Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 117/17
WYROK
z dnia 30 stycznia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez wykonawcę SANITO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina i Miasto Koziegłowy z siedzibą
Koziegłowy
przy udziale wykonawcy Energia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SANITO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SANITO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy SANITO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Energia Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 117/17

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Gmina i Miasto Koziegłowy - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Montaż instalacji
służących do produkcji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych na budynkach
mieszkalnych na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 listopada 2016 roku pod numerem ogłoszenia 335127.

16 stycznia 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust.
1 i art. 180 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący – SANITO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie (dalej: Energia) pomimo, że nie jest ofertą najkorzystniejszą,
- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz w zw. z art. 30 ust. 5
ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż zaoferował on rozwiązanie
równoważne odpowiadające wymaganiom Zamawiającego,
Ewentualnie
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia
równoważności oferowanego rozwiązania.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności wyboru i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonanie wy boru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy w celu potwierdzenia równoważności proponowanej izolacji
termicznej.

Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, bowiem w interesie każdego
wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone
zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący posiada interes w złożeniu
odwołania, ponieważ czynności Zamawiającego doprowadziły do błędnego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energia. Zamawiający
w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem oferowane przez
niego rozwiązanie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ oraz PFU. Zatem gdyby nie
czynność Zamawiającego, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ
warunki zawarte w jego ofercie są korzystniejsze od warunków zaproponowanych przez
wykonawcę Energia. Odwołujący wskazał, ze posiada zatem interes prawny we wniesieniu
przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania,
Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Odwołujący wskazał, ze wziął udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Montaż instalacji służących do produkcji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych
na budynkach mieszkalnych na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy” (znak postępowania:
GK.271.06.2016) w zakresie części 1 i 2. Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot
zamówienia w Programie funkcjonalno — użytkowym (Rozdział III pkt 2 STWZ).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 2.4) Programu Funkcjonalno - Użytkowego str. 23
(dalej: PFU) wśród wymagań dotyczących instalacji Zamawiający wymienił zapewnienie
przez wykonawcę izolacji termicznych dla wszystkich rodzajów instalacji rurowych.
Następnie w „Wymaganiach dla kolektorów słonecznych” Zamawiający wskazał, że
przewody instalacji solarnej należy zaprojektować i wykonać „w każdym przypadku w izolacji
o grubości min. 13 mm o odporności termicznej o dopuszczalnym zakresie temperatur od -
60°C do +230°C”.
Jednocześnie na stronie 25 PFU Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne
stwierdzając: „Wykonawca zobowiązany jest do użycia materiałów przewidzianych w
uzgodnionym projekcie, a w razie konieczności użycia materiałów równorzędnych, co
uzgodni z Zamawiającym / Inspektorem nadzoru. W każdym przypadku Wykonawca
zobowiązanym dołożenia wszelkich starań, aby zastosowane materiały i urządzenia były jak
najwyższej określone przez ich producentów okresy gwarancyjne jak najdłuższe”.
Ponadto, na tej samej stronie Zamawiający wskazał, iż: „Jeśli dokumentacja projektowa
przewiduje możliwość wariantowego zastosowania rodzaju materiału w wykonywanych
robotach, Wykonawca powiadomi Inspektora Nadzoru o użyciu tego materiału z uwagi na
wykonanie ewentualnych badań wymaganych przez Inspektora Nadzoru”.

Na stronie 20 PFU, w pkt 2.4) PFU określając wymagania dla instalacji, Zamawiający
oświadczył, że: „Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania odstępstw od specyfikacji
z zastrzeżeniem, że zachowane muszą być wielkości łącznej mocy zainstalowanej oraz
przewidywana ilość zaoszczędzonej energii pierwotnej”.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania pojawiły się wątpliwości dotyczące wymagań
Zamawiającego w zakresie izolacji termicznej. Kilku wykonawców składało zapytania do
treści SIWZ sygnalizując Zamawiającemu problem związany ze spełnieniem wymagania co
do grubości izolacji w połączeniu z dopuszczalną temperaturą.
Na pytanie nr 186 o treści: „Czy Zamawiający dopuści do zastosowania izolację na
przewodach solarnych o grubości mniejszej niż 13 mm (dopuszczalna temperatura -60
do+220°C)?” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Nie”.
Odwołujący argumentował, że odpowiedź Zamawiającego na powyższe pytanie jest wysoce
niejednoznaczna. Nie wiadomo bowiem, czy: 1) Zamawiający nie wyraża zgody na izolację
na przewodach solarnych o grubości mniejszej niż 13 mm, 2) Zamawiający nie wyraża zgody
na zmianę wartości dopuszczalnej temperatury na -60 do+220°C, 3) Zamawiający nie
wyraża zgody na zmianę obydwu proponowanych parametrów.

Odwołujący złożył ofertę, proponując Zamawiającemu instalację rurową łączącą kolektory
słoneczne z zasobnikiem z izolacją, której grubość wynosi 5 mm.
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 11 stycznia 2016r. odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością Zamawiającego, wskazał: po pierwsze,
Zamawiający wyraźnie w PFU dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych, co dało
wyraz w treści SIWZ (Rozdział III pkt 3):
„Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych równoważnych
materiałów i urządzeń niż podane w programie funkcjonalno użytkowym pod warunkiem
zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w tym programie. Jeżeli w opisie
przedmiotu Zamówienia znajduje się jakikolwiek znak towarowy, patent czy pochodzenie
nalepy przyjąć, że Zamawiający podał taki opis ze wskazaniem na typ o parametrach
technicznych, właściwościach eksploatacyjnych i funkcjonalnych nie gorszych niż te podane
pod pojęciem typu (art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nazwy urządzeń /
materiałów podane w PFU podawane są jedynie tytułem przykładu w celu sprecyzowania
opisanych parametrów technicznych i jakościowych zadania. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowany przez niego materiał
urządzanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego”.
Odwołujący wskazał, że zaoferował rozwiązanie równoważne, zgodnie z możliwością
przewidzianą przez Zamawiającego, tj. zaproponował izolację termiczną wykonaną z

materiału aerożelowego Bisolar.
Co istotne w ocenie Odwołującego przedstawił on również dowód oraz złożył oświadczenie
Zamawiającemu wykazując, że oferowany przez niego materiał spełnia wymagania
Zamawiającego i tym samym jest dopuszczalnym rozwiązaniem równoważnym. Działanie
Odwołującego odpowiadało zatem dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy, zgodnie z którą :
„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego”.
Z złożonej Zamawiającemu karty technicznej rur Bisolar wynika, że zakres temperatur
izolacji z materiału aerożelowego obejmuje od -200°C do +220°C, a w dołączonych
wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na takie czynniki jak: średnica wewnętrzna, zewnętrzna i
podziałowa ruty oraz minimalna grubość izolacji, normowa wartość wsp. przewodnictwa
ciepła izolacji przy 0 st.C i średnica ruty wraz z izolacją. Po porównaniu wszystkich wyżej
wymienionych czynników dla izolacji aerożelowej w rurach Bipolar oraz izolacji PES, tj.
włókniny poliestrowej o grubości minimalnej 13 mm, Odwołujący wskazał na wyższy
współczynnik oporu izolacji rury po stronie proponowanej w ofercie izolacji z aerożelu
(stosunek 4,07024 do 3,42241).
Odwołujący dodał, że Zamawiający opisał warunek równoważności w zakresie
dopuszczalnych temperatur przewidzianych dla izolacji w odpowiedzi na pytanie nr 1,
wskazując: „Parametry temperaturowe izolacji muszą być co najmniej jak temp. glikolu
wychodzącego z kolektora w maksymalnych parametrach jego pracy wynikających z jego
dokumentacji technicznej tj. kart technicznych materiałowych producenta”.
W oświadczeniu Odwołującego potwierdzającego spełnienie parametrów przez rozwiązanie
równoważne, Odwołujący wskazał, iż temperatura glikolu wychodzącego z kolektora
w maksymalnych parametrach jego pracy wynosi 210,1°C, podczas gdy zakres pracy
temperatur dla proponowanych izolacji wynosi maksymalnie +220 °C, co oznacza, że
oferowana izolacja z materiału aerożelowego przekracza poziom wymaganej temperatury.
Odwołujący podkreślił, że na skutek udzielenia odpowiedzi na pytania do SIWZ,
Zamawiający ma prawo dokonać modyfikacji SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że odpowiadając
na pytanie nr 1 dotyczące możliwości rozwiązania równoważnego, Zamawiający wskazał na
przyjętą metodę oceny prawidłowości zaoferowanego rozwiązania w zakresie izolacji
termicznych rur, tj. przez odwołanie się do temperatury glikolu wychodzącego z kolektora w
maksymalnych parametrach jego pracy.
Na tej zasadzie Odwołujący przyjął, iż oferowana przez niego izolacja termiczna rur
odpowiada wymaganiom SIWZ, co wynika z dokumentacji technicznej oraz złożonego
oświadczenia.
Odwołujący wykazał, że izolacja z materiału aerożelowego posiada lepsze właściwości

izolacyjne niż wymagane rozwiązanie przez Zamawiającego. Zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne pod warunkiem zapewnienia zachowania „wielkości łącznej mocy
zainstalowanej oraz przewidywanej ilości zaoszczędzonej energii pierwotnej” (jak wskazał w
PFU). Nie ulega wątpliwości, że izolacja termiczna o wyższym współczynniku oporu izolacji,
tak jak wykazał Odwołujący w swoim oświadczeniu, z pewnością zapewni wielkość mocy
zainstalowanej oraz przewidywaną ilość zaoszczędzonej energii pierwotnej.
W związku z powyższym, ponieważ Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania
rozwiązania równoważnego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego tylko z tego względu,
iż zaoferował on izolację o innej grubości niż określona w SIWZ oraz PFU jest nieprawidłowa
i niezgodna z obowiązującymi przepisami. Nawet jeśli Zamawiający miał wątpliwości do
spełnienia przez Odwołującego parametrów równoważności, powinien był wystąpić o
ponowne wyjaśnienia dotyczące proponowanego rozwiązania w zakresie izolacji termicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2016r., KIO 2312/16 wskazała, że
czynność odrzucenia oferty jednego z wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
była nieprawidłowa. W stanie faktycznym, wykonawca zaoferował rozwiązanie równoważne,
co udokumentował. Zamawiający wezwał do częściowych wyjaśnień w zakresie
potwierdzenia równoważności produktu, a następnie odrzucił ofertę ze względu na jej
rzekomą niezgodność ze ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
wykonawcy i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty: „Odwołujący na stronach
34 i 35 swojej oferty dokonał porównania pakietów w spornym zakresie, co w ocenie Izby
stanowiło dowód wykazania rozwiązań i równoważnych opisywanym przez Zamawiającego.
Powyższy dowód wymagał ewentualnie przeciwdowodu po stronie Zamawiającego, który
jedynie zażądał wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp odnoszących się do niektórych
funkcjonalności, co do których w przeważającej części Zamawiający nie miał zastrzeżeń,
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Wymaga również zauważenia, że
Zamawiający w swojej informacji o wynikach przetargu podał informację, że zaoferowany
pakiet nie zawiera oprogramowania do obsługi poczty, kalendarza i organizera osobistego, a
także aplikacji do projektowania publikacji. Nie odniósł się jednak w tym zakresie do treści
oferty ze strony 34, gdzie Odwołujący zadeklarował rozwiązania równoważne:
oprogramowanie Scribus - program do tworzenia materiałów marketingowych w ramach
pakietu Librę Office PL Support zamiast programu Publisher; a dla programu pocztowego
Outlook wskazał na szybkiego klienta poczty i grup dyskusyjnych - program Thunderbird, a
dla kalendarza i zarządzania zadaniami - program Lightning. W ocenie Izby w powyższym
zakresie Zamawiający nie prowadził żadnych wyjaśnień, które pozwoliłyby na obalenie
dowodu równoważności wskazanego wyżej przez Odwołującego. Dodatkowo według
zapatrywania Izby w kontekście stanowiska Zamawiającego wystąpienia sprzeczności treści
oferty z treścią SIW'Z nie może być brana pod uwagi okoliczność zaoferowania pakietu ze

szczególnie niską cenę, ani zaoferowania programu MS Office przez innych wykonawców.
Z tych względów - w ocenie Izby - brak było podstaw prawnych do zastosowania przepisu
art. 89 ust. l pkt. 2 ustawy Pzp i podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.”
odwołujący podniósł, że z powyższego wyroku można wyprowadzić kilka ważnych wniosków
dla przedmiotowej sprawy. Po pierwsze, porównanie parametrów i funkcjonalności
rozwiązania równoważnego z opisanym przez Zamawiającego stanowi wystarczający dowód
na potwierdzenie równoważności, a tym samym odpowiada dyspozycji wynikającej z art. 30
ust. 5 ustawy. Po drugie, jeżeli wykonawca udowodni, że jego rozwiązanie jest równoważne,
Zamawiający, aby dokonać czynności odrzucenia takiej oferty wykonawcy, musi posiadać
przeciwdowód na potwierdzenie braku występowania takiej równoważności. Po trzecie,
w przypadku wątpliwości co do spełnienia wymagań przez rozwiązanie równoważne,
Zamawiający powinien zastosować art. 87 ust. 1 ustawy. Ostatecznie, podjęcie czynności
odrzucenia oferty zawierającej rozwiązania równoważne bez przeciwdowodu ze strony
Zamawiającego oraz bez wyjaśnienia wszystkich wątpliwości, stanowi naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustaw.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie przedstawił żadnego dowodu, ani rzeczowego argumentu,
przemawiającego za tym, aby uznać rozwiązanie równoważne oferowane przez
Odwołującego za niezgodne z SWIZ. Zamawiający nie pochylił się nad stanowiskiem
Odwołującego, który wykazywał właściwości izolacji aerożelowej. Nie podjął również
czynności mających na celu wyjaśnienie swoich wątpliwości. Z treści uzasadnienia wynika,
że dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający kierował się tylko
i jedynie parametrem grubości, nie zważając na dopuszczoną przez siebie możliwość
zaoferowania rozwiązań równoważnych, zapewniających w finalnym rozwiązaniu dwa
parametry: wielkość mocy zainstalowanej oraz przewidywaną ilość zaoszczędzonej energii
pierwotnej.
Uwzględniając powyższe Odwołujący uznał, że czynność Zamawiającego dokonana została
z naruszeniem przepisów i z tych względów wniósł jak na wstępie odwołania.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dna 11 stycznia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Energia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Energia” lub „uczestnik postępowania
odwoławczego”.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.

Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia
2017 roku pismo Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający oświadczył, że uwzględnił
odwołanie w całości, uwzględnił wszystkie zarzuty i wniósł o umorzenie postępowania; pismo
to podpisał Burmistrz Gminy i Miasta Koziegłowy.

W trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępoania odwoławczego
zostało złożone do akt sprawy przez uczestnika postępoania odwoławczego pismo
z 26 stycznia 2017 roku – Pismo procesowe pełnomocnika Przystępującego do odwołania –
w którym został zgłoszony sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania. Uczestnik postępoania odwoławczego na posiedzeniu podtrzymał
oświadczenie w zakresie zgłoszonego sprzeciwu.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego
i przeprowadziła dowód z:
− (dowód nr 1) – Opinia dotycząca zapisów dokumentacji przetargowej pod nazwą
„Montaż instalacji służących do produkcji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych
na budynkach mieszkalnych na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy” (5 kart)
wykonana przez dr inż. M. C.,
− (dowód nr 2) Analiza wymagań i procesu postępowania przetargowego dotycząca rur
solarnych do transportu cieczy nisko krzepnącej będącej nośnikiem ciepła pomiędzy
kolektorami słonecznymi, a podgrzewaczami c.w.u. (44 karty) wykonana przez
dr inż. A. M. .

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że:

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale III –
Opis przedmiotu zamówienia zawarł następujące uregulowanie
w punkcie 3:
Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych równoważnych
materiałów i urządzeń niż podane w programie funkcjonalno użytkowym pod warunkiem
zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w tym programie. Jeżeli w opisie
przedmiotu Zamówienia znajduje się jakikolwiek znak towarowy, patent czy pochodzenie
nalepy przyjąć, że Zamawiający podał taki opis ze wskazaniem na typ o parametrach
technicznych, właściwościach eksploatacyjnych i funkcjonalnych nie gorszych niż te podane
pod pojęciem typu (art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nazwy urządzeń /
materiałów podane w PFU podawane są jedynie tytułem przykładu w celu sprecyzowania
opisanych parametrów technicznych i jakościowych zadania. Wykonawca, który powołuje się
na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowany przez niego materiał
urządzanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.

W punkcie 2:

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: Program funkcjonalno użytkowy, który
stanowi załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.


Zgodnie z punktem 1 rozdziału III SIWZ – Zakres rzeczowy zadania dla wszystkich części
obejmuje w szczególności:
1.1. Wykonanie niezbędnej dokumentacji projektowej (…)
1.2. Wykonanie robót budowlano – instalacyjnych wg. Opracowanych dokumentacji
projektowych (…)

Zgodnie z Programem funkcjonalno – użytkowym (dalej: PFU) stanowiącym załącznik
do SWIZ pkt II.1. Wykonanie zadania nastąpi w ramach procedury „zaprojektuj i wybuduj”,

Zgodnie z punktem 2 PFU – Opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia w pkt 2.4 – Wymagania dotyczące instalacji Zamawiający podał:
Przewody instalacji solarnej w obiegu glikolowym należy projektować i wykonywać z rur
falistych karbowanych ze stali nierdzewnej do połączeń w systemach solarnych i grzewczych
– w każdym przypadku w izolacji grubości min.13 mm o odporności termicznej
o dopuszczalnym zakresie temperatur od -60 do +230 oC oraz o odporności
na promieniowanie UV, a w przypadku stosowania na zewnątrz również o dodatkowej
odporności na uszkodzenia mechaniczne.

Dalej w tym samym punkcie (2.4 PFU) w części nazwanej - Warunki przyjęcia na budowę
materiałów do robót montażowych Zamawiający między innymi wskazał:
Wykonawca zobowiązany jest do użycia materiałów przewidzianych w uzgodnionym
projekcie, a w razie konieczności użycia materiałów równorzędnych, co uzgodni
z Zamawiającym / Inspektorem nadzoru. W każdym przypadku Wykonawca zobowiązanym
dołożenia wszelkich starań, aby zastosowane materiały i urządzenia były jak najwyższej
określone przez ich producentów okresy gwarancyjne jak najdłuższe. Wykonawca dostarczy
na żądanie Zamawiającego faktury na zakup ważniejszych materiałów.

Dalej w części nazwanej przez Zamawiającego - Wariantowe stosowanie materiałów –
określił Zamawiający: Jeśli dokumentacja projektowa przewiduje możliwość wariantowego
zastosowania rodzaju materiału w wykonywanych robotach, Wykonawca powiadomi
Inspektora Nadzoru o użyciu tego materiału z uwagi na wykonanie ewentualnych badań
wymaganych przez Inspektora Nadzoru.

Zamawiający w odpowiedzi na pytania z dnia 24 listopada 2016 roku:
Pytanie 1:
Zamawiający określił zakres temperatury dla izolacji orurowania obiegu solarnego -60st C do
+230st C oraz jednocześnie grub. izolacji min 13mm. W związku z informacjami od
dostawców, że jest to wymóg niemożliwy do spełnienia jednocześnie, zwracamy się z prośbą
o zmianę zapisów. Izolacje kauczukowe, EPDM, powszechnie stosowane w izolacjach
rurociągów glikolowych posiadają zakres temperatur pracy od -50st C do +150st C, przy
jednoczesnym zapewnieniu grubości min 13mm, co w zupełności zapewnia prawidłową
pracę instalacji solarnej. Jednak stawianie wymagań, aby zakres temperatur był wyższy, do
aż +230st C, wymusza zastosowanie innych materiałów izolacyjnych, niż wspomniane
powyżej, w związku z tym często stosuje się różnego rodzaju aerożele itp. Taka technologia,
pozwala na znaczne zmniejszenie grubości izolacji, przy jednoczesnym zapewnieniu bardzo
niskiej przewodności cieplnej, w związku z tym w takich przypadkach nie ma mowy o izolacji
grub. min 13mm, gdyż znacznie cieńsze warstwy izolacji zapewniają już prawidłową
ochronę. Nadmienić przy tym należy, że takie technologie, choć dostępne, niosą za sobą
często dwukrotnie wyższe koszty zakupu, co przy tak dużej ilości domków, znacznie
zwiększa wartość całej inwestycji. Istotnym jest również fakt, że pozostałe elementy instalacji
przystosowane są do znacznie niższych temperatur pracy, jak choćby naczynie przeponowe
do 140st C. Przegrzania, które mogłyby doprowadzić do temperatury ponad 150st C w
orurowaniu, znacznie wcześniej zniszczyłyby większość elementów instalacji, a więc
należałoby uznać, że wymaganie, aby samo orurowanie zabezpieczone było do pracy ponad
150st C, jest bezzasadne i sztucznie ogranicza dostęp produktów dobrej jakości, które
zapewnią prawidłową pracę. Również wymóg odporności temperaturowej izolacji do -60st C,
w przypadku, gdy płyn solarny, temperaturę zamarzania ma na poziomie -35st C, jest
wymogiem bezpodstawnym. W związku z powyższym, pomimo przekroczenia terminu
składania pytań, prosimy o zmianę zakresu temperatur dla izolacji orurowania na zakres -
50st C do +150st C. Prosimy o pozytywne rozpatrzenie.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Parametry temperaturowe izolacji muszą być co najmniej jak temp. glikolu wychodzącego z
kolektora w maksymalnych parametrach jego pracy wynikających z jego dokumentacji
technicznej tj. kart technicznych materiałowych producenta.

Pytanie 186:
Czy Zamawiający dopuści do zastosowania izolację na przewodach solarnych o grubości
mniejszej niż 13 mm (dopuszczalna temperatura -60 do+220°C)?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Nie

Pismo z dnia 11 stycznia 2017 roku zawierające informację o podstawach odrzucenia
oferty Odwołującego, skierowane do Odwołującego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Oferta w części została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym strona 45 oferty.

Oferta odwołującego została odrzucona w zakresie części 1 i części 2 postępowania
o udzielenie zamówienia, odwołanie odnosi się w zawartych w nim zarzutach zarówno do
części 1 jak i do części 2.

Izba zważyła:

I.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).


II.

Izba, działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:


- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

- art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 .

- art. 30 ust. 5 ustawy – Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

- art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.


III.
W rozpoznawanej sprawie oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem zaoferował on Zamawiającemu instalację
rurową łączącą kolektory słoneczne z zasobnikiem z izolacją, której grubość wynosi 5 mm.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferował rozwiązanie równoważne,
co też uczynił zgodnie z możliwością przewidzianą przez Zamawiającego i zaproponował
izolację termiczną wykonaną z materiału areożelowego Bisolar.
Izba wskazuje, że w zakresie rozpoznania tej sprawy w pierwszej kolejności należy
dokonać oceny dopuszczalności zaoferowania rozwiązania równoważnego. Zgodnie z
ustaleniami poczynionymi przez Izbę Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne w
SWIZ (rozdział III pkt 3 SWIZ). Wskazana przez Zamawiającego możliwość oferowania

rozwiązań równoważnych nie może być jednakże rozumiana jako możliwość zaoferowania
Zamawiającemu rozwiązania innego, wprost sprzecznego z postanowieniami SWIZ.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w sposób jednoznaczny przesądził, że izolacja na
przewodach solarnych, w każdym przypadku, ma mieć grubość minimum 13 mm. Izba
wskazuje, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W rozpoznawanej sprawie w sposób dokładny i
jednoznaczny Zamawiający podał parametr grubości izolacji na przewodach solarnych. Izba
podkreśla, że zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem (przed nowelizacją prowadzoną
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw) na podstawie dotychczasowego brzmienia art. 29 ust.3 ustawy
który zawierał wyjątek od ogólnej reguły odnoszącej się do jednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia – Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, z uwagi
na specyfikę przedmiotu zamówienia i brak możliwości opisania za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, mógł tego dokonać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia z tym, że musiał dopuścić rozwiązanie „równoważne”. Obecnie odniesienie
do konieczności dopuszczenia rozwiązania równoważnego zostało zawarte w art. 30 ust 4
ustawy.
Izba podkreśla, że niezależnie od zmian ustawowych pozostaje wciąż aktualna
wypracowana w orzecznictwie KIO jak również sądów powszechnych zasady, że opis
przedmiotu zamówienia ma być jasny i precyzyjny. Podkreślenia wymaga również,
że dopuszczenie równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia wymaga określenia,
dokładnego określenia wymagań takiej równoważności.
Równoważność materiałów i urządzeń może być określona przez odniesienie
do poszczególnych parametrów. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z goła inną
sytuacją - a mianowicie Odwołujący złożył ofertę, w której przyjął rozwiązanie, gdzie
równoważności odnosi się do parametru, który to parametr został określony w sposób
jednoznaczny przez Zamawiającego a jego wartość miała wynosić minimum 13 milimetrów,
co zostało również potwierdzone w udzielonej odpowiedzi na zdane pytanie nr 186.
Przywołana przez Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 1 nie może natomiast być
interpretowana przez Odwołującego w oderwaniu od treści pytania; jednocześnie należy
zaznaczyć, że dotyczyła ona wartości temperatur określonych przez Zamawiającego.
podkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał, że Zamawiający nie
określił materiału z jakiego mają być wykonane izolacje, nie określił, nie podał jakie
dopuszcza straty ciepła oraz nie określił jakie efekty, rezultaty ekologiczne mają zostać

osiągnięte. Natomiast, co nie ulega żadnej wątpliwości Zamawiający określił, że izolacja
na przewodach solarnych, w każdym przypadku, ma mieć grubość minimum 13 mm
co podtrzymał w odpowiedzi na pytanie. Argumentacja zawarta w dowodzie nr 2 na stronie 5
a odnosząca się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 186 w ocenie Izby również nie
może znaleźć uzasadnienia. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści do zastosowania izolację na
przewodach solarnych o grubości mniejszej niż 13 mm (dopuszczalna temperatura - 60
do+220°C)? w ocenie Izby w sposób jednoznaczny odnosi się do grubości materiału
izolacyjnego, który ma być mniejszy niż 13 milimetrów. Treść zawarta w nawiasie nie stanowi
w swej istocie pytania lecz wskazanie parametru temperatury przy jakim doszłoby
do zmniejszenia grubości izolacji. Dodatkowo pozostałe pytania i odpowiedzi jakie wskazał
Odwołujący, a zawarte w tym samym piśmie od Zamawiającego, dotyczą właśnie
parametrów temperatury, zgodnie z którymi, Zamawiający uściślił parametr temperatury
wskazując, że parametry temperatury muszą być co najmniej jak temperatura glikolu
wychodzącego z kolektora w maksymalnych parametrach jego pracy wynikających z jego
dokumentacji technicznej. Słusznie wskazał w dowodzie nr 2 Odwołujący, że Zamawiający
odpowiadając na pytania nr 1, 91 i 116 (tożsame odpowiedzi) nie odniósł się do grubości
izolacji – nie zrobił tego, bowiem pytanie nie dotyczyło tego właśnie parametru.
W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że parametrami określonymi w PFU przez
Zamawiającego odnośnie izolacji była grubość izolacji i temperatura. Na pytanie czy były
określone inne parametry np. straty ciepła wyjaśnia, że nie były określone w PFU (…).
Zamawiający nie wskazał dokumentacji jakie dopuszcza straty ciepła. Tym samym za
niezasadną, oderwaną w zupełności od wymagań co do parametrów określonych w SWIZ w
PFU należy uznać argumentację Odwołującego zawartą na stronie 5 dowodu nr 2 w zakresie
pytania nr 186 (Komentarz do faktu nr 3). Zgodnie z tą argumentacją Odwołujący wskazał:
Według, w świetle powyższego, jako parametry doboru materiału równoważnego należy
przyjąć zakres temperatury, który Zamawiający jednoznacznie określił w odpowiedzi na
pytania nr 1, 91, oraz 116 oraz materiał zgodny z wymaganiami Rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej zmieniającego rozporządzenie w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U.
926/2013) dla którego opór cieplny obliczony zgodnie z PN-EN 13941+A1 będzie lepszy lub
równy jak dla materiału izolacyjnego o grubości min 13 mm. Zasady przeliczenia
równoważnych grubości izolacji podano również w przytoczonej w PFU normie PN-B-
02421:2000. Odwołujący bowiem pomija określony przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania parametr dotyczący grubości materiału izolacyjnego, który jak sam
Odwołujący wskazał, został przez Zamawiającego podany. W trakcie rozprawy Odwołujący
odnosząc się do dowodu nr 1, wskazał na Tabele 1 (str.3) argumentował, że w uwagach

zostało wskazane, że w przypadku zastosowania materiału izolacyjnego o innym
współczynniku przewodzenia ciepła niż podanym w tabeli należy skorygować grubość
warstwy izolacyjnej. Jednakże w ocenie Izby Zamawiający określił parametr grubości
warstwy izolacyjnej oraz uściślił w wyniku odpowiedzi parametr temperatury co pozwala
na dobór materiału, tak aby był on zgodny z obowiązującymi przepisami. Izba nie
kwestionuje argumentacji zwartej w dowodzie nr 1 na stronie 3, że ww. uwaga zawarta w
tabeli, że minimalne wymagania izolacyjności dotyczą nie tyle grubości izolacji, co jej oporu
cieplnego, jednakże Zamawiający inaczej określił swoje wymagania zawarte w dokumentacji
postępowania. Izba wskazuje również na dowód nr 2 złożony przez Odwołującego, w którym
(str. 6) w tabeli zwarte zostało porównanie trzech typów izolacji rur solarnych, w tym,
co szczególnie zasługuje na zwrócenie uwagi dwa typy izolacji tj. włókna PES oraz drugi typ
izolacji EPDM, których grubość materiału izolacyjnego wynosi 13 mm. Odwołujący w trakcie
rozprawy potwierdził, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, w PFU typu izolacji jakiego
wymaga z nazwy, określił tylko jego grubość.
Odwołujący wskazał również na stronę 5 dowodu nr 1 podnosząc, że materiał izolacyjny
o lepszym współczynniku oporu cieplnego, ale o grubości mniejszej niż zakładana będzie
materiałem równoważnym. W ocenie Izby zdanie to jest kwintesencją całości problemu jaki
stanowi podstawę rozpoznania tej sprawy, bowiem gdyby Zamawiający podał w SIWZ
określony typ materiału jaki ma zostać użyty przez wykonawcę jednocześnie wskazując,
że dopuszcza rozwiązanie równoważne a równoważność materiału izolacyjnego instalacji
określiłby przez wskazanie, że współczynnik oporu ciepła nie może być gorszy od tego jaki
istnieje dla materiału izolacyjnego jaki wskazał Zamawiający, to cała przedstawiona
argumentacja Odwołującego byłaby zasadna. Jednakże w rozpoznawanej sprawie mamy
do czynienia z zupełnie inną sytuacją, co nie pozwala uznać argumentacji Odwołującego
za zasadną. W tej sprawie Zamawiający jasno i precyzyjnie określił parametr grubości
izolacji rur solarnych.
W podgumowaniu tej części stanowiska Izby, Izba wskazuje na Wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 27 lutego 2013 roku sygn. akt IV Ca 1696/12, choć
wydany w poprzednim stanie prawnym (sprzed 28 lipca 2016 roku) to odnoszącym się
do istoty problemu, a w którym czytamy: Przede wszystkim należy wskazać, że przepis
art. 29 ust. 3 Pzp wprowadza obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych
w przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Słusznie wskazuje
skarżący, że pojęcia znaku towarowego, patentu, pochodzenia jako mające swoje znaczenie
prawnicze nie mogą być interpretowanie rozszerzająco. Opisywanie przedmiotu zamówienia
za pomocą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, jest możliwe tylko wtedy, jeśli jest

to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń (art. 29 ust. 3 Pzp). W niniejszej
sprawie był możliwy i został zastosowany opis przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny
i jednoznaczny, zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp. (…).

Izba wskazuje, uwzględniając powyższe, że Zamawiający podał w sposób
jednoznaczny grubość izolacji rur solarnych (minimum 13 mm), że obowiązkiem
Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z
poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi
przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających
zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę
dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 16 marca 2015 roku sygn. akt KIO 381/15). Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący zaoferował inną,
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego grubość izolacji rur solarnych. W zasadzie nie
jest między stronami sporne była wymagana grubość izolacji rur solarnych przez
Zamawiającego a jaka została zaoferowana.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem
wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest

złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Odzwierciedleniem znajomości wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji
jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go
spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie
zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w
sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla
tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć
samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem
samym w sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to
odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania
określonych ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie
jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a
działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 maja
2103 roku, sygn. akt XII Ga 186/13 w którym czytamy: Oferta w swej warstwie merytorycznej
musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji.
Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie, w wyroku z dnia 27 maja 2010 roku, sygn. akt
I C 3/09 stwierdzając, że „1. O ocenie czy postępowanie prowadzone jest zgodnie z
zasadami ustalonymi ustawą decyduje treść dokumentów, bowiem jedną z najważniejszych
cech postępowania w sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest pisemność i
jawność. 2. Wola stron postępowania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem,
ale nie jest dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron czy dokonywanie
interpretacji złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i ze względu na swój charakter musi
takim pozostać dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych za
środki publiczne. ”
Podkreślenia wymaga, że na etapie oceny ofert Zamawiający nie może kierować się innymi
niż wskazane w dokumentacji postępowania wymaganiami. Również Izba nie dokonuje
oceny w kategorii stwierdzenia jakie i które rozwiązanie, parametr czy przedmiot oferowany
w postępowaniu przez wykonawców jest lepszy czy gorszy, a jedynie dokonuje sprawdzenia

poprawności w działaniu Zamawiającego, które to działania Zamawiający podejmuje w
ramach ustawy i w oparciu o ukształtowane i znane wykonawcom a określone w
dokumentacji postępoania wymagania. Tak też Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia
10 lipca 2010 roku, sygn. akt V Ca 1109/08 orzekł, że „Nie jest rolą wykonawcy ocena, czy
wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca
przystępujący do przetargu ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi
wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do
zamawiającego, jak również czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed
upływem terminu do składania ofert. ”

Odnośnie podnoszonego przez Odwołującego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, Izba
wskazuje, że w przepisie tym zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w
trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do
składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym
miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert
wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego
uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli.
Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu
ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala
mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie
do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty;
Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany
wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Izba wskazuje za
orzeczeniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 roku, sygn.
akt X Ga 7/2010: Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której

wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego
zaniechał.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia do Odwołującego, których
on udzielił w dniu 22 grudnia 2016 roku, a które to wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest
prawem Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że skorzystanie z prawa do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień ma na celu wyjaśnienie wątpliwości jakie pojawiły się
po stronie Zamawiającego, co w efekcie pozwoli na wszechstronną ocenę złożonej oferty.
Sugerowane w odwołaniu kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie oferowanego
rozwiązania w zakresie grubości izolacji termicznej nie jest zasadne, bowiem oferowany
grubość izolacji tj. 5 mm nie jest zgodne z określonym w dokumentacji postępoania
parametrem minimum 13 mm.

Mając na względzie powyższe Izba uznała, że działania Zamawiającego z dnia
11 stycznia 2017 roku w zakresie oceny oferty Odwołującego były prawidłowe i zasadne,
nie naruszało zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy, tym
samym odwołanie oddaliła. Jednocześnie Izba zaznacza, że zasada udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3 również
nie została naruszona przez Zamawiającego.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: