Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 215/17

POSTANOWIENIE
z dnia 7 luty 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 7 lutego 2017 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2017
roku przez wykonawcę PACHEMTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Brenntag Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu,
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
postanawia:

1. umorzyć postępowania odwoławcze;
a) nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego
PACHEMTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

sygn. akt KIO 215/17
Uzasadnienie

W dniu 31 stycznia 2017 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
/t.j.Dz.U.2015r., poz.2164 ze zm./ zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca
PACHEMTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na wykonanie zadania pn.: „Czynności obsługowo-eksploatacyjne rurociągów kopalnianych w
latach 2017 - 2019 dla PGNiG SA w Warszawie Oddział w Zielonej Górze”, o wartości powyżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
prowadzi Zamawiający Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą
w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 21 stycznia 2017 roku, nr: 2017/S 015-024528 (data wysłania ogłoszenia: 17
stycznia 2017 roku). Specyfikację istotnych warunków zamówienia zamieszczono na stronie www
Zamawiającego w dniu 23 stycznia 2017 roku. Termin na wniesienie odwołania został zachowany.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i treści SIWZ.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp i art. 22d ust. 1 Pzp poprzez
wskazanie w pkt 6.12.3. lit. e SIWZ/III.1.1 pkt 2) i III. 1.3) ogłoszenia o zamówieniu, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełnią warunek udziału w postępowaniu w
zakresie „posiadania zdolności technicznych i zawodowych” tj.: „Uzyskają pozytywną opinię
Instytutu Nafty i Gazu - Państwowego Instytutu Badawczego w Krośnie, potwierdzającą te środki
chemiczne, których Wykonawca będzie używał w celu świadczenia usługi, spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego i mogą być stosowane w jego instalacjach. Opinia zostanie
sporządzona i wydana Wykonawcy po przeprowadzeniu testów laboratoryjnych i polowych
zgodnie z „Procedurą przeprowadzenia testów laboratoryjnych i potowych", z uwagi na to, że
przedmiotowe żądanie Zamawiającego nie dotyczy kwestii zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy w rozumieniu w/w przepisów i w granicach określonych w przepisach Pzp, a w istocie
odnosi się do właściwości proponowanego produktu;
2. art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp i w zw. z § 2 ust. 4 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz.1126

ze zm.) poprzez żądanie od wykonawcy w pkt 8.12.7 SIWZ/Sekcji II 1.1.3) pkt 5 lit. e) ogłoszenia o
zamówieniu, przedłożenia dokumentów niewymienionych w w/w Rozporządzeniu tj. pozytywnej
opinii Instytutu Nafty i Gazu - Państwowego Instytutu Badawczego w Krośnie, potwierdzającej że
środki chemiczne, których wykonawca będzie używał w celu świadczenia usługi, spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego i mogą być stosowane w jego instalacjach;
(na wypadek gdyby w/w zarzuty określone w pkt 1 i 2 się nie potwierdziły)
3. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez sformułowanie reguł określających
„Procedurę testów” - zwłaszcza Harmonogramu poboru próbek (Załącznik nr A do SIWZ -
Procedura testów) tj. szczegółowych wymogów w zakresie warunków udziału w postępowaniu
(zob. pkt 6.1.2.3. lit. e SIWZ) - pozyskania opinii Instytutu Nafty i Gazu-Państwowego Instytutu
Badawczego w Krośnie, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także wbrew zasadzie przejrzystości, w szczególności poprzez
sformułowanie reguł przebiegu poboru próbek w sposób niejednoznaczny, tj. w szczególności
poprzez brak wskazania jednoznacznie okresu czasu, jaki wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia będzie miał na dobór i dostarczenie Zamawiającemu środków chemicznych do
testów laboratoryjnych, nieuwzględnienie rzeczywistego czasu potrzebnego do przeprowadzenia
testów na potrzeby doboru środków chemicznych oraz sformułowanie reguł przebiegu poboru
próbek w sposób rodzący ryzyko nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia;
4. art. 43 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie reguł określających
„Procedurę testów” - zwłaszcza Harmonogramu poboru próbek (Załącznik nr A do SIWZ -
Procedura testów) tj. szczegółowych wymogów w zakresie warunków udziału w postępowaniu
(zob. pkt6.1.2.3. lit. e SIWZ)-pozyskania opinii Instytutu Nafty i Gazu-Państwowego Instytutu
Badawczego w Krośnie w taki sposób, iż wzięcie udziału w obowiązkowych testach przez
wykonawcę oraz pozyskanie stosownej opinii, uniemożliwi mu złożenie oferty w oznaczonym
przez Zamawiającego terminie składania ofert, co jednocześnie godzi w zasadę uczciwej
konkurencji, która nakazuje określić termin składania ofert w sposób uwzględniający w
szczególności specyfikę zamówienia, a jednocześnie zapewniający zainteresowanym złożenie
ofert w wymaganym terminie;
(niezależnie od powyższych zarzutów określonych w pkt 1-4)
5. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, tj. poprzez wskazanie w pkt 4.7 lit e Załącznika nr 1 do Projektu Umowy -
Specyfikacja techniczna (który zgodnie z treścią pkt 3.3. SIWZ jest dokumentem opisujących
przedmiot zamówienia), że wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania własnego sprzętu
komputerowego z oprogramowaniem do wykonywania czynności w zakresie nadzoru nad
monitoringiem korozji (w szczególności: laptop, czytnik, oprogramowanie), co biorąc pod uwagę
okoliczność, iż nabycie właściwego oprogramowania jest nierealne do czasu rozpoczęcia

świadczenia usługi oraz okoliczność, iż Zamawiający posiada właściwe oprogramowanie do
monitorowania korozji, a także fakt, iż dotychczasowy wykonawca przedmiotowych usług również
posiada właściwe (wymagane przez Zamawiającego) oprogramowanie świadczy, że opis
przedmiotu zamówienia został sformułowany w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego
oraz w sposób wręcz ograniczający, a nie tylko mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a także z
naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) usunięcia pkt 6.1.2.3. lit. e SIWZ/I1I.1.1 pkt 2) i 111.1.3) ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie kwestionowanych treści oraz pkt 8.12.7 SIWZ/zapisu w Sekcji II1.1.3) pkt 5 lit. e)
ogłoszenia o zamówieniu (konsekwentnie wyeliminowanie treści załącznika nr A do SIWZ -
Procedura testów i załącznika nr B do SIWZ - Wniosek - Oświadczenie w sprawie udziału w
procedurze testowania środków chemicznych) oraz uregulowania kwestii przeprowadzenia
procedury testów w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp,
(na wypadek gdyby zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 powyżej się nie potwierdziły)
2) zmiany treści załącznika nr A do SIWZ - Procedura testów Harmonogramu poboru próbek,
tj. tiret drugi poprzez wskazanie, Ze wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma
obowiązek dobrać i dostarczyć środki chemiczne do testów laboratoryjnych w terminie określonym
przez zmawiającego licząc od dnia poboru próbek (konkretna ilość dni, nie mniejsza niż 30 dni),
przy czym powyższe przedłużenie musi dotyczyć także sytuacji, w których na dzień rozstrzygania
sprawa termin 14 -dni na dostarczenie próbek od momentu złożenia wniosku już upłynął,
3) zmiany terminu składania ofert poprzez wskazanie daty kalendarzowej z uwzględnieniem
wydłużenia okresu badań próbek przez Wykonawcę o czym mowa w pkt 2 powyżej, tj. m.in. do
dnia 7 kwietnia 2017 roku (przy uwzględnieniu stanu z dnia rozstrzygnięcia sprawy).
(niezależnie od zarzutów określonych w pkt 1-4 powyżej)
4) zmiany treści pkt 4.7 lit e Załącznika nr 1 do umowy - Specyfikacja techniczna poprzez
wprowadzenie następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest do wykorzystania
własnego sprzętu komputerowego do wykonywania czynności w zakresie nadzoru nad
monitoringiem korozji (w szczególności: laptop, czytnik). Oprogramowanie dostarczy
zamawiający.”

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie do postępowania odwoławczego zgłoszono
przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystąpienie złożył wykonawca Brenntag Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu. Przystąpienie uznano za skuteczne.

Odwołujący w dniu 2 lutego 2017 roku przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie
o cofnięciu odwołania. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osoby
umocowane do działania w imieniu wykonawcy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za najdalej idące.


Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500 tysięcy złotych, stosownie
do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami).



Przewodniczący:

……………………..