KIO 289/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 289/17
WYROK
z dnia 23 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 13 lutego 2017 r. przez Odwołującego
– wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.Z.E.O.J.K. z siedzibą
w S., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – R.Z.G.W. w G.,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
1.3. wezwanie Odwołującego, w trybie przepisu art. 90 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących ceny oferty, ze wskazaniem okoliczności, w
tym konkretnych pozycji z zestawienia cen sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do IDW, mających podlegać wyjaśnieniu,
1.4. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i złożonych
przez niego wyjaśnień.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100,00 zł
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 289/17
Uzasadnienie
R.Z.G.W. w G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Naprawa mechanizmów pochylni K.” (znak sprawy Z/IE-370-01/2017/ES),
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 stycznia 2017 r., pod nr 7966-2017.
W dniu 7 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę J.K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Z.Z.E.O.J.K. z siedzibą w S. o odrzuceniu jego oferty
oraz o wyborze oferty wykonawcy T.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Z.P.U.T.M.T.B. z siedzibą w T. (dalej „Wykonawca TB”).
W dniu 13 lutego 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zarzucono
Zamawiającemu,
że w wyniku wskazanych powyżej czynności dopuścił się naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że Odwołujący złożył wyjaśnienia potwierdzające, że możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za
zaoferowaną cenę oraz mimo że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, mimo że czynność ta nie została poprzedzona prawidłową
i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny,
3. art. 90 ust. 1-3 Pzp przez nieprawidłową i nienależytą ocenę oferty Odwołującego
i wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, wskutek czego Zamawiający uznał,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak podania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego faktycznego uzasadnienia dla tej czynności,
5. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przez nieuwzględnienie w wyborze oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie wezwania
Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących ceny, w tym
dowodów, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
3. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z Pzp
czynności Zamawiającego. Wskutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego
utracił on możliwość uzyskania zamówienia. Dokonanie czynności zgodnie z Pzp nie
doprowadziłoby do odrzucenia oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego wobec tego, że
była najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert w Postępowaniu (oferta ta poddana
ocenie z zastosowaniem kryteriów oceny ofert otrzymałaby najwyższą liczbę punktów),
byłaby uznana za ofertę ocenioną najwyżej, a tym samym Odwołujący w takiej sytuacji
mógłby uzyskać zamówienie Tak więc, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z prawem,
oferta Odwołującego mogła być wybrana i Odwołujący miałaby szanse na osiągnięcie
korzyści ekonomicznych z realizacji zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp. Zamawiający swą decyzję oparł na twierdzeniu, że w dniu 26 stycznia 2017 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U.2015.2008 j.t. ze zm.), pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów
prawa ochrony środowiska, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający ocenił, że wyjaśnienia powyższe budziły wiele wątpliwości i nie
udowodniły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia nie zawierały dowodów
w sprawie rażąco niskiej ceny oferty.
Następnie, 8 lutego 2017 r., Zamawiający dokonał unieważnienia czynności oceny
i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z powodu omyłki
rachunkowej w przyznaniu punktów badanym ofertom oraz w wyniku powtórnej czynności
oceny ofert na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą uznana została oferta Wykonawcy B.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Instrukcją dla Wykonawców („IDW”) wykonawcy
byli zobowiązani do określenia ceny realizacji zamówienia przez wskazanie w „Formularzu
oferty” ceny brutto zawierającej należny VAT, wynikającej z zestawienia cen – załącznika nr
5 do IDW.
Odwołujący złożył ofertę wskazując całkowitą cenę brutto za realizację przedmiotu
zamówienia, jednocześnie składając szczegółowe zestawienie cen realizacji przedmiotu
zamówienia na wymaganym przez Zamawiającego załączniku nr 5 do IDW. Nadto, w piśmie
z dnia 30 stycznia 2017 r., wskazywał i wyjaśniał elementy, które miały kluczowe znaczenie
dla ustalenia ceny w złożonej ofercie.
Dla oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego istotne jest, że uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty zostało oparte właściwie na dwóch elementach:
streszczeniu wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i stwierdzeniu,
że wyjaśnienia powyższe budziły wiele wątpliwości i nie udowodniły, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie przedstawił merytorycznej, zindywidualizowanej oceny
oferty Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Nie sprecyzował powodów, dla
których uznał ofertę odwołującego za ofertę zawierającą rażąco niską cenę i dlaczego uznał,
że Odwołujący nie może wykonać za tą cenę przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta
utrudnia Odwołującemu podnoszenie zarzutów w celu obrony swojej oferty. Tym samym
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp byłby uzasadniony.
Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego wyjaśnienia czyniły zadość żądaniu
Zamawiającego oraz nie potwierdzają, że cena jest rażąco niska. W piśmie tym Odwołujący
wskazał na konkretne sprzyjające warunki wykonania zamówienia, które mają wpływ na
cenę oferowaną przez Odwołującego. Zamawiający ograniczył się do ogólnikowego
stwierdzenia, że odrzuca ofertę, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę. Zamawiający nie
wskazał co miałoby świadczyć o braku możliwości prawidłowego wykonania zamówienia.
Zamawiający nie pytał, ani nie dopytywał o kwestie, które miałby świadczyć przeciwko
ofercie Odwołującego. Zamawiający nie wskazał co jawi się jako niewiarygodne, czy
niedostosowane do zamówienia, bądź, jakie stawki są, w jego ocenie, nierealistyczne i
dlaczego końcowo cena całej oferty zostaje uznana za rażąco niską. Zamawiający nie podał
na czym opiera swoją negatywną ocenę.
Zamawiający zadał jedynie ogólne pytanie, co do ceny oferty jako takiej, nie
formułował pytań o szczegółowe składniki wyceny. Zamawiający mógł wystosować kolejne
wezwanie szczegółowo rozpytując o składniki. Odwołujący w sposób szczegółowy wskazał
części składowe ceny za wykonanie przedmiotowego zadania. Odwołujący zwrócił uwagę
nadto na zarzut Zamawiającego dotyczący zaniechania przedstawienia przez Odwołującego
dowodów na poparcie wyjaśnień wskazując, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia
wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednak brak
dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że w świetle treści art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający może
odrzucić ofertę w dwóch wypadkach: gdy wykonawca zlekceważy wezwanie do wyjaśnienia
ceny oferty i nie złoży wyjaśnień a także gdy z tych wyjaśnień oraz załączonych dowodów
wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Na gruncie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie sposób
stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co najwyżej
ewentualnie może pozostać niedosyt informacyjny w określonym zakresie.
Bezspornie Odwołujący złożył wyjaśnienia. Są one krótkie, ale bynajmniej nie lakoniczne.
Operują w niektórych częściach ogólnymi stwierdzeniami, ale nie można powiedzieć,
że zawierają one treści pozwalające na kategoryczną ocenę, że mamy do czynienia z ceną
rażąco niską.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
ewentualnego uszczegółowienia wyjaśnień, czy też do przedstawienia konkretnych
dokumentów, mimo utrwalonego już stanowiska Izby, że jeżeli udzielone przez wykonawcę
wyjaśnienia wymagają doprecyzowania, zamawiający jest uprawniony do dalszego
zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. W orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalność
więcej niż jednokrotnego wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
szczególnie, gdy ma ono postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności
poruszonych w wyjaśnieniach. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis Pzp ani przepisy
dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter wyłącznie jednorazowy. Nie
chodzi tu przy tym, by żądanie złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej było
prowadzone wielokrotnie, „do skutku”, aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie
swojej ceny ofertowej. Zamawiający nie może bowiem, przy bierności wykonawcy
wydobywać od niego informacji, kiedy sam zainteresowany nie wykazuje należytej troski o
swój interes i los złożonej oferty. Taki sposób procedowania prowadziłyby do naruszenia
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że poczynione założenia i uwzględnienie wszystkich kosztów,
zarówno ponoszonych wyłącznie w celu realizacji niniejszego zamówienia, jak i kosztów
stanowiących część kosztów stałych ponoszonych przez Odwołującego,
świadczą o rzetelności obliczenia oferowanych prac.
