KIO 558/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 558/17
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2017 r. przez wykonawcę
WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej,
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…..…………………………
Sygn. akt: KIO 558/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, działający
w imieniu i na rzecz: Jednostek Administracji Państwowej, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup
biletów lotniczych, kolejowych wraz z ubezpieczeniem oraz rezerwacja i zakup miejsc
hotelowych oraz pośredniczenie w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek
Administracji Państwowej (JAP)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S 050-091643 w dniu 11 marca 2017 r.,
a w dniu 13 marca 2017 r. - na stronie internetowej Zamawiającego wraz z pozostałą
dokumentacją.
Wykonawca WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Tyczynie wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym:
1. ustalenia wagi kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60%;
2. opisania kryteriów oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencję, poprzez
ustalenie kryterium opustów od biletów lotniczych;
3. opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
poprzez wskazanie, iż niedozwolone jest rozliczanie się wykonawców z liniami lotniczymi za
pomocą kart kredytowych oraz wymaganie od wykonawców członkostwa w IATA przy
jednoczesnym przewidywaniu opustów od ceny biletów lotniczych.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) (dalej „Pzp"):
1. art. 2 pkt 13 Pzp, poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty, która doprowadzi
do braku odpłatności po stronie Zamawiającego,
2. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny,
3. art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję,
4. art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie kryteriów oceny
ofert w sposób promujący składnie ofert przez wykonawców niezgodnie z umowami
wiążącymi ich z Międzynarodowym Zrzeszeniem Przewoźników Powietrznych (IATA) oraz
poprzez wyeliminowanie wykonawców, którzy swoją działalność prowadzą w oparciu o
rozliczenia z liniami lotniczymi za pomocą kart kredytowych,
5. art. 91 ust. 2a Pzp, poprzez zastosowanie kryterium ceny, jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%, bez jednoczesnego określenia standardów jakościowych odnoszących
się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w dokumentacji postępowania w zakresie:
a. umożliwienia płatności kartą kredytową przez wykonawców wobec linii lotniczych;
b. usunięcie kryterium opustów na bilety lotnicze;
c. ujednolicenie opisu przedmiotu zamówienia przez usunięcie opustów na bilety
lotnicze.
Odwołujący wyjaśnił, że ma zamiar złożyć ofertę w postępowaniu, tymczasem, na
skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, ma ograniczone możliwości
złożenia oferty i uzyskania zamówienia.
I. Kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60%
Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem II.2.5) ogłoszenia, kryteriami oceny ofert
w niniejszym postępowaniu są:
1. Kryterium jakości - Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu /waga: 10;
2. Kryterium jakości - Opust od cen przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych /
waga: 30;
3. Kryterium jakości - Czas / waga: 15
4. Cena - waga: 45.
W niniejszym postępowaniu kryterium opustu jest tożsame z kryterium ceny. W cenę
biletów lub miejsc hotelowych jest wliczona marża wykonawcy i dzięki temu wykonawca jest
w stanie zaoferować opust od biletów lub miejsc hotelowych. Kryterium ceny to faktycznie
ocena marży wykonawcy. Tak więc w kryterium opustu od ceny katalogowej pobytu w hotelu,
od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz w kryterium ceny Zamawiający
sprawdza de facto jedno kryterium - marżę wykonawcy, czyli cenę za realizację zamówienia.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego faktu, na co wskazuje m.in. zapis pkt 7.1.
SIWZ w rozdziale VII. Opis sposobu obliczenia ceny oferty: „Wykonawca poda w ust. 4 pkt
1-15 Formularza oferty odpowiednio ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie
rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy, z podaniem
podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i
kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysokość opłat i opustów
zaoferowanych przez Wykonawcę będzie stałą przez okres realizacji przedmiotu
zamówienia." Tak więc, kryterium ceny (marży wykonawcy) stanowi aż 85% wagi wszystkich
kryteriów oceny ofert, co stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 2a Pzp.
II. Kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia naruszające uczciwą
konkurencję poprzez wymaganie opustów od biletów lotniczych przy
jednoczesnym wymaganiu członkostwa w IATA.
Zamawiający w pkt 9.2 SIWZ umieścił tabelę zatytułowaną Kryterium II - Opust od
ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych (U) - waga 30%. Zgodnie z tą tabelą:
1. Opust określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach zagranicznych posiada
wagę 12%;
2. Opust określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach krajowych posiada wagę
10%.
