Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 315/17
POSTANOWIENIE
z dnia 30 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś
Izabela Niedziałek – Bujak

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 marca 2017 r. i 30
marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 17.02.2017 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: FOXYTECH sp. z o.o., NINGBO SANXING
MEDICAL&ELECTRIC Co. Ltd., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego -TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-
358 Kraków,

przy udziale wykonawcy APATOR SA., ul. Gdańska 4a/lok. C4, 87-100 Toruń
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. zasądzić na rzecz zamawiającego -TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska
11, 31-358 Kraków od odwołującego – Konsorcjum: FOXYTECH sp. z o.o.,
NINGBO SANXING MEDICAL & ELECTRIC Co. Ltd., ul. Wokulskiego 11, 58-100
Świdnica kwotę w wysokości 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – Konsorcjum: FOXYTECH sp. z o.o., NINGBO SANXING MEDICAL
& ELECTRIC Co. Ltd., ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica kwoty 13.500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ………………………………..

………………………………..

………………………………..

Sygn. akt: KIO 315/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Konsorcjum - FOXYTECH sp. z o.o., NINGBO SANXING
MEDICAL&ELECTRIC Co. Ltd. z siedzibą w Świdnicy [Odwołujący] w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie – Oddział Gliwice,
którego przedmiotem jest „Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych
liczników energii elektrycznej (Zadanie nr 1 oraz Zadanie nr 2”. Zdaniem wnoszącego
odwołanie w tym postępowaniu zostały naruszone przepisy ustawy Pzp, a mianowicie: (1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi z uwagi na jego niewłaściwą interpretację i wykluczenie
Odwołującego z postępowania w części nr 1 i 2 z powodu podania rzekomo nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, pomimo tego, że wykonawca nie złożył
(wskutek podania lub zatajenia) jakichkolwiek nieprawdziwych informacji; (2) art. 26 ust. 4
ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wyjaśnienia okoliczności omyłkowego braku
przetłumaczenia pełnej treści Certyfikatu badania typu WE: 0120/SGS0253 oraz Certyfikatu
badania typu WE: 0120/SGS0254, w sytuacji braku informacji pozwalających na przyjęcie,
że wykonawca jest winny poważnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy Dyrektywy; (3) art. 26 ust.
3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia próbki oferowanego
licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z rzekomo zatwierdzonym w certyfikacie MID
wzorem, a także zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnego tłumaczenia
certyfikatów MID. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia: czynności wyboru oferty Apator
w części nr 1 i 2 postępowania, jako najkorzystniejszych oraz czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie tych
części; (2) ewentualnie wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień w zakresie okoliczności omyłkowego braku przetłumaczenia pełnej
treści certyfikatów MID oraz znaczenia nie przetłumaczonych fragmentów certyfikatów MID;
(3) ewentualnie wezwania - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w części nr 1 i 2 do złożenia
próbki oferowanego licznika o tabliczce znamionowej zgodnej z rzekomo zatwierdzonym w
certyfikacie MID wzorem lub pełnego tłumaczenia certyfikatów MID; (4) powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego - zgodnie
z wymaganiami art. 185 ust.2 ustawy Pzp - zgłosił wykonawca APATOR SA., z siedzibą w
Toruniu wnosząc o oddalenie odwołania.

Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 6.03.2017 r.] wniósł o jego
oddalenie, wskazując w szczególności na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
listopada 2016 r. sygn. akt KIO 1942/16 i KIO 1952/16, który zapadł jego zdaniem w
analogicznym postępowaniu (bliźniaczym) do aktualnie prowadzonego postępowania, a
którego przedmiotem (znak: 20167TD-CN/CN-UZA/02780/S) była również dostawa
statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej w ilości: 187 216 sztuk liczników 1-
fazowych oraz 154 719 sztuk liczników 3-fazowych.

Wnoszący odwołanie wykonawca na posiedzeniu w dniu 7 marca 2017 r. podtrzymał
złożony w piśmie z dnia 28 lutego 2017 r. wniosek o odroczenie rozprawy podnosząc, że
rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej na które wskazuje Zamawiający w analogicznym
postępowaniu (bliźniaczym) do aktualnie prowadzonego zostało przez niego zaskarżone do
Sądu Okręgowego w Krakowie i w sprawie tej [sygn. akt: XII Ga 1019/16] ma być ogłoszony
wyrok w dniu 8 marca 2017 r., który może się okazać istotny dla niniejszej sprawy.

Izba, uwzględniając odpowiednio § 27 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2014 r. poz.964 ze zm.), postanowiła uwzględnić wniosek Odwołującego i odroczyć
termin posiedzenia na dzień 30 marca 2017 r.

Wnoszący odwołanie wykonawca w piśmie z dnia 22 marca 2017 r. [złożonym do akt
sprawy także w tej dacie] oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w piśmie z dnia 17 lutego
2017 r.

Zamawiający w piśmie z dnia 22 marca 2017 r. złożonym do akt sprawy w dniu 23
marca 2017 r. wskazując na § 5 ust.1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wniósł o przyznanie – na podstawie
załączonej faktury - kosztów postępowania od Odwołującego na jego rzecz w kwocie 3.600
zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, Izba postanowiła o umorzeniu tego
postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Odwołujący do czasu zamknięcia rozprawy może cofnąć odwołanie.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3
lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U Nr 41, poz. 3544 ze zm.), Izba orzekła o
dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości
15.000 zł.

Izba postanowiła jednocześnie uwzględnić wniosek Zamawiającego o zasądzeniu na
jego rzecz od Odwołującego kwoty 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, o którym
stanowi § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. W niniejszej sprawie Izba miała na uwadze zmianę jego przepisów wynikającą z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2016 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, w tym jego § 5
ust.1 pkt 3 zgodnie z którym Izba: „3) zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało
cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub
posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy”.
Ponadto zgodnie z § 2 rozporządzenia zmieniającego „Do odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje
się przepisy dotychczasowe.” Przepisy zmieniającego rozporządzenia zostały opublikowane
w Dzienniku Ustaw z dnia 9 stycznia 2017 r., a zatem do tego odwołania [wniesionego w
dniu 17 lutego 2017 r.] i zgodnie z § 3 tego rozporządzenia, które weszło w życie po upływie
14 dni od dnia ogłoszenia – miał zastosowanie wskazany § 5 ust.1 pkt 3 w jego nowym
brzmieniu. Izba nie zgodziła się z argumentacją z Odwołującego, że cofnął on odwołanie na
więcej niż jeden dzień przed wyznaczonym posiedzeniem KIO. Dla rozstrzygnięcia w tej
sprawie kluczowe znaczenie ma data 7 marca 2017 r., albowiem wskazywany dzień
30.03.2017 r. to termin odroczonego posiedzenia.

Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.




………………………………..

………………………………..

………………………………..