Odnośnie szczególnych warunków dostępnych Odwołującemu wskazać trzeba,
że jak wykazywał Odwołujący w Postępowaniu:
1. Odwołujący wykonywał na zasadzie wykonawstwa podobne prace dla
zamawiających: F. sp. z o.o. sp.k. polegające na pracach remontowych przy slipie
do wyciągania statków w S. (podobieństwo wynika z następujących elementów
zamówień: remont mechanizmów wciągarki wózków, w tym silnika, przekładni oraz
remont konstrukcji wózków, kół i torów), za podobną cenę (269.450,00 zł netto);
zamówienia za podane ceny zostały zrealizowane prawidłowo i należycie;
zamawiający nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń ani w przedmiocie kalkulacji ceny
ani co do sposobu i jakości prac na etapie realizacji umów; Odwołujący zamierza
korzystać z pracy osób zatrudnionych przy realizacji innych usług świadczonych w
tym samym czasie; racjonalne wykorzystanie środków nakazuje rozdzielać pracę
między różne zadania z pomocą tych samych środków,
2. o oszczędności wykonania decyduje przede wszystkim wspomniany fakt,
iż wszystkie prace Odwołujący wykonuje swoimi siłami,
3. pracownicy zatrudnieni przy wykonywaniu zamówienia, stosownie do potrzeb
i zgodnie z zasadami racjonalnego gospodarowania zasobami ludzkimi,
będą wykonywać również inne prace; będzie się to działo w czasie, gdy nie będzie
istniała potrzeba podejmowania jakichkolwiek czynności dla realizacji niniejszego
zamówienia; koszty osobowe w tym wypadku nie będą obciążały budżetu tego
zamówienia, tylko wejdą w skład kosztów realizacji innego zamówienia;
pracownicy u Odwołującego zatrudnieni są bowiem na stałe i nie będzie zatrudniał
on nowych osób wyłącznie dla realizacji niniejszego zamówienia – to sprawi,
że koszt się zmniejszy, a więc zwiększy się zysk,
4. posiada własny park technologiczno-maszynowy, który składa się z:
tokarek uniwersalnych – 4 szt, frezarek – 4 szt., walcarki – 1 szt.,
pieca hartowniczego – 1 szt., myjki ultradźwiękowej – 2 szt.,
stacjonarnych i mobilnych wyważarek dynamicznych wałów – 4 szt.,
wiertarek stołowych – 2 szt., wytaczarki – 1 szt., szlifierek magnetycznych do
płaszczyzn – 2 szt., sprężarek powietrza – 4 szt., szlifierek do wałów – 2 szt.,
pras hydraulicznych – 2 szt., co powoduje, że Odwołujący może zminimalizować
koszty związane z użyciem ww. maszyn,
5. posiada aktualnie na moment kalkulacji oferty materiały niezbędne do wykonania
zamówienia, wszystkie spełniające wymagania, posiadające atesty i certyfikaty,
które zakupione były już wcześniej na potrzeby innych zamówień i nie zostały
wykorzystane w całości, a księgowo uległy już przy zakupie jednorazowej
amortyzacji zgodnie z prawem podatkowym, tj. materiały spawalnicze,
noże tokarskie, uszczelniacze.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien pomijać jego doświadczenia oraz
okresu obecności na rynku. Odwołujący nie jest podmiotem rozpoczynającym świadczenie
tego typu usług, lecz jego pozycja na rynku jest ugruntowana. Odwołujący ma bogate
doświadczenie, co potwierdza załączony wykaz usług, w tym w szczególności
doświadczenie w realizacji podobnych usług na rzecz tego samego Zamawiającego. Jeśli
bowiem jest tak, że cena na podobnym lub niższym pułapie przez wiele lat była rynkowa, to
trudno znaleźć argumenty dla uznania, że aktualnie taką już nie jest.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że jego celem jest osiąganie zysku z realizacji
zamówienia. Jeśli więc doświadczony w realizacji podobnych przedsięwzięć wykonawca
oferuje wykonanie zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają
poprawność tej kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną.
Zatem porównując nawet cenę w ofercie Odwołującego z cenami uzyskiwanymi w ramach
innych postępowań na terenie Szczecina oraz u podobnych zamawiających można ustalić,
że cena zaproponowana przez Odwołującego jest porównywalna do cen usług na terenie
Zamawiającego.
Powyższe okoliczności (i dowody) stanowią potwierdzenie oświadczeń Odwołującego
złożonych w toku Postępowania, które Zamawiający zanegował.
Przypuszczając jedynie, że wątpliwości Zamawiającego mogła budzić wycena
następujących elementów: „Zsuwanie się kół bliźniaczych kół zębatych z wału pośredniego –
usunięcie usterki” (chociaż Zamawiający nie wyraził tych wątpliwości wprost, a SIWZ nie
zawierała zakazu wykonania regeneracji elementu odpowiedzialnego za usterkę),
Odwołujący podkreślił, że wymagania określone w SIWZ nie wykluczają możliwości
regeneracji elementu odpowiedzialnego za usterkę, idąc dalej w ogóle nie precyzują w jaki
sposób powinna zostać wykonana naprawa tych elementów.
W treści SIWZ Zamawiający nie zastrzegł postanowień, ani wyraźnie ani pośrednio,
które pozwalałyby wywieść wniosek, że specyfika przedmiotu zamówienia, czy charakter
i funkcje obiektu, wyłączają możliwość wykonywania zamówienia m.in. przez regenerację
elementów Żadne wskazania/wymagania nie zostały w tym zakresie wyspecyfikowane
w SIWZ i należałoby je uznać obecnie za niedopuszczalne.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i kalkulacja złożona przez niego potwierdzają,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Oferowana cena pokrywa bowiem
koszty realizacji zamówienia i zapewnia Odwołującemu godziwy zysk. W okolicznościach
sprawy Zamawiający zaniechał faktycznego badania wyjaśnień Odwołującego, poprzestając
jedynie na formalnym ich przyjęciu i tendencyjnej ocenie. Świadczy o tym samo
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający ogranicza się w istocie do
przytoczenia wyroków Izby.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Na wstępie stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia,
a Zamawiający jako instytucja sektora finansów publicznych może ponieść nieproporcjonalną
stratę finansową w wyniku dokonania unieważnienia czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy TB.
Zamawiający podał, że w doktrynie przedmiotu zostało wskazane, że podmiot,
który chce wnieść odwołanie, musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę.
Jak podkreśla się w orzecznictwie sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne skorzystanie ze środka
ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie z interesem –
że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp. Dodatkowo niezbędne jest zaistnienie związku
przyczynowego między tą szkodą a takim naruszeniem. W rezultacie konieczne jest w
każdym przypadku wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał (czy też
zaniechał dokonania) czynności wbrew Pzp, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. W Pzp nie zdefiniowano pojęcia szkody, jednak Izba w swoich
wyrokach niejednokrotnie się do niego odnosi. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. Szkoda na gruncie art. 179 ust. 1 Pzp dotyczy sytuacji, gdy
wskutek naruszenia przepisów Pzp odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający wskazał, że Odwołujący dąży jedynie do
przedłużenia Postępowania. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący jest niewiarygodny
i niewypłacalny, a także nie posiada płynności finansowej do realizacji
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym wydłużenie procedury udzielania
zamówienia publicznego prowadzi do nieodwracalnych, negatywnych skutków dla interesu
publicznego z uwagi na opóźnienia z tytułu nieterminowego rozpoczęcia sezony
żeglugowego.
Zamawiający podkreślił, że jest administratorem K. oraz znajdujących się na nim
pochylni, stanowiących unikat w skali światowej i będących magnesem przyciągającym
turystów na teren województwa warmińsko-mazurskiego, zarówno z kraju, jak i zza granicy.
Zamawiający odpowiada za właściwy stan techniczny pochylni – urządzeń transportujących
jednostki pływające, za życie i zdrowie osób korzystających z pochylni oraz za bezawaryjną
pracę pochylni w trakcie sezonu żeglugowego. Ponadto sprawność pochylni warunkuje byt
przedsiębiorstw zajmujących się żeglugą pasażerską po K.. Już pod koniec zeszłego roku
Zamawiający otrzymywał pytania o termin otwarcia pochylni w roku bieżącym. Po analizie
możliwości technicznych Zamawiający poinformował przedsiębiorstwa żeglugowe
organizujące rejsy turystyczne po K. (Żegluga O., Przewozy Pasażerskie Statek C.),
że przewiduje otwarcie pochylni w terminie 28 kwiecień 2017r. Termin otwarcia pochylni
widnieje już na oficjalnej stronie internetowej Żeglugi O. i trwa już sprzedaż biletów na rejsy
na pochylniowy odcinek Kanału. Nieudostępnienie pochylni w ww. terminie wiązałoby się ze
stratami finansowymi tych przedsiębiorstw, a może nawet groziłoby ich bankructwem.
Ponadto niedotrzymanie obowiązujących terminów przekreśliłoby plany setkom żeglarzy
płynących z G. lub E. na jeziora Systemu Jezior W. w kierunku O. (J., D. i inne). Wszystkie
prace naprawcze w maszynowniach pochylni K. winny być zakończone najpóźniej 7 kwietnia
2017 r., aby umożliwić pracownikom Zamawiającego zakończenie wszystkich niezbędnych
sprawdzeń urządzeń mechanicznych pochylni do 14 kwietnia 2017 r., umożliwiając w ten
sposób rozpoczęcie od dnia 18 kwietnia 2016 r. okresowych prób Transportowego Dozoru
Technicznego przed sezonem żeglugowym 2017.
Zamawiający zwrócił również uwagę na fakt, że większość prac naprawczych
wykonawca winien zgłosić do (...) celem uzyskania pozwolenia na przeprowadzenie
konkretnych działań w maszynowniach pochylni K.. (...)ma ustawowo 30 dni na wydanie
decyzji administracyjnej (tu: pozwolenia), zatem jedną z ważniejszych spraw, warunkujących
terminowe rozpoczęcie sezonu żeglugowego na pochylniach, jest także termin wpłynięcia
wniosku do ww. organu.
Zamawiający wskazał ponadto na powiązane z opisaną powyżej sytuacją zagrożenie
dla trwałości założeń harmonogramu projektu z funduszy unijnych pn. „Rewitalizacja K. na
odcinkach: Jezioro D. – M., M. – Z., M. – O. –S.”.
Następnie Zamawiający wyjaśnił, że za cenę rażąco niską uważana jest cena
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i innych ofert. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne.
Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych w danej branży, której nie da się uzasadnić
obiektywnymi czynnikami, wskazującą na realizację zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej.
Zamawiający oświadczył, że ma pewność, że niemożliwe byłoby wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez Odwołującego, tj. za 283.700.000 zł.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 26 stycznia 2017 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Fakt wezwania do złożenia wyjaśnień został potwierdzony przez
Odwołującego w treści odwołania. Wezwany do wyjaśnień wykonawca,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień wraz
z dowodami w zakresie przedstawionym przez zamawiającego i przyczynienia się do
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jego oferty.
Zamawiający podkreślił, że w przedmiotowej sprawie wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień było obowiązkowe i podał, że w treści wezwania wskazał na przepis Pzp
oraz wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Wyjaśnił, że nie
miał obowiązku precyzyjnego wskazania okoliczności, które powinny zostać wyjaśnione,
ponieważ z samego faktu wezwania Odwołującego powstało domniemanie prawne
zaoferowania rażąco niskiej ceny, które Odwołujący powinien obalić. W konsekwencji
argumenty Odwołującego opierające się przede wszystkim na wykazaniu, że ze względu na
niedopełnienie przez Zamawiającego obowiązków nie miał możliwości przywołania
poszczególnych dowodów nie znajduje uzasadnienia. Ciężar udowodnienia twierdzenia,
że oferowana cena nie posiada charakteru rażąco niskiego spoczywa na wykonawcy.
Decyzję o wszczęciu postępowania wyjaśniającego w sprawie rażąco niskiej ceny podejmuje
zamawiający na podstawie własnej oceny złożonych ofert w zakresie oferowanych cen,
a w szczególności na podstawie porównania ceny każdej z ofert do wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Powinien to zrobić na etapie badania i oceny
ofert, przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy,
który złożył tę ofertę. Zamawiający oświadczył, że wykorzystał istniejące środki,
które pozwalały Odwołującemu na uzasadnienie swojego stanowiska i że dopiero po
zapoznaniu się z nim podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Następnie Zamawiający stwierdził, że ustawodawca stworzył oferentowi możliwości
obrony przez złożenie wyjaśnień. Wezwanie do złożenia wyjaśnień musi pochodzić od
zamawiającego, który w razie podjęcia wątpliwości ma prawo, a w niektórych sytuacjach
określonych w przepisach Pzp obowiązek, wystąpienia o wyjaśnienie kwestii związanych
z ceną. Jeżeli mimo istniejącej sposobności podjęcia obrony oraz zastosowania środka
z art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją lakonicznością lub brakiem
wskazania obiektywnych czynników potwierdzą, że przyjęte domniemanie rażąco niskiej
ceny jest zasadne, skutkiem takiej sytuacji będzie powstanie obowiązku odrzucenia oferty
przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający, biorąc pod uwagę
materiały dostarczone przez Odwołującego na etapie składania ofert, czyli przede wszystkim
szczegółowe zestawienie cen realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do IDW) oraz
wyjaśnienia dostarczone przez wykonawcę (pismo z dnia 30 stycznia 2017 r.) uznał,
że ze względu na obiektywne czynniki nie doszło do obalenia domniemania rażąco niskiej
ceny.
Twierdzenia Odwołującego zmierzające do wykazania, że Zamawiający mógł
zastosować w jego przypadku kolejne próby wezwania do złożenia wyjaśnień nie znajdują
uzasadnienia, gdyż materiały dostarczone dotychczas przez Odwołującego były
wystarczające do podjęcia decyzji. Kilkukrotne wzywanie wykonawcy do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień nie zostało ograniczone w żadnym z przepisów prawa krajowego,
a także – jak słusznie podnosi Odwołujący – przepis z art. 90 ust. 1 Pzp został tak
skonstruowany, że nie wyklucza możliwości kilkukrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Jednakże skorzystanie z tego trybu zależy wyłącznie od zamawiającego, ponieważ tak jak
w przypadku uprawnienia do dołączenia dowodów przez wykonawcę w celu obalenia
domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, tak w tym przypadku, jest to uprawnienie,
które przysługuje wyłącznie zamawiającemu. Odmienne traktowanie jednego z uczestników
postępowania przetargowego stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, w którym zapisana
została fundamentalna zasada równego traktowania wykonawców. Zadaniem
zamawiającego jest umożliwić wykonawcy złożenie wyjaśnień i odpowiednio je
zinterpretować,
zachowując w tym względzie obiektywizm. Dostarczenie informacji i troska o złożoną ofertę
powinna natomiast stanowić głównie obiekt zainteresowań wykonawcy.
Odnosząc się do stwierdzenia dotyczącego oszacowanej ceny rynkowej wykonania
przedsięwzięcia Zamawiający podał, że dołożył należytej staranności, aby obliczenia
pozostały zgodne ze stawkami obecnie obowiązującymi na rynku właściwym.
Obliczenia dokonane przez Zamawiającego zostały specjalnie dokonane na potrzeby
przeprowadzanego przetargu. Twierdzenia Odwołującego o możliwości osiągnięcia
proponowanej ceny ze względu na wieloletnie doświadczenie oraz podobne ceny na terenie
S. i w przypadku innych podobnych zamawiających, w opinii Zamawiającego, nie stanowią
argumentu, który uwzględnia wszystkie elementy potrzebne do realnej wyceny planowanej
naprawy.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że w argumentacji Odwołującego występują
pewne nieścisłości, polegające przede wszystkim na przedstawianiu odmiennych stanowisk
dotyczących szczegółowości złożonych wyjaśnień. Z jednej strony Odwołujący podnosi
bowiem, że ze względu na lakoniczne przedstawienie pytań przez Zamawiającego, nie był
w stanie dokładnie odnieść się i przedstawić poszczególnych elementów składających się na
wysokość proponowanej ceny. Następnie stwierdza jednak, że wyjaśnienia są na tyle
szczegółowe, że przedstawienie dowodów, które jest uprawnieniem wykonawcy, nie jest
potrzebne, gdyż wysokość ceny można ustalić na podstawie oświadczeń Odwołującego.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył następujące dokumenty:
1. kopie zajęć wierzytelności z dnia 8 i 22 listopada 2016 r. w postępowaniu
egzekucyjnym prowadzonym pod sygn. akt Km (...) przez Komornika Sądowego
przy Sądzie Rejonowym S. w S. wraz z pismami Zamawiającego z dnia 17 i 22
listopada 2016 r. w ww. postępowaniu egzekucyjnym,
2. kopię zajęcia wierzytelności z dnia 7 grudnia 2016 r. w postępowaniu
egzekucyjnym prowadzonym pod sygn. akt Km (...)przez Komornika Sądowego
przy Sądzie Rejonowym S. i Zachód w S. wraz z pismem Zamawiającego z dnia
20 stycznia 2017 r. w ww. postępowaniu egzekucyjnym,
wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści, na okoliczność złej
sytuacji finansowej Odwołującego, przekładającej się na brak możliwości zrealizowania
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca TB, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. aktualnej listy pracowników,
2. zestawienia cen sporządzonego według załącznika nr 5 do IDW,
uzupełnionego o ilość roboczogodzin i stawkę za jedną roboczogodzinę oraz o
ceny materiałów,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty.
Zamawiający argumentował dodatkowo, że prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika m.in. z zaniechania przeprowadzenia wizji lokalnej,
niedysponowania przez Odwołującego wystarczającymi zasobami kadrowymi i zaniżonymi
kosztami zakupu materiałów niezbędnych do realizacji czynności opisanych w pkt 1.6.2.
i 1.7.2. zestawienia cen.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w przytoczonych powyżej pismach
procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba odmówiła dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego Wykonawcy TB stwierdzając, że
zgłoszenia przystąpienia dokonano z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2
Pzp.
Badając skuteczność zgłoszonego przystąpienia skład orzekający ustalił,
że Wykonawca TB otrzymał kopię odwołania w dniu 14 lutego 2017 r., co potwierdził
podczas posiedzenia. W konsekwencji, 3-dniowy termin na dokonanie zgłoszenia
przystąpienia upływał w dniu 17 lutego 2017 r. i to najpóźniej w tej dacie obowiązkiem
Wykonawcy TB było doręczenie Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia w jednej z form
wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp. Wykonawca TB dokonał tego dopiero w dniu 21 lutego
2017 r., co – jak wyjaśniał – wynikało z nadania pisma zawierającego zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej w dniu 16 lutego 2017
r. Trzeba mieć jednak na uwadze, że przepis art. 185 ust. 2 Pzp nie uzależnia skuteczności
zgłoszonego przystąpienia od nadania go w terminie z niego wynikającym, a od jego
doręczenia z zachowaniem 3-dniowego terminu i odpowiedniej formy.
Skład orzekający stwierdził ponadto, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania, uznając odmienne
zapatrywania Zamawiającego na tą kwestię za chybione.
Przede wszystkim Izba za nieuzasadnione uznała stanowisko Zamawiającego,
poparte wybiórczym cytowaniem poglądów Izby wyrażonych w innych orzeczeniach,
jakoby Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody w wyniku zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń przepisów Pzp. Oczywistym jest bowiem, że skoro oferta
Odwołującego została odrzucona, to został on pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, a zatem również zysku z jego realizacji.
W pozostałym zakresie argumentację Zamawiającego mającą uzasadniać
niewykazanie przez Odwołującego (możliwości) poniesienia szkody, a dotyczącą
nieuzasadnionego przedłużania przez Odwołującego Postępowania, czy odnoszącą się do
walorów turystycznych K., konieczności otwarcia sezonu żeglugowego w przyjętym
wcześniej terminie, itd. Izba uznała za prawnie irrelewantną w płaszczyźnie oceny spełniania
przez Odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.
Przechodząc do meritum skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny wynikający
z pisemnych stanowisk stron został przedstawiony w sposób adekwatny i niewymagający
dodatkowego omówienia. Na jego gruncie rozstrzygnięcia wymagało, czy odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w warunkach ogólnie sformułowanego
wezwania do wyjaśnienia tej kwestii było uprawnione?
Na tak sformułowane należy, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi negatywnej.
Nie ulega wątpliwości, że z obowiązującego brzmienia przepisu art. 90 Pzp wynika
uprawnienie Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, które w określonych
przez ustawodawcę okolicznościach przybiera postać obowiązku i z taką właśnie sytuacją
mieliśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Ponadto dostrzec należy, że wątpliwości Zamawiającego, o których mowa
w komentowanym przepisie dotyczyć mogą ogólnie ceny lub kosztu oferty (tj. ceny lub
kosztu jako takich), bądź ich istotnych elementów. Powyższe potwierdza jedynie
ugruntowany w orzecznictwie, na kanwie poprzednio obowiązującego brzmienia przepisu art.
90 ust. 1 Pzp, pogląd o dopuszczalności badania nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także
elementów składowych ceny, o ile mają istotny wpływ na jej wysokość. W ocenie Izby
niezależnie od tak rozumianego źródła wątpliwości zamawiającego spoczywa na nim
obowiązek precyzyjnego wskazania okoliczności, które wykonawca winien wyjaśnić. Skład
orzekający nie podziela bowiem zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień
ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp rodziło po stronie
wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na
skalkulowanie ceny jego oferty. Innymi słowy wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe
skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty,
następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) nie
może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie – jego treść
powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i – ewentualnie –
dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia
oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Jeżeli zaś wezwanie do złożenia wyjaśnień ma
charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie
ogólnikowych wyjaśnień.
Źródła braku konieczności precyzyjnego sformułowania okoliczności podlegających
wyjaśnieniu nie można upatrywać – jak zdaje się uzasadniać Zamawiający – w powstaniu z
momentem wezwania domniemania prawnego rażąco niskiej ceny. Z przepisu art. 90 ust. 1
Pzp wynika bowiem jedynie, że wezwanie jest następstwem pojawienia się stanu
niepewności co do rzetelności ceny danej oferty, na co wskazuje użyte w komentowanym
przepisie sformułowanie „cena oferty wydaje się (podkreślenie Izby) rażąco niska”, który to
stan powinien zostać usunięty w drodze wyjaśnień. Z powyższego należy wnioskować, że
nie mamy do czynienia z domniemaniem prawnym, ponieważ z istoty domniemania wynika
nakaz przyjmowania określonych faktów za stwierdzone. Ponadto należy zauważyć, że
przepis art. 90 Pzp różnicuje sytuacje, w których wezwanie do złożenia wyjaśnień jest
obligatoryjne (vide ust. 1a pkt 1), od sytuacji, w których zamawiający takiego obowiązku nie
ma
(patrz ust. 1a pkt 2). Przyjęcie zapatrywania, że w momencie wezwania powstaje
domniemanie prawne rażąco niskiej ceny oferty prowadziłoby do sytuacji, w których –
w warunkach fakultatywnego wezwania do złożenia wyjaśnień – źródła domniemania
należałoby upatrywać nie tyle w przepisie prawa, co w uznaniowej decyzji zamawiającego.
Nawet gdyby jednak przyjąć istnienie takiego domniemania, to okoliczność ta nie zwalnia
zamawiającego, z przyczyn wskazanych powyżej, od wskazania z jakich powodów cena
oferty wykonawcy wydaje się rażąco niska i budzi jego wątpliwości
Ad casum, ze względu na przytoczone zapatrywania składu orzekającego na treść
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, uznano, że Zamawiający
przeprowadził procedurę wyjaśniającą nieprawidłowo. Zamawiający, wzywając
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (pismo
Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2017 r.), ograniczył się bowiem do przedstawienia
wyliczeń, które zobligowały go do wystosowania wezwania, przytoczenia przepisu art. 90 ust.
1 Pzp, pouczenia o skutkach wynikających z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
oraz wskazania formy i terminu udzielenie odpowiedzi. W tym zakresie istotna jest również
okoliczność, że złożone przez Odwołującego zestawienie cen, sporządzone według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do IDW, składało się z 28 pozycji, wobec czego – przy tak
ogólnikowym sformułowaniu wezwania – Odwołujący pozbawiony został de facto możliwości
szczegółowego wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny oferty, którego Zamawiający
oczekiwał.
Wniosek o nieprawidłowości działań Zamawiającego jest tym bardziej uzasadniony,
że w toku rozprawy Zamawiający formułował konkretne wątpliwości dotyczące informacji
zawartych we wspomnianym zestawieniu cen, stanowiącym załącznik do oferty
Odwołującego. Kwestionował bowiem prawidłowość wyliczeń Odwołującego zawartych
w poz. 1.6.2. i 1.7.2. zestawienia cen, powołując się m.in. na ustalone na etapie szacowania
wartości zamówienia koszty wykonania nowych panewek (w zakresie poz. 1.7.2.) oraz
wzrost cen stali (w odniesieniu do poz. 1.6.2.). Wątpliwości te – jak należy wnioskować z
postawy procesowej Zamawiającego – stanowiły rzeczywistą przyczynę odrzucenia oferty
Odwołującego, a mimo tego nie zostały wyartykułowane w treści wezwania,
uniemożliwiając tym samym Odwołującemu obronę oferty we właściwym czasie, tj. na etapie
procedury wyjaśniającej przeprowadzonej. Należy mieć bowiem na uwadze, że
postępowanie odwoławcze służy ocenie prawidłowości zaskarżonych odwołaniem
działań/zaniechań zamawiającego, nie zaś wykonywaniu czynności, do których zamawiający
jest zobligowany w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Skład orzekający uznał, że pozostałe argumenty Zamawiającego nie są związane
z kwestią oceny, czy cena oferty Odwołującego ma charakter rażąco niski. Dotyczy to
poruszonej w odpowiedzi na odwołanie kwestii braku wiarygodności finansowej
Odwołującego, wynikającej z zajęć wierzytelności w postępowaniach egzekucyjnych oraz
kwestionowania na rozprawie potencjału kadrowego Odwołującego. Abstrahując od
okoliczności, że wzmiankowane okoliczności nie znalazły się w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego, to należy je, zdaniem składu orzekającego, wiązać z
sytuacją podmiotową Odwołującego, która powinna podlegać ocenie w kontekście spełniania
warunków udziału w Postępowaniu. W związku z tym załączone do odpowiedzi na odwołanie
dowody uznane zostały za irrelewantne w kontekście oceny zasadności zarzutów odwołania.
E., wobec stwierdzenia nieprawidłowego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej,
zbędna stała się merytoryczna ocena wyjaśnień Odwołującego, a przedstawione przez niego
na rozprawie dowody – nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Rekapitulując, potwierdziły się zarzuty wskazane w pkt 1-3 i 5 petitum odwołania,
wobec czego Izba, w pkt 1 sentencji orzeczenia, nakazała Zamawiającemu m.in.
unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy TB, unieważnienie odrzucenia oferty
Odwołującego i wezwanie go do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
rażąco niskiej ceny jego oferty. W ramach powtórzonej procedury wyjaśniającej Zamawiający
jest zobligowany do wskazania w treści wezwania konkretnych pozycji ze sporządzonego
przez Odwołującego zestawienia cen, które budzą wątpliwości Zamawiającego i podania
okoliczności, które w ich ramach mają zostać wyjaśnione (np. koszty materiałów,
robocizny i sprzętu).
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
mający polegać na zaniechaniu wskazania podstaw faktycznych odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba stwierdziła wprawdzie, że uzasadnienie tej czynności składa się głównie
z przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp i poglądów wyrażonych w orzecznictwie Izby, tym
niemniej z ich treści można wywieść, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było
powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości dotyczących treści wyjaśnień i
nieudowodnienie, że cena oferty rażąco niska nie jest. Powyższe stwierdzenia, jakkolwiek
lakoniczne i ogólnikowe, wpisują się w pojęcie uzasadnienia faktycznego dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Należy mieć przy tym na względzie, że wskazany charakter
uzasadnienia wynikał przede wszystkim z wadliwie przeprowadzonej procedury
wyjaśniającej, co zostało omówione wcześniej.
Mając na względzie powyższe Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 23 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 13 lutego 2017 r. przez Odwołującego
– wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.Z.E.O.J.K. z siedzibą
w S., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – R.Z.G.W. w G.,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
1.3. wezwanie Odwołującego, w trybie przepisu art. 90 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących ceny oferty, ze wskazaniem okoliczności, w
tym konkretnych pozycji z zestawienia cen sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do IDW, mających podlegać wyjaśnieniu,
1.4. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i złożonych
przez niego wyjaśnień.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100,00 zł
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 289/17
Uzasadnienie
R.Z.G.W. w G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Naprawa mechanizmów pochylni K.” (znak sprawy Z/IE-370-01/2017/ES),
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 stycznia 2017 r., pod nr 7966-2017.
W dniu 7 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę J.K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Z.Z.E.O.J.K. z siedzibą w S. o odrzuceniu jego oferty
oraz o wyborze oferty wykonawcy T.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Z.P.U.T.M.T.B. z siedzibą w T. (dalej „Wykonawca TB”).
W dniu 13 lutego 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”)
wpłynęło odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zarzucono
Zamawiającemu,
że w wyniku wskazanych powyżej czynności dopuścił się naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że Odwołujący złożył wyjaśnienia potwierdzające, że możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za
zaoferowaną cenę oraz mimo że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego, mimo że czynność ta nie została poprzedzona prawidłową
i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny,
3. art. 90 ust. 1-3 Pzp przez nieprawidłową i nienależytą ocenę oferty Odwołującego
i wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, wskutek czego Zamawiający uznał,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak podania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego faktycznego uzasadnienia dla tej czynności,
5. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp przez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przez nieuwzględnienie w wyborze oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie wezwania
Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących ceny, w tym
dowodów, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
3. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego
przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z Pzp
czynności Zamawiającego. Wskutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego
utracił on możliwość uzyskania zamówienia. Dokonanie czynności zgodnie z Pzp nie
doprowadziłoby do odrzucenia oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego wobec tego, że
była najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert w Postępowaniu (oferta ta poddana
ocenie z zastosowaniem kryteriów oceny ofert otrzymałaby najwyższą liczbę punktów),
byłaby uznana za ofertę ocenioną najwyżej, a tym samym Odwołujący w takiej sytuacji
mógłby uzyskać zamówienie Tak więc, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z prawem,
oferta Odwołującego mogła być wybrana i Odwołujący miałaby szanse na osiągnięcie
korzyści ekonomicznych z realizacji zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp. Zamawiający swą decyzję oparł na twierdzeniu, że w dniu 26 stycznia 2017 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U.2015.2008 j.t. ze zm.), pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów
prawa ochrony środowiska, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający ocenił, że wyjaśnienia powyższe budziły wiele wątpliwości i nie
udowodniły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia nie zawierały dowodów
w sprawie rażąco niskiej ceny oferty.
Następnie, 8 lutego 2017 r., Zamawiający dokonał unieważnienia czynności oceny
i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z powodu omyłki
rachunkowej w przyznaniu punktów badanym ofertom oraz w wyniku powtórnej czynności
oceny ofert na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą uznana została oferta Wykonawcy B.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Instrukcją dla Wykonawców („IDW”) wykonawcy
byli zobowiązani do określenia ceny realizacji zamówienia przez wskazanie w „Formularzu
oferty” ceny brutto zawierającej należny VAT, wynikającej z zestawienia cen – załącznika nr
5 do IDW.
Odwołujący złożył ofertę wskazując całkowitą cenę brutto za realizację przedmiotu
zamówienia, jednocześnie składając szczegółowe zestawienie cen realizacji przedmiotu
zamówienia na wymaganym przez Zamawiającego załączniku nr 5 do IDW. Nadto, w piśmie
z dnia 30 stycznia 2017 r., wskazywał i wyjaśniał elementy, które miały kluczowe znaczenie
dla ustalenia ceny w złożonej ofercie.
Dla oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego istotne jest, że uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty zostało oparte właściwie na dwóch elementach:
streszczeniu wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i stwierdzeniu,
że wyjaśnienia powyższe budziły wiele wątpliwości i nie udowodniły, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie przedstawił merytorycznej, zindywidualizowanej oceny
oferty Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Nie sprecyzował powodów, dla
których uznał ofertę odwołującego za ofertę zawierającą rażąco niską cenę i dlaczego uznał,
że Odwołujący nie może wykonać za tą cenę przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta
utrudnia Odwołującemu podnoszenie zarzutów w celu obrony swojej oferty. Tym samym
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp byłby uzasadniony.
Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego wyjaśnienia czyniły zadość żądaniu
Zamawiającego oraz nie potwierdzają, że cena jest rażąco niska. W piśmie tym Odwołujący
wskazał na konkretne sprzyjające warunki wykonania zamówienia, które mają wpływ na
cenę oferowaną przez Odwołującego. Zamawiający ograniczył się do ogólnikowego
stwierdzenia, że odrzuca ofertę, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę. Zamawiający nie
wskazał co miałoby świadczyć o braku możliwości prawidłowego wykonania zamówienia.
Zamawiający nie pytał, ani nie dopytywał o kwestie, które miałby świadczyć przeciwko
ofercie Odwołującego. Zamawiający nie wskazał co jawi się jako niewiarygodne, czy
niedostosowane do zamówienia, bądź, jakie stawki są, w jego ocenie, nierealistyczne i
dlaczego końcowo cena całej oferty zostaje uznana za rażąco niską. Zamawiający nie podał
na czym opiera swoją negatywną ocenę.
Zamawiający zadał jedynie ogólne pytanie, co do ceny oferty jako takiej, nie
formułował pytań o szczegółowe składniki wyceny. Zamawiający mógł wystosować kolejne
wezwanie szczegółowo rozpytując o składniki. Odwołujący w sposób szczegółowy wskazał
części składowe ceny za wykonanie przedmiotowego zadania. Odwołujący zwrócił uwagę
nadto na zarzut Zamawiającego dotyczący zaniechania przedstawienia przez Odwołującego
dowodów na poparcie wyjaśnień wskazując, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia
wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednak brak
dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że w świetle treści art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający może
odrzucić ofertę w dwóch wypadkach: gdy wykonawca zlekceważy wezwanie do wyjaśnienia
ceny oferty i nie złoży wyjaśnień a także gdy z tych wyjaśnień oraz załączonych dowodów
wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Na gruncie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie sposób
stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co najwyżej
ewentualnie może pozostać niedosyt informacyjny w określonym zakresie.
Bezspornie Odwołujący złożył wyjaśnienia. Są one krótkie, ale bynajmniej nie lakoniczne.
Operują w niektórych częściach ogólnymi stwierdzeniami, ale nie można powiedzieć,
że zawierają one treści pozwalające na kategoryczną ocenę, że mamy do czynienia z ceną
rażąco niską.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
ewentualnego uszczegółowienia wyjaśnień, czy też do przedstawienia konkretnych
dokumentów, mimo utrwalonego już stanowiska Izby, że jeżeli udzielone przez wykonawcę
wyjaśnienia wymagają doprecyzowania, zamawiający jest uprawniony do dalszego
zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. W orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalność
więcej niż jednokrotnego wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
szczególnie, gdy ma ono postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności
poruszonych w wyjaśnieniach. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis Pzp ani przepisy
dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter wyłącznie jednorazowy. Nie
chodzi tu przy tym, by żądanie złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej było
prowadzone wielokrotnie, „do skutku”, aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie
swojej ceny ofertowej. Zamawiający nie może bowiem, przy bierności wykonawcy
wydobywać od niego informacji, kiedy sam zainteresowany nie wykazuje należytej troski o
swój interes i los złożonej oferty. Taki sposób procedowania prowadziłyby do naruszenia
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że poczynione założenia i uwzględnienie wszystkich kosztów,
zarówno ponoszonych wyłącznie w celu realizacji niniejszego zamówienia, jak i kosztów
stanowiących część kosztów stałych ponoszonych przez Odwołującego,
świadczą o rzetelności obliczenia oferowanych prac.
Odnośnie szczególnych warunków dostępnych Odwołującemu wskazać trzeba,
że jak wykazywał Odwołujący w Postępowaniu:
1. Odwołujący wykonywał na zasadzie wykonawstwa podobne prace dla
zamawiających: F. sp. z o.o. sp.k. polegające na pracach remontowych przy slipie
do wyciągania statków w S. (podobieństwo wynika z następujących elementów
zamówień: remont mechanizmów wciągarki wózków, w tym silnika, przekładni oraz
remont konstrukcji wózków, kół i torów), za podobną cenę (269.450,00 zł netto);
zamówienia za podane ceny zostały zrealizowane prawidłowo i należycie;
zamawiający nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń ani w przedmiocie kalkulacji ceny
ani co do sposobu i jakości prac na etapie realizacji umów; Odwołujący zamierza
korzystać z pracy osób zatrudnionych przy realizacji innych usług świadczonych w
tym samym czasie; racjonalne wykorzystanie środków nakazuje rozdzielać pracę
między różne zadania z pomocą tych samych środków,
2. o oszczędności wykonania decyduje przede wszystkim wspomniany fakt,
iż wszystkie prace Odwołujący wykonuje swoimi siłami,
3. pracownicy zatrudnieni przy wykonywaniu zamówienia, stosownie do potrzeb
i zgodnie z zasadami racjonalnego gospodarowania zasobami ludzkimi,
będą wykonywać również inne prace; będzie się to działo w czasie, gdy nie będzie
istniała potrzeba podejmowania jakichkolwiek czynności dla realizacji niniejszego
zamówienia; koszty osobowe w tym wypadku nie będą obciążały budżetu tego
zamówienia, tylko wejdą w skład kosztów realizacji innego zamówienia;
pracownicy u Odwołującego zatrudnieni są bowiem na stałe i nie będzie zatrudniał
on nowych osób wyłącznie dla realizacji niniejszego zamówienia – to sprawi,
że koszt się zmniejszy, a więc zwiększy się zysk,
4. posiada własny park technologiczno-maszynowy, który składa się z:
tokarek uniwersalnych – 4 szt, frezarek – 4 szt., walcarki – 1 szt.,
pieca hartowniczego – 1 szt., myjki ultradźwiękowej – 2 szt.,
stacjonarnych i mobilnych wyważarek dynamicznych wałów – 4 szt.,
wiertarek stołowych – 2 szt., wytaczarki – 1 szt., szlifierek magnetycznych do
płaszczyzn – 2 szt., sprężarek powietrza – 4 szt., szlifierek do wałów – 2 szt.,
pras hydraulicznych – 2 szt., co powoduje, że Odwołujący może zminimalizować
koszty związane z użyciem ww. maszyn,
5. posiada aktualnie na moment kalkulacji oferty materiały niezbędne do wykonania
zamówienia, wszystkie spełniające wymagania, posiadające atesty i certyfikaty,
które zakupione były już wcześniej na potrzeby innych zamówień i nie zostały
wykorzystane w całości, a księgowo uległy już przy zakupie jednorazowej
amortyzacji zgodnie z prawem podatkowym, tj. materiały spawalnicze,
noże tokarskie, uszczelniacze.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien pomijać jego doświadczenia oraz
okresu obecności na rynku. Odwołujący nie jest podmiotem rozpoczynającym świadczenie
tego typu usług, lecz jego pozycja na rynku jest ugruntowana. Odwołujący ma bogate
doświadczenie, co potwierdza załączony wykaz usług, w tym w szczególności
doświadczenie w realizacji podobnych usług na rzecz tego samego Zamawiającego. Jeśli
bowiem jest tak, że cena na podobnym lub niższym pułapie przez wiele lat była rynkowa, to
trudno znaleźć argumenty dla uznania, że aktualnie taką już nie jest.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że jego celem jest osiąganie zysku z realizacji
zamówienia. Jeśli więc doświadczony w realizacji podobnych przedsięwzięć wykonawca
oferuje wykonanie zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają
poprawność tej kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną.
Zatem porównując nawet cenę w ofercie Odwołującego z cenami uzyskiwanymi w ramach
innych postępowań na terenie Szczecina oraz u podobnych zamawiających można ustalić,
że cena zaproponowana przez Odwołującego jest porównywalna do cen usług na terenie
Zamawiającego.
Powyższe okoliczności (i dowody) stanowią potwierdzenie oświadczeń Odwołującego
złożonych w toku Postępowania, które Zamawiający zanegował.
Przypuszczając jedynie, że wątpliwości Zamawiającego mogła budzić wycena
następujących elementów: „Zsuwanie się kół bliźniaczych kół zębatych z wału pośredniego –
usunięcie usterki” (chociaż Zamawiający nie wyraził tych wątpliwości wprost, a SIWZ nie
zawierała zakazu wykonania regeneracji elementu odpowiedzialnego za usterkę),
Odwołujący podkreślił, że wymagania określone w SIWZ nie wykluczają możliwości
regeneracji elementu odpowiedzialnego za usterkę, idąc dalej w ogóle nie precyzują w jaki
sposób powinna zostać wykonana naprawa tych elementów.
W treści SIWZ Zamawiający nie zastrzegł postanowień, ani wyraźnie ani pośrednio,
które pozwalałyby wywieść wniosek, że specyfika przedmiotu zamówienia, czy charakter
i funkcje obiektu, wyłączają możliwość wykonywania zamówienia m.in. przez regenerację
elementów Żadne wskazania/wymagania nie zostały w tym zakresie wyspecyfikowane
w SIWZ i należałoby je uznać obecnie za niedopuszczalne.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i kalkulacja złożona przez niego potwierdzają,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Oferowana cena pokrywa bowiem
koszty realizacji zamówienia i zapewnia Odwołującemu godziwy zysk. W okolicznościach
sprawy Zamawiający zaniechał faktycznego badania wyjaśnień Odwołującego, poprzestając
jedynie na formalnym ich przyjęciu i tendencyjnej ocenie. Świadczy o tym samo
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający ogranicza się w istocie do
przytoczenia wyroków Izby.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Na wstępie stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia,
a Zamawiający jako instytucja sektora finansów publicznych może ponieść nieproporcjonalną
stratę finansową w wyniku dokonania unieważnienia czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy TB.
Zamawiający podał, że w doktrynie przedmiotu zostało wskazane, że podmiot,
który chce wnieść odwołanie, musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę.
Jak podkreśla się w orzecznictwie sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne skorzystanie ze środka
ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie z interesem –
że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp. Dodatkowo niezbędne jest zaistnienie związku
przyczynowego między tą szkodą a takim naruszeniem. W rezultacie konieczne jest w
każdym przypadku wykazanie przez odwołującego, że zamawiający dokonał (czy też
zaniechał dokonania) czynności wbrew Pzp, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. W Pzp nie zdefiniowano pojęcia szkody, jednak Izba w swoich
wyrokach niejednokrotnie się do niego odnosi. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. Szkoda na gruncie art. 179 ust. 1 Pzp dotyczy sytuacji, gdy
wskutek naruszenia przepisów Pzp odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający wskazał, że Odwołujący dąży jedynie do
przedłużenia Postępowania. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący jest niewiarygodny
i niewypłacalny, a także nie posiada płynności finansowej do realizacji
przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym wydłużenie procedury udzielania
zamówienia publicznego prowadzi do nieodwracalnych, negatywnych skutków dla interesu
publicznego z uwagi na opóźnienia z tytułu nieterminowego rozpoczęcia sezony
żeglugowego.
Zamawiający podkreślił, że jest administratorem K. oraz znajdujących się na nim
pochylni, stanowiących unikat w skali światowej i będących magnesem przyciągającym
turystów na teren województwa warmińsko-mazurskiego, zarówno z kraju, jak i zza granicy.
Zamawiający odpowiada za właściwy stan techniczny pochylni – urządzeń transportujących
jednostki pływające, za życie i zdrowie osób korzystających z pochylni oraz za bezawaryjną
pracę pochylni w trakcie sezonu żeglugowego. Ponadto sprawność pochylni warunkuje byt
przedsiębiorstw zajmujących się żeglugą pasażerską po K.. Już pod koniec zeszłego roku
Zamawiający otrzymywał pytania o termin otwarcia pochylni w roku bieżącym. Po analizie
możliwości technicznych Zamawiający poinformował przedsiębiorstwa żeglugowe
organizujące rejsy turystyczne po K. (Żegluga O., Przewozy Pasażerskie Statek C.),
że przewiduje otwarcie pochylni w terminie 28 kwiecień 2017r. Termin otwarcia pochylni
widnieje już na oficjalnej stronie internetowej Żeglugi O. i trwa już sprzedaż biletów na rejsy
na pochylniowy odcinek Kanału. Nieudostępnienie pochylni w ww. terminie wiązałoby się ze
stratami finansowymi tych przedsiębiorstw, a może nawet groziłoby ich bankructwem.
Ponadto niedotrzymanie obowiązujących terminów przekreśliłoby plany setkom żeglarzy
płynących z G. lub E. na jeziora Systemu Jezior W. w kierunku O. (J., D. i inne). Wszystkie
prace naprawcze w maszynowniach pochylni K. winny być zakończone najpóźniej 7 kwietnia
2017 r., aby umożliwić pracownikom Zamawiającego zakończenie wszystkich niezbędnych
sprawdzeń urządzeń mechanicznych pochylni do 14 kwietnia 2017 r., umożliwiając w ten
sposób rozpoczęcie od dnia 18 kwietnia 2016 r. okresowych prób Transportowego Dozoru
Technicznego przed sezonem żeglugowym 2017.
Zamawiający zwrócił również uwagę na fakt, że większość prac naprawczych
wykonawca winien zgłosić do (...) celem uzyskania pozwolenia na przeprowadzenie
konkretnych działań w maszynowniach pochylni K.. (...)ma ustawowo 30 dni na wydanie
decyzji administracyjnej (tu: pozwolenia), zatem jedną z ważniejszych spraw, warunkujących
terminowe rozpoczęcie sezonu żeglugowego na pochylniach, jest także termin wpłynięcia
wniosku do ww. organu.
Zamawiający wskazał ponadto na powiązane z opisaną powyżej sytuacją zagrożenie
dla trwałości założeń harmonogramu projektu z funduszy unijnych pn. „Rewitalizacja K. na
odcinkach: Jezioro D. – M., M. – Z., M. – O. –S.”.
Następnie Zamawiający wyjaśnił, że za cenę rażąco niską uważana jest cena
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i innych ofert. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne.
Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych w danej branży, której nie da się uzasadnić
obiektywnymi czynnikami, wskazującą na realizację zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej.
Zamawiający oświadczył, że ma pewność, że niemożliwe byłoby wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez Odwołującego, tj. za 283.700.000 zł.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 26 stycznia 2017 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Fakt wezwania do złożenia wyjaśnień został potwierdzony przez
Odwołującego w treści odwołania. Wezwany do wyjaśnień wykonawca,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień wraz
z dowodami w zakresie przedstawionym przez zamawiającego i przyczynienia się do
wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jego oferty.
Zamawiający podkreślił, że w przedmiotowej sprawie wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień było obowiązkowe i podał, że w treści wezwania wskazał na przepis Pzp
oraz wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Wyjaśnił, że nie
miał obowiązku precyzyjnego wskazania okoliczności, które powinny zostać wyjaśnione,
ponieważ z samego faktu wezwania Odwołującego powstało domniemanie prawne
zaoferowania rażąco niskiej ceny, które Odwołujący powinien obalić. W konsekwencji
argumenty Odwołującego opierające się przede wszystkim na wykazaniu, że ze względu na
niedopełnienie przez Zamawiającego obowiązków nie miał możliwości przywołania
poszczególnych dowodów nie znajduje uzasadnienia. Ciężar udowodnienia twierdzenia,
że oferowana cena nie posiada charakteru rażąco niskiego spoczywa na wykonawcy.
Decyzję o wszczęciu postępowania wyjaśniającego w sprawie rażąco niskiej ceny podejmuje
zamawiający na podstawie własnej oceny złożonych ofert w zakresie oferowanych cen,
a w szczególności na podstawie porównania ceny każdej z ofert do wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Powinien to zrobić na etapie badania i oceny
ofert, przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy,
który złożył tę ofertę. Zamawiający oświadczył, że wykorzystał istniejące środki,
które pozwalały Odwołującemu na uzasadnienie swojego stanowiska i że dopiero po
zapoznaniu się z nim podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Następnie Zamawiający stwierdził, że ustawodawca stworzył oferentowi możliwości
obrony przez złożenie wyjaśnień. Wezwanie do złożenia wyjaśnień musi pochodzić od
zamawiającego, który w razie podjęcia wątpliwości ma prawo, a w niektórych sytuacjach
określonych w przepisach Pzp obowiązek, wystąpienia o wyjaśnienie kwestii związanych
z ceną. Jeżeli mimo istniejącej sposobności podjęcia obrony oraz zastosowania środka
z art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją lakonicznością lub brakiem
wskazania obiektywnych czynników potwierdzą, że przyjęte domniemanie rażąco niskiej
ceny jest zasadne, skutkiem takiej sytuacji będzie powstanie obowiązku odrzucenia oferty
przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający, biorąc pod uwagę
materiały dostarczone przez Odwołującego na etapie składania ofert, czyli przede wszystkim
szczegółowe zestawienie cen realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do IDW) oraz
wyjaśnienia dostarczone przez wykonawcę (pismo z dnia 30 stycznia 2017 r.) uznał,
że ze względu na obiektywne czynniki nie doszło do obalenia domniemania rażąco niskiej
ceny.
Twierdzenia Odwołującego zmierzające do wykazania, że Zamawiający mógł
zastosować w jego przypadku kolejne próby wezwania do złożenia wyjaśnień nie znajdują
uzasadnienia, gdyż materiały dostarczone dotychczas przez Odwołującego były
wystarczające do podjęcia decyzji. Kilkukrotne wzywanie wykonawcy do przedstawienia
dodatkowych wyjaśnień nie zostało ograniczone w żadnym z przepisów prawa krajowego,
a także – jak słusznie podnosi Odwołujący – przepis z art. 90 ust. 1 Pzp został tak
skonstruowany, że nie wyklucza możliwości kilkukrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Jednakże skorzystanie z tego trybu zależy wyłącznie od zamawiającego, ponieważ tak jak
w przypadku uprawnienia do dołączenia dowodów przez wykonawcę w celu obalenia
domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, tak w tym przypadku, jest to uprawnienie,
które przysługuje wyłącznie zamawiającemu. Odmienne traktowanie jednego z uczestników
postępowania przetargowego stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, w którym zapisana
została fundamentalna zasada równego traktowania wykonawców. Zadaniem
zamawiającego jest umożliwić wykonawcy złożenie wyjaśnień i odpowiednio je
zinterpretować,
zachowując w tym względzie obiektywizm. Dostarczenie informacji i troska o złożoną ofertę
powinna natomiast stanowić głównie obiekt zainteresowań wykonawcy.
Odnosząc się do stwierdzenia dotyczącego oszacowanej ceny rynkowej wykonania
przedsięwzięcia Zamawiający podał, że dołożył należytej staranności, aby obliczenia
pozostały zgodne ze stawkami obecnie obowiązującymi na rynku właściwym.
Obliczenia dokonane przez Zamawiającego zostały specjalnie dokonane na potrzeby
przeprowadzanego przetargu. Twierdzenia Odwołującego o możliwości osiągnięcia
proponowanej ceny ze względu na wieloletnie doświadczenie oraz podobne ceny na terenie
S. i w przypadku innych podobnych zamawiających, w opinii Zamawiającego, nie stanowią
argumentu, który uwzględnia wszystkie elementy potrzebne do realnej wyceny planowanej
naprawy.
Na marginesie Zamawiający zauważył, że w argumentacji Odwołującego występują
pewne nieścisłości, polegające przede wszystkim na przedstawianiu odmiennych stanowisk
dotyczących szczegółowości złożonych wyjaśnień. Z jednej strony Odwołujący podnosi
bowiem, że ze względu na lakoniczne przedstawienie pytań przez Zamawiającego, nie był
w stanie dokładnie odnieść się i przedstawić poszczególnych elementów składających się na
wysokość proponowanej ceny. Następnie stwierdza jednak, że wyjaśnienia są na tyle
szczegółowe, że przedstawienie dowodów, które jest uprawnieniem wykonawcy, nie jest
potrzebne, gdyż wysokość ceny można ustalić na podstawie oświadczeń Odwołującego.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył następujące dokumenty:
1. kopie zajęć wierzytelności z dnia 8 i 22 listopada 2016 r. w postępowaniu
egzekucyjnym prowadzonym pod sygn. akt Km (...) przez Komornika Sądowego
przy Sądzie Rejonowym S. w S. wraz z pismami Zamawiającego z dnia 17 i 22
listopada 2016 r. w ww. postępowaniu egzekucyjnym,
2. kopię zajęcia wierzytelności z dnia 7 grudnia 2016 r. w postępowaniu
egzekucyjnym prowadzonym pod sygn. akt Km (...)przez Komornika Sądowego
przy Sądzie Rejonowym S. i Zachód w S. wraz z pismem Zamawiającego z dnia
20 stycznia 2017 r. w ww. postępowaniu egzekucyjnym,
wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści, na okoliczność złej
sytuacji finansowej Odwołującego, przekładającej się na brak możliwości zrealizowania
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca TB, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. aktualnej listy pracowników,
2. zestawienia cen sporządzonego według załącznika nr 5 do IDW,
uzupełnionego o ilość roboczogodzin i stawkę za jedną roboczogodzinę oraz o
ceny materiałów,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty.
Zamawiający argumentował dodatkowo, że prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika m.in. z zaniechania przeprowadzenia wizji lokalnej,
niedysponowania przez Odwołującego wystarczającymi zasobami kadrowymi i zaniżonymi
kosztami zakupu materiałów niezbędnych do realizacji czynności opisanych w pkt 1.6.2.
i 1.7.2. zestawienia cen.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w przytoczonych powyżej pismach
procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba odmówiła dopuszczenia do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego Wykonawcy TB stwierdzając, że
zgłoszenia przystąpienia dokonano z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2
Pzp.
Badając skuteczność zgłoszonego przystąpienia skład orzekający ustalił,
że Wykonawca TB otrzymał kopię odwołania w dniu 14 lutego 2017 r., co potwierdził
podczas posiedzenia. W konsekwencji, 3-dniowy termin na dokonanie zgłoszenia
przystąpienia upływał w dniu 17 lutego 2017 r. i to najpóźniej w tej dacie obowiązkiem
Wykonawcy TB było doręczenie Prezesowi Izby zgłoszenia przystąpienia w jednej z form
wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp. Wykonawca TB dokonał tego dopiero w dniu 21 lutego
2017 r., co – jak wyjaśniał – wynikało z nadania pisma zawierającego zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej w dniu 16 lutego 2017
r. Trzeba mieć jednak na uwadze, że przepis art. 185 ust. 2 Pzp nie uzależnia skuteczności
zgłoszonego przystąpienia od nadania go w terminie z niego wynikającym, a od jego
doręczenia z zachowaniem 3-dniowego terminu i odpowiedniej formy.
Skład orzekający stwierdził ponadto, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania, uznając odmienne
zapatrywania Zamawiającego na tą kwestię za chybione.
Przede wszystkim Izba za nieuzasadnione uznała stanowisko Zamawiającego,
poparte wybiórczym cytowaniem poglądów Izby wyrażonych w innych orzeczeniach,
jakoby Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody w wyniku zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń przepisów Pzp. Oczywistym jest bowiem, że skoro oferta
Odwołującego została odrzucona, to został on pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, a zatem również zysku z jego realizacji.
W pozostałym zakresie argumentację Zamawiającego mającą uzasadniać
niewykazanie przez Odwołującego (możliwości) poniesienia szkody, a dotyczącą
nieuzasadnionego przedłużania przez Odwołującego Postępowania, czy odnoszącą się do
walorów turystycznych K., konieczności otwarcia sezonu żeglugowego w przyjętym
wcześniej terminie, itd. Izba uznała za prawnie irrelewantną w płaszczyźnie oceny spełniania
przez Odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.
Przechodząc do meritum skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny wynikający
z pisemnych stanowisk stron został przedstawiony w sposób adekwatny i niewymagający
dodatkowego omówienia. Na jego gruncie rozstrzygnięcia wymagało, czy odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w warunkach ogólnie sformułowanego
wezwania do wyjaśnienia tej kwestii było uprawnione?
Na tak sformułowane należy, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi negatywnej.
Nie ulega wątpliwości, że z obowiązującego brzmienia przepisu art. 90 Pzp wynika
uprawnienie Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, które w określonych
przez ustawodawcę okolicznościach przybiera postać obowiązku i z taką właśnie sytuacją
mieliśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Ponadto dostrzec należy, że wątpliwości Zamawiającego, o których mowa
w komentowanym przepisie dotyczyć mogą ogólnie ceny lub kosztu oferty (tj. ceny lub
kosztu jako takich), bądź ich istotnych elementów. Powyższe potwierdza jedynie
ugruntowany w orzecznictwie, na kanwie poprzednio obowiązującego brzmienia przepisu art.
90 ust. 1 Pzp, pogląd o dopuszczalności badania nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także
elementów składowych ceny, o ile mają istotny wpływ na jej wysokość. W ocenie Izby
niezależnie od tak rozumianego źródła wątpliwości zamawiającego spoczywa na nim
obowiązek precyzyjnego wskazania okoliczności, które wykonawca winien wyjaśnić. Skład
orzekający nie podziela bowiem zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień
ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp rodziło po stronie
wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na
skalkulowanie ceny jego oferty. Innymi słowy wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe
skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty,
następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) nie
może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie – jego treść
powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i – ewentualnie –
dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia
oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Jeżeli zaś wezwanie do złożenia wyjaśnień ma
charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie
ogólnikowych wyjaśnień.
Źródła braku konieczności precyzyjnego sformułowania okoliczności podlegających
wyjaśnieniu nie można upatrywać – jak zdaje się uzasadniać Zamawiający – w powstaniu z
momentem wezwania domniemania prawnego rażąco niskiej ceny. Z przepisu art. 90 ust. 1
Pzp wynika bowiem jedynie, że wezwanie jest następstwem pojawienia się stanu
niepewności co do rzetelności ceny danej oferty, na co wskazuje użyte w komentowanym
przepisie sformułowanie „cena oferty wydaje się (podkreślenie Izby) rażąco niska”, który to
stan powinien zostać usunięty w drodze wyjaśnień. Z powyższego należy wnioskować, że
nie mamy do czynienia z domniemaniem prawnym, ponieważ z istoty domniemania wynika
nakaz przyjmowania określonych faktów za stwierdzone. Ponadto należy zauważyć, że
przepis art. 90 Pzp różnicuje sytuacje, w których wezwanie do złożenia wyjaśnień jest
obligatoryjne (vide ust. 1a pkt 1), od sytuacji, w których zamawiający takiego obowiązku nie
ma
(patrz ust. 1a pkt 2). Przyjęcie zapatrywania, że w momencie wezwania powstaje
domniemanie prawne rażąco niskiej ceny oferty prowadziłoby do sytuacji, w których –
w warunkach fakultatywnego wezwania do złożenia wyjaśnień – źródła domniemania
należałoby upatrywać nie tyle w przepisie prawa, co w uznaniowej decyzji zamawiającego.
Nawet gdyby jednak przyjąć istnienie takiego domniemania, to okoliczność ta nie zwalnia
zamawiającego, z przyczyn wskazanych powyżej, od wskazania z jakich powodów cena
oferty wykonawcy wydaje się rażąco niska i budzi jego wątpliwości
Ad casum, ze względu na przytoczone zapatrywania składu orzekającego na treść
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, uznano, że Zamawiający
przeprowadził procedurę wyjaśniającą nieprawidłowo. Zamawiający, wzywając
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (pismo
Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2017 r.), ograniczył się bowiem do przedstawienia
wyliczeń, które zobligowały go do wystosowania wezwania, przytoczenia przepisu art. 90 ust.
1 Pzp, pouczenia o skutkach wynikających z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
oraz wskazania formy i terminu udzielenie odpowiedzi. W tym zakresie istotna jest również
okoliczność, że złożone przez Odwołującego zestawienie cen, sporządzone według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do IDW, składało się z 28 pozycji, wobec czego – przy tak
ogólnikowym sformułowaniu wezwania – Odwołujący pozbawiony został de facto możliwości
szczegółowego wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny oferty, którego Zamawiający
oczekiwał.
Wniosek o nieprawidłowości działań Zamawiającego jest tym bardziej uzasadniony,
że w toku rozprawy Zamawiający formułował konkretne wątpliwości dotyczące informacji
zawartych we wspomnianym zestawieniu cen, stanowiącym załącznik do oferty
Odwołującego. Kwestionował bowiem prawidłowość wyliczeń Odwołującego zawartych
w poz. 1.6.2. i 1.7.2. zestawienia cen, powołując się m.in. na ustalone na etapie szacowania
wartości zamówienia koszty wykonania nowych panewek (w zakresie poz. 1.7.2.) oraz
wzrost cen stali (w odniesieniu do poz. 1.6.2.). Wątpliwości te – jak należy wnioskować z
postawy procesowej Zamawiającego – stanowiły rzeczywistą przyczynę odrzucenia oferty
Odwołującego, a mimo tego nie zostały wyartykułowane w treści wezwania,
uniemożliwiając tym samym Odwołującemu obronę oferty we właściwym czasie, tj. na etapie
procedury wyjaśniającej przeprowadzonej. Należy mieć bowiem na uwadze, że
postępowanie odwoławcze służy ocenie prawidłowości zaskarżonych odwołaniem
działań/zaniechań zamawiającego, nie zaś wykonywaniu czynności, do których zamawiający
jest zobligowany w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Skład orzekający uznał, że pozostałe argumenty Zamawiającego nie są związane
z kwestią oceny, czy cena oferty Odwołującego ma charakter rażąco niski. Dotyczy to
poruszonej w odpowiedzi na odwołanie kwestii braku wiarygodności finansowej
Odwołującego, wynikającej z zajęć wierzytelności w postępowaniach egzekucyjnych oraz
kwestionowania na rozprawie potencjału kadrowego Odwołującego. Abstrahując od
okoliczności, że wzmiankowane okoliczności nie znalazły się w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego, to należy je, zdaniem składu orzekającego, wiązać z
sytuacją podmiotową Odwołującego, która powinna podlegać ocenie w kontekście spełniania
warunków udziału w Postępowaniu. W związku z tym załączone do odpowiedzi na odwołanie
dowody uznane zostały za irrelewantne w kontekście oceny zasadności zarzutów odwołania.
E., wobec stwierdzenia nieprawidłowego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej,
zbędna stała się merytoryczna ocena wyjaśnień Odwołującego, a przedstawione przez niego
na rozprawie dowody – nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Rekapitulując, potwierdziły się zarzuty wskazane w pkt 1-3 i 5 petitum odwołania,
wobec czego Izba, w pkt 1 sentencji orzeczenia, nakazała Zamawiającemu m.in.
unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy TB, unieważnienie odrzucenia oferty
Odwołującego i wezwanie go do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
rażąco niskiej ceny jego oferty. W ramach powtórzonej procedury wyjaśniającej Zamawiający
jest zobligowany do wskazania w treści wezwania konkretnych pozycji ze sporządzonego
przez Odwołującego zestawienia cen, które budzą wątpliwości Zamawiającego i podania
okoliczności, które w ich ramach mają zostać wyjaśnione (np. koszty materiałów,
robocizny i sprzętu).
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
mający polegać na zaniechaniu wskazania podstaw faktycznych odrzucenia oferty
Odwołującego. Izba stwierdziła wprawdzie, że uzasadnienie tej czynności składa się głównie
z przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp i poglądów wyrażonych w orzecznictwie Izby, tym
niemniej z ich treści można wywieść, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było
powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości dotyczących treści wyjaśnień i
nieudowodnienie, że cena oferty rażąco niska nie jest. Powyższe stwierdzenia, jakkolwiek
lakoniczne i ogólnikowe, wpisują się w pojęcie uzasadnienia faktycznego dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Należy mieć przy tym na względzie, że wskazany charakter
uzasadnienia wynikał przede wszystkim z wadliwie przeprowadzonej procedury
wyjaśniającej, co zostało omówione wcześniej.
Mając na względzie powyższe Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….