Zatem, kryterium mającym wysokie znaczenie w niniejszym postępowaniu (22%) jest
wartość opustu od ceny biletów lotniczych. Jednocześnie, zgodnie z pkt 13.2 SIWZ,
wykonawca zobowiązany jest najpóźniej w dniu zawarcia umowy dostarczyć
Zamawiającemu aktualny dokument potwierdzający przynależność do IATA (International Air
Transport Association) lub autoryzację IATA. Zamawiający przewiduje podpisanie umowy
wyłącznie z wykonawcami będącymi członkami IATA i tym samym związanymi rezolucjami
tego stowarzyszenia.
Na podstawie punktu 3.2 rezolucji IATA 824 agent zrzeszony w IATA nie może
zmieniać warunków sprzedaży biletu lotniczego, w tym nie może ingerować w wysokość taryf
(cen biletów). Wobec tego, niedopuszczalne jest stosowanie bezpośrednio przez agentów
IATA opustów od cen biletów lotniczych. Kryterium oceny ofert dotyczące opustów od biletów
lotniczych jest zatem nie tylko niepotrzebne, ale zachęca wykonawców do złamania lub
obejścia wiążących ich rezolucji IATA.
Ponadto, określona przez Zamawiającego konstrukcja kryteriów oceny ofert może
doprowadzić do złożenia ofert dumpingowych, zawierających ceny poniżej kosztów realizacji
zamówienia. Niemożliwe będzie rzetelne zweryfikowanie przez Zamawiającego tego
aspektu, gdyż wysokość dodatkowej marży wypłacanej przez linie lotnicze agentom IATA
jest zależna od wielu zmiennych. Toteż fakt, czy dany wykonawca osiągnie zysk z realizacji
zamówienia nie jest w żaden sposób weryfikowalny przez Zamawiającego, co prowadzi do
trudności przy ocenie ofert.
III. Opis przedmiotu zamówienia naruszający uczciwą konkurencję, poprzez
wskazanie, że niedozwolone jest rozliczanie się przez wykonawców z liniami
lotniczymi za pomocą kart kredytowych
W § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g Wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na
generowanie dodatkowych kosztów, nie dopuszcza możliwości realizowania płatności
kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety Iow cost.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa ingerować w sposób rozliczania
się wykonawcy z dostawcami lub innymi klientami. Zamawiający w sposób nieuzasadniony
preferuje wykonawców, którzy korzystają z innych produktów finansowych niż karty
kredytowe, choć może zastrzec, że koszty płatności kartą kredytową obciążają wykonawców.
Zamawiający, pismem z dnia 29 marca 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że w rozdziale IX SIWZ określił
kryteria oceny ofert jako:
- cena – 45%
- opust od cen [przewoźników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30%
- czas – 15%
- opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%.
Zamawiający wyjaśnił, że uwzględniając ustawową definicję ceny, należy stwierdzić,
że kryteria oceny ofert w tym postępowaniu wymagane są w jednostkach pieniężnych,
czasowych i procentowych (opusty). Nie ma zatem równości miedzy kryterium ceny i opustu,
które nie może być uznane za kryterium cenowe, gdyż nie jest wyrażone w jednostkach
pieniężnych. Nawet gdyby przyjąć, że opłata transakcyjna i opust - to kryterium ceny, to
należy zauważyć, że porównanie ofert na etapie ich oceny nie byłoby wówczas możliwe,
gdyż kwota opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji. Na
etapie oceny ofert Zamawiający porównuje więc nie kwoty opustu lecz wartości procentowe.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że przepis art. 91 ust. 2a Pzp nie zawiera kategorycznego
zakazu ustalania kryterium ceny powyżej 60%, a jedynie wskazuje warunki dopuszczalności
zastosowania wagi przewyższającą tę wartość. W zakresie ryzyka braku odpłatności umowy
po stronie Zamawiającego wskazał na wyrok KIO z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt KIO
1014/13, podkreślając, że opłata transakcyjna, której składowe tworzą cenę oferty nie może
być wartością zerową, tym samym każda inna wartość większa od zera będzie stanowić
zobowiązanie Zamawiającego wobec wykonawcy. Wskazał też na wyrok KIO 1753/15 z dnia
28 sierpnia 2015 r. Zatem, zawarta umowa nie będzie miała charakteru nieodpłatnego, a tym
samym nie został naruszony art. 2 pkt 13 Pzp.
