KIO 396/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 396/17
POSTANOWIENIE
z dnia 13 marca 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 13 marca 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 marca 2017 roku przez wykonawcę E. Z. W. Sp. z o. o.
z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego P. T. S.A. z siedzibą
w W.
przy udziale wykonawcy Z. R. E. K. S.A. z siedzibą
w K., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. Z. W.
Sp. z o. o. z siedzibą w W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 396/17
UZASADNIENIE
W dniu 2 marca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 poz. 2164 ze zmianami) (dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca E. Z. W.
Sp. z o. o. z siedzibą w W., (dalej: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja kotła K-10 w
EC S. w W.” w trybie przetargu nieograniczonego z przewidzianą aukcją elektroniczną
prowadzi Zamawiający: P. T. S.A. z siedzibą w W. Numer ogłoszenia: Dz. U. UE.: 2016/S
209-379005 z dnia 28.10.2016 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Z. R. E. K. S.A. (dalej: ZRE K.).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 c ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
aukcji elektronicznej, w toku której Odwołującemu uniemożliwiono wprowadzenie
niezbędnych danych do złożenia kolejnych postąpień, co skutkowało przeprowadzeniem
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2. naruszenie art. 91 d ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej, pomimo zaistnienia awarii
platformy aukcyjnej;
3. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91d ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty ZRE K.,
która w świetle regulacji Pzp oraz SIWZ nie mogła zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą;
Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3. nakazanie Zamawiającemu kontynuowania aukcji elektronicznej z uwzględnieniem
stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru ofert, po
zakończeniu aukcji elektronicznej;
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych do odwołania dokumentów
na okoliczność wystąpienia błędów w działaniu platformy aukcyjnej w trakcie trwania aukcji
elektronicznej, wskazujących na nieprawidłowe działania systemu, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego lub platformy aukcyjnej;
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J. M. na okoliczność
przebiegu aukcji elektronicznej, a w szczególności wystąpienia błędów w działaniu platformy
aukcyjnej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub platformy aukcyjnej;
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
Zamawiający, pomimo wystąpienia awarii platformy aukcyjnej, uniemożliwiającej
Odwołującemu ukończenie procedury postąpienia i pomimo powzięcia wiadomości o tej
okoliczności nie dokonał wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej po
usunięciu awarii. Powyższe w konsekwencji spowodowało wybór jako najkorzystniejszej
oferty ZRE K., która to oferta nie byłaby najkorzystniejsza, gdyby Odwołujący miał możliwość
ukończenia procedury postąpienia i składanie kolejnych postąpień w toku aukcji
elektronicznej.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę pisemną w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 05.12.2016 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o otwarciu ofert. Z przedmiotowego pisma wynikało, iż oferty
zostały złożone przez 6 oferentów, a najkorzystniejszą cenę zaproponował Odwołujący. W
dniu 09.01.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż po dokonaniu oceny
złożonych ofert, oferta Odwołującego otrzymała 100 pkt (Px) zajmując pierwszą pozycję.
Zamawiający poinformował również, iż następnym etapem przetargu będzie aukcja
elektroniczna, która odbędzie się w dniu 16.01.2017 r.
Zgodnie z pkt 9 Regulaminu Organizatora Postępowania (dalej Regulamin) licytacja
(aukcja) oznacza: „jeden z etapów postępowania, w ramach którego Oferenci składają
kolejne korzystniejsze oferty (kroki licytacyjne), podlegające automatycznej klasyfikacji w
oparciu o cenę lub inne parametry zdefiniowane przez Kupca na Platformie Przetargowej P.
T. S.A.”
Zamawiający ustalił jednocześnie, iż minimalna wartość postąpień (kolejnych
korzystniejszych ofert) składanych w toku aukcji elektronicznej wynosi 20.000 PLN.
Zgodnie z Regulaminem, do korzystania z Platformy Przetargowej P. T. S.A.
konieczne jest posiadanie urządzeń informatycznych spełniających następujące minimalne
wymagania techniczne:
- komputer z procesorem 1 GHz lub szybszym
- co najmniej 512 MB pamięci RAM
- system operacyjny MS-Windows w wersji XP lub wyższej
- przeglądarka internetowa (zalecana najnowsza wersja) Microsoft Internet Explorer,
Mozilla Firefox, Chrome
- połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 512 kb/s.
Odwołujący był w posiadaniu sprzętu spełniającego powyższe wymagania.
W dniu 16.01.2017 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w toku której ofertę z najniższą
ceną złożył Odwołujący. Odwołujący w ramach aukcji elektronicznej z dnia 16.01.2017 r.
złożył 24 postąpienia, podczas składania których nie miał żadnych problemów technicznych.
Po ukończeniu aukcji elektronicznej dwóch wykonawców biorących w niej udział zgłosiło
problemy techniczne związane z działaniem platformy aukcyjnej. Wskutek powyższego
zgłoszenia, Zamawiający pismem z dnia 17.01.2017 r. poinformował wszystkich
wykonawców, iż na skutek problemów technicznych niezależnych od uczestników aukcji,
aukcja elektroniczna na podstawie art. 91dust. 1 Pzp zostanie kontynuowana w dniu
18.01.2017r.
Aukcja była kontynuowana w dniu 18.01.2017 r. W toku kontynuowanej aukcji
Odwołujący złożył 62 skuteczne postąpienia. Podczas dogrywki aukcji, w trakcie składania
postąpienia w wysokości 18.780.000 zł wystąpił błąd w działaniu platformy aukcyjnej, który
uniemożliwił Odwołującemu skuteczne złożenie oferty (kolejnego postąpienia) opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący poinformował o awarii platformy
aukcyjnej, zarówno operatora platformy aukcyjnej, jak i Zamawiającego.
Pismem z dnia 19.01.2017 r. Odwołujący kolejny raz poinformował Zamawiającego o
wystąpieniu awarii w toku aukcji elektronicznej oraz zawnioskował o wznowienie aukcji.
Zamawiający pomimo otrzymania przedmiotowych pism nie ustosunkował się do ich treści.
Pismem z dnia 21.02.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty ZRE K., jako najkorzystniejszej. Zgodnie z przedstawioną w piśmie punktacją, ZRE K.
zdobyło 100 pkt, a Odwołujący 99.995 pkt.
W toku aukcji elektronicznej mającej miejsce w dniu 16.01.2017 r. Odwołujący złożył
24 skuteczne postąpienia, co w konsekwencji doprowadziło do złożenia najkorzystniejszej
oferty i wygrania aukcji. Na skutek problemów technicznych, leżących po stronie
Zamawiającego, zgłoszonych przez dwóch wykonawców, aukcja została powtórzona w dniu
18.01.2017 r. W toku wznowionej aukcji elektronicznej Odwołujący złożył kolejne 64
skuteczne postąpienia (w dwóch przypadkach postąpienia nie zostały zweryfikowane
podpisem elektronicznym, albowiem w toku aukcji zostało złożone przez innego oferenta
nowe postąpienie - korzystniejsze niż te złożone przez Odwołującego - co zbędnym czyniło
podpisywanie takich postąpień).
W trakcie składania przez Odwołującego postąpienia z ofertą o wartości 18.780.000
zł wystąpił błąd w działaniu platformy aukcyjnej, który uniemożliwił Odwołującemu skuteczne
złożenie oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (zaakceptowanie
podpisanego pliku przez system).
Awaria platformy aukcyjnej, która uniemożliwiła dokonanie skutecznego postąpienia
miała miejsce na ostatnim etapie, tj. po przesłaniu prawidłowo podpisanego pliku przez
Odwołującego, a przed potwierdzeniem jego otrzymania przez operatora aukcji. Awaria
platformy (nieprawidłowe działanie) przejawiała się w tym, że system operatora aukcji
bezpodstawnie odrzucił postąpienie Odwołującego z uwagi na rzekome negatywne
zweryfikowanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym podpisany został
przesłany plik.
Taka „reakcja” platformy aukcyjnej była niczym nieuprawniona. Odwołujący w sposób
prawidłowy dokonywał kolejnych czynności składających się na skuteczne postąpienie, w
tym złożył również prawidłowy kwalifikowany podpis elektroniczny, który przez platformę
aukcyjną winien był zostać pozytywnie zweryfikowany (tak jak uprzednie 64 podpisy
składane na kolejnych postąpieniach). O prawidłowości złożonego podpisu świadczy zrzut z
ekranu Odwołującego wskazujący pozytywną weryfikację kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, którym podpisane zostało postąpienie Odwołującego z ceną 18.780.000 zł.
Wyżej wskazany zrzut ekranu wskazuje, iż postąpienie z ofertą o wartości 18.780.000 zł było
opatrzone prawidłowo zweryfikowanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym
samym, postąpienie zostało prawidłowo złożone, a jedynie z przyczyn zależnych od
platformy aukcyjnej nie zostało zaakceptowane i potwierdzone przez operatora platformy
aukcyjnej. Pomimo faktu, iż Odwołujący wykonał prawidłowo wszystkie czynności składające
się na złożenie skutecznego postąpienia (w tym skuteczne złożenie podpisu) w wyniku błędu
powstałego po stronie platformy aukcyjnej, postąpienie złożone przez Odwołującego nie
zostało uwzględnione przez system, co spowodowało, iż jako najkorzystniejsze uznane
zostało poprzednie postąpienie ZRE K. Zaakceptowania postąpienia Odwołującego przez
platformę aukcyjną spowodowałoby, że postąpienie (oferta) złożone przez Odwołującego
byłaby w dotychczasowym toku aukcji ofertą najniższą, a aukcja byłaby kontynuowana.
Zatem w pełni zasadnym jest stwierdzenie, iż podczas trwania w dniu 18.01.2017 r.
wznowionej aukcji elektronicznej miała miejsce awaria, która powstała z przyczyn zależnych
od Zamawiającego (bądź operatora platformy aukcyjnej). Przedmiotowa awaria systemu
uniemożliwiła Odwołującemu złożenie skutecznego postąpienia, co w konsekwencji powinno
skutkować powtórzeniem aukcji.
Odwołujący był w posiadaniu odpowiedniego sprzętu umożliwiającego wzięcie
udziału w aukcji, Odwołujący był również zaopatrzony w kwalifikowany podpis elektroniczny,
o czym świadczy fakt złożenia dwudziestu czterech skutecznych postąpień w toku aukcji z
dnia 16.01.2017 r. oraz sześćdziesięciu postąpień w dniu 18.01.2017 r. Oczywistym jest, iż
gdyby Odwołujący nie posiadał odpowiedniego sprzętu oraz prawidłowego kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, nie byłby w stanie wygrać aukcji elektronicznej w dniu 16.01.2017
r. jak też wcześniejszej w dniu 10.01.2017 r. oraz późniejszych w dniach 20.01.2017 r. oraz
23.01.2017 r. (wszystkie te aukcje odbyły się na tej samej platformie).
Gdyby problem leżał po stronie Odwołującego, nie byłoby możliwe wygenerowanie
dokumentu oferty z ceną 18.780.000 zł oraz otrzymanie przez Odwołującego powiadomienia,
że podpis na złożonej ofercie (postąpieniu) został prawidłowo zweryfikowany certyfikatem
kwalifikacyjnym.
Mając powyższe okoliczności na uwadze, wnoszono jak na wstępie.
Zgodnie z art. 187 ust. 2 Pzp od odwołania uiszczony został stosowny wpis, a kopię
odwołania - na zasadzie art. 180 ust. 5 Pzp - przekazano Zamawiającemu. Odwołanie nie
zawierało braków formalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
W dniu 06 marca 2017 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca Z. R. E. K. S.A. z siedzibą w K. Przystąpienie uznano za
skuteczne. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości, wskazując, iż w dniu
kontynuowania aukcji nie doszło do żadnych problemów technicznych z platformą aukcyjną,
z winy Zamawiającego lub operatora platformy, które spowodowałby konieczność
powtórzenia aukcji.
Z zapisów SIWZ wynika, że w zakresie opisu kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, wskazano, że kryterium będzie cena oferty – waga: 100 [%]
Na podstawie zapisów Rozdziału 15 SIWZ ustalono, że:
15.2 Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów
Px spośród złożonych ofert.
15.3 W przypadku złożenia co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający,
po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję
elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a – 91e ustawy Pzp.
15.4 Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą elektroniczną
na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym.
15.5 Informacja o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zostanie przekazana Wykonawcom
drogą elektroniczną (mailową) na adres podany przez Wykonawcę w formularzu
„OFERTA”
15.6 Minimalna wysokość postąpień 20.000,00 PLN.
15.7 Wymagania dotyczące udziału w aukcji elektronicznej i opis przebiegu aukcji.
1. Udział w aukcji elektronicznej wymaga posiadania komputera osobistego klasy PC
o następujących parametrach:
a) wyposażony w procesor o mocy obliczeniowej minimum 1GHz i posiada co
najmniej 512 MB pamięci RAM,
b) posiada zainstalowany jeden z następujących systemów operacyjnych: MacOS X
10.4, Linux, MS Windows XP lub nowszy,
c) posiada zainstalowaną jedną z przeglądarek internetowych: Firefox, Mozilla,
Chrome, Opera albo Microsoft Internet Explorer 9.0 lub nowszą,
d) posiada stałe połączenie z siecią Internet o gwarantowanej szybkości transmisji
nie mniejszej niż 256 kb/s.
2. Aukcja zostanie przeprowadzona na platformie aukcyjnej Aukcje Elektroniczne
eB2B na stronie https://termika.eb2b.com.pl/
3. Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą się
zalogować na platformie aukcyjnej. Warunkiem wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej jest dysponowanie bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
4. W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego
na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w
trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze
postąpienia w cenie oferty, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
Postąpienia w cenie, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu.
5. Informacji technicznych związanych z organizacją aukcji udziela operator platformy
aukcyjnej pod numerem telefonu +48 223783970, +48 222584861, e-mail:
admin@eb2b.com.pl
6. Kryteria oceny ofert:
Parametrem poddanym aukcji będzie Cena brutto oferty. Ceną wyjściową w aukcji
elektronicznej dla każdego Wykonawcy będzie cena brutto zaproponowana przez
Wykonawcę w złożonej ofercie pisemnej. Sposób oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień w cenie na punktową ocenę
oferty.
7. Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej
ocenie i klasyfikacji. Wykonawca na bieżąco będzie otrzymywał informację o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej
oferty. Jeżeli oferty z najniższą taką samą ilością punktów przedstawiają taką samą
cenę, decydującym będzie moment złożenia oferty i jako najkorzystniejszą
Zamawiający wybierze ofertę złożoną wcześniej.
8. Oferta Wykonawcy złożona w formie pisemnej przestanie wiązać w zakresie, w
jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.
9. W Formularzu ofertowym należy podać dane osoby uprawnionej do składania ofert
w imieniu Wykonawcy w trakcie aukcji elektronicznej. W przypadku gdy będzie to
inna osoba niż podpisująca ofertę, należy załączyć do oferty pełnomocnictwo dla tej
osoby, podpisane przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania Wykonawcy, z
którego wynikać będzie prawo do reprezentowania Wykonawcy w aukcji
elektronicznej.
Uwaga: Wykonawca nie może wycofać oferty złożonej w trakcie aukcji elektronicznej.
Z akt postępowania złożonych przez Zamawiającego wynika, że w dniach 18 i 19
stycznia 2017 roku, po zakończeniu aukcji Odwołujący prowadził zarówno z Zamawiającym,
jak i z operatorem platformy aukcyjnej korespondencję mailową w zakresie możliwych
nieprawidłowości w działaniu platformy. Z imienia Zamawiającego korespondencję
prowadziła osoba wyznaczona w SIWZ do kontaktów w zakresie merytorycznym obsługi
platformy.
Zgodzić należy się z Odwołującym, iż w dniu 18 stycznia 2017 roku przedstawiciel
operatora zaznaczył w e-mailu, że odnośnie wznowienia postępowania należy kontaktować
się z Zamawiającym, który na gruncie wyjaśnień rozpatrzy wniosek o wznowienie aukcji.
Jednakże w dniu 19 stycznia 2017 roku Pan G. J. (przedstawiciel operatora platformy)
wskazał, że system działa prawidłowo i odrzucił niezweryfikowany plik z podpisem.
Co ważne także, w dniu 19 stycznia 2017 roku Odwołujący został przez
Zamawiającego wezwany do złożenia formularza ofertowego na kwotę 18 800 000 zł, czyli
kwotę ostatniego prawidłowo zweryfikowanego postąpienia. Odwołujący w dniu 23 stycznia
2017 roku uczynił zadość wezwaniu i złożył ofertę z cenami jednostkowymi
uwzględniającymi ostatnią złożoną cenę oferty w wysokości 18 800 000 zł.
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie
faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Izba w przedmiotowym zakresie podzieliła argumentacje Zamawiającego.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania należy
liczyć od daty powzięcia lub przy zachowaniu należytej staranności – możliwości powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia.
Przeprowadzenie aukcji elektronicznej miało miejsce w dniu 18 stycznia 2017 roku, a
więc Odwołujący zachowując należytą staranność co najmniej od momentu zakończeni
aukcji elektronicznej winien był wnieść odwołanie w terminie kolejnych 10 dni jeżeli uważał,
że błędy w działaniu platformy aukcyjnej nie leżały po jego stronie.
Nie zaprzeczając okolicznościom, że Odwołujący próbował najpierw powyższą
sytuację wyjaśnić, tak z Zamawiającym, jak też z operatorem platformy, wskazać należy, iż w
co najmniej od dnia 19 stycznia 2017 roku Odwołujący miał świadomość, że Zamawiający
nie zamierza wznowić postępowania aukcyjnego i uznać argumentacji Odwołującego za
zasadną. Świadczy o tym korespondencja e-mailowa otrzymana przez Odwołującego od
operatora platformy, który działał w imieniu Zamawiającego. Korespondencja, na którą
powołuje się Odwołujący z dnia 18 stycznia 2017 roku jest korespondencją wcześniejszą,
natomiast wiadomość z dnia 19 stycznia 2017 roku w ocenie składu orzekającego Izby
wskazuje, że Zamawiający nie zamierza ponawiać aukcji, a wyjaśnienie sprawy uznaje za
ostateczne.
Izba podziela utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą w przypadku postępowań,
w których przewidziano etap aukcji elektronicznej, kwestionowanie prawidłowości
przeprowadzenia samej aukcji należy skarżyć w odpowiednim terminie od określonego dnia
od jej przeprowadzenia, tym bardziej że znal stanowisko Zamawiającego, a co najmniej mógł
się go domyślać. A zatem, w przedmiotowej sprawie Odwołujący przy zachowaniu należytej
staranności co najmniej od 19 stycznia 2017 roku miał 10 dni na uzyskanie wiedzy o
podjętych przez Zamawiającego czynnościach, które mogły stanowić podstawę do
wniesienia odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na posiedzeniu słusznie
także zauważył, iż przepis określający termin na wniesienie odwołania dotyczy także
zaniechań Zamawiającego. Środki ochrony prawnej w postepowaniach powyżej progów
służą wykonawcom do ochrony ich praw na każdym danego postępowania. Nie istnieje
jednak pełna dowolność w korzystaniu z nich. Muszą one być adekwatne do etapu
prowadzonego postępowania, a także działań lub zaniechań strony Zamawiającej. Jeżeli
więc Odwołujący uważał, że nieprawidłowości w przebiegu aukcji i niemożliwości złożenia
przez niego prawidłowego postąpienia nie były związane z jego działaniem, po wyjaśnieniu
sytuacji z Zamawiający i operatorem platformy, winien był złożyć odwołanie, nie czekając na
dalsze decyzje Zamawiającego i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący uchybił
terminowi na wniesienie odwołania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa z uwagi na złożenie wniosku po
zamknięciu posiedzenia przed Izbą i przekazanie odpisu faktury drogą elektroniczną.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 13 marca 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 13 marca 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 marca 2017 roku przez wykonawcę E. Z. W. Sp. z o. o.
z siedzibą w W. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego P. T. S.A. z siedzibą
w W.
przy udziale wykonawcy Z. R. E. K. S.A. z siedzibą
w K., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. Z. W.
Sp. z o. o. z siedzibą w W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 396/17
UZASADNIENIE
W dniu 2 marca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 poz. 2164 ze zmianami) (dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca E. Z. W.
Sp. z o. o. z siedzibą w W., (dalej: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja kotła K-10 w
EC S. w W.” w trybie przetargu nieograniczonego z przewidzianą aukcją elektroniczną
prowadzi Zamawiający: P. T. S.A. z siedzibą w W. Numer ogłoszenia: Dz. U. UE.: 2016/S
209-379005 z dnia 28.10.2016 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Z. R. E. K. S.A. (dalej: ZRE K.).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 c ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
aukcji elektronicznej, w toku której Odwołującemu uniemożliwiono wprowadzenie
niezbędnych danych do złożenia kolejnych postąpień, co skutkowało przeprowadzeniem
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2. naruszenie art. 91 d ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej, pomimo zaistnienia awarii
platformy aukcyjnej;
3. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91d ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty ZRE K.,
która w świetle regulacji Pzp oraz SIWZ nie mogła zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą;
Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
3. nakazanie Zamawiającemu kontynuowania aukcji elektronicznej z uwzględnieniem
stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru ofert, po
zakończeniu aukcji elektronicznej;
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych do odwołania dokumentów
na okoliczność wystąpienia błędów w działaniu platformy aukcyjnej w trakcie trwania aukcji
elektronicznej, wskazujących na nieprawidłowe działania systemu, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego lub platformy aukcyjnej;
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka J. M. na okoliczność
przebiegu aukcji elektronicznej, a w szczególności wystąpienia błędów w działaniu platformy
aukcyjnej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub platformy aukcyjnej;
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
Zamawiający, pomimo wystąpienia awarii platformy aukcyjnej, uniemożliwiającej
Odwołującemu ukończenie procedury postąpienia i pomimo powzięcia wiadomości o tej
okoliczności nie dokonał wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej po
usunięciu awarii. Powyższe w konsekwencji spowodowało wybór jako najkorzystniejszej
oferty ZRE K., która to oferta nie byłaby najkorzystniejsza, gdyby Odwołujący miał możliwość
ukończenia procedury postąpienia i składanie kolejnych postąpień w toku aukcji
elektronicznej.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę pisemną w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 05.12.2016 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o otwarciu ofert. Z przedmiotowego pisma wynikało, iż oferty
zostały złożone przez 6 oferentów, a najkorzystniejszą cenę zaproponował Odwołujący. W
dniu 09.01.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż po dokonaniu oceny
złożonych ofert, oferta Odwołującego otrzymała 100 pkt (Px) zajmując pierwszą pozycję.
Zamawiający poinformował również, iż następnym etapem przetargu będzie aukcja
elektroniczna, która odbędzie się w dniu 16.01.2017 r.
Zgodnie z pkt 9 Regulaminu Organizatora Postępowania (dalej Regulamin) licytacja
(aukcja) oznacza: „jeden z etapów postępowania, w ramach którego Oferenci składają
kolejne korzystniejsze oferty (kroki licytacyjne), podlegające automatycznej klasyfikacji w
oparciu o cenę lub inne parametry zdefiniowane przez Kupca na Platformie Przetargowej P.
T. S.A.”
Zamawiający ustalił jednocześnie, iż minimalna wartość postąpień (kolejnych
korzystniejszych ofert) składanych w toku aukcji elektronicznej wynosi 20.000 PLN.
Zgodnie z Regulaminem, do korzystania z Platformy Przetargowej P. T. S.A.
konieczne jest posiadanie urządzeń informatycznych spełniających następujące minimalne
wymagania techniczne:
- komputer z procesorem 1 GHz lub szybszym
- co najmniej 512 MB pamięci RAM
- system operacyjny MS-Windows w wersji XP lub wyższej
- przeglądarka internetowa (zalecana najnowsza wersja) Microsoft Internet Explorer,
Mozilla Firefox, Chrome
- połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 512 kb/s.
Odwołujący był w posiadaniu sprzętu spełniającego powyższe wymagania.
W dniu 16.01.2017 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w toku której ofertę z najniższą
ceną złożył Odwołujący. Odwołujący w ramach aukcji elektronicznej z dnia 16.01.2017 r.
złożył 24 postąpienia, podczas składania których nie miał żadnych problemów technicznych.
Po ukończeniu aukcji elektronicznej dwóch wykonawców biorących w niej udział zgłosiło
problemy techniczne związane z działaniem platformy aukcyjnej. Wskutek powyższego
zgłoszenia, Zamawiający pismem z dnia 17.01.2017 r. poinformował wszystkich
wykonawców, iż na skutek problemów technicznych niezależnych od uczestników aukcji,
aukcja elektroniczna na podstawie art. 91dust. 1 Pzp zostanie kontynuowana w dniu
18.01.2017r.
Aukcja była kontynuowana w dniu 18.01.2017 r. W toku kontynuowanej aukcji
Odwołujący złożył 62 skuteczne postąpienia. Podczas dogrywki aukcji, w trakcie składania
postąpienia w wysokości 18.780.000 zł wystąpił błąd w działaniu platformy aukcyjnej, który
uniemożliwił Odwołującemu skuteczne złożenie oferty (kolejnego postąpienia) opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący poinformował o awarii platformy
aukcyjnej, zarówno operatora platformy aukcyjnej, jak i Zamawiającego.
Pismem z dnia 19.01.2017 r. Odwołujący kolejny raz poinformował Zamawiającego o
wystąpieniu awarii w toku aukcji elektronicznej oraz zawnioskował o wznowienie aukcji.
Zamawiający pomimo otrzymania przedmiotowych pism nie ustosunkował się do ich treści.
Pismem z dnia 21.02.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty ZRE K., jako najkorzystniejszej. Zgodnie z przedstawioną w piśmie punktacją, ZRE K.
zdobyło 100 pkt, a Odwołujący 99.995 pkt.
W toku aukcji elektronicznej mającej miejsce w dniu 16.01.2017 r. Odwołujący złożył
24 skuteczne postąpienia, co w konsekwencji doprowadziło do złożenia najkorzystniejszej
oferty i wygrania aukcji. Na skutek problemów technicznych, leżących po stronie
Zamawiającego, zgłoszonych przez dwóch wykonawców, aukcja została powtórzona w dniu
18.01.2017 r. W toku wznowionej aukcji elektronicznej Odwołujący złożył kolejne 64
skuteczne postąpienia (w dwóch przypadkach postąpienia nie zostały zweryfikowane
podpisem elektronicznym, albowiem w toku aukcji zostało złożone przez innego oferenta
nowe postąpienie - korzystniejsze niż te złożone przez Odwołującego - co zbędnym czyniło
podpisywanie takich postąpień).
W trakcie składania przez Odwołującego postąpienia z ofertą o wartości 18.780.000
zł wystąpił błąd w działaniu platformy aukcyjnej, który uniemożliwił Odwołującemu skuteczne
złożenie oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (zaakceptowanie
podpisanego pliku przez system).
Awaria platformy aukcyjnej, która uniemożliwiła dokonanie skutecznego postąpienia
miała miejsce na ostatnim etapie, tj. po przesłaniu prawidłowo podpisanego pliku przez
Odwołującego, a przed potwierdzeniem jego otrzymania przez operatora aukcji. Awaria
platformy (nieprawidłowe działanie) przejawiała się w tym, że system operatora aukcji
bezpodstawnie odrzucił postąpienie Odwołującego z uwagi na rzekome negatywne
zweryfikowanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym podpisany został
przesłany plik.
Taka „reakcja” platformy aukcyjnej była niczym nieuprawniona. Odwołujący w sposób
prawidłowy dokonywał kolejnych czynności składających się na skuteczne postąpienie, w
tym złożył również prawidłowy kwalifikowany podpis elektroniczny, który przez platformę
aukcyjną winien był zostać pozytywnie zweryfikowany (tak jak uprzednie 64 podpisy
składane na kolejnych postąpieniach). O prawidłowości złożonego podpisu świadczy zrzut z
ekranu Odwołującego wskazujący pozytywną weryfikację kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, którym podpisane zostało postąpienie Odwołującego z ceną 18.780.000 zł.
Wyżej wskazany zrzut ekranu wskazuje, iż postąpienie z ofertą o wartości 18.780.000 zł było
opatrzone prawidłowo zweryfikowanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tym
samym, postąpienie zostało prawidłowo złożone, a jedynie z przyczyn zależnych od
platformy aukcyjnej nie zostało zaakceptowane i potwierdzone przez operatora platformy
aukcyjnej. Pomimo faktu, iż Odwołujący wykonał prawidłowo wszystkie czynności składające
się na złożenie skutecznego postąpienia (w tym skuteczne złożenie podpisu) w wyniku błędu
powstałego po stronie platformy aukcyjnej, postąpienie złożone przez Odwołującego nie
zostało uwzględnione przez system, co spowodowało, iż jako najkorzystniejsze uznane
zostało poprzednie postąpienie ZRE K. Zaakceptowania postąpienia Odwołującego przez
platformę aukcyjną spowodowałoby, że postąpienie (oferta) złożone przez Odwołującego
byłaby w dotychczasowym toku aukcji ofertą najniższą, a aukcja byłaby kontynuowana.
Zatem w pełni zasadnym jest stwierdzenie, iż podczas trwania w dniu 18.01.2017 r.
wznowionej aukcji elektronicznej miała miejsce awaria, która powstała z przyczyn zależnych
od Zamawiającego (bądź operatora platformy aukcyjnej). Przedmiotowa awaria systemu
uniemożliwiła Odwołującemu złożenie skutecznego postąpienia, co w konsekwencji powinno
skutkować powtórzeniem aukcji.
Odwołujący był w posiadaniu odpowiedniego sprzętu umożliwiającego wzięcie
udziału w aukcji, Odwołujący był również zaopatrzony w kwalifikowany podpis elektroniczny,
o czym świadczy fakt złożenia dwudziestu czterech skutecznych postąpień w toku aukcji z
dnia 16.01.2017 r. oraz sześćdziesięciu postąpień w dniu 18.01.2017 r. Oczywistym jest, iż
gdyby Odwołujący nie posiadał odpowiedniego sprzętu oraz prawidłowego kwalifikowanego
podpisu elektronicznego, nie byłby w stanie wygrać aukcji elektronicznej w dniu 16.01.2017
r. jak też wcześniejszej w dniu 10.01.2017 r. oraz późniejszych w dniach 20.01.2017 r. oraz
23.01.2017 r. (wszystkie te aukcje odbyły się na tej samej platformie).
Gdyby problem leżał po stronie Odwołującego, nie byłoby możliwe wygenerowanie
dokumentu oferty z ceną 18.780.000 zł oraz otrzymanie przez Odwołującego powiadomienia,
że podpis na złożonej ofercie (postąpieniu) został prawidłowo zweryfikowany certyfikatem
kwalifikacyjnym.
Mając powyższe okoliczności na uwadze, wnoszono jak na wstępie.
Zgodnie z art. 187 ust. 2 Pzp od odwołania uiszczony został stosowny wpis, a kopię
odwołania - na zasadzie art. 180 ust. 5 Pzp - przekazano Zamawiającemu. Odwołanie nie
zawierało braków formalnych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
W dniu 06 marca 2017 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca Z. R. E. K. S.A. z siedzibą w K. Przystąpienie uznano za
skuteczne. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości, wskazując, iż w dniu
kontynuowania aukcji nie doszło do żadnych problemów technicznych z platformą aukcyjną,
z winy Zamawiającego lub operatora platformy, które spowodowałby konieczność
powtórzenia aukcji.
Z zapisów SIWZ wynika, że w zakresie opisu kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, wskazano, że kryterium będzie cena oferty – waga: 100 [%]
Na podstawie zapisów Rozdziału 15 SIWZ ustalono, że:
15.2 Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów
Px spośród złożonych ofert.
15.3 W przypadku złożenia co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający,
po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję
elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a – 91e ustawy Pzp.
15.4 Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie wysłane drogą elektroniczną
na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym.
15.5 Informacja o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zostanie przekazana Wykonawcom
drogą elektroniczną (mailową) na adres podany przez Wykonawcę w formularzu
„OFERTA”
15.6 Minimalna wysokość postąpień 20.000,00 PLN.
15.7 Wymagania dotyczące udziału w aukcji elektronicznej i opis przebiegu aukcji.
1. Udział w aukcji elektronicznej wymaga posiadania komputera osobistego klasy PC
o następujących parametrach:
a) wyposażony w procesor o mocy obliczeniowej minimum 1GHz i posiada co
najmniej 512 MB pamięci RAM,
b) posiada zainstalowany jeden z następujących systemów operacyjnych: MacOS X
10.4, Linux, MS Windows XP lub nowszy,
c) posiada zainstalowaną jedną z przeglądarek internetowych: Firefox, Mozilla,
Chrome, Opera albo Microsoft Internet Explorer 9.0 lub nowszą,
d) posiada stałe połączenie z siecią Internet o gwarantowanej szybkości transmisji
nie mniejszej niż 256 kb/s.
2. Aukcja zostanie przeprowadzona na platformie aukcyjnej Aukcje Elektroniczne
eB2B na stronie https://termika.eb2b.com.pl/
3. Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą się
zalogować na platformie aukcyjnej. Warunkiem wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej jest dysponowanie bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
4. W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego
na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w
trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze
postąpienia w cenie oferty, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
Postąpienia w cenie, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu.
5. Informacji technicznych związanych z organizacją aukcji udziela operator platformy
aukcyjnej pod numerem telefonu +48 223783970, +48 222584861, e-mail:
admin@eb2b.com.pl
6. Kryteria oceny ofert:
Parametrem poddanym aukcji będzie Cena brutto oferty. Ceną wyjściową w aukcji
elektronicznej dla każdego Wykonawcy będzie cena brutto zaproponowana przez
Wykonawcę w złożonej ofercie pisemnej. Sposób oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień w cenie na punktową ocenę
oferty.
7. Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej
ocenie i klasyfikacji. Wykonawca na bieżąco będzie otrzymywał informację o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej
oferty. Jeżeli oferty z najniższą taką samą ilością punktów przedstawiają taką samą
cenę, decydującym będzie moment złożenia oferty i jako najkorzystniejszą
Zamawiający wybierze ofertę złożoną wcześniej.
8. Oferta Wykonawcy złożona w formie pisemnej przestanie wiązać w zakresie, w
jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej.
9. W Formularzu ofertowym należy podać dane osoby uprawnionej do składania ofert
w imieniu Wykonawcy w trakcie aukcji elektronicznej. W przypadku gdy będzie to
inna osoba niż podpisująca ofertę, należy załączyć do oferty pełnomocnictwo dla tej
osoby, podpisane przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania Wykonawcy, z
którego wynikać będzie prawo do reprezentowania Wykonawcy w aukcji
elektronicznej.
Uwaga: Wykonawca nie może wycofać oferty złożonej w trakcie aukcji elektronicznej.
Z akt postępowania złożonych przez Zamawiającego wynika, że w dniach 18 i 19
stycznia 2017 roku, po zakończeniu aukcji Odwołujący prowadził zarówno z Zamawiającym,
jak i z operatorem platformy aukcyjnej korespondencję mailową w zakresie możliwych
nieprawidłowości w działaniu platformy. Z imienia Zamawiającego korespondencję
prowadziła osoba wyznaczona w SIWZ do kontaktów w zakresie merytorycznym obsługi
platformy.
Zgodzić należy się z Odwołującym, iż w dniu 18 stycznia 2017 roku przedstawiciel
operatora zaznaczył w e-mailu, że odnośnie wznowienia postępowania należy kontaktować
się z Zamawiającym, który na gruncie wyjaśnień rozpatrzy wniosek o wznowienie aukcji.
Jednakże w dniu 19 stycznia 2017 roku Pan G. J. (przedstawiciel operatora platformy)
wskazał, że system działa prawidłowo i odrzucił niezweryfikowany plik z podpisem.
Co ważne także, w dniu 19 stycznia 2017 roku Odwołujący został przez
Zamawiającego wezwany do złożenia formularza ofertowego na kwotę 18 800 000 zł, czyli
kwotę ostatniego prawidłowo zweryfikowanego postąpienia. Odwołujący w dniu 23 stycznia
2017 roku uczynił zadość wezwaniu i złożył ofertę z cenami jednostkowymi
uwzględniającymi ostatnią złożoną cenę oferty w wysokości 18 800 000 zł.
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie
faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Izba w przedmiotowym zakresie podzieliła argumentacje Zamawiającego.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania należy
liczyć od daty powzięcia lub przy zachowaniu należytej staranności – możliwości powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia.
Przeprowadzenie aukcji elektronicznej miało miejsce w dniu 18 stycznia 2017 roku, a
więc Odwołujący zachowując należytą staranność co najmniej od momentu zakończeni
aukcji elektronicznej winien był wnieść odwołanie w terminie kolejnych 10 dni jeżeli uważał,
że błędy w działaniu platformy aukcyjnej nie leżały po jego stronie.
Nie zaprzeczając okolicznościom, że Odwołujący próbował najpierw powyższą
sytuację wyjaśnić, tak z Zamawiającym, jak też z operatorem platformy, wskazać należy, iż w
co najmniej od dnia 19 stycznia 2017 roku Odwołujący miał świadomość, że Zamawiający
nie zamierza wznowić postępowania aukcyjnego i uznać argumentacji Odwołującego za
zasadną. Świadczy o tym korespondencja e-mailowa otrzymana przez Odwołującego od
operatora platformy, który działał w imieniu Zamawiającego. Korespondencja, na którą
powołuje się Odwołujący z dnia 18 stycznia 2017 roku jest korespondencją wcześniejszą,
natomiast wiadomość z dnia 19 stycznia 2017 roku w ocenie składu orzekającego Izby
wskazuje, że Zamawiający nie zamierza ponawiać aukcji, a wyjaśnienie sprawy uznaje za
ostateczne.
Izba podziela utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą w przypadku postępowań,
w których przewidziano etap aukcji elektronicznej, kwestionowanie prawidłowości
przeprowadzenia samej aukcji należy skarżyć w odpowiednim terminie od określonego dnia
od jej przeprowadzenia, tym bardziej że znal stanowisko Zamawiającego, a co najmniej mógł
się go domyślać. A zatem, w przedmiotowej sprawie Odwołujący przy zachowaniu należytej
staranności co najmniej od 19 stycznia 2017 roku miał 10 dni na uzyskanie wiedzy o
podjętych przez Zamawiającego czynnościach, które mogły stanowić podstawę do
wniesienia odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na posiedzeniu słusznie
także zauważył, iż przepis określający termin na wniesienie odwołania dotyczy także
zaniechań Zamawiającego. Środki ochrony prawnej w postepowaniach powyżej progów
służą wykonawcom do ochrony ich praw na każdym danego postępowania. Nie istnieje
jednak pełna dowolność w korzystaniu z nich. Muszą one być adekwatne do etapu
prowadzonego postępowania, a także działań lub zaniechań strony Zamawiającej. Jeżeli
więc Odwołujący uważał, że nieprawidłowości w przebiegu aukcji i niemożliwości złożenia
przez niego prawidłowego postąpienia nie były związane z jego działaniem, po wyjaśnieniu
sytuacji z Zamawiający i operatorem platformy, winien był złożyć odwołanie, nie czekając na
dalsze decyzje Zamawiającego i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący uchybił
terminowi na wniesienie odwołania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa z uwagi na złożenie wniosku po
zamknięciu posiedzenia przed Izbą i przekazanie odpisu faktury drogą elektroniczną.
Przewodniczący:
………………………………