KIO 151/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 151/17
WYROK
z dnia 6 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017 r. przez wykonawcę: E.K-
S., prowadząca działalność pod firmą E-B. E.K-S., (...) K. w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina K-J., (...) K-J. w przedmiocie „świadczenia usług w zakresie
konserwacji oświetlenia drogowego na terenie gminy Konstancin - Jeziorna”
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: E.K-S., prowadząca działalność pod
firmą E-B. E.K-S., (...) K., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
E.K-S., prowadząca działalność pod firmą E-B. E.K-S., (...) K., tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: E.K-S., prowadząca działalność pod firmą E-B. E.K-S.,
(...) K. na rzecz zamawiającego: Gmina K-J., (...) K-J. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 151/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie
konserwacji oświetlenia drogowego na terenie gminy Konstancin - Jeziorna”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 listopada
2016 r. pod numerem 351821.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na naruszenie
przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Z.U.E. E. M.P., pomimo, iż to oferta
Odwołującego jest najkorzystniejszą,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż przedłużył on termin związania
ofertą oraz wniósł wadium na przedłużony okres w sposób ważny w świetle
obowiązujących przepisów.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu:
1) z zeznań świadka M.K. na okoliczność, iż był obecny podczas składania
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem
ważności wadium przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016 r. w okolicach godz. 10:00 w
siedzibie Zamawiającego, jak również na okoliczność, iż w okolicach godziny 12:00 -
13:00 przebywał wraz z E.K.S. w Urzędzie w Górze Kalwarii, gdzie E.K.S.
podpisywała umowę w zakresie konserwacji oświetlenia na terenie Gminy Góra
Kalwaria i dokonywała szczegółowego omówienia warunków realizacji umowy i
świadczenia usługi,
2) z zeznań strony E.K.S. na okoliczność składania oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium w dniu 30 grudnia
2016 r. w okolicach godz. 10:00 w siedzibie Zamawiającego, jak również na
okoliczność, iż w okolicach godziny 12:00 - 13:00 przebywała w Urzędzie w Górze
Kalwarii, gdzie podpisywała umowę w zakresie konserwacji oświetlenia na terenie
Gminy Góra Kalwaria i dokonywała szczegółowego omówienia warunków realizacji
umowy i świadczenia usługi oraz na okoliczność daty sporządzenia oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 30 grudnia 2016 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że w dniu 19 grudnia 2016 r.
Zamawiający dokonał po raz pierwszy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając
za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego. Jednakże już w dniu 29 grudnia 2016 r.
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu przedmiotowej czynności, ze względu na
powzięcie wątpliwości, co do braku występowania wobec Odwołującego przesłanek do
wykluczenia. Termin związania ofertą miał upłynąć 4 stycznia 2017 r.
W związku z przedłużającym się postępowaniem Zamawiający, na podstawie art. 85
ust. 2 ustawy Pzp, może wezwać wykonawcę w celu przedłużenia terminu związania ofertą
co najmniej na 3 dni przed upływem tego terminu, jednakże Odwołujący postanowił
samodzielnie dokonać przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący chciał zachować
pełną ostrożność i należytą staranność, zwłaszcza, że w kontekście art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
mowa jest jedynie o uprawnieniu Zamawiającego do wzywania wykonawcy, a ponadto,
upływ terminu związania ofertą następował w okresie świątecznym, kiedy funkcjonowanie
urzędów jest ograniczone.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący w dniu 30 grudnia 2016 r.
dokonał samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium o okres 30 dni. Powyższej czynności dokonała
E.K.S., składając stosowne oświadczenie w Kancelarii Zamawiającego około godz. 10.00.
Pewność Odwołującego co do godziny przedłożenia oświadczenia Zamawiającemu wynika z
faktu, iż w dniu 30 grudnia 2016 r. E.K.S. dokonywała szczegółowych badań morfologii krwi
w zakresie testu obciążenia glukozą (pobranie krwi na czczo, po godzinie i po dwóch
godzinach) w L.L. na (...) w godz. 9.00 - 11.30, gdzie między godz. 9.00 a 10.30 (kolejnym
pobraniem krwi) zdołała złożyć pismo w siedzibie Zamawiającego. Świadkiem dokonania
czynności składania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą był mąż E.K.S.,
M.K.. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenie E.K.S. z dnia 20 stycznia
2017 r. oraz oświadczenie M.K. z dnia 20 stycznia 2017 r.
Dalej Odwołujący podał, że niestety żaden z pracowników Zamawiającego nie
potwierdził na dokumencie godziny odebrania przedmiotowego pisma w momencie jego
złożenia. Z informacji uzyskanych od Zamawiającego wynika, iż w praktyce dokładną
godzinę złożenia pisma podaje się tylko w przypadku pism, dla których przewidziano termin
składania w formie daty i godziny. Ponieważ dla oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą nie przewidziano godzinowej cezury czasowej, na oświadczeniu
Odwołującego nie zamieszczono daty na moment jego złożenia, lecz godzinę późniejszą, tj.
12:55.
Tymczasem, jak wskazano, Odwołujący nie mógł złożyć oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą około godziny 12:55, ponieważ w tamtym czasie, tj. w godzinach
12:00 - 13:00, E.K.S. podpisywała umowę w Urzędzie w Górze Kalwarii, w zakresie
konserwacji oświetlenia na terenie Gminy Góra Kalwaria i dokonywała szczegółowego
omówienia warunków realizacji umowy i świadczenia usługi. Świadkiem tych czynności był
mąż E.K.S., M.K.. Na dowód powyższego przedłożono ww. oświadczenia.
Powyższe okoliczności są istotne, w ocenie Odwołującego, ze względu na fakt, iż o
godz. 10:28 Odwołujący otrzymał pismo od Zamawiającego, zawierające wezwanie na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni wraz z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Ponieważ Odwołujący dokonał ważnego przedłużenia
terminu związania ofertą, składając stosowne oświadczenie jeszcze przed wezwaniem, jak
podał, nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.
