Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 219/17
POSTANOWIENIE
z dnia 15 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
w dniu 15 lutego 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 lutego 2017 r. przez H.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
w postępowaniu prowadzonym przez S.P.Z.O.Z.W-U.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. Sp. z o.o. z
siedzibą w K., N.S. Sp. z o.o. z siedzibą w K., M. Sp. z o.o. z siedzibą w K.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża H.S. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………….………

Członkowie: …………………….

……………………..

Sygn. akt: KIO 219/17
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający − S.P.Z.O.Z.W-U. − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi sprzątania w placówkach
SPZOZ W-U..
W dniu 1 lutego 2017 r. wykonawca H.S. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
wykluczenia go z postępowania po bezpodstawnym wezwaniu do zastąpienia podmiotu
trzeciego innym podmiotem albo zobowiązania się do osobistego wykonania części
zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art.
24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 21 grudnia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, uznając, że spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, posiłkował się
zdolnościami podmiotu trzeciego – P. S.p.A. z siedzibą w M.. W dniu 15 grudnia 2016 r.
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, nie wskazując podstawy prawnej wystosowanego
wezwania, o przedstawienie zakresu dostępnych zasobów, sposobu ich wykorzystania,
zakresu i okresu udziału P. w realizacji zamówienia, jak również czy ww. podmiot zrealizuje
usługi, których dotyczą zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z ustaleniami stron zasoby zostały udzielone w zakresie
doradztwa technicznego i konsultacji, jak również obejmują podwykonawstwo w zakresie
kierowania organizacją usług. Wybór oferty H.S. jako najkorzystniejszej dokonany 21 grudnia
2016 r. został zakwestionowany przez konkurencyjnego wykonawcę, który podniósł brak
bezpośredniego zaangażowania P. w realizację zamówienia, jak również zaniechanie
wezwania H.S. do uzupełnienia zaświadczenia o braku zaległości podatkowych wydanego
dla podmiotu trzeciego. Zamawiający uwzględnił podniesione zarzuty i podjął nowe
czynności w postępowaniu. W dniu 18 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu
trzeciego P. na inny podmiot lub podmioty trzecie lub zobowiązanie się do osobistego
wykonania części zamówienia powierzonej ww. podmiotowi trzeciemu wraz z wykazaniem
zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej stosownie do pkt 5 SIWZ, wyznaczając
dobę na udzielenie odpowiedzi. W odpowiedzi z 19 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał, że
wezwanie wystosowane na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp nie powinno mieć miejsca z uwagi
na konieczność wyczerpania trybu określonego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z tym
oraz z uwagi na krótki termin na udzielenie odpowiedzi, zostało przedstawione

