów do realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał bowiem w Wykazie potencjału
technicznego, że zamierza zrealizować przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu m.in.
samochodów MAN TAG o numerach rejestracyjnych ONY RY57 i ONY RY58. Jednocześnie,
ze złożonej przez wykonawcę decyzji Prezydenta Wrocławia z dnia 28 stycznia 2014r., znak
WSR-OG.6233.3.2014 wraz z decyzjami zmieniającymi, nie wynika by wykonawca mógł
wykonywać transport odpadów przy użyciu wskazanych w ofercie pojazdów.
IV. Podwykonawcy.
Zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do podania
w formularzu ofertowym nazw podwykonawców wraz ze wskazaniem części zamówienia,
które będzie wykonywał podwykonawca.
Firma Komunalnik w ofercie i w JEDZ wskazała, że nie będzie korzystała
z podwykonawstwa, a jednocześnie, składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
oświadczyła, że nie będzie zagospodarowywała odpadów zebranych w gminie w sposób
selektywny samodzielnie, ale „odsprzeda je z zyskiem”. Zdaniem Odwołującego, w zakresie
usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów zebranych selektywnie, wykonawca
będzie więc korzystał z podwykonawcy. Oświadczenia zawarte w ofercie i w wyjaśnieniach
ceny są zatem w tym zakresie sprzeczne, co powinno być przedmiotem wyjaśnienia. Jeśli
wykonawca nie zamierza korzystać z podwykonawstwa przy zagospodarowywaniu odpadów
selektywnie zebranych, to jego wyjaśnienia ceny są nierzetelne, a jeśli wykonawca założył
korzystanie z podwykonawcy na etapie zagospodarowywania odpadów selektywnie
zebranych, to stoi to w sprzeczności z treścią złożonej oferty. Każda możliwa odpowiedź
wykonawcy winna skutkować odrzuceniem oferty, z uwagi na brzmienie art. 90 ust. 3 Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp lub z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 5 stycznia 2017 r. wykonawca Remondis Opole Sp. z o.o., zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wykonawca P.H.U. Komunalnik sp. z o.o., zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 10 stycznia 2017 r.
Zamawiający, pismem z dnia 16 stycznia 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł w pierwszej kolejności brak interesu po stronie
Odwołującego we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazał,
że w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik postępowanie będzie podlegało
unieważnieniu, gdyż Zamawiający nie może zwiększyć środków na sfinansowanie
zamówienia do poziomu cen pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, która przekracza
kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Komunalnik, Zamawiający podniósł
brak przedstawienia przez Odwołującego jakichkolwiek dowodów. Zamawiający podniósł,
że to cena oferty Odwołującego jest rażąco wysoka. Fakt, że wykonawca Komunalnik do
wyjaśnień nie załączył dowodów nie ma żadnego znaczenia, gdyż Zamawiający zna
doskonale sytuację tego wykonawcy, który świadczy obecnie przedmiotowe usługi na rzecz
Zamawiającego, wyposaża nieruchomości w pojemniki, posiada samochody w ilości, o której
pisze oraz w oparciu o dane GPS, karty przekazania odpadów i faktycznej kontroli
Zamawiający wie, że czas pracy w 1/3 jest wystarczający do wykonania odbioru odpadów -
o co nigdy wcześniej nie pytał Odwołujący.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał wykonawcy Komunalnik do złożenia dowodów,
gdyż sam nimi dysponował. Stwierdził, że dowody nie są potrzebne, gdy wszystko jest jasne.
Zamawiający uznał, że znajomość rynku, terenu i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego,
czyli faktycznej ilości odpadów, jest głównym powodem umożliwiającym wykonawcy
Komunalnik złożenie najtańszej oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że ustalając wartość zamówienia doskonale wiedział,
że w przetargu może uzyskać dużo niższą ofertę od szacunkowej wartości zamówienia,
którą ustalono w oparciu o ceny rynkowe i ceny oferowane przez inne podmioty, nie tylko
Komunalnika.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało skierowane do wykonawcy Komunalnik
jedynie ze względu na formalny wymóg ustawowy.
Zamawiający przyznał, że wykonawca Komunalnik przyjął do wyliczenia ceny oferty
ilości faktycznie odbieranych odpadów, a nie dane zawarte w OPZ. Jednak w SIWZ
określono te ilości jedynie szacunkowo i nie wiązały one wykonawców dla ustalenia wartości
kontraktu w sposób ścisły.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Komunalnik zagospodaruje na składowisku
w Łambinowicach (własność Gminy) odpady w ilości 2 900 Mg, w tym popiół. Zamawiający
załączył umowę zawartą z wykonawcą Komunalnik o zarządzanie i rekultywację składowiska
odpadów obojętnych i innych niż niebezpieczne w Okopach/Łambinowice z dnia 22 grudnia
2014 r.
Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że wziął pod uwagę dane o sytuacji i kosztach
działania ww. wykonawcy z innej sprawy rozpoznawanej przez KIO (sygn. akt KIO 1744/16),
z których wynikało, że Komunalnik jest w stanie nawet za cenę niższą wykonać takie
zamówienie w miejscowości Wałbrzych.
Zdaniem Zamawiającego, selektywne odpady można sprzedać z zyskiem, a w gminie
występuje wysoki poziom segregacji tych odpadów.
Tym samym, zdaniem Zamawiającego, dokonał on rzetelnej oceny wyjaśnień
i słusznie uznał, że oferta Komunalnik nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem
Zamawiającego, bezzasadne są również pozostałe zarzuty. Zamawiający wyjaśnił, że nie
wymagał decyzji na zbieranie odpadów w miejscu bazy magazynowo-transportowej.
W zakresie braku wezwania Komunalnika do uzupełnienia dokumentów, stwierdził,
że w aktach sprawy znajdują się uzupełnione dokumenty. Zamawiający wyjaśnił także,
że sprzedaż celem prowadzenia odzysku jest także procesem odzysku, zgodnie z ustawą
o odpadach, a zatem nie ma w tym przypadku mowy o podwykonawstwie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, fakt, że cena oferty
Odwołującego przekracza środki, jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie
zamówienia nie stanowi przesłanki negatywnej uprawnienia wykonawcy do wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Do momentu stwierdzenia, że cena oferty
najkorzystniejszej przekracza środki Zamawiającego, które zamierza on przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie może być rozważane unieważnienia postępowania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o., do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. do udziału
w postępowaniu. Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w dniu 10 stycznia 2017 r., a tym samym przekroczył trzydniowy
termin do zgłoszenia przystąpienia, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, który jest liczony
od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania. Zamawiający przekazał wykonawcy
Komunalnik kopię odwołania z wezwaniem do przystąpienia w dniu 4 stycznia 2017 r.
Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odebranych z terenu Gminy Łambinowice od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych oraz wyposażenie nieruchomości i gniazd w pojemniki, w okresie od dnia
1 stycznia 2017 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., tj. w okresie 5 lat (pkt III SIWZ). Zamawiający
szczegółowo opisał przedmiot zamówienia, w tym w pkt III.4 tabela 2 określił przewidywane
ilości odpadów komunalnych (z uwzględnieniem zmiany SIWZ z dnia 4 listopada 2016 r.).
W postępowaniu złożone zostały ;trzy oferty: oferta Komunalnika z ceną 1.620.000 zł
brutto, oferta Odwołującego z ceną 3,176.179,20 zł brutto oraz oferta firmy Remondis Opole
Sp. z o.o. z ceną 3,209.932,80 zł brutto.
I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7
ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik wobec tego,
że z treści wyjaśnień złożonych w trybie art, 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena oferty
jest rażąco niska;
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 2 032 520,32 zł. Cena oferty
wykonawcy Komunalnik jest o 35,20% niższa od wartości zamówienia powiększonej
o wartość podatku od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest
niższa o 39,30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec rozbieżności pomiędzy ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia oraz
średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert Zamawiający pismem z dnia 6 grudnia 2016 r.
wezwał wykonawcę Komunalnik do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. W wezwaniu tym Zamawiający nie żądał przedstawienia przez
wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów w powyższym zakresie. Zamawiający wskazał
natomiast w wezwaniu, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy.
Wykonawca Komunalnik złożył wyjaśnienia pismem z dnia 7 grudnia 2016 r.
Wyjaśnienia zostały przedstawione w sześciu punktach, w których jednym zdaniem hasłowo
wskazano okoliczności, które zdaniem wykonawcy umożliwiają mu zaoferowanie
konkurencyjnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie rozwinął treści
podanej w punktach, nie wskazał, w jakim stopniu wskazane okoliczności są dostępne
wyjątkowo tylko temu wykonawcy oraz w jakim stopniu mają one wpływ na możliwość
obniżenia ceny jego oferty w stosunku do cen rynkowych (średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert). Na kolejnej stronie wyjaśnień wykonawca przedstawił „Koszty związane
z odbiorem transportem oraz zagospodarowaniem odpadów komunalnych
niesegregowanych oraz segregowanych”. Wskazał tu ilość aktualnie odbieranych na terenie
gminy Łambinowice odpadów komunalnych zmieszanych – 360 Mg/rok, co daje 1800Mg
przez cały okres zamówienia (5 lat), a także cenę za przyjęcie 1Mg odpadów
niesegregowanych w RIPOK zlokalizowany w Domaszkowicach i całkowity koszt
zagospodarowania tych odpadów w wysokości 514 800,00 zł netto. Wykonawca wskazał,
że pozostałe frakcje odpadów zbieranych w sposób selektywny wykonawca odsprzeda
z zyskiem, nie generując przy tym dodatkowych kosztów. Wyjaśnił, że zatrudni 1 kierowcę
oraz 2 pomocników, którzy będą obsługiwać jednocześnie także inne rejony, na 1/3
miesięcznego czasu pracy, przy czym wynagrodzenie kierowcy wyniesie 1 000,00 zł/mies.
a pomocników – 700,00 zł/mies., co łącznie stanowi koszt 2 400,00 zł. Wykonawca
Komunalnik oszacował zużycie paliwa na 550 l/mies., co generuje koszt w wysokości
25000,00 zł. Koszty serwisu pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia i dezynfekcji
pojemników, naprawy i wymiany pojemników oraz pozostałych wydatków wyniosą 500,00
zł/mies. Łącznie koszty zatrudnienia, paliwa oraz pozostałe wyniosą ok 840 000,00 zł, a zysk
zostanie osiągnięty na poziomie 40%. Wykonawca nie załączył do tych wyjaśnień
jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji, nie załączył także żadnych dowodów na
potwierdzenie, że wskazane powyżej kwoty znajdują oparcie w rzeczywistości w działalności
przedsiębiorstwa Komunalnik.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wiarygodne, w szczególności ze
względu na fakt, że wykonawca Komunalnik uwzględnił w ofercie rzeczywiste potrzeby
gminy w zakresie ilości odbieranych odpadów oraz rzeczywistej liczby mieszkańców gminy,
co potwierdził jednoznacznie na rozprawie.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w okolicznościach wskazanych w tym przepisie
Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
I) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności .projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265):
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy
Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami
określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych
i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty
w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub
informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę w innym postępowaniu).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego
obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony
przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad
obowiązujących w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny nie spełniają wymagań w zakresie wykazania, że cena oferty
nie jest ceną rażąco niską - są ogólnikowe i lakoniczne. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych
dowodów ani co do wysokości, ani zakresu przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty
wysokich rabatów na zakup sprzętu, usług serwisowych, na zakup pojemników, paliwa, oleju,
opon oraz innych niewskazanych literalnie przez wykonawcę. Wyjaśnienia nie przedstawiają
kalkulacji wszystkich niezbędnych kosztów, które muszą być poniesione, aby zamówienie zostało
zrealizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca Komunalnik nie
przedstawił w wyjaśnieniach okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie temu
wykonawcy warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym
wykonawcom działającym na tym samym rynku.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że najważniejszym atutem wykonawcy
Komunalnik jest dobra znajomość warunków realizacji zamówienia, gdyż wykonawca ten
aktualnie realizuje takie same usługi na rzecz Zamawiającego, zna zakres rzeczywistych
ilości odbieranych odpadów i rzeczywistej ilości mieszkańców gminy, co umożliwiło
wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
W tym zakresie zauważyć jednak należy, że Zamawiający określił w SIWZ
szacunkowe ilości odpadów, które należało uwzględnić przygotowując ofertę. Zamawiający,
twierdząc na rozprawie, że rzeczywiste ilości odbieranych odpadów są znacznie niższe, tj.
na poziomie wskazanym przez wykonawcę Komunalnik – w przypadku odpadów
komunalnych zmieszanych – 350Mg/rocznie 1800Mg/5 lat), nie wyjaśnił dlaczego wskazane
w SIWZ ilości odpadów zostały określone w tak zawyżonej ilości, tj. 580Mg za rok (na
podstawie danych za 2015r.) – 2900Mg w okresie umowy (5 lat). Dodatkowo, jak wynika
z treści SIWZ, ilość ww. odpadów zmieszanych komunalnych (20 03 01) nie obejmuje
popiołu (20 03 99) w łącznej ilości 2100 Mg w okresie umowy (pkt III.4 SIWZ, po modyfikacji
nr II z dnia 4 listopada 2016 r.).
Zamawiający wyjaśnił także na rozprawie, że w SIWZ podana została liczba osób
zameldowanych na terenie gminy, która jest wyższa od liczby osób faktycznie
zamieszkałych, natomiast wykonawca realizujący usługi (Komunalnik) posiada wiedzę
o rzeczywistej liczbie mieszkańców, którą nie dysponują pozostali wykonawcy. Taką wiedzę
posiada też Zamawiający, w związku z czym również w tym kontekście może ocenić
wyjaśnienia złożone przez Komunalnika.
Wynagrodzenie miesięczne wykonawcy w przedmiotowym postepowaniu ma
charakter ryczałtowy i powinno być wyliczona w oparciu o szacunkowe ilości odpadów
określone przez Zamawiającego w SIWZ. Dlatego też ilości te powinny być określone w
SIWZ na poziomie w najwyższym stopniu rzeczywistym. Należy wobec tego przyjąć, że ilości
określone w SIWZ mają właśnie taki charakter, co służyć ma uzyskaniu przez
Zamawiającego ofert odpowiadających realnym potrzebom Zamawiającego ale jednocześnie
zapewnieniu porównywalności złożonych ofert.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że sposób wezwania wykonawcy
Komunalnik do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp musi odpowiadać wymogom
tego przepisu, a zatem Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Komunalnik do złożenia
wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, tj. przedstawienia kalkulacji ceny, z uwzględnieniem
wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia w celu prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym m.in. kosztów transportu (w tym paliwa), kosztów utrzymania własnego
zaplecza technicznego i pojazdów, w tym usług serwisowych, kosztów zapewnienia
wymaganych kontenerów do odbioru odpadów, kosztów pracowników, kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, kosztów zagospodarowania
pozostałych odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym kosztów zagospodarowania
odpadów zebranych selektywnie, z uwzględnieniem kosztów sortowania i doczyszczania
odpadów oraz ewentualnych przychodów z tytułu sprzedaży tych odpadów, itp.
Izba uznała, że w powyższym zakresie Zamawiający nie wykonał czynności
wezwania zgodnie z wymogami art. 90 ust. 1 Pzp, dlatego czynność ta powinna podlegać
powtórzeniu. Z tego też względu złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie mogą być
zdyskwalifikowane, skoro wykonawca nie został prawidłowo wezwany do złożenia wyjaśnień
i pouczony o obowiązku wykazania, że zaoferowana cena gwarantuje wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Stosownie do powyższego, Izba
nakazała powtórzenie czynności przez Zamawiającego.
Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp
wyłącznie formalnie dopełnił procedury oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający jest tym
samym zobowiązany do przeprowadzenia rzetelnej merytorycznej analizy wyjaśnień, które
zostaną złożone przez wykonawcę Komunalnik, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
opisanego w SIWZ, z uwzględnieniem w szczególności postanowień specyfikacji co do
zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, które służą zapewnieniu porównywalności
złożonych ofert.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1
pkt. 13 i 14 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prokurentów;
Zgodnie z pkt V.3.5 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców
w ofercie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13,14-21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu,
w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (część III sekcja A JEDZ).
Zamawiający wskazał jednocześnie, że brak przedłożenia żądanych dokumentów będzie
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3, 3a i 4
ustawy Pzp.
Wykonawca Komunalnik przedłożył w postępowaniu dokumenty potwierdzające brak
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prezesa zarządu.
Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prokurentów, zgodnie z informacją zawartą w odpisie
KRS. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp, która weszła
w życie od dnia 28 lipca 2016 r., wykonawcy zobowiązani są do wykazania, że żaden
z urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurent, nie został
prawomocnie skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a,
art. 218- 221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca
1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, zpóźn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25
czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176), o charakterze terrorystycznym, o
którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, skarbowe, o
którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769).
Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę Komunalnik do uzupełnienia ww.
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 2 i art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,
przez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał w pkt V.2.1 ppkt 2 SIWZ, aby wykonawcy posiadali
zezwolenie na transport odpadów komunalnych w zakresie następujących kodów odpadów:
2001 01, 20 01 02, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 38, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 99 (10 01 01),
20 02 01, 20 03 01, 20 03 39, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15
01 07 lub wpis do rejestru prowadzonego przez Marszałka województwa w zakresie
transportu odpadów (część IV sekcja A punkt 2 JEDZ).
Wykonawca Komunalnik złożył decyzję Prezydenta Wrocławia z dnia 28 stycznia
2014 r. znak WSR-OG.6233.3.2014 wraz z decyzjami zmieniającymi, w której nie są
wymienione wszystkie pojazdy przedstawione w Załączniku nr 3 tj. w Wykazie potencjału
technicznego, w tym samochody MAN TAG o numerach rejestracyjnych ONY RY57 i ONY
RY58. Z faktu, że wskazane powyżej pojazdy nie zostały wymienione w zezwoleniu na
transport odpadów nie wynika, że posiadane zezwolenie jest nieważne lub nie odpowiada
wymaganiom tego postępowania. Wpisanie ww. pojazdów do zezwolenia jest bowiem
możliwe przed rozpoczęciem wykonywania przedmiotu zamówienia, natomiast na etapie
składania ofert wykonawca nie ma takiego obowiązku w świetle postanowień SIWZ.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Komunalnik, względnie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wyjaśnienia treści oferty w zakresie zamiaru korzystania z podwykonawstwa;
Zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do podania
w formularzu ofertowym nazw podwykonawców wraz ze wskazaniem części zamówienia,
które będzie wykonywał podwykonawca.
Wykonawca Komunalnik złożył w ofercie i w JEDZ oświadczenie, że nie będzie
korzystał z podwykonawstwa. Wynikające z treści wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1
Pzp oświadczenie wykonawcy Komunalnik o zamiarze sprzedaży odpadów zebranych
w gminie w sposób selektywny nie oznacza, że wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy wykonanie zamówienia w tej części. W tym zakresie Odwołujący nie
wykazał, że wykonawca będzie korzystał z podwykonawcy w zakresie zagospodarowaniu
odpadów zebranych selektywnie. Kwestia zakresu i rodzaju odpadów planowych do
odsprzedaży powinna podlegać wyjaśnieniu przez wykonawcę Komunalnik w ramach
dodatkowych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
W świetle powyższego treść oferty wykonawcy Komunalnik nie podlega wyjaśnieniu
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W omawianym zakresie, tj. co do obowiązku wskazania w ofercie
podwykonawców Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty wykonawcy Komunalnik
z treścią SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku ze stwierdzeniem przez Izbę naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie
zaniechania prawidłowego wezwania i oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Komunalnik jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………………….
WYROK
z dnia 19 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o.,
ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Łambinowice, ul. Gen. Zawadzkiego 29, 48-316 Łambinowice,
przy udziale wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o., Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenie czynności oceny ofert, w tym:
- wezwania wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty, na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust.
1a Pzp,
- wezwania wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. w trybie art. 26 ust.
3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Łambinowice, ul. Gen.
Zawadzkiego 29, 48-316 Łambinowice, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o.,
ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego: Gmina Łambinowice, ul. Gen. Zawadzkiego
29, 48-316 Łambinowice na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „EKOM" sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 32, 48-303 Nysa stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 28/17
Uzasadnienie
Zamawiający, Gmina Łambinowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie: ,,Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu Gminy Łambinowice, od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych oraz wyposażenie
nieruchomości i gniazd w pojemniki". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 201-364175-2016, w dniu
18 października 2016 r.
Pismem z dnia 21 grudnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
oferty złożonej przez firmę P.H.U. Komunalnik sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej
zwany „Komunalnik”) jako oferty najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o. z siedzibą w Nysie (dalej zwany „EKOM” lub
„Odwołujący”) została sklasyfikowana na miejscu 2.
Wykonawca, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM" sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec:
- czynności wyboru oferty Komunalnik, jako najkorzystniejszej,
- zaniechania uznania ww. oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp,
- zaniechania odrzucenia oferty Komunalnik, mimo iż wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
- zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik wobec tego, że z treści wyjaśnień złożonych
przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena oferty jest rażąco niska;
Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie dopełnił
procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy złożonych
wyjaśnień, mimo że wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco
niska, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp;
- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. I pkt. 13 i 14 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla
prokurentów tego wykonawcy;
- art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust, 2 Pzp i art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniego
zezwolenia na transport odpadów, względnie wskazania innych samochodów
przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik mimo.
iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca nie wskazał
w treści oferty podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie usługi polegającej
na zagospodarowaniu odpadów zebranych selektywnie, względnie art, 87 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty w zakresie zamiaru korzystania przez
wykonawcę z podwykonawstwa;
- art. 7 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej - oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie Komunalnik do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
- odrzucenie oferty Komunalnik z powodu niewykazania, że cena tej oferty nie jest
rażąco niska i niezgodna z SIWZ, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że decyzja
o odrzuceniu oferty Komunalnik z powodu „rażąco niskiej ceny" byłaby przedwczesna,
wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
ewentualnie także wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp,
- a w konsekwencji dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujące okoliczności:
I Rażąco niska cena.
Odwołujący podał, że w postępowaniu złożone zostały ;trzy oferty, tj.
- oferta Komunalnika z ceną 1.620.000 zł brutto,
- oferta Odwołującego z ceną 3,176.179,20 zł brutto,
- oferta Remondis Opole Sp. z o.o, z ceną 3,209.932,80 zł brutto.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 2.500.000 zł netto, przy czym
podstawą szacunków Zamawiającego był koszt wykonywania tej usługi w okresie od stycznia
2015 r. do grudnia 2016 r. (2 lata). We wskazanym okresie usługę na rzecz Zamawiającego
wykonywała firma Komunalnik.
Pismem z dnia 6 grudnia 2016 r., Zamawiający wezwał firmę Komunalnik do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wobec rozbieżności pomiędzy ceną oferty, a wartością
szacunkową zamówienia oraz cenami pozostałych ofert.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 7 grudnia 2016 r. jednak, zdaniem
Odwołującego, ich treść nie potwierdza, by cena zaoferowana przez wykonawcę miała
charakter rynkowy. Wyjaśnienia Komunalnika w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny nie spełniają wymagań art. 90 ust. 1 i ust. 2 Pzp - są ogólnikowe i lakoniczne,
wewnętrznie sprzeczne, i w żaden sposób nie można uznać by mogły rozwiać wątpliwości
Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty. Konstruując wyjaśnienia Komunalnik de facto
potwierdził, że nie dysponuje żadnymi sprzyjającymi i dostępnymi jedynie temu wykonawcy
warunkami wykonania zamówienia.
Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dniu 11 stycznia
2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz, U. z 2013 r., poz. 122), podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest zobowiązany posiadać bazę magazynowo-
transportową usytuowaną w gminie, z terenu której odbiera odpady, lub w odległości nie
większej niż 60 km od granicy tej gminy. W związku z tym, powoływanie się przez
Komunałnik na fakt posiadania bazy magazynowo-transportowej, w kontekście niższych
kosztów transportu, jest nieuprawnione. Każdy z wykonawców biorących udział
w postępowaniu musi posiadać bazę magazynowo-transportową w bliskiej odległości od
miejsca świadczenia usługi, a co za tym idzie, nie można mówić tu o szczególnych
okolicznościach mających wpływ na wysokość kosztów transportu.
Przeciwnie, sytuacja, w jakiej obecnie znalazła się firma Komunalnik jest skrajnie
niekorzystna. Zgodnie z wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z gminy Łambinowice, firma Komunalnik
dysponuje bazą magazynowo - transportową zlokalizowaną w miejscowości Nysa, ul.
Morcinka 66E. Zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia, baza taka winna być wyposażona
w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit. c). Firma Komunalnik nie może wyposażyć swojej bazy
w takie miejsca, bowiem odmówiono jej wydania zezwolenia na zbieranie (magazynowanie)
odpadów w tej lokalizacji (decyzja Starosty Nyskiego z dnia 6 kwietnia 2016r., znak:
ROŚ.6233.29.2015.JT, utrzymanej w mocy decyzją Samorządowego Kolegium
Odwoławczego w Opolu z dnia 31 sierpnia 2016 r, znak SKO.lM0/1288/2016/oś). Firma
Komunalnik nie może więc na terenie swojej bazy magazynowo - transportowej
magazynować żadnych odpadów, przy czym Burmistrz Nysy decyzją z dnia 16 lutego 2016r.
znak: RW.GK.6236.6.2015 nakazał wykonawcy usunięcie wszystkich odpadów z miejsca
nieprzeznaczonego do ich składowania i magazynowania, tj. z działki nr 28/3 położonej
w Nysie przy ul. Morcinka 66E. Podstawą do odmowy wydania wykonawcy pozwolenia na
zbieranie odpadów komunalnych na terenie bazy magazynowo - transportowej jest
niezgodność planowanej działalności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego.
Firma Komunalnik, chcąc zapewnić sobie bazę magazynowo - transportową spełniającą
wymagania ww. rozporządzenia, tj. bazę zapewniającą możliwość magazynowania odpadów
zebranych selektywnie z terenu Gminy Łambinowice, musi zorganizować bazę magazynowo
- transportową w innym niż dotychczas miejscu, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Do
czasu, kiedy firma Komunalnik uzyska możliwość-magazynowania na swojej bazie odpadów
zebranych selektywnie w gminie Łambinowice, wszystkie odpady zebrane selektywnie
odebrane od właścicieli nieruchomości będą musiały być przekazywane bezpośrednio do
podmiotu zajmującego się ich odzyskiem, co znacznie podraża koszty wykonania przedmiotu
zamówienia (m. in. brak możliwości przeładunku odpadów w bliskim sąsiedztwie miejsca
wykonania zamówienia i wykonywania zbiorczych transportów odpadów do instalacji).
Wymóg zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo -
transportowej jest, jak wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, warunkiem prowadzenia działalności regulowanej polegającej na odbieraniu
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Niespełnienie tego wymogu stanowi
podstawę do wykreślenia z rejestru prowadzonego przez gminę. Brak odpowiedniej bazy
magazynowo - transportowej w realiach niniejszej sprawy nie tylko podraża koszty
wykonywania przedmiotu zamówienia, ale i stanowi obiektywnie przeszkodę ku temu by
firma Komunalnik mogła wykonywać przedmiot zamówienia. Działalność w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, którą wykonawca na terenie
gminy Łambinowice zamierza wykonywać osobiście, jest działalnością regulowaną
w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - wymaga
uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, przy czym jak wskazano powyżej
możliwość uzyskania takiego wpisu jest warunkowana m.in. posiadaniem odpowiedniej bazy
magazynowo — transportowej. Zamawiający, przed podjęciem decyzji o udzieleniu
wykonawcy zamówienia winien był zweryfikować, czy wykonawca w sposób zgodny
z prawem może prowadzić działalność będącą przedmiotem zamówienia.
Trudno także ustalić, jaką przewagę konkurencyjną stanowi posiadanie przez
wykonawcę własnego zaplecza technicznego i pojazdów. W przypadku „zaplecza
technicznego" nie wiadomo, o jakim zapleczu jest mowa w wyjaśnieniach wykonawcy, skoro
korzysta on z zewnętrznych usług serwisowych, a więc nawet warsztat do naprawy pojazdów
jest niewystarczający by zapewnić kompleksową obsługę zamówienia.
Również posiadanie własnych pojazdów do odbioru odpadów nie jest okolicznością
wyjątkową, właściwą tylko temu wykonawcy. W identycznej sytuacji znajduje się przykładowo
sam Odwołujący. Nadto, nawet w przypadku posiadania własnych pojazdów, wykonawca
będzie ponosił określone koszty związane z bieżącym utrzymaniem pojazdów, ich
konserwacją, naprawami, opłatami publicznoprawnymi (przeglądy, ubezpieczenia, podatki od
środków transportu). Wykonawca założył wykorzystanie do realizacji przedmiotu zamówienia
samochodów wyprodukowanych w 2003 r,, 2007 r. i 2010 r. (tylko jeden samochód
przewidziany do realizacji zamówienia został wyprodukowany w 2016 r.). Korzystanie
z samochodów starszych powoduje wzrost kosztów eksploatacyjnych i remontowych.
Fakt posiadania kontenerów do odbioru odpadów nie jest właściwy tylko temu
wykonawcy. Większość działających na rynku odbioru odpadów komunalnych firm posiada
własne pojemniki i jedynie dokupuje pojemniki w razie zwiększenia zapotrzebowania. Istotne
jest, czy pojemniki posiadane przez firmę Komunalnik będą mogły być przeznaczone na
realizację tego właśnie zamówienia i czy wykonawca nie będzie musiał jednak w okresie
kolejnych pięciu lat uzupełniać ich stanu. Zgodnie z pkt III.6 lit. i SIWZ, wykonawca
odpowiada za utrzymanie kontenerów w odpowiednim stanie technicznym i estetycznym
w całym pięcioletnim okresie realizacji zamówienia, co obejmuje także obowiązek ustawienia
pojemników nowych w razie trwałego uszkodzenia poprzednich.
Komunalnik nie wyjaśnił także w bliskim sąsiedztwie czego zatrudni pracowników
realizujących zamówienie oraz jak to przełoży się na realne oszczędności. Ponadto, z jednej
strony wskazuje, że pracowników dopiero zatrudni, a dalej wyjaśnia, że pracownicy do
realizacji zamówienia są już przydzieleni i obsługują jeszcze inne rejony.
Z treści wyjaśnień nie wynika również, aby wykonawca prowadził politykę kadrową
odmienną od pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Nawet
zakładając, że osiągnie on na tym polu oszczędności, to z pewnością nie takie, by na tej
podstawie zbudować swoją przewagę konkurencyjną.
Komunalnik nie wyjaśnił też, jaki system zarządzania jakością wdrożył w swoim
przedsiębiorstwie ani w jaki sposób usprawnił organizację pracy, co pozwoliło na obniżenie -
i w jakiej wysokości - kosztów pracy pracowników.
Pozycja rynkowa Komunalnika nie pozwala również na przyjęcie założenia,
że posiadane przez niego i wynegocjowane rabaty odbiegają od tych dostępnych
konkurencji. Ponadto, wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, że posiada
wynegocjowane rabaty i upusty na poziomie podanym w pkt 5 i 6 wyjaśnień.
Wykonawca założył także mniejsze koszty realizacji przedmiotu zamówienia niż
w latach 2015 - 2016, przy zysku rzekomo na poziomie 40% (jego cena ofertowa
w przeliczeniu na rok świadczenia usługi jest niższa niż w latach 2015-2016), przy czym nie
wyjaśnił, dlaczego w latach 2017- 2021 jego koszt wykonania zamówienia będzie niższy niż
koszty ponoszone w latach poprzednich.
Powyższe powoduje, że nie można przyjąć, by po stronie wykonawcy istniały
nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu, a które pozwoliły na
obniżenie ceny w stosunku do ceny Odwołującego, cen innych wykonawców i wartości
szacunkowej zamówienia. W wyjaśnieniach nie podano konkretnych przykładów istnienia
obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników wpływających na obniżenie
ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych
wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających za
zaoferowanie niskiej ceny.
Komunalnik nie powołał żadnych dowodów popierających stawiane tezy (umów np.
na zagospodarowanie odpadów zebranych selektywnie, umów zawartych z dostawcami
paliw, usług serwisowych, umów zawartych z pracownikami). Wartości podane
w wyjaśnieniach nie mają więc żadnego oparcia ani w dowodach, ani w wyjaśnieniach
wykonawcy.
Tego obrazu nie zmieniają również próby wyliczeń i pokazania kosztów i zysku
wykonawcy, poczynione w dokumencie pt. „Koszty związane, z odbiorem, transportem oraz
zagospodarowaniem odpadów komunalnych niesegregowanych oraz segregowanych”.
Zawarte tam wyliczenia są abstrakcyjne, niepoparte jakimikolwiek danymi, które byłyby w
stanie je uwiarygodnić. Nadto, wyliczenia tam zawarte potwierdzają, że cena wykonawcy nie
ma charakteru rynkowego. I tak:
- Koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych:
Wykonawca wylicza cenę przyjmując, że w całym okresie realizacji zamówienia
będzie odbierał od mieszkańców gminy po 360 Mg zmieszanych odpadów komunalnych (20
03 01) na rok (co łącznie wyniesie 1800 Mg odpadów w okresie zamówienia), czyli tyle, ile
rzekomo odbiera obecnie. Jednak zgodnie z zapisami SIWZ, przedmiotem zamówienia jest
odbiór zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01) i popiołu (20 03 99) w łącznej ilości
2900 Mg, przy czym Zamawiający założył możliwość wzrostu tej ilości o 20% (pkt III.4 SIWZ,
po modyfikacji nr II). Cena oferty ma charakter ryczałtu, a co za tym idzie wykonawcy nie
będzie przysługiwało prawo do zwiększenia wynagrodzenia, jeśli założenia SIWZ co do ilości
odpadów objętych zamówieniem się sprawdzą.
Wykonawca, składając wyjaśnienia ceny, musiał więc wykazać, że jego cena
ofertowa jest wystarczająca do tego, by pokryć koszty zagospodarowania wszystkich
odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a nie ilości odpadów dowolnie przez siebie
przyjętej. Nawet jeśli w ramach wyceny ryzyka wykonawca mógł przyjąć, że zmieszanych
odpadów komunalnych będzie mniej niż wynika to z SIWZ, to jednocześnie jego
obowiązkiem było wykazanie, w jaki sposób wycenił to ryzyko.
Nadto, umowa ma być realizowana w okresie kolejnych 5 lat. Wykonawca nie ma
tymczasem zawartej umowy z instalacją RIPOK wskazaną w SIWZ, do której muszą trafić
zmieszane odpady komunalne (instalacja ta należy do Odwołującego), która gwarantowałaby
mu stałość ceny w tym okresie. Wykonawca powinien więc wycenić także ryzyko związane
ze wzrostem cen obowiązujących w RIPOK.
- Koszt zagospodarowania odpadów zebranych selektywnie.
W ocenie Odwołującego nie polega na prawdzie i nie zostało udowodnione, by firma
Komunalnik mogła wszystkie odebrane z gminy Łambinowice odpady selektywne sprzedać
z zyskiem, nie ponosząc z tego tytułu żadnych kosztów.
Okolicznością powszechnie wiadomą jest, że jakość selektywnej zbiórki w Polsce jest
niska - do odpadów zbieranych „selektywnie” trafia duża ilość zanieczyszczeń. Odpady
selektywnie zebrane, przed poddaniem ich odzyskowi, czy recyklingowi muszą być poddane
dodatkowej wstępnej obróbce - doczyszczaniu, sortowaniu. W niniejszej sprawie,
konieczność taka wynika także z faktu, że Zamawiający wprowadził wspólny pojemnik na
tzw. odpady suche — papier i tekturę, opakowania wielomateriałowe, tworzywa sztuczne
i metale. Każdy z rodzajów odpadów zebranych w tym pojemniku jest zagospodarowany
w odmiennych procesach, stąd odpady te muszą zostać rozsortowane. Firma zajmująca się
przetwarzaniem odpadów selektywnie zebranych musi więc ponieść koszty sortowania
i doczyszczania odpadów. Warto dodać, że tylko część odpadów, które powstaną po
procesie doczyszczania będzie mogła być odsprzedana z zyskiem podmiotom trzecim, przy
czym zysk ten zależeć będzie ostatecznie od rodzaju wysortowanego odpadu (np. papier
pochodzący z gospodarstw domowych, czy szkło osiągają na rynku niskie cny) i cen
rynkowych, które wobec wzrostu dostępności odpadów selektywnych regularnie spadają.
Pozostałości z procesu doczyszczania (pozostałe odpady) przedsiębiorcy muszą
zagospodarować, ponosząc z tego tytułu określone, z roku na rok wyższe koszty.
W świetle powyższego, rzadkością są sytuacje, by firma mogła osiągnąć ze
sprzedaży odpadów selektywnie zebranych zyski, zwłaszcza jeśli sama nie prowadzi
procesów przetwarzania tych odpadów.
W niniejszej sprawie, teza o możliwości wygenerowania przez firmę Komunalnik
zysków ze sprzedaży odpadów selektywnie zebranych jest więc co najmniej wątpliwa,
a wykonawca nie załączył do wyjaśnień żadnej umowy, która gwarantuje możliwość
odsprzedania z zyskiem wszystkich odpadów selektywnie zebranych z gminy Łambinowice
w okresie kolejnych pięciu lat. Wykonawca nie wykazał także, by zyski takie generował
w latach poprzednich.
- Koszty pracowników;
Komunalnik nie wyjaśnił, dlaczego będzie wystarczające dla realizacji przedmiotu
zamówienia (przy uwzględnieniu ilości odbiorów odpadów miesięcznie narzuconych
zapisami SIWZ. ilości nieruchomości objętych przetargiem, topografii gminy) zatrudnienie
pracowników – kierowcy i pomocników, jedynie w 1/3 czasu ich pracy. Z wyjaśnień nie
wynika też, by wykonawca ujął w cenie oferty koszt pracownika biurowego do obsługi
zamówienia (np. sporządzania rozliczeń, sprawozdań). Fakt, iż wykonawca nie musi tworzyć
nowego miejsca pracy, nie oznacza, że kosztów obecnie zatrudnianego w tym celu
pracownika nie powinien przypisać częściowo do kosztów wykonania tego zamówienia.
Ponadto, wykonawca założył, że koszt zatrudnienia pomocnika kierowcy to 2100 zł.
Założenie to nie uwzględnia wymogów związanych z tzw. wynagrodzeniem minimalnym,
bądź wszystkich kosztów pracodawcy. Wynagrodzenie minimalne w 2017 r, wynosić będzie
2000 zł, przy czym po stronie pracodawcy będzie to koszt co najmniej rzędu 2.400 zł (koszt
części ubezpieczeń społecznych ponoszonych przez pracodawcę). Koszt ten nie uwzględnia
kosztów np. zapewnienia badań lekarskich, czy odpowiedniego wyposażenia,
w rzeczywistości koszt zatrudnienia pracownika jest więc jeszcze wyższy. Już sama ta
okoliczność skutkuje niedoszacowaniem kosztów zatrudnienia pomocników kierowców na
poziomie prawie 80 000 zł w całym okresie-realizacji umowy. Powyższe należy też odnosić
do kosztów zatrudnienia kierowców.
- Zużycie paliwa, usługi serwisowe pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia
i dezynfekcji pojemników, naprawy oraz wymiana pojemników, pozostałe wydatki.
W tym zakresie firma Komunalnik podała pewne wartości, jednak bez wyjaśnienia,
w jaki sposób wartości te zostały ustalone, ani nie załączono dowodów wskazujących na
poziom kosztów obecnie ponoszonych przez wykonawcę (koszt zakupu paliwa, koszt usług
serwisowych itd.). Trudno przy tym założyć, by wartości te były rynkowe. Inne koszty - usługi
serwisowe pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia i dezynfekcji pojemników,
naprawy oraz wymiana pojemników, pozostałe wydatki wykonawca oszacował na kwotę 500
zł miesięcznie, co daje łącznie 30 000 zł na cały okres realizacji umowy. Kwota ta jest
zdecydowanie zbyt niska.
„Inne wydatki’", które należy ponieść w związku z realizacją zamówienia to
przykładowo koszty druku ulotek (harmonogramów), koszty ubezpieczeń i podatków (np.
samochodów, bazy), koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kosztu
utrzymania bazy magazynowo - transportowej (np. media). Podana przez wykonawcę kwota
nie pokrywa tych kosztów, jeśli jednocześnie ma ona pokryć koszty usług serwisowych,
mycia i dezynfekcji pojemników, samochodów, naprawy i zakupu dodatkowych pojemników,
zwłaszcza, w pięcioletnim okresie realizacji umowy.
Koszty zatrudnienia, paliwa i „pozostałe” łącznie wykonawca oszacował na kwotę
840,00 zł, przy czym zliczenie wartości podanych przez wykonawcę w poszczególnych
pozycjach, z uwzględnieniem np. ilości pojazdów, jakie mają być przeznaczone do realizacji
zamówienia, prowadzi do wniosku, że łączne koszty podane przez wykonawcę to 900.000 zł
(brutto) plus koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych - 555.984 zł
(brutto), co daje łącznie kwotę 1.455.984,00 zł brutto, a więc „rezerwa” uzyskana przez
wykonawcę to 164.000 zł - trudno więc mówić o 40% zysku.
Rezerwa ta jednak w istocie nie występuje, jeśli uwzględni się powyżej wskazane
poziomy niedoszacowania kosztów wykonawcy, w tym rzeczywistych kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów selektywnie zebranych,
kosztów pracowniczych oraz innych.
Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy nie
zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca rzeczywiście za zaoferowaną
cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie, że
zaoferowana cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej
zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów.
Skoro wyjaśnienia wykonawcy są tak ogólne i lakoniczne, to trudno znaleźć
uzasadnienie dla skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp.
Kolejne wezwanie mogłoby posłużyć tylko wyjaśnieniu wątpliwości, które zrodziły się po
analizie pierwszych wyjaśnień, nie mogłyby zaś posłużyć złożeniu de facto nowych
wyjaśnień.
II. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia
Komunalnik przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prezesa zarządu, tymczasem po nowelizacji Pzp
w dniu 28 lipca 2016 r., wykonawcy zobowiązani są do wykazania, że żaden z urzędujących
członków organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurent, nie został prawomocnie
skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218- 221,
art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks
karny (Dz. U. poz. 553, zpóźn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o
sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176), o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115
§ 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, skarbowe, o którym mowa w art. 9 lub
art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
(Dz. U. poz. 769).
Zgodnie z odpisem KRS, wykonawca posiada dwóch prokurentów samoistnych - p.
A. S. C. oraz p. M. D.. Komunalnik nie wykazał,
że osoby te nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Winien być
zatem wezwany do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
III. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów wskazujących na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Wykonawca Komunalnik powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów
dotyczących wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - posiadania
odpowiedniego zezwolenia na transport odpadów, bądź posiadania odpowiednich
samochodów do realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał bowiem w Wykazie potencjału
technicznego, że zamierza zrealizować przedmiot zamówienia przy wykorzystaniu m.in.
samochodów MAN TAG o numerach rejestracyjnych ONY RY57 i ONY RY58. Jednocześnie,
ze złożonej przez wykonawcę decyzji Prezydenta Wrocławia z dnia 28 stycznia 2014r., znak
WSR-OG.6233.3.2014 wraz z decyzjami zmieniającymi, nie wynika by wykonawca mógł
wykonywać transport odpadów przy użyciu wskazanych w ofercie pojazdów.
IV. Podwykonawcy.
Zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do podania
w formularzu ofertowym nazw podwykonawców wraz ze wskazaniem części zamówienia,
które będzie wykonywał podwykonawca.
Firma Komunalnik w ofercie i w JEDZ wskazała, że nie będzie korzystała
z podwykonawstwa, a jednocześnie, składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
oświadczyła, że nie będzie zagospodarowywała odpadów zebranych w gminie w sposób
selektywny samodzielnie, ale „odsprzeda je z zyskiem”. Zdaniem Odwołującego, w zakresie
usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów zebranych selektywnie, wykonawca
będzie więc korzystał z podwykonawcy. Oświadczenia zawarte w ofercie i w wyjaśnieniach
ceny są zatem w tym zakresie sprzeczne, co powinno być przedmiotem wyjaśnienia. Jeśli
wykonawca nie zamierza korzystać z podwykonawstwa przy zagospodarowywaniu odpadów
selektywnie zebranych, to jego wyjaśnienia ceny są nierzetelne, a jeśli wykonawca założył
korzystanie z podwykonawcy na etapie zagospodarowywania odpadów selektywnie
zebranych, to stoi to w sprzeczności z treścią złożonej oferty. Każda możliwa odpowiedź
wykonawcy winna skutkować odrzuceniem oferty, z uwagi na brzmienie art. 90 ust. 3 Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp lub z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 5 stycznia 2017 r. wykonawca Remondis Opole Sp. z o.o., zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wykonawca P.H.U. Komunalnik sp. z o.o., zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 10 stycznia 2017 r.
Zamawiający, pismem z dnia 16 stycznia 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł w pierwszej kolejności brak interesu po stronie
Odwołującego we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazał,
że w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik postępowanie będzie podlegało
unieważnieniu, gdyż Zamawiający nie może zwiększyć środków na sfinansowanie
zamówienia do poziomu cen pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, która przekracza
kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Komunalnik, Zamawiający podniósł
brak przedstawienia przez Odwołującego jakichkolwiek dowodów. Zamawiający podniósł,
że to cena oferty Odwołującego jest rażąco wysoka. Fakt, że wykonawca Komunalnik do
wyjaśnień nie załączył dowodów nie ma żadnego znaczenia, gdyż Zamawiający zna
doskonale sytuację tego wykonawcy, który świadczy obecnie przedmiotowe usługi na rzecz
Zamawiającego, wyposaża nieruchomości w pojemniki, posiada samochody w ilości, o której
pisze oraz w oparciu o dane GPS, karty przekazania odpadów i faktycznej kontroli
Zamawiający wie, że czas pracy w 1/3 jest wystarczający do wykonania odbioru odpadów -
o co nigdy wcześniej nie pytał Odwołujący.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał wykonawcy Komunalnik do złożenia dowodów,
gdyż sam nimi dysponował. Stwierdził, że dowody nie są potrzebne, gdy wszystko jest jasne.
Zamawiający uznał, że znajomość rynku, terenu i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego,
czyli faktycznej ilości odpadów, jest głównym powodem umożliwiającym wykonawcy
Komunalnik złożenie najtańszej oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że ustalając wartość zamówienia doskonale wiedział,
że w przetargu może uzyskać dużo niższą ofertę od szacunkowej wartości zamówienia,
którą ustalono w oparciu o ceny rynkowe i ceny oferowane przez inne podmioty, nie tylko
Komunalnika.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało skierowane do wykonawcy Komunalnik
jedynie ze względu na formalny wymóg ustawowy.
Zamawiający przyznał, że wykonawca Komunalnik przyjął do wyliczenia ceny oferty
ilości faktycznie odbieranych odpadów, a nie dane zawarte w OPZ. Jednak w SIWZ
określono te ilości jedynie szacunkowo i nie wiązały one wykonawców dla ustalenia wartości
kontraktu w sposób ścisły.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Komunalnik zagospodaruje na składowisku
w Łambinowicach (własność Gminy) odpady w ilości 2 900 Mg, w tym popiół. Zamawiający
załączył umowę zawartą z wykonawcą Komunalnik o zarządzanie i rekultywację składowiska
odpadów obojętnych i innych niż niebezpieczne w Okopach/Łambinowice z dnia 22 grudnia
2014 r.
Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że wziął pod uwagę dane o sytuacji i kosztach
działania ww. wykonawcy z innej sprawy rozpoznawanej przez KIO (sygn. akt KIO 1744/16),
z których wynikało, że Komunalnik jest w stanie nawet za cenę niższą wykonać takie
zamówienie w miejscowości Wałbrzych.
Zdaniem Zamawiającego, selektywne odpady można sprzedać z zyskiem, a w gminie
występuje wysoki poziom segregacji tych odpadów.
Tym samym, zdaniem Zamawiającego, dokonał on rzetelnej oceny wyjaśnień
i słusznie uznał, że oferta Komunalnik nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem
Zamawiającego, bezzasadne są również pozostałe zarzuty. Zamawiający wyjaśnił, że nie
wymagał decyzji na zbieranie odpadów w miejscu bazy magazynowo-transportowej.
W zakresie braku wezwania Komunalnika do uzupełnienia dokumentów, stwierdził,
że w aktach sprawy znajdują się uzupełnione dokumenty. Zamawiający wyjaśnił także,
że sprzedaż celem prowadzenia odzysku jest także procesem odzysku, zgodnie z ustawą
o odpadach, a zatem nie ma w tym przypadku mowy o podwykonawstwie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, fakt, że cena oferty
Odwołującego przekracza środki, jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie
zamówienia nie stanowi przesłanki negatywnej uprawnienia wykonawcy do wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Do momentu stwierdzenia, że cena oferty
najkorzystniejszej przekracza środki Zamawiającego, które zamierza on przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie może być rozważane unieważnienia postępowania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o., do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. do udziału
w postępowaniu. Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w dniu 10 stycznia 2017 r., a tym samym przekroczył trzydniowy
termin do zgłoszenia przystąpienia, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, który jest liczony
od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania. Zamawiający przekazał wykonawcy
Komunalnik kopię odwołania z wezwaniem do przystąpienia w dniu 4 stycznia 2017 r.
Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odebranych z terenu Gminy Łambinowice od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych oraz wyposażenie nieruchomości i gniazd w pojemniki, w okresie od dnia
1 stycznia 2017 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., tj. w okresie 5 lat (pkt III SIWZ). Zamawiający
szczegółowo opisał przedmiot zamówienia, w tym w pkt III.4 tabela 2 określił przewidywane
ilości odpadów komunalnych (z uwzględnieniem zmiany SIWZ z dnia 4 listopada 2016 r.).
W postępowaniu złożone zostały ;trzy oferty: oferta Komunalnika z ceną 1.620.000 zł
brutto, oferta Odwołującego z ceną 3,176.179,20 zł brutto oraz oferta firmy Remondis Opole
Sp. z o.o. z ceną 3,209.932,80 zł brutto.
I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7
ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik wobec tego,
że z treści wyjaśnień złożonych w trybie art, 90 ust. 1 Pzp wynika, że cena oferty
jest rażąco niska;
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 2 032 520,32 zł. Cena oferty
wykonawcy Komunalnik jest o 35,20% niższa od wartości zamówienia powiększonej
o wartość podatku od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest
niższa o 39,30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec rozbieżności pomiędzy ceną oferty a wartością szacunkową zamówienia oraz
średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert Zamawiający pismem z dnia 6 grudnia 2016 r.
wezwał wykonawcę Komunalnik do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. W wezwaniu tym Zamawiający nie żądał przedstawienia przez
wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów w powyższym zakresie. Zamawiający wskazał
natomiast w wezwaniu, że oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy.
Wykonawca Komunalnik złożył wyjaśnienia pismem z dnia 7 grudnia 2016 r.
Wyjaśnienia zostały przedstawione w sześciu punktach, w których jednym zdaniem hasłowo
wskazano okoliczności, które zdaniem wykonawcy umożliwiają mu zaoferowanie
konkurencyjnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie rozwinął treści
podanej w punktach, nie wskazał, w jakim stopniu wskazane okoliczności są dostępne
wyjątkowo tylko temu wykonawcy oraz w jakim stopniu mają one wpływ na możliwość
obniżenia ceny jego oferty w stosunku do cen rynkowych (średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert). Na kolejnej stronie wyjaśnień wykonawca przedstawił „Koszty związane
z odbiorem transportem oraz zagospodarowaniem odpadów komunalnych
niesegregowanych oraz segregowanych”. Wskazał tu ilość aktualnie odbieranych na terenie
gminy Łambinowice odpadów komunalnych zmieszanych – 360 Mg/rok, co daje 1800Mg
przez cały okres zamówienia (5 lat), a także cenę za przyjęcie 1Mg odpadów
niesegregowanych w RIPOK zlokalizowany w Domaszkowicach i całkowity koszt
zagospodarowania tych odpadów w wysokości 514 800,00 zł netto. Wykonawca wskazał,
że pozostałe frakcje odpadów zbieranych w sposób selektywny wykonawca odsprzeda
z zyskiem, nie generując przy tym dodatkowych kosztów. Wyjaśnił, że zatrudni 1 kierowcę
oraz 2 pomocników, którzy będą obsługiwać jednocześnie także inne rejony, na 1/3
miesięcznego czasu pracy, przy czym wynagrodzenie kierowcy wyniesie 1 000,00 zł/mies.
a pomocników – 700,00 zł/mies., co łącznie stanowi koszt 2 400,00 zł. Wykonawca
Komunalnik oszacował zużycie paliwa na 550 l/mies., co generuje koszt w wysokości
25000,00 zł. Koszty serwisu pojazdów, mycia i dezynfekcji pojazdów, mycia i dezynfekcji
pojemników, naprawy i wymiany pojemników oraz pozostałych wydatków wyniosą 500,00
zł/mies. Łącznie koszty zatrudnienia, paliwa oraz pozostałe wyniosą ok 840 000,00 zł, a zysk
zostanie osiągnięty na poziomie 40%. Wykonawca nie załączył do tych wyjaśnień
jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji, nie załączył także żadnych dowodów na
potwierdzenie, że wskazane powyżej kwoty znajdują oparcie w rzeczywistości w działalności
przedsiębiorstwa Komunalnik.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wiarygodne, w szczególności ze
względu na fakt, że wykonawca Komunalnik uwzględnił w ofercie rzeczywiste potrzeby
gminy w zakresie ilości odbieranych odpadów oraz rzeczywistej liczby mieszkańców gminy,
co potwierdził jednoznacznie na rozprawie.
W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w okolicznościach wskazanych w tym przepisie
Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
I) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności .projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265):
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy
Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami
określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych
i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty
w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub
informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę w innym postępowaniu).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego
obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony
przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad
obowiązujących w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny nie spełniają wymagań w zakresie wykazania, że cena oferty
nie jest ceną rażąco niską - są ogólnikowe i lakoniczne. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych
dowodów ani co do wysokości, ani zakresu przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty
wysokich rabatów na zakup sprzętu, usług serwisowych, na zakup pojemników, paliwa, oleju,
opon oraz innych niewskazanych literalnie przez wykonawcę. Wyjaśnienia nie przedstawiają
kalkulacji wszystkich niezbędnych kosztów, które muszą być poniesione, aby zamówienie zostało
zrealizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca Komunalnik nie
przedstawił w wyjaśnieniach okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie temu
wykonawcy warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym
wykonawcom działającym na tym samym rynku.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że najważniejszym atutem wykonawcy
Komunalnik jest dobra znajomość warunków realizacji zamówienia, gdyż wykonawca ten
aktualnie realizuje takie same usługi na rzecz Zamawiającego, zna zakres rzeczywistych
ilości odbieranych odpadów i rzeczywistej ilości mieszkańców gminy, co umożliwiło
wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
W tym zakresie zauważyć jednak należy, że Zamawiający określił w SIWZ
szacunkowe ilości odpadów, które należało uwzględnić przygotowując ofertę. Zamawiający,
twierdząc na rozprawie, że rzeczywiste ilości odbieranych odpadów są znacznie niższe, tj.
na poziomie wskazanym przez wykonawcę Komunalnik – w przypadku odpadów
komunalnych zmieszanych – 350Mg/rocznie 1800Mg/5 lat), nie wyjaśnił dlaczego wskazane
w SIWZ ilości odpadów zostały określone w tak zawyżonej ilości, tj. 580Mg za rok (na
podstawie danych za 2015r.) – 2900Mg w okresie umowy (5 lat). Dodatkowo, jak wynika
z treści SIWZ, ilość ww. odpadów zmieszanych komunalnych (20 03 01) nie obejmuje
popiołu (20 03 99) w łącznej ilości 2100 Mg w okresie umowy (pkt III.4 SIWZ, po modyfikacji
nr II z dnia 4 listopada 2016 r.).
Zamawiający wyjaśnił także na rozprawie, że w SIWZ podana została liczba osób
zameldowanych na terenie gminy, która jest wyższa od liczby osób faktycznie
zamieszkałych, natomiast wykonawca realizujący usługi (Komunalnik) posiada wiedzę
o rzeczywistej liczbie mieszkańców, którą nie dysponują pozostali wykonawcy. Taką wiedzę
posiada też Zamawiający, w związku z czym również w tym kontekście może ocenić
wyjaśnienia złożone przez Komunalnika.
Wynagrodzenie miesięczne wykonawcy w przedmiotowym postepowaniu ma
charakter ryczałtowy i powinno być wyliczona w oparciu o szacunkowe ilości odpadów
określone przez Zamawiającego w SIWZ. Dlatego też ilości te powinny być określone w
SIWZ na poziomie w najwyższym stopniu rzeczywistym. Należy wobec tego przyjąć, że ilości
określone w SIWZ mają właśnie taki charakter, co służyć ma uzyskaniu przez
Zamawiającego ofert odpowiadających realnym potrzebom Zamawiającego ale jednocześnie
zapewnieniu porównywalności złożonych ofert.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że sposób wezwania wykonawcy
Komunalnik do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp musi odpowiadać wymogom
tego przepisu, a zatem Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Komunalnik do złożenia
wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, tj. przedstawienia kalkulacji ceny, z uwzględnieniem
wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia w celu prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym m.in. kosztów transportu (w tym paliwa), kosztów utrzymania własnego
zaplecza technicznego i pojazdów, w tym usług serwisowych, kosztów zapewnienia
wymaganych kontenerów do odbioru odpadów, kosztów pracowników, kosztów
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, kosztów zagospodarowania
pozostałych odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym kosztów zagospodarowania
odpadów zebranych selektywnie, z uwzględnieniem kosztów sortowania i doczyszczania
odpadów oraz ewentualnych przychodów z tytułu sprzedaży tych odpadów, itp.
Izba uznała, że w powyższym zakresie Zamawiający nie wykonał czynności
wezwania zgodnie z wymogami art. 90 ust. 1 Pzp, dlatego czynność ta powinna podlegać
powtórzeniu. Z tego też względu złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie mogą być
zdyskwalifikowane, skoro wykonawca nie został prawidłowo wezwany do złożenia wyjaśnień
i pouczony o obowiązku wykazania, że zaoferowana cena gwarantuje wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Stosownie do powyższego, Izba
nakazała powtórzenie czynności przez Zamawiającego.
Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp
wyłącznie formalnie dopełnił procedury oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający jest tym
samym zobowiązany do przeprowadzenia rzetelnej merytorycznej analizy wyjaśnień, które
zostaną złożone przez wykonawcę Komunalnik, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
opisanego w SIWZ, z uwzględnieniem w szczególności postanowień specyfikacji co do
zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, które służą zapewnieniu porównywalności
złożonych ofert.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1
pkt. 13 i 14 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prokurentów;
Zgodnie z pkt V.3.5 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców
w ofercie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 13,14-21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu,
w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (część III sekcja A JEDZ).
Zamawiający wskazał jednocześnie, że brak przedłożenia żądanych dokumentów będzie
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3, 3a i 4
ustawy Pzp.
Wykonawca Komunalnik przedłożył w postępowaniu dokumenty potwierdzające brak
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prezesa zarządu.
Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp dla prokurentów, zgodnie z informacją zawartą w odpisie
KRS. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp, która weszła
w życie od dnia 28 lipca 2016 r., wykonawcy zobowiązani są do wykazania, że żaden
z urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurent, nie został
prawomocnie skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a,
art. 218- 221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca
1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, zpóźn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25
czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176), o charakterze terrorystycznym, o
którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, skarbowe, o
którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769).
Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę Komunalnik do uzupełnienia ww.
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 2 i art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,
przez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał w pkt V.2.1 ppkt 2 SIWZ, aby wykonawcy posiadali
zezwolenie na transport odpadów komunalnych w zakresie następujących kodów odpadów:
2001 01, 20 01 02, 20 01 10, 20 01 11, 20 01 38, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 99 (10 01 01),
20 02 01, 20 03 01, 20 03 39, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15
01 07 lub wpis do rejestru prowadzonego przez Marszałka województwa w zakresie
transportu odpadów (część IV sekcja A punkt 2 JEDZ).
Wykonawca Komunalnik złożył decyzję Prezydenta Wrocławia z dnia 28 stycznia
2014 r. znak WSR-OG.6233.3.2014 wraz z decyzjami zmieniającymi, w której nie są
wymienione wszystkie pojazdy przedstawione w Załączniku nr 3 tj. w Wykazie potencjału
technicznego, w tym samochody MAN TAG o numerach rejestracyjnych ONY RY57 i ONY
RY58. Z faktu, że wskazane powyżej pojazdy nie zostały wymienione w zezwoleniu na
transport odpadów nie wynika, że posiadane zezwolenie jest nieważne lub nie odpowiada
wymaganiom tego postępowania. Wpisanie ww. pojazdów do zezwolenia jest bowiem
możliwe przed rozpoczęciem wykonywania przedmiotu zamówienia, natomiast na etapie
składania ofert wykonawca nie ma takiego obowiązku w świetle postanowień SIWZ.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Komunalnik, względnie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wyjaśnienia treści oferty w zakresie zamiaru korzystania z podwykonawstwa;
Zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do podania
w formularzu ofertowym nazw podwykonawców wraz ze wskazaniem części zamówienia,
które będzie wykonywał podwykonawca.
Wykonawca Komunalnik złożył w ofercie i w JEDZ oświadczenie, że nie będzie
korzystał z podwykonawstwa. Wynikające z treści wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1
Pzp oświadczenie wykonawcy Komunalnik o zamiarze sprzedaży odpadów zebranych
w gminie w sposób selektywny nie oznacza, że wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy wykonanie zamówienia w tej części. W tym zakresie Odwołujący nie
wykazał, że wykonawca będzie korzystał z podwykonawcy w zakresie zagospodarowaniu
odpadów zebranych selektywnie. Kwestia zakresu i rodzaju odpadów planowych do
odsprzedaży powinna podlegać wyjaśnieniu przez wykonawcę Komunalnik w ramach
dodatkowych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
W świetle powyższego treść oferty wykonawcy Komunalnik nie podlega wyjaśnieniu
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W omawianym zakresie, tj. co do obowiązku wskazania w ofercie
podwykonawców Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty wykonawcy Komunalnik
z treścią SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W związku ze stwierdzeniem przez Izbę naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie
zaniechania prawidłowego wezwania i oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Komunalnik jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………………….