Najwyraźniej jednak, zdaniem Odwołującego, ze względu na brak potwierdzenia
dokładnej godziny złożenia oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu terminu związania
ofertą, Zamawiający potraktował oświadczenie złożone przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016
r. jako odpowiedź na swoje wezwanie. Zamawiający widząc, iż na żądanie przedłużenia
terminu związania ofertą o 60 dni, Odwołujący przedłuża ten termin o 30, uznał takie
oświadczenie jako brak zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i z tego względu
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Taki
wniosek, zdaniem Odwołującego, można wyciągnąć z treści lakonicznego uzasadnienia
czynności o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W świetle okoliczności sprawy, w ocenie Odwołującego, nie można się zgodzić z
czynnością Zamawiającego, tj. z odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie sposób bowiem
uznać, że Odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na
przedłużenie terminu związania ofertą, a zatem nie można stwierdzić, iż w przedmiotowej
sprawie występuje przesłanka odrzucenia oferty, wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp.
Ze względu na pomyłkę, Zamawiający potraktował oświadczenie Odwołującego jako
odpowiedź na swoje wezwanie. Tymczasem, Odwołujący skorzystał z uprawnienia
wynikającego z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazany przepis przewiduje dwa sposoby
przedłużenia terminu związania ofertą: w formie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
jak również samodzielnie przez wykonawcę, przy czym obie formy stanowią jedynie
uprawnienie stron postępowania. Odwołujący miał zatem prawo do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, co też uczynił.
Odwołujący wskazał, że powyższe uprawnienie wykonawcy potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2514/14: „Przepis art. 85
ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.) daje wykonawcy prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia
terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o
dalszym udziale w postępowaniu. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym
zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży podejmowanie działań
zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego”.
Dalej Odwołujący podniósł, że działanie Odwołującego jest o tyle skuteczne i ważne,
iż jednocześnie dokonał on przedłużenia ważności złożonego wadium, a ponadto
oświadczenie to stanowi formę samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, o
czym świadczy fakt sporządzenia tego oświadczenia już w dniu 29 grudnia 2016 r., co
potwierdza wewnętrzna korespondencja Odwołującego. Na dowód powyższego przedłożył
korespondencję e-mail E.K.S. z dnia 29 grudnia 2016 r. wraz z załącznikiem.
Odwołujący zauważył, że powyższa korespondencja potwierdza fakt, iż oświadczenie
złożone w dniu 30 grudnia 2016 r. w siedzibie Zamawiającego zostało sporządzone już w
dniu 29 grudnia 2016 r., a zatem na dzień przed wezwaniem Odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą. Odwołujący podkreślił, iż projekt oświadczenia jest tej samej treści,
co złożone oświadczenie w dniu 30 grudnia 2016 r., a zatem należy wykluczyć hipotezę
Zamawiającego, iż pismo z dnia 30 grudnia 2016 r. stanowi odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, należy przyjąć wersję, iż Odwołujący dokonał
samodzielnie przedłużenia terminu związania ofertą, do czego był uprawniony. Czynność
odrzucenia oferty Odwołującego jest o tyle nieprawidłowa, że Zamawiający dokonał jej,
pomimo, iż okoliczności sprawy nie są jednoznaczne.
Dziwi, w opinii Odwołującego, że Zamawiający nie powziął wątpliwości co do
działania Odwołującego i uznał, iż Odwołujący nie ma woli dalej uczestniczyć w
postępowaniu, pomimo, że złożył on stosowne dokumenty na wezwanie wystosowane w
dniu 30 grudnia 2016 r. Zamawiający powinien zatem zastanowić się, w jakim celu
Odwołujący składa wyjaśnienia i dokumenty na wezwanie z dnia 30 grudnia 2016 r., a
jednocześnie nie przedłuża terminu związania ofertą o żądane 60 dni. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien się również zastanowić nad tym, dlaczego
Odwołujący zgadza się na przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni, a nie o 60, jak
wynikało z wezwania.
W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie zostały rozwiane, zaś sam
Zamawiający arbitralnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż wszelkie
okoliczności przemawiały za tym, iż wyrażał on wolę dalszego uczestnictwa w postępowaniu.
W tym miejscu Odwołujący wskazał na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące terminu związania ofertą.
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 21 maja 2013r., sygn. akt: KIO 1007/13,
KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, w którym Izba stwierdziła, że: „(...) upływ terminu
związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być
rozpatrywany jako nieskutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli
okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie
oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie
środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania”.
Z kolei, jak zauważył Odwołujący, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16
lipca 2014 r., sygn. akt: XXIII Ga 924/14 stwierdził, iż: „Zdaniem Sądu Okręgowego, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można przyjąć, iż wykonawca nie zgodził się na
przedłużenie okresu związania ofertą. Wykonawca wielokrotnie składał oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą i nawet w przypadku wystąpienia ewentualnych
kilkudniowych przerw w związaniu ofertą nie można przyjąć, że wykonawca nie zgodził się
na przedłużenie okresu związania ofertą. W takim stanie rzeczy nie można mówić o
naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców
(art 7 ust.l p.z.p.). Zdaniem Sądu Okręgowego wola wykonawcy co do przedłużenia okresu
związania ofertą oraz chęci zawarcia umowy, nie budziła w realiach przedmiotowej sprawy
żadnych wątpliwości. Kilkakrotne pisemne oświadczenia, powiązane z faktycznym
zabezpieczeniem oferty wadium, jednoznacznie wskazują wolę wykonawcy zawarcia umowy
i nie ma tu miejsca na interpretację tego stanu faktycznego w kierunku uznania braku
wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą”.
Odwołujący dostrzegł, że wyżej zacytowane orzeczenia, co prawda dotyczą stanu
prawnego sprzed ostatniej nowelizacji, jednakże nie tracą na aktualności. Ze stanowiska
KIO, jak podał Odwołujący, można wywnioskować, że wola wykonawcy w udziale w
postępowaniu w przedłużonym okresie związania ofertą może być wyrażona w różny
sposób, a każdy przejaw takiej woli nie powinien być ignorowany przez Zamawiającego. W
tym kontekście, Izba wskazuje na konieczność analizy wszystkich okoliczności mających
miejsce w danej sprawie.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający miał wiedzę co do stanu faktycznego niniejszej
sprawy, ponieważ w celu wyjaśnienia przedmiotowej pomyłki w zakresie oświadczeń o
przedłużeniu terminu związania ofertą, Odwołujący przedłożył stosowne pismo. Pomimo
wyjaśnienia sprawy, Zamawiający podtrzymał swoją czynność odrzucenia oferty
Odwołującego.
W celu wykazania, że Odwołujący nadal ma wolę uczestnictwa w postępowaniu,
przedłożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o dalsze 30 dni wraz z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Odwołujący miał prawo dokonać tej
czynności, ponieważ ze względu na skorzystanie z uprawnienia do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, jest on nią nadal związany (do końca stycznia 2017
r.). Ponieważ jednak Zamawiający żądał przedłużenia terminu o 60 dni, w związku z
powyższym, Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, na dowód przedłożył przedmiotowe
oświadczenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ „wykonawca związany jest ofertą przez okres 30
dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 5 grudnia 2016 r. (rozdział XVII pkt 1
SIWZ).
W Formularzu ofertowym zawarte jest oświadczenie Odwołującego, iż jest „związany
ofertą w terminie wskazanym w SIWZ” (pkt 8).
Zamawiający drogą elektroniczną przesłał w dniu 30 grudnia 2016 r. o godz. 10.29
m.in. pismo z dnia 30 grudnia 2016 r. o następującej treści: „W związku z prowadzonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zgodnie z art. 85 ust. 2
oraz art. 85 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo zamówień publicznych (...),
zwraca się do Państwa o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60
dni. (...) Termin związania ofertą upływa w dniu 04 stycznia 2017 r.”
Potwierdzenie otrzymania przedmiotowej wiadomości Odwołujący przesłał drogą
elektroniczną w dniu 30 grudnia 2016 r. o godz. 11:49.
W aktach sprawy (k-249) znajduje się oświadczenie Odwołującego datowane na
dzień 30 grudnia 2016 r. następującej treści: „Na podstawie art. 85 ust. 2 oraz zgodnie z
SIWZ przedłużam termin związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wniesionego w niniejszym postępowaniu wadium o okres 30 dni”. Na przedmiotowym piśmie
widnieje data jego przyjęcie w dniu 30 grudnia 2016 r. Natomiast wskazana tam godzina
12:55, nie oznacza, jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, że jest to godzina przyjęcia
przedmiotowego pisma, ale jest to godzina rejestracji w systemie elektronicznego obiegu
dokumentów.
Przebieg rozprawy pozwolił na ustalenie, że Zamawiający nie kwestionuje, iż
Odwołujący złożył pismo w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą w dniu 30
grudnia 2016 r. około godziny 10:00. Zamawiający przyznał również, że nie potraktował
przedmiotowego pisma jako odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia
terminu związania ofertą.
Pismem z dnia 16 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający podał: „W dniu 06.12.2016 roku została złożona przez Wykonawcę E.B. E.K.S.
oferta w postępowaniu przetargowym (...). Pismem z dnia 30.12.2016 roku Zamawiający na
podstawie art. 85 ust. 2 oraz art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do przedłużenia
terminu związania ofertą o 60 dni. Pismem z dnia 30.12.2016 roku Wykonawca poinformował
Zamawiającego, iż przedłuża termin związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wniesionego w niniejszym postępowaniu wadium o okres 30 dni. W związku z
zaistniałą sytuacją należy uznać, iż w istocie Wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, tj. na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem
Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający jest zobligowany do wypełnienia
obowiązku odrzucenia takiej oferty w trybie i na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 85 ust. 3 ustawy Pzp nie
zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium”.
Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem oświadczenie skierowane do
Zamawiającego o następującej treści: „W nawiązaniu do pisma Zamawiającego z dnia
30.12.2016 r. dotyczącego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, niniejszym ponownie na podstawie
art. 85 ust. 2 Pzp samodzielnie przedłużam termin związania ofertą po przedłużeniu na
podstawie pisma Wykonawcy z dnia 30.12.2016 r. z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wpłaconego wadium”. Przedmiotowe oświadczenie, na co wskazał Zamawiający,
nie zostało złożone w siedzibie Zamawiającego, a brak dowodu na okoliczność przeciwną.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z oświadczenia E.K.S. z dnia 20 stycznia
2017 r. oraz oświadczenia M.K. z dnia 20 stycznia 2017 r., gdyż okoliczności objęte ww.
oświadczeniami nie pozostają pomiędzy stronami sporne. Zamawiający w toku rozprawy
potwierdził, że nie przeczy, iż oświadczenie z dnia 30 grudnia 2016 r. w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą zostało złożone przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016
r. w siedzibie Zamawiającego około godz. 10:00. Tożsame powody legły u podstaw
oddalenia wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z korespondencji e-mail z dnia
29 grudnia 2016 r., gdyż fakt samodzielnego przedłużenia przez Odwołującego terminu
związania ofertą pozostaje pomiędzy stronami bezsporny.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci
Protokołu z posiedzenia komisji przetargowej w sprawie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 stycznia 2017 r. stwierdzając, że przedmiotowy dowód nie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Po pierwsze, powoływana przez
Zamawiającego okoliczność, że zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia Odwołującego
z postępowania nie podlega ocenie Izby, jako że czynność ta nie została przez
Zamawiającego dokonana i w konsekwencji nie była przedmiotem odwołania. Po drugie, z tej
właśnie przyczyny, iż czynność nie może być przedmiotem oceny przez Izbę, ewentualne
wzięcie jej pod uwagę przy ocenie wpływu na wynik postępowania nie jest uzasadnione,
bowiem co najwyżej, jest to zapowiedź dokonania jakiejś czynności przez Zamawiającego,
która pozostaje poza kontrolą Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Natomiast zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Analiza powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego
wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi.
Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach
określonych przez zmawiającego. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Pzp referuje do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu
uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania
ofertą. Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na
orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w
którym stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą
odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i
takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą,
ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2
ustawy Pzp”.
Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze
względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, nawet w
okolicznościach, jeśli zostało skierowane do wykonawcy pomimo, że ten samodzielnie, z
własnej inicjatywy, przedłużył termin związania ofertą.
Uzasadnieniem dla takiego twierdzenia jest po pierwsze fakt, że co do zasady
czynności zamawiającego determinują przebieg postępowania i zamawiający jako gospodarz
postępowania je kreuje, oczywiście w granicach prawa. Nie jest więc rolą wykonawcy ich
negowanie, chyba że na drodze środków ochrony prawnej.
Po drugie, niezastosowanie się do czynności zamawiającego, w reżimie prawa
zamówień publicznych, wywołuje określone konsekwencje dla wykonawcy. Brak wyrażenia
zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez
wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił
wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania.
Po trzecie, gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie
przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie
zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca
jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę
sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą.
Po czwarte, zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym
zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). Wykonawca, który samodzielnie przedłuża termin związania ofertą
samodzielnie mógłby ustalić warunki, na jakich to czyni, podczas, gdy inni wykonawcy byliby
związani tymi, które określił zamawiający.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania
ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności
postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę
przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które
przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.
Powstaje jednak pytanie, czy zamawiający, nie określając terminu, w którym będzie
oczekiwał na wyrażenie zgody, przy milczeniu wykonawcy, ma obowiązek oczekiwać na tę
zgodę w nieskończoność. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej byłoby zaakceptowaniem
zachowań nieracjonalnych i obstrukcyjnych, co nie może mieć miejsca. W ocenie Izby,
granicznym terminem, do którego zamawiający zobowiązany jest oczekiwać, jest upływ
pierwotnego terminu związania ofertą. Jeśli do tego terminu wykonawca nie podjął czynności
na wezwanie zamawiającego, to należy przyjąć, wobec braku zgody (czynności pozytywnej),
że wykonawca zgody tej nie udziela. Wnioskowanie a contrario pozwala na stwierdzenie, że
skoro wykonawca nie przedłużył na wezwanie zamawiającego terminu związania ofertą na
warunkach wskazanych przez zamawiającego, to oznacza to, że nie wyraził takiej zgody.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że choć
przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, jak i zamawiającemu przyznaje uprawnienie do
wystąpienia do wykonawcy w tym przedmiocie, to jednak skorzystanie przez Odwołującego z
rzeczonego uprawnienia nie zwalnia go z wykonania obowiązku nałożonego przez
Zamawiającego, tym bardziej w sytuacji, w której Wykonawca przedłużył termin związania
ofertą na warunkach (okres) innych niż wymaga tego zamawiający.
Skoro Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania wykonawcy do
przedłużenia terminu związania ofertą i z tego uprawnienia skorzysta, tak jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie, to Odwołujący winien postąpić zgodnie z żądaniem
Zamawiającego, a tego nie czyniąc naraża się na sankcję określoną w przepisie art. 89 ust.
1 pkt 7a ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na okres 60 dni. Wniosek ten jest uprawniony wobec braku zgody
(czynności pozytywnej) ze strony Odwołującego. Odwołujący zgody tej nie wyraził z tego
powodu, że pozostał w bezczynności wobec wezwania Zamawiającego i co więcej, ta
bezczynność trwa nadal.
W tych okolicznościach nie sposób sobie wyobrazić, żeby Zamawiający miał
bezustannie oczekiwać na oświadczenie się przez Odwołującego. Zdaniem Izby,
Zamawiający był uprawniony do oczekiwania do dnia upływu terminu związania ofertą
określonego pierwotnie (w ofercie).
Nawet gdyby przyjąć, mając na uwadze, że Odwołujący przedłużył samodzielnie
termin związania ofertą i okoliczność tę uwzględnić, bowiem cel został osiągnięty
(przedłużenie terminu związania ofertą), to nie sposób nie dostrzec, że Odwołujący nie
postąpił zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a mianowicie przedłużył termin związania
ofertą na okres krótszy (30 dni) niż wymagał tego Zamawiający (60 dni), co należy uznać za
brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, określonych w przepisie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i co również winno skutkować odrzuceniem oferty.
Zaakceptowanie działań Odwołującego jest niedopuszczalne i z tej przyczyny, że
Odwołujący, który udzielił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy
niż wymagany pozostaje w korzystniejszej sytuacji niż inni wykonawcy, biorąc pod uwagę
chociażby aspekt ekonomiczny związany z koniecznością przedłużenia wadium na ten
okres, co generuje koszty, oczywiście mniejsze w przypadku 30 dni niż 60 dni. Oznacza to,
że zaakceptowanie czynności Odwołującego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wreszcie Odwołujący ignorując czynności Zamawiającego i postępując wbrew
żądaniom Zamawiającego, czyni Zamawiającego zależnym od swojej woli, co do okresu
przedłużenia terminu związania ofertą, choć Zamawiającemu przysługuje również prawo do
określenia tego terminu. Trudno zatem zaakceptować sytuację, w której to Odwołujący w tym
przedmiocie narzuca reguły postępowania, mimo, że Zamawiający je określił. Mając zaś na
uwadze, że Zamawiający może wezwać wykonawcę jedynie jednokrotnie do przedłużenia
terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), Zamawiający pozostawałby wobec
niewykonania jego żądania przez Odwołującego i przedłużenia terminu związania ofertą na
inny okres w sytuacji, która zmusza go do złamania zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, co oczywiście nie zasługuje na ochronę.
Analizując stan niniejszej sprawy wydaje się, że Odwołujący nie dochował należytej
staranności w tym przedmiocie. Budzi zdziwienie postępowanie Odwołującego, który
wezwany do określonych czynności postaje w bezczynności, choć inne czynności wykonuje.
W ocenie Izby, wystarczyłoby na wezwanie Zamawiającego złożyć oświadczenie, nawet
mając na względzie to złożone samodzielnie, które gwarantowałoby związanie ofertą przez
60 dni. Zdaje się, że Odwołujący dostrzegł swój błąd, przedkładając wraz z odwołaniem
oświadczenie z dnia 20 stycznia 2017 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30
dni i odwołując się do wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie. Powyższe pozwala
stwierdzić, że Odwołujący zrozumiał, iż pozostaje w kolizji z żądaniem Zamawiającego,
jednakże to oświadczenie jako niedoręczone Zamawiającemu (brak w aktach postępowania i
brak wykazania przez Odwołującego okoliczności przeciwnej) powoduje, że zostało ono
złożone tylko na użytek postępowania odwoławczego, aby stworzyć wrażenie, że
Wykonawca pozostawał i pozostaje związany ofertą na warunkach określonych przez
Zamawiającego.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp pozostaje nieuzasadniony z tej przyczyny, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
nie jest obarczona błędem, ale również z tego powodu, że Zamawiający dokonując oceny
kryteriów oceny ofert kierował się kryteriami określonymi w SIWZ, a przynajmniej Odwołujący
okoliczności przeciwnej nie wykazał.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 7.500,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 6 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017 r. przez wykonawcę: E.K-
S., prowadząca działalność pod firmą E-B. E.K-S., (...) K. w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina K-J., (...) K-J. w przedmiocie „świadczenia usług w zakresie
konserwacji oświetlenia drogowego na terenie gminy Konstancin - Jeziorna”
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: E.K-S., prowadząca działalność pod
firmą E-B. E.K-S., (...) K., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
E.K-S., prowadząca działalność pod firmą E-B. E.K-S., (...) K., tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: E.K-S., prowadząca działalność pod firmą E-B. E.K-S.,
(...) K. na rzecz zamawiającego: Gmina K-J., (...) K-J. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 151/17
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie
konserwacji oświetlenia drogowego na terenie gminy Konstancin - Jeziorna”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 listopada
2016 r. pod numerem 351821.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na naruszenie
przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Z.U.E. E. M.P., pomimo, iż to oferta
Odwołującego jest najkorzystniejszą,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż przedłużył on termin związania
ofertą oraz wniósł wadium na przedłużony okres w sposób ważny w świetle
obowiązujących przepisów.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu:
1) z zeznań świadka M.K. na okoliczność, iż był obecny podczas składania
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem
ważności wadium przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016 r. w okolicach godz. 10:00 w
siedzibie Zamawiającego, jak również na okoliczność, iż w okolicach godziny 12:00 -
13:00 przebywał wraz z E.K.S. w Urzędzie w Górze Kalwarii, gdzie E.K.S.
podpisywała umowę w zakresie konserwacji oświetlenia na terenie Gminy Góra
Kalwaria i dokonywała szczegółowego omówienia warunków realizacji umowy i
świadczenia usługi,
2) z zeznań strony E.K.S. na okoliczność składania oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium w dniu 30 grudnia
2016 r. w okolicach godz. 10:00 w siedzibie Zamawiającego, jak również na
okoliczność, iż w okolicach godziny 12:00 - 13:00 przebywała w Urzędzie w Górze
Kalwarii, gdzie podpisywała umowę w zakresie konserwacji oświetlenia na terenie
Gminy Góra Kalwaria i dokonywała szczegółowego omówienia warunków realizacji
umowy i świadczenia usługi oraz na okoliczność daty sporządzenia oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 30 grudnia 2016 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że w dniu 19 grudnia 2016 r.
Zamawiający dokonał po raz pierwszy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając
za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego. Jednakże już w dniu 29 grudnia 2016 r.
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu przedmiotowej czynności, ze względu na
powzięcie wątpliwości, co do braku występowania wobec Odwołującego przesłanek do
wykluczenia. Termin związania ofertą miał upłynąć 4 stycznia 2017 r.
W związku z przedłużającym się postępowaniem Zamawiający, na podstawie art. 85
ust. 2 ustawy Pzp, może wezwać wykonawcę w celu przedłużenia terminu związania ofertą
co najmniej na 3 dni przed upływem tego terminu, jednakże Odwołujący postanowił
samodzielnie dokonać przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący chciał zachować
pełną ostrożność i należytą staranność, zwłaszcza, że w kontekście art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
mowa jest jedynie o uprawnieniu Zamawiającego do wzywania wykonawcy, a ponadto,
upływ terminu związania ofertą następował w okresie świątecznym, kiedy funkcjonowanie
urzędów jest ograniczone.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący w dniu 30 grudnia 2016 r.
dokonał samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium o okres 30 dni. Powyższej czynności dokonała
E.K.S., składając stosowne oświadczenie w Kancelarii Zamawiającego około godz. 10.00.
Pewność Odwołującego co do godziny przedłożenia oświadczenia Zamawiającemu wynika z
faktu, iż w dniu 30 grudnia 2016 r. E.K.S. dokonywała szczegółowych badań morfologii krwi
w zakresie testu obciążenia glukozą (pobranie krwi na czczo, po godzinie i po dwóch
godzinach) w L.L. na (...) w godz. 9.00 - 11.30, gdzie między godz. 9.00 a 10.30 (kolejnym
pobraniem krwi) zdołała złożyć pismo w siedzibie Zamawiającego. Świadkiem dokonania
czynności składania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą był mąż E.K.S.,
M.K.. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenie E.K.S. z dnia 20 stycznia
2017 r. oraz oświadczenie M.K. z dnia 20 stycznia 2017 r.
Dalej Odwołujący podał, że niestety żaden z pracowników Zamawiającego nie
potwierdził na dokumencie godziny odebrania przedmiotowego pisma w momencie jego
złożenia. Z informacji uzyskanych od Zamawiającego wynika, iż w praktyce dokładną
godzinę złożenia pisma podaje się tylko w przypadku pism, dla których przewidziano termin
składania w formie daty i godziny. Ponieważ dla oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą nie przewidziano godzinowej cezury czasowej, na oświadczeniu
Odwołującego nie zamieszczono daty na moment jego złożenia, lecz godzinę późniejszą, tj.
12:55.
Tymczasem, jak wskazano, Odwołujący nie mógł złożyć oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą około godziny 12:55, ponieważ w tamtym czasie, tj. w godzinach
12:00 - 13:00, E.K.S. podpisywała umowę w Urzędzie w Górze Kalwarii, w zakresie
konserwacji oświetlenia na terenie Gminy Góra Kalwaria i dokonywała szczegółowego
omówienia warunków realizacji umowy i świadczenia usługi. Świadkiem tych czynności był
mąż E.K.S., M.K.. Na dowód powyższego przedłożono ww. oświadczenia.
Powyższe okoliczności są istotne, w ocenie Odwołującego, ze względu na fakt, iż o
godz. 10:28 Odwołujący otrzymał pismo od Zamawiającego, zawierające wezwanie na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni wraz z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Ponieważ Odwołujący dokonał ważnego przedłużenia
terminu związania ofertą, składając stosowne oświadczenie jeszcze przed wezwaniem, jak
podał, nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.
Najwyraźniej jednak, zdaniem Odwołującego, ze względu na brak potwierdzenia
dokładnej godziny złożenia oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu terminu związania
ofertą, Zamawiający potraktował oświadczenie złożone przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016
r. jako odpowiedź na swoje wezwanie. Zamawiający widząc, iż na żądanie przedłużenia
terminu związania ofertą o 60 dni, Odwołujący przedłuża ten termin o 30, uznał takie
oświadczenie jako brak zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i z tego względu
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Taki
wniosek, zdaniem Odwołującego, można wyciągnąć z treści lakonicznego uzasadnienia
czynności o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W świetle okoliczności sprawy, w ocenie Odwołującego, nie można się zgodzić z
czynnością Zamawiającego, tj. z odrzuceniem oferty Odwołującego. Nie sposób bowiem
uznać, że Odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na
przedłużenie terminu związania ofertą, a zatem nie można stwierdzić, iż w przedmiotowej
sprawie występuje przesłanka odrzucenia oferty, wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp.
Ze względu na pomyłkę, Zamawiający potraktował oświadczenie Odwołującego jako
odpowiedź na swoje wezwanie. Tymczasem, Odwołujący skorzystał z uprawnienia
wynikającego z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazany przepis przewiduje dwa sposoby
przedłużenia terminu związania ofertą: w formie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
jak również samodzielnie przez wykonawcę, przy czym obie formy stanowią jedynie
uprawnienie stron postępowania. Odwołujący miał zatem prawo do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, co też uczynił.
Odwołujący wskazał, że powyższe uprawnienie wykonawcy potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2514/14: „Przepis art. 85
ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.) daje wykonawcy prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia
terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o
dalszym udziale w postępowaniu. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym
zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży podejmowanie działań
zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego”.
Dalej Odwołujący podniósł, że działanie Odwołującego jest o tyle skuteczne i ważne,
iż jednocześnie dokonał on przedłużenia ważności złożonego wadium, a ponadto
oświadczenie to stanowi formę samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, o
czym świadczy fakt sporządzenia tego oświadczenia już w dniu 29 grudnia 2016 r., co
potwierdza wewnętrzna korespondencja Odwołującego. Na dowód powyższego przedłożył
korespondencję e-mail E.K.S. z dnia 29 grudnia 2016 r. wraz z załącznikiem.
Odwołujący zauważył, że powyższa korespondencja potwierdza fakt, iż oświadczenie
złożone w dniu 30 grudnia 2016 r. w siedzibie Zamawiającego zostało sporządzone już w
dniu 29 grudnia 2016 r., a zatem na dzień przed wezwaniem Odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą. Odwołujący podkreślił, iż projekt oświadczenia jest tej samej treści,
co złożone oświadczenie w dniu 30 grudnia 2016 r., a zatem należy wykluczyć hipotezę
Zamawiającego, iż pismo z dnia 30 grudnia 2016 r. stanowi odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, należy przyjąć wersję, iż Odwołujący dokonał
samodzielnie przedłużenia terminu związania ofertą, do czego był uprawniony. Czynność
odrzucenia oferty Odwołującego jest o tyle nieprawidłowa, że Zamawiający dokonał jej,
pomimo, iż okoliczności sprawy nie są jednoznaczne.
Dziwi, w opinii Odwołującego, że Zamawiający nie powziął wątpliwości co do
działania Odwołującego i uznał, iż Odwołujący nie ma woli dalej uczestniczyć w
postępowaniu, pomimo, że złożył on stosowne dokumenty na wezwanie wystosowane w
dniu 30 grudnia 2016 r. Zamawiający powinien zatem zastanowić się, w jakim celu
Odwołujący składa wyjaśnienia i dokumenty na wezwanie z dnia 30 grudnia 2016 r., a
jednocześnie nie przedłuża terminu związania ofertą o żądane 60 dni. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien się również zastanowić nad tym, dlaczego
Odwołujący zgadza się na przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni, a nie o 60, jak
wynikało z wezwania.
W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie zostały rozwiane, zaś sam
Zamawiający arbitralnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, iż wszelkie
okoliczności przemawiały za tym, iż wyrażał on wolę dalszego uczestnictwa w postępowaniu.
W tym miejscu Odwołujący wskazał na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące terminu związania ofertą.
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 21 maja 2013r., sygn. akt: KIO 1007/13,
KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, w którym Izba stwierdziła, że: „(...) upływ terminu
związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być
rozpatrywany jako nieskutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli
okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie
oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie
środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania”.
Z kolei, jak zauważył Odwołujący, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16
lipca 2014 r., sygn. akt: XXIII Ga 924/14 stwierdził, iż: „Zdaniem Sądu Okręgowego, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można przyjąć, iż wykonawca nie zgodził się na
przedłużenie okresu związania ofertą. Wykonawca wielokrotnie składał oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą i nawet w przypadku wystąpienia ewentualnych
kilkudniowych przerw w związaniu ofertą nie można przyjąć, że wykonawca nie zgodził się
na przedłużenie okresu związania ofertą. W takim stanie rzeczy nie można mówić o
naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców
(art 7 ust.l p.z.p.). Zdaniem Sądu Okręgowego wola wykonawcy co do przedłużenia okresu
związania ofertą oraz chęci zawarcia umowy, nie budziła w realiach przedmiotowej sprawy
żadnych wątpliwości. Kilkakrotne pisemne oświadczenia, powiązane z faktycznym
zabezpieczeniem oferty wadium, jednoznacznie wskazują wolę wykonawcy zawarcia umowy
i nie ma tu miejsca na interpretację tego stanu faktycznego w kierunku uznania braku
wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą”.
Odwołujący dostrzegł, że wyżej zacytowane orzeczenia, co prawda dotyczą stanu
prawnego sprzed ostatniej nowelizacji, jednakże nie tracą na aktualności. Ze stanowiska
KIO, jak podał Odwołujący, można wywnioskować, że wola wykonawcy w udziale w
postępowaniu w przedłużonym okresie związania ofertą może być wyrażona w różny
sposób, a każdy przejaw takiej woli nie powinien być ignorowany przez Zamawiającego. W
tym kontekście, Izba wskazuje na konieczność analizy wszystkich okoliczności mających
miejsce w danej sprawie.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający miał wiedzę co do stanu faktycznego niniejszej
sprawy, ponieważ w celu wyjaśnienia przedmiotowej pomyłki w zakresie oświadczeń o
przedłużeniu terminu związania ofertą, Odwołujący przedłożył stosowne pismo. Pomimo
wyjaśnienia sprawy, Zamawiający podtrzymał swoją czynność odrzucenia oferty
Odwołującego.