Zamawiającemu zobowiązanie podmiotu P. do udostępnienia zasobów wskazującego na
udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, jak również –
dodatkowo – zaświadczenie o braku zaległości podatkowych dotyczące P.. W dniu 27
stycznia 2017 r. Zamawiający przesłał informację o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując na brak możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do złożonych przez Odwołującego
dokumentów, co Odwołujący zakwestionował, podnosząc, że w przedmiotowej sprawie
zaszła podstawa do zastosowania ww. przepisu. Wskazał, że brak doprecyzowania w treści
zobowiązania P. pierwotnie złożonego Zamawiającemu, że w zakresie udostępnionych
zasobów mieści się realizacja przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienie przedmiotowej
kwestii przez Odwołującego w odpowiedzi z dnia 20 grudnia 2016 r. stanowiło nieścisłość
wskazującą na obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem dokumentów przedstawionych przez H.S. w odpowiedzi z dnia 19
stycznia 2017 r. na wezwanie Zamawiającego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 2 grudnia 2016 r. (ogłoszenie nr 358046 w Biuletynie
Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania stosuje się
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych
ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca
2016 r.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, tj.
z uwagi na fakt, że dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, którego zarzuty Zamawiający uwzględnił.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 21 grudnia 2016 r. dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 27 grudnia 2016 r. Konsorcjum I. Sp. z o.o.,
N.S. Sp. z o.o., M. Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum) wniosło odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia H.S. Sp. z o.o. z postępowania. Konsorcjum podniosło, że ww. wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż zobowiązania podmiotu
trzeciego (P. S.p.A. z siedzibą w M.) do udostępnienia zasobów nie obejmują zrealizowania
usługi, ani nawet żadnej formy bezpośredniego zaangażowania w jej realizację. Ponadto
Konsorcjum podniosło, że wykonawca H.S. nie przedłożył wymaganych dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie usług przez podmiot trzeci oraz dokumentów
potwierdzających nieistnienie po stronie tego podmiotu podstaw do wykluczenia
z postępowania. Konsorcjum sformułowało w odwołaniu żądania nakazania Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy H.S. z
postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu ewentualnie
wezwania tego wykonawcy do przedłożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci,
ewentualnie wezwania tego wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia i wykazania zdolności zawodowych w zakresie wymaganego
doświadczenia oraz ponowienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2016 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca H.S. oświadczył, że nie wnosi
sprzeciwu wobec tego uwzględnienia, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza w dniu
11 stycznia 2017 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn.
akt KIO 2468/16).
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynności zgodnych z żądaniem
odwołania z 27 grudnia 2016 r., które Zamawiający uwzględnił w całości, a wykonawca H.S.
nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Przedmiotem odwołania jest bowiem
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania w następstwie czynności wezwania go
do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp), bez uprzedniego
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że w odwołaniu z 27 grudnia 2016 r. Konsorcjum sformułowało
żądania w następujący sposób: żądaniem głównym było nakazanie wykluczenia H.S.
z postępowania, a żądaniem ewentualnym w stosunku do niego – nakazanie wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3, natomiast kolejnym żądaniem ewentualnym – nakazanie wezwania
na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Istotą żądań ewentualnych jest to, że są zgłaszane
na wypadek nieuwzględnienia żądania głównego, którym w tym przypadku było wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Wykonawca H.S., nie wnosząc sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum, godził się na

wykonanie przez Zamawiającego każdego ze zgłoszonych żądań, tak wykluczenia go z
postępowania, jak i wezwania na podstawie każdej ze wskazanych podstaw prawnych.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że z uwagi na gradację żądań
zgłoszonych w odwołaniu Konsorcjum, Zamawiający realizując obowiązek wykonania żądań
uwzględnionego odwołania musiał wezwać do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Konsorcjum nie sformułowało
gradacji żądań w znaczeniu ich merytorycznie uzasadnionej chronologii, ale zgłosiło żądania
ewentualne, tj. żądania na wypadek nieuwzględnienia żądania głównego. Jednym z tych
żądań ewentualnych było właśnie wezwanie w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co
Zamawiający uczynił.
Zauważyć również należy, że jeżeli Odwołujący – co podnosił na posiedzeniu –
dostrzegał niezgodność z przepisami ustawy któregoś z żądań ewentualnych, miał
możliwość zgłoszenia sprzeciwu w tym zakresie. Skoro wykonawcy, który przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przysługuje prawo zgłoszenia
sprzeciwu w zakresie uwzględnienia wszystkich zarzutów (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp), to
przysługuje mu również prawo zgłoszenia sprzeciwu wobec części zarzutów, z których
wywodzone były żądania, z którymi się nie zgadzał (a maiori ad minus).
Podsumowując należy stwierdzić, że zakwestionowanie przez Odwołującego
czynności były zgodne z żądaniami odwołania z 27 grudnia 2016 r., którego zarzuty
Zamawiający w całości uwzględnił, czynności te nie mogą być zatem przedmiotem
merytorycznego rozpoznania przez Izbę.
Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zgłoszony przez Przystępującego wniosek
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępujący
podniósł, że istotą odwołania jest zakwestionowanie czynności skierowania do
Odwołującego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co nie mieści się w katalogu
czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw.
progów unijnych. Odnosząc się do powyższego stanowiska zauważyć należy, że odwołanie
zostało wniesione w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania, jako
następstwem wezwania i odpowiedzi na to wezwanie. Nie można zatem stwierdzić, że
odwołanie dotyczy czynności niepodlegającej zaskarżeniu z uwagi na wartość zamówienia.
W orzecznictwie Izby powszechnie przyjmuje się, że wykonawca odwołujący się od
czynności wykluczenia może kwestionować czynność lub zaniechanie wezwań
przewidzianych przepisami ustawy, które miały bezpośredni związek z decyzją
o wykluczeniu.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).


Przewodniczący: …………….………

Członkowie: …………………….

……………………..