Zamawiający wskazał też na powszechne stosowanie kryterium opustu przez innych
zamawiających. Podkreślił, że jest to kluczowy element konkurencyjności wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu. Sam Odwołujący także bierze udział w takich
postępowaniach. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r.
sygn. akt XII Ga 314/11. Podniósł, że usługi rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych są
świadczone przez wiele podmiotów na rynku, w tym przez przewoźników, agentów
zrzeszonych w IATA, jak i niezrzeszonych. Wysokość udzielanego opustu jest wewnętrzną
sprawą każdego wykonawcy i wynika z uwarunkowań danego podmiotu. Zamawiający
podkreślił, że wysokość % opustu jest jednym z czterech kryteriów oceny ofert, a nie
warunkiem udziału w postępowaniu, więc nieudzielenie opustu nie uniemożliwia złożenia
ważnej oferty. Zauważył, że Odwołujący kwestionuje jedynie opusty od biletów lotniczych,
a nie kwestionuje opustów od biletów kolejowych i pobytu w hotelu. W ocenie
Zamawiającego, zaproponowana konstrukcja kryteriów oceny ofert nie doprowadzi do
składania ofert zawierających ceny poniżej kosztów świadczenia. Odwołujący nie wyjaśnił
przy tym, na czym miałaby polegać trudność Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert.
Zamawiający przedstawił pismo Dyrektora Biura Sprzedaży Krajowej PLL LOT S.A.
z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowane do agentów IATA w Polsce, regulujące sposób
fakturowania przez Agentów opustów udzielanych i dokumentowania tego faktu na własnej
fakturze, co nie stoi w sprzeczności z członkostwem w IATA.
Zamawiający wyjaśnił, że płatności kartą kredytową podwyższają opłatę za cenę
biletów lotniczych o prowizję za użycie karty, która w praktyce często bywa doliczana przez
wykonawcę (w tym Odwołującego). Wskazane w SIWZ rozwiązanie nie narusza uczciwej
konkurencji i nie preferuje żadnych wykonawców, gdyż jest to tylko jedna z dostępnych form
płatności.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył: wyciągi z SIWZ oraz informacje
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniach prowadzonych przez Uniwersytet
Gdański, Instytut Lotnictwa, Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa, Centrum Nauki
Kopernik, kopię pisma PLL LOT z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowanego do agentów IATA
w Polsce, inne dokumenty (notatka służbowa z dnia 11 października 2016 r., pismo
Ministerstwa Sprawiedliwości z 20 października 2016 r., plik faktur i faktury korygujące,
pismo Odwołującego do Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 2 listopada 2016 r. w sprawie
realizacji umowy nr 2015/2/MS z dnia 14 września 2015 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzut - Kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60%;
W rozdziale IX SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
- Cena – 45%
- Opust od cen przewoźników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30%
- Czas – 15%
- Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%.
Kryterium „Opust od cen przewoźników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30%” zostało
opisane jako cztery składowe podkryteria tj. jako:
1. Opust określony w % od cen biletów lotniczych na trasach zagranicznych – 12 pkt
2. Opust określony w % od cen biletów lotniczych na trasach krajowych – 10 pkt,
3. Opust określony w % od cen biletów kolejowych na trasach zagranicznych – 5 pkt,
4. Opust określony w % od cen biletów kolejowych na trasach krajowych – 3 pkt.
W rozdziale VII SIWZ pkt 7.1 Zamawiający wymagał podania w Formularzu oferty
w ust. 4 pkt 1-15 odpowiednio opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej,
opłat za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług
(VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów
od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysokość opłat i opustów zaoferowanych przez
wykonawcę będzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z pkt 7.3, podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie
poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnej
z warunkami wynikającymi z SIWZ, w szczególności OPZ i Umowy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2a Pzp, wskazać należy, że przepis
ten nie zakazuje ustalania w postępowaniu kryterium ceny powyżej 60%, a jedynie wskazuje
warunki dopuszczalności zastosowania wagi przewyższającą tę wartość. W ocenie Izby,
sytuacja taka nie ma miejsca w przedmiotowym postepowaniu.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o – cenie – należy przez to
rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz.915). Przepis art. 3 ust. 1 pkt 1 ww.
ustawy podaje natomiast definicję ceny jako - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Zgodnie z ust.
2, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową. Taka definicja ceny została przyjęta przez Zamawiającego w treści SIWZ – pkt 7.2.
Uwzględniając ustawową definicję ceny, nie można utożsamiać kryterium ceny,
obejmującym opłaty transakcyjne od określonych czynności (usług) z kryterium opustu od
ceny biletu lotniczego. Oczywiste jest, że powyższe kryteria są mierzone w postępowaniu
w różnych jednostkach, w szczególności wielkość opustu nie jest wyrażana w jednostkach
pieniężnych, co przeczy twierdzeniu, że jest element stanowiący cenę i tym samym kryterium
ceny. Trzeba zauważyć, że konkretna kwota wynikająca z opustu jest znana dopiero
w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest
znana cena biletów. Zatem wartość ta, choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy
realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie może być porównywana w ramach kryterium
ceny, gdyż nie stanowi ceny.
Opłaty transakcyjne, których składowe tworzą cenę oferty, porównywaną w ramach
kryterium ceny, nie mogą być wartością zerową, tym samym każda inna wartość większa od
zera będzie stanowić o charakterze odpłatnym umowy. W tym stanie rzeczy nie zachodzi
naruszenie przepisu art. 2 pkt 13 Pzp, który definiuje zamówienie publiczne jako umowę
odpłatną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Niezasadne jest też twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający dopuszcza w przedmiotowym postępowaniu możliwość
złożenia oferty, która doprowadzi do braku odpłatności umowy po stronie Zamawiającego.
Odwołujący nie przeprowadził dowodu na tę okoliczność. Odwołujący nie wykazał także,
że sposób sformułowania kryteriów oceny ofert doprowadzi do składania ofert zawierających
ceny poniżej kosztów realizacji zamówienia.
Kryterium opustu jest jednym z czterech kryteriów oceny ofert, określonych przez
Zamawiającego. Nieudzielenie opustu nie uniemożliwia złożenia ważnej oferty. Wykonawca
nie ma obowiązku udzielania opustu, a ewentualne ryzyko związane z wartością udzielonego
opustu wykonawca musi sam skalkulować w cenie oferty. Słusznie zauważył Zamawiający,
że Odwołujący kwestionuje jedynie opusty od biletów lotniczych, a nie kwestionuje opustów
od biletów kolejowych i opustów od ceny za pobyt w hotelu, co dowodzi niekonsekwencji
stanowiska Odwołującego i subiektywności twierdzeń Odwołującego.
W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że ustalone przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert (oraz sposób dokonywania ich oceny) nie mogą naruszać zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu
kryteria oceny ofert nie uprzywilejowują i nie dyskryminują określonych wykonawców. Nie
zachodzi w szczególności sytuacja, gdy tylko jedna firma, ze względu na pewne właściwości
przedmiotu zamówienia, które podlegają ocenie punktowej w postępowaniu - ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 91 ust. 2a
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zastosowanie kryterium ceny, jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%.
Zarzut - Kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia naruszające uczciwą
konkurencję, poprzez wymaganie opustów od biletów lotniczych przy jednoczesnym
wymaganiu członkostwa w IATA.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób promujący składnie ofert przez
wykonawców niezgodnie z umowami wiążącymi ich z Międzynarodowym Zrzeszeniem
Przewoźników Powietrznych (IATA).
Zamawiający w pkt 9.2 SIWZ określił w tabeli składowe KRYTERIUM II - Opust od
ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych (U) - waga 30%, w tym przyznaje 22
pkt w podkryterium - wartość % opustu od ceny biletów lotniczych.
Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca najpóźniej w dniu
zawarcia umowy dostarczył Zamawiającemu aktualny dokument potwierdzający
przynależność do IATA (International Air Transport Association) lub autoryzację IATA.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że na podstawie punktu 3.2 rezolucji IATA 824
agent zrzeszony w IATA nie może zmieniać warunków sprzedaży biletu lotniczego, w tym nie
może ingerować w wysokość taryf (cen biletów), a wobec tego, niedopuszczalne jest
stosowanie bezpośrednio przez agentów IATA opustów od cen biletów lotniczych, gdyż
może to narazić agenta na konsekwencje ze strony IATA lub linii lotniczych. Kryterium oceny
ofert dotyczące opustów od biletów lotniczych zachęca wykonawców do złamania lub
obejścia wiążących ich rezolucji IATA.
Zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający powołali się na rozprawie na pismo
Dyrektora Biura Sprzedaży Krajowej PLL LOT S.A. z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowane do
agentów IATA w Polsce. Pismo to wskazuje, że Umowa o Agencyjnej Sprzedaży
Pasażerskiej z IATA zawierana przez Agentów IATA nadaje im prawo do wystawiania
dokumentów lotniczych w imieniu i na rzecz linii lotniczych zrzeszonych w IATA. „Rezolucja
IATA nr 824 oraz postanowienia powyższej Umowy w pkt 3 ppkt 3.2 i pkt 7 ppkt 7.3
jednoznacznie i wyraźnie określają sposób sprzedaży usług przewoźników oraz wykluczają
możliwość ingerencji w wysokość taryf przez Agentów IATA. Realizacja transakcji w imieniu
i na rzecz linii lotniczej jasno wskazuje, że sprzedawcą dokumentu lotniczego jest linia
lotnicza, a nie Agent IATA. W takim przypadku Agent IATA powinien wystawić fakturę
dokładnie odzwierciedlającą kwoty uwidocznione w dokumencie lotniczym (bilecie), a więc
wysokość taryfy, opłaty dodatkowe oraz opłatę transakcyjną należną Agentowi, wynikającą
z umowy zawartej pomiędzy Agentem i Kontrahentem. Do udzielania upustów od cen
uwidocznionych na dokumentach lotniczych (biletach) uprawniona jest wyłącznie linia
lotnicza. Wobec powyższego, każda ingerencja w wysokość taryfy (ceny) uwidocznionej
w bilecie, w tym jej obniżenie, poprzez stosowanie upustu na fakturze wystawionej w imieniu
i na rzecz jest czynem niedozwolonym.”
Pismo powyższe zawiera w zakończeniu także stwierdzenie, że „Agent IATA
udzielając upustu od ceny uwidocznionej w dokumencie lotniczym (bilecie) w imieniu
własnym, winien udokumentować to na własnej fakturze.”
Z treści tego dokumentu wynika jednoznacznie, że agent IATA może udzielić opustu
od ceny biletu w imieniu własnym, co wymaga udokumentowania tego faktu na jego fakturze,
co jednocześnie nie stoi w sprzeczności z członkostwem w IATA. Opusty nie mogą być
udzielane jedynie wówczas, gdy agent IATA działa w imieniu i na rzecz linii lotniczych.
Biorąc pod uwagę, że powyższy dowód został złożony przez obie strony
postępowania, choć Odwołującego na poparcie jego stanowiska powoływał się na jego treść
z pominięciem cytowanego powyżej ostatniego zdania, a także wobec niezłożenia,
w szczególności przez Odwołującego, żadnych innych dowodów, Izba uznała, że zasadność
tego zarzutu nie została wykazana przez Odwołującego, zgodnie z art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1
Pzp, tj. które nakładają ciężar udowodnienia na twierdzącego, a nie przeczącego.
Zarzut - Opis przedmiotu zamówienia naruszający uczciwą konkurencję, poprzez
wskazanie, iż niedozwolone jest rozliczanie się przez wykonawców z liniami lotniczymi
za pomocą kart kredytowych.
W § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g Wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na
generowanie dodatkowych kosztów nie dopuszcza możliwości realizowania płatności kartami
kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety Iow cost.
Zamawiający wykazał w przedmiotowym postępowaniu, składając plik dokumentów
(faktur, faktur korygujących, korespondencji), że w praktyce realizacji umowy płatności kartą
kredytową podwyższają opłatę za cenę biletów lotniczych o prowizję za użycie karty, która
była często doliczana przez wykonawcę (w przypadku aktualnie realizowanej umowy - przez
Odwołującego) w fakturze wystawianej Zamawiającemu.
Zważywszy, że jest to jedna z wielu form płatności dostępnych każdemu wykonawcy,
wyłączenie przez Zamawiającego płatności kartą kredytową przez wykonawcę nie narusza
uczciwej konkurencji i nie preferuje innych wykonawców. Zauważyć należy,
że postanowienie powyższe w równym stopniu dotyczy wszystkich potencjalnych
wykonawców ubiegających się o zamówienie. Nie ma także żadnych podstaw, by uznać,
że jest to postanowienie, które ma na celu dyskryminowanie Odwołującego. W ocenie Izby,
Zamawiający wyjaśnił w sposób wiarygodny, że postanowienie to nie jest ukierunkowane na
ograniczenie konkurencji lecz ma na celu uniknięcie problemów z rozliczaniem kosztów
świadczonych usług, zatem stanowi wymaganie uzasadnione w sposób obiektywny.
Zauważyć należy, że z treści art. 139 ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie cywilistyczny
charakter umów o zamówienie publiczne. Kodeks cywilny stosuje się w przypadkach gdy nie
są one uregulowane ustawą Pzp. Co do zasady (z zastrzeżeniem tego, co napisano
wcześniej) postanowienia umowne kształtuje w zamówieniach publicznych zamawiający
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zatem określenie
postanowień i warunków umowy jest kompetencją zamawiającego i w związku z tym może
on "wymagać od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach". (tak w wyroku
KIO z dnia 25 lutego 2010 r. sygn. akt sprawy: KIO/UZP 69/10). Cywilistyczna zasada
swobody umów w systemie zamówień publicznych uległa znacznemu ograniczeniu - po
stronie zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru kontrahenta. Dlatego też
zamawiający niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy, co z kolei
powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy, ma
jednak możliwość decydowania (przynajmniej prawną), czy chce z zamawiającym daną
umowę podpisać. Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez
zamawiającego gotowego projektu umowy do SIWZ) są bowiem znane wykonawcy na etapie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uprzywilejowanie zamawiającego w relacji z wykonawcą wynika z faktu,
że zamawiający działa w interesie publicznym. Zauważyć należy, że wykonawca może
rekompensować sobie ryzyka, jakimi obciążony poprzez właściwą wycenę oferty (wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt sprawy: X Ga 67/08).
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wyeliminowanie przez Zamawiającego wykonawców, którzy swoją działalność prowadzą
w oparciu o rozliczenia z liniami lotniczymi za pomocą kart kredytowych. Okoliczność ta nie
została przez Odwołującego udowodniona. Zauważyć należy, że pomimo konieczności
zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot
zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne i rzeczywiste potrzeby. Zamawiający
nie ma jednocześnie obowiązku dostosowywania swoich wymagań do możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku danej branży. Prawie
nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten, czy inny sposób nie
odpowiada części wykonawców, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Zatem za
naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może
złożyć każdy wykonawca z danej branży.
Podsumowując, wobec niepotwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu,
a także uwzględniając fakt, że wskazane przez Odwołującego naruszenie przepisów art. 29
ust. 1 i ust. 2 Pzp nie zostało powiązane z żadnymi konkretnymi okolicznościami
faktycznymi, Izba nie stwierdziła w przedmiotowym postepowaniu opisania przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny oraz w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2017 r. przez wykonawcę
WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej,
ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…..…………………………
Sygn. akt: KIO 558/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie, działający
w imieniu i na rzecz: Jednostek Administracji Państwowej, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup
biletów lotniczych, kolejowych wraz z ubezpieczeniem oraz rezerwacja i zakup miejsc
hotelowych oraz pośredniczenie w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek
Administracji Państwowej (JAP)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S 050-091643 w dniu 11 marca 2017 r.,
a w dniu 13 marca 2017 r. - na stronie internetowej Zamawiającego wraz z pozostałą
dokumentacją.
Wykonawca WhyNotTraveI Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Tyczynie wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym:
1. ustalenia wagi kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60%;
2. opisania kryteriów oceny ofert w sposób naruszający uczciwą konkurencję, poprzez
ustalenie kryterium opustów od biletów lotniczych;
3. opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
poprzez wskazanie, iż niedozwolone jest rozliczanie się wykonawców z liniami lotniczymi za
pomocą kart kredytowych oraz wymaganie od wykonawców członkostwa w IATA przy
jednoczesnym przewidywaniu opustów od ceny biletów lotniczych.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) (dalej „Pzp"):
1. art. 2 pkt 13 Pzp, poprzez dopuszczenie możliwości złożenia oferty, która doprowadzi
do braku odpłatności po stronie Zamawiającego,
2. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny,
3. art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję,
4. art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ukształtowanie kryteriów oceny
ofert w sposób promujący składnie ofert przez wykonawców niezgodnie z umowami
wiążącymi ich z Międzynarodowym Zrzeszeniem Przewoźników Powietrznych (IATA) oraz
poprzez wyeliminowanie wykonawców, którzy swoją działalność prowadzą w oparciu o
rozliczenia z liniami lotniczymi za pomocą kart kredytowych,
5. art. 91 ust. 2a Pzp, poprzez zastosowanie kryterium ceny, jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%, bez jednoczesnego określenia standardów jakościowych odnoszących
się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian w dokumentacji postępowania w zakresie:
a. umożliwienia płatności kartą kredytową przez wykonawców wobec linii lotniczych;
b. usunięcie kryterium opustów na bilety lotnicze;
c. ujednolicenie opisu przedmiotu zamówienia przez usunięcie opustów na bilety
lotnicze.
Odwołujący wyjaśnił, że ma zamiar złożyć ofertę w postępowaniu, tymczasem, na
skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, ma ograniczone możliwości
złożenia oferty i uzyskania zamówienia.
I. Kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60%
Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem II.2.5) ogłoszenia, kryteriami oceny ofert
w niniejszym postępowaniu są:
1. Kryterium jakości - Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu /waga: 10;
2. Kryterium jakości - Opust od cen przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych /
waga: 30;
3. Kryterium jakości - Czas / waga: 15
4. Cena - waga: 45.
W niniejszym postępowaniu kryterium opustu jest tożsame z kryterium ceny. W cenę
biletów lub miejsc hotelowych jest wliczona marża wykonawcy i dzięki temu wykonawca jest
w stanie zaoferować opust od biletów lub miejsc hotelowych. Kryterium ceny to faktycznie
ocena marży wykonawcy. Tak więc w kryterium opustu od ceny katalogowej pobytu w hotelu,
od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz w kryterium ceny Zamawiający
sprawdza de facto jedno kryterium - marżę wykonawcy, czyli cenę za realizację zamówienia.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego faktu, na co wskazuje m.in. zapis pkt 7.1.
SIWZ w rozdziale VII. Opis sposobu obliczenia ceny oferty: „Wykonawca poda w ust. 4 pkt
1-15 Formularza oferty odpowiednio ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie
rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy, z podaniem
podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i
kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysokość opłat i opustów
zaoferowanych przez Wykonawcę będzie stałą przez okres realizacji przedmiotu
zamówienia." Tak więc, kryterium ceny (marży wykonawcy) stanowi aż 85% wagi wszystkich
kryteriów oceny ofert, co stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 2a Pzp.
II. Kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia naruszające uczciwą
konkurencję poprzez wymaganie opustów od biletów lotniczych przy
jednoczesnym wymaganiu członkostwa w IATA.
Zamawiający w pkt 9.2 SIWZ umieścił tabelę zatytułowaną Kryterium II - Opust od
ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych (U) - waga 30%. Zgodnie z tą tabelą:
1. Opust określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach zagranicznych posiada
wagę 12%;
2. Opust określony w % od ceny biletów lotniczych na trasach krajowych posiada wagę
10%.
Zatem, kryterium mającym wysokie znaczenie w niniejszym postępowaniu (22%) jest
wartość opustu od ceny biletów lotniczych. Jednocześnie, zgodnie z pkt 13.2 SIWZ,
wykonawca zobowiązany jest najpóźniej w dniu zawarcia umowy dostarczyć
Zamawiającemu aktualny dokument potwierdzający przynależność do IATA (International Air
Transport Association) lub autoryzację IATA. Zamawiający przewiduje podpisanie umowy
wyłącznie z wykonawcami będącymi członkami IATA i tym samym związanymi rezolucjami
tego stowarzyszenia.
Na podstawie punktu 3.2 rezolucji IATA 824 agent zrzeszony w IATA nie może
zmieniać warunków sprzedaży biletu lotniczego, w tym nie może ingerować w wysokość taryf
(cen biletów). Wobec tego, niedopuszczalne jest stosowanie bezpośrednio przez agentów
IATA opustów od cen biletów lotniczych. Kryterium oceny ofert dotyczące opustów od biletów
lotniczych jest zatem nie tylko niepotrzebne, ale zachęca wykonawców do złamania lub
obejścia wiążących ich rezolucji IATA.
Ponadto, określona przez Zamawiającego konstrukcja kryteriów oceny ofert może
doprowadzić do złożenia ofert dumpingowych, zawierających ceny poniżej kosztów realizacji
zamówienia. Niemożliwe będzie rzetelne zweryfikowanie przez Zamawiającego tego
aspektu, gdyż wysokość dodatkowej marży wypłacanej przez linie lotnicze agentom IATA
jest zależna od wielu zmiennych. Toteż fakt, czy dany wykonawca osiągnie zysk z realizacji
zamówienia nie jest w żaden sposób weryfikowalny przez Zamawiającego, co prowadzi do
trudności przy ocenie ofