Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 367/17

WYROK
z dnia 20 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Mateusz Zientak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę M. G. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą F. H. MG – M. G. z siedzibą (…) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: M. K. z siedzibą w (…)

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w części IV zamówienia (rejon numer IV) i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcę A. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: M. K. z siedzibą w (…) i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez M. G.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: F. H. MG – M. G. z siedzibą
w (…) tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego: M. K. z siedzibą w (…) na rzecz wykonawcy M.
G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: F. H. MG – M. G. z
siedzibą w (…) kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący:
……………………












Sygn. akt KIO 367/17
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – M. K. z siedzibą w (…) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Bieżące utrzymanie i
pielęgnacja zieleni na terenie miasta (…) ”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 219-399199.

Wykonawca Małgorzata Gulczyńska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
F. H. MG – M. G. z siedzibą w (…) (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 27 lutego 2017 r.
(data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył (dla części IV zamówienia)
odwołanie na zaniechanie wezwania wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a pkt 1
ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i w konsekwencji przedwczesne
wybranie tej oferty, podczas gdy jej cena – w ocenie Odwołującego – jest niższa o ponad
30% od wartości zamówienia, zarzucając Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 4, 90 ust. 1 i 1a pkt 1, 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy A. B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) i unieważnienie
wyniku oceny firmy G. F. na obsługę Rejonu IV, dokonanie wyboru oferty Odwołującego,
wykluczenie wykonawców A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z
siedzibą w (…) oraz G. F. z postępowania, ponowienie czynności badania i oceny ofert na
rejon IV.

Zaniechanie wezwania wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp stało się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę M. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G.z siedzibą w (…).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, m. in. ofertę wykonawcy A. B. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 27 lutego 2017 r.

Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie
miasta (…)”. Zamawiający podzielił zamówienie na pięć części. Część IV obejmowała
„Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie miasta (…) w Rejonie IV.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu dla Rejonu IV m. in. oferty
złożyli następujący wykonawcy:
1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe G. F. z siedzibą w (…) – 151.404,43 zł;
2. E. Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. z siedzibą w (…) – 549.905,27 zł;
3. F. H. MG M. G. z siedzibą w (…) – 183.163,85 zł;
4. A. A. B. z siedzibą w (…) – 146.136,74 zł.
/dokumentacja postępowania: Protokół z otwarcia ofert z dnia 21 grudnia 2016 r., str. 1-2/.

Zamawiający w dniu 15 lutego 2017 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty
wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w
(…).
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15
lutego 2017 r./.

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca: M. G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G. z siedzibą w (…) wniósł odwołanie w dniu 27 lutego
2017 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy M. G. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G. z siedzibą w (…) z dnia 27 lutego 2017 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
wezwania wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z
siedzibą w (…) - jest zasadny.

Na wstępie należy nie zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wartość
szacunkowa została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 88.993,83 zł. Zatem nie
można zgodzić się z Zamawiającym, że ubruttowiony szacunek wynosił 96.113,34 zł.
Niezależnie od powyższego nawet gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego za zasadne
oraz uwzględnić jego wyliczenia to i tak według przedstawionych przez Zamawiającego
wyliczeń oferta wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z
siedzibą w (…) była niższa o co najmniej 30%. Zatem – jak przyznał Zamawiający - owszem
próg został przekroczony, ale Zamawiający brał pod uwagę również czytając treść przepisów
czy te rozbieżności nie wynikają z przyczyn oczywistych. I tak po dokonaniu badania według
Zamawiającego te rozbieżności wynikały z przyczyn oczywistych. Według Zamawiającego
owe oczywiste przyczyny powodowały że Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania w
trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wskazując jednocześnie na niniejsze rozbieżności ( ich
charakter). Według Zamawiającego w przypadku oferty E. ceny jednostkowe wskazane
przez wykonawcę w ponad 75 % były najwyższe. Drugą okolicznością którą Zmawiający brał
pod uwagę było to że Odwołujący nie wykazał tych wątpliwości nie przedstawił dowodów i
kalkulacji wskazujących za tym, że oferowana cena jest rażąco niska. Ponadto co do dwóch
pozycji Odwołujący świadczy usługę po zbliżonej cenie jak w przypadku oferty wybranej. W
ocenie Izby żadne ze wskazanych przez Zamawiającego okoliczności nie można
zakwalifikować jako „rozbieżności wynikające z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia” (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Wręcz przeciwnie rozbieżności,
które powstały – poprzez wskazane okoliczności - powinny być wyjaśnione celem rozwiania
czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
wyraźnie wynika, że Zamawiający zwolniony jest z wezwania gdy te okoliczności w żaden
sposób nie budzą wątpliwości – co w ocenie Izby nie miało miejsca w niniejszym stanie
faktycznym. Zamawiający zwolniony jest z tego obowiązku tylko w wyjątkowej sytuacji, która

nie może być interpretowana rozszerzająco. W takim wypadku, jak chce tego Zamawiający –
nigdy nie doszłoby do wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż każda
wskazana przez niego okoliczność kwalifikowana byłaby jako oczywista, niewymagająca
wyjaśnienia, z czym Izba nie może się zgodzić.

Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest w części IV zamówienia (rejon
numer IV) do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia
czynności badania i oceny ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwania wykonawcę A. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z
siedzibą w (…) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w takim wypadku
postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy
uznać za przedwczesny, skoro nie jest wiadome w jaki sposób wykonawca kalkulował swoją
ofertę i co uwzględniał przy przyjętej przez siebie kalkulacji.

Ponadto Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca nie posiada interesu
we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta w rankingu ofert uplasowała się na trzecim
miejscu, a wykonawca ten nie kwestionował oferty wykonawcy znajdującego się na drugim
miejscu w rankingu złożonych ofert. Zauważenia wymaga, że Zamawiający prowadził
niniejsze postępowanie w procedurze wynikającej z art. 24aa ustawy Pzp, co wynika z
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Według wskazanego wyżej przepisu
Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać czy wykonawca którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Wobec powyższego trudno w takiej sytuacji stawiać wykonawcy zarzut
niepodważania oferty wykonawcy plasującego się na drugiej pozycji skoro sam Zamawiający
skorzystał z procedury odwróconej i dokonał wyłącznie badania wykonawcy, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza. Izba nie zgodziła się również z Zamawiającym, że
Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania, gdyż nie przedłużył terminu
związania ofertą w niniejszym postępowaniu. Zauważyć należy, że możliwym jest zawarcie
umowy z wybranym wykonawcą po upływie terminu związania ofertą, a w tym przypadku
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na żadnej z podstaw wskazanych w art. 89
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem nie można było odmówić wykonawcy legitymacji do wniesienia
niniejszego odwołania i oddalić odwołanie ze wskazanej przez Zamawiającego przyczyny.

Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać wykonawcę A. B. prowadzącą

działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) do złożenia stosownych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,
3 pkt 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w
punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2
sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238 z
późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 18.600 zł.


Przewodniczący:
…………………….