W celu wykazania, że Odwołujący nadal ma wolę uczestnictwa w postępowaniu,
przedłożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o dalsze 30 dni wraz z
jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Odwołujący miał prawo dokonać tej
czynności, ponieważ ze względu na skorzystanie z uprawnienia do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, jest on nią nadal związany (do końca stycznia 2017
r.). Ponieważ jednak Zamawiający żądał przedłużenia terminu o 60 dni, w związku z
powyższym, Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, na dowód przedłożył przedmiotowe
oświadczenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ „wykonawca związany jest ofertą przez okres 30
dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 5 grudnia 2016 r. (rozdział XVII pkt 1
SIWZ).
W Formularzu ofertowym zawarte jest oświadczenie Odwołującego, iż jest „związany
ofertą w terminie wskazanym w SIWZ” (pkt 8).
Zamawiający drogą elektroniczną przesłał w dniu 30 grudnia 2016 r. o godz. 10.29
m.in. pismo z dnia 30 grudnia 2016 r. o następującej treści: „W związku z prowadzonym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zgodnie z art. 85 ust. 2
oraz art. 85 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo zamówień publicznych (...),
zwraca się do Państwa o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60
dni. (...) Termin związania ofertą upływa w dniu 04 stycznia 2017 r.”
Potwierdzenie otrzymania przedmiotowej wiadomości Odwołujący przesłał drogą
elektroniczną w dniu 30 grudnia 2016 r. o godz. 11:49.
W aktach sprawy (k-249) znajduje się oświadczenie Odwołującego datowane na
dzień 30 grudnia 2016 r. następującej treści: „Na podstawie art. 85 ust. 2 oraz zgodnie z
SIWZ przedłużam termin związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wniesionego w niniejszym postępowaniu wadium o okres 30 dni”. Na przedmiotowym piśmie
widnieje data jego przyjęcie w dniu 30 grudnia 2016 r. Natomiast wskazana tam godzina
12:55, nie oznacza, jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, że jest to godzina przyjęcia
przedmiotowego pisma, ale jest to godzina rejestracji w systemie elektronicznego obiegu
dokumentów.
Przebieg rozprawy pozwolił na ustalenie, że Zamawiający nie kwestionuje, iż
Odwołujący złożył pismo w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą w dniu 30
grudnia 2016 r. około godziny 10:00. Zamawiający przyznał również, że nie potraktował
przedmiotowego pisma jako odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia
terminu związania ofertą.
Pismem z dnia 16 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający podał: „W dniu 06.12.2016 roku została złożona przez Wykonawcę E.B. E.K.S.
oferta w postępowaniu przetargowym (...). Pismem z dnia 30.12.2016 roku Zamawiający na
podstawie art. 85 ust. 2 oraz art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do przedłużenia
terminu związania ofertą o 60 dni. Pismem z dnia 30.12.2016 roku Wykonawca poinformował
Zamawiającego, iż przedłuża termin związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wniesionego w niniejszym postępowaniu wadium o okres 30 dni. W związku z
zaistniałą sytuacją należy uznać, iż w istocie Wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, tj. na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem
Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający jest zobligowany do wypełnienia
obowiązku odrzucenia takiej oferty w trybie i na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 85 ust. 3 ustawy Pzp nie
zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium”.
Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem oświadczenie skierowane do
Zamawiającego o następującej treści: „W nawiązaniu do pisma Zamawiającego z dnia
30.12.2016 r. dotyczącego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, niniejszym ponownie na podstawie
art. 85 ust. 2 Pzp samodzielnie przedłużam termin związania ofertą po przedłużeniu na
podstawie pisma Wykonawcy z dnia 30.12.2016 r. z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wpłaconego wadium”. Przedmiotowe oświadczenie, na co wskazał Zamawiający,
nie zostało złożone w siedzibie Zamawiającego, a brak dowodu na okoliczność przeciwną.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z oświadczenia E.K.S. z dnia 20 stycznia
2017 r. oraz oświadczenia M.K. z dnia 20 stycznia 2017 r., gdyż okoliczności objęte ww.
oświadczeniami nie pozostają pomiędzy stronami sporne. Zamawiający w toku rozprawy
potwierdził, że nie przeczy, iż oświadczenie z dnia 30 grudnia 2016 r. w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą zostało złożone przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016
r. w siedzibie Zamawiającego około godz. 10:00. Tożsame powody legły u podstaw
oddalenia wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z korespondencji e-mail z dnia
29 grudnia 2016 r., gdyż fakt samodzielnego przedłużenia przez Odwołującego terminu
związania ofertą pozostaje pomiędzy stronami bezsporny.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci
Protokołu z posiedzenia komisji przetargowej w sprawie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 stycznia 2017 r. stwierdzając, że przedmiotowy dowód nie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Po pierwsze, powoływana przez
Zamawiającego okoliczność, że zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia Odwołującego
z postępowania nie podlega ocenie Izby, jako że czynność ta nie została przez
Zamawiającego dokonana i w konsekwencji nie była przedmiotem odwołania. Po drugie, z tej
właśnie przyczyny, iż czynność nie może być przedmiotem oceny przez Izbę, ewentualne
wzięcie jej pod uwagę przy ocenie wpływu na wynik postępowania nie jest uzasadnione,
bowiem co najwyżej, jest to zapowiedź dokonania jakiejś czynności przez Zamawiającego,
która pozostaje poza kontrolą Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Natomiast zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym
że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania
ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o
oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Analiza powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego
wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi.
Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach
określonych przez zmawiającego. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Pzp referuje do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu
uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania
ofertą. Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na
orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w
którym stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą
odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i
takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą,
ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2
ustawy Pzp”.
Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze
względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, nawet w
okolicznościach, jeśli zostało skierowane do wykonawcy pomimo, że ten samodzielnie, z
własnej inicjatywy, przedłużył termin związania ofertą.
Uzasadnieniem dla takiego twierdzenia jest po pierwsze fakt, że co do zasady
czynności zamawiającego determinują przebieg postępowania i zamawiający jako gospodarz
postępowania je kreuje, oczywiście w granicach prawa. Nie jest więc rolą wykonawcy ich
negowanie, chyba że na drodze środków ochrony prawnej.
Po drugie, niezastosowanie się do czynności zamawiającego, w reżimie prawa
zamówień publicznych, wywołuje określone konsekwencje dla wykonawcy. Brak wyrażenia
zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez
wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił
wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania.
Po trzecie, gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie
przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie
zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca
jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę
sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą.
Po czwarte, zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym
zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). Wykonawca, który samodzielnie przedłuża termin związania ofertą
samodzielnie mógłby ustalić warunki, na jakich to czyni, podczas, gdy inni wykonawcy byliby
związani tymi, które określił zamawiający.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania
ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności
postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę
przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które
przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.
Powstaje jednak pytanie, czy zamawiający, nie określając terminu, w którym będzie
oczekiwał na wyrażenie zgody, przy milczeniu wykonawcy, ma obowiązek oczekiwać na tę
zgodę w nieskończoność. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej byłoby zaakceptowaniem
zachowań nieracjonalnych i obstrukcyjnych, co nie może mieć miejsca. W ocenie Izby,
granicznym terminem, do którego zamawiający zobowiązany jest oczekiwać, jest upływ
pierwotnego terminu związania ofertą. Jeśli do tego terminu wykonawca nie podjął czynności
na wezwanie zamawiającego, to należy przyjąć, wobec braku zgody (czynności pozytywnej),
że wykonawca zgody tej nie udziela. Wnioskowanie a contrario pozwala na stwierdzenie, że
skoro wykonawca nie przedłużył na wezwanie zamawiającego terminu związania ofertą na
warunkach wskazanych przez zamawiającego, to oznacza to, że nie wyraził takiej zgody.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że choć
przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą, jak i zamawiającemu przyznaje uprawnienie do
wystąpienia do wykonawcy w tym przedmiocie, to jednak skorzystanie przez Odwołującego z
rzeczonego uprawnienia nie zwalnia go z wykonania obowiązku nałożonego przez
Zamawiającego, tym bardziej w sytuacji, w której Wykonawca przedłużył termin związania
ofertą na warunkach (okres) innych niż wymaga tego zamawiający.
Skoro Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania wykonawcy do
przedłużenia terminu związania ofertą i z tego uprawnienia skorzysta, tak jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie, to Odwołujący winien postąpić zgodnie z żądaniem
Zamawiającego, a tego nie czyniąc naraża się na sankcję określoną w przepisie art. 89 ust.
1 pkt 7a ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na okres 60 dni. Wniosek ten jest uprawniony wobec braku zgody
(czynności pozytywnej) ze strony Odwołującego. Odwołujący zgody tej nie wyraził z tego
powodu, że pozostał w bezczynności wobec wezwania Zamawiającego i co więcej, ta
bezczynność trwa nadal.
W tych okolicznościach nie sposób sobie wyobrazić, żeby Zamawiający miał
bezustannie oczekiwać na oświadczenie się przez Odwołującego. Zdaniem Izby,
Zamawiający był uprawniony do oczekiwania do dnia upływu terminu związania ofertą
określonego pierwotnie (w ofercie).
Nawet gdyby przyjąć, mając na uwadze, że Odwołujący przedłużył samodzielnie
termin związania ofertą i okoliczność tę uwzględnić, bowiem cel został osiągnięty
(przedłużenie terminu związania ofertą), to nie sposób nie dostrzec, że Odwołujący nie
postąpił zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a mianowicie przedłużył termin związania
ofertą na okres krótszy (30 dni) niż wymagał tego Zamawiający (60 dni), co należy uznać za
brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, określonych w przepisie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i co również winno skutkować odrzuceniem oferty.
Zaakceptowanie działań Odwołującego jest niedopuszczalne i z tej przyczyny, że
Odwołujący, który udzielił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy
niż wymagany pozostaje w korzystniejszej sytuacji niż inni wykonawcy, biorąc pod uwagę
chociażby aspekt ekonomiczny związany z koniecznością przedłużenia wadium na ten
okres, co generuje koszty, oczywiście mniejsze w przypadku 30 dni niż 60 dni. Oznacza to,
że zaakceptowanie czynności Odwołującego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wreszcie Odwołujący ignorując czynności Zamawiającego i postępując wbrew
żądaniom Zamawiającego, czyni Zamawiającego zależnym od swojej woli, co do okresu
przedłużenia terminu związania ofertą, choć Zamawiającemu przysługuje również prawo do
określenia tego terminu. Trudno zatem zaakceptować sytuację, w której to Odwołujący w tym
przedmiocie narzuca reguły postępowania, mimo, że Zamawiający je określił. Mając zaś na
uwadze, że Zamawiający może wezwać wykonawcę jedynie jednokrotnie do przedłużenia
terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), Zamawiający pozostawałby wobec
niewykonania jego żądania przez Odwołującego i przedłużenia terminu związania ofertą na
inny okres w sytuacji, która zmusza go do złamania zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, co oczywiście nie zasługuje na ochronę.
Analizując stan niniejszej sprawy wydaje się, że Odwołujący nie dochował należytej
staranności w tym przedmiocie. Budzi zdziwienie postępowanie Odwołującego, który
wezwany do określonych czynności postaje w bezczynności, choć inne czynności wykonuje.
W ocenie Izby, wystarczyłoby na wezwanie Zamawiającego złożyć oświadczenie, nawet
mając na względzie to złożone samodzielnie, które gwarantowałoby związanie ofertą przez
60 dni. Zdaje się, że Odwołujący dostrzegł swój błąd, przedkładając wraz z odwołaniem
oświadczenie z dnia 20 stycznia 2017 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30
dni i odwołując się do wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie. Powyższe pozwala
stwierdzić, że Odwołujący zrozumiał, iż pozostaje w kolizji z żądaniem Zamawiającego,
jednakże to oświadczenie jako niedoręczone Zamawiającemu (brak w aktach postępowania i
brak wykazania przez Odwołującego okoliczności przeciwnej) powoduje, że zostało ono
złożone tylko na użytek postępowania odwoławczego, aby stworzyć wrażenie, że
Wykonawca pozostawał i pozostaje związany ofertą na warunkach określonych przez
Zamawiającego.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp pozostaje nieuzasadniony z tej przyczyny, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
nie jest obarczona błędem, ale również z tego powodu, że Zamawiający dokonując oceny
kryteriów oceny ofert kierował się kryteriami określonymi w SIWZ, a przynajmniej Odwołujący
okoliczności przeciwnej nie wykazał.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 7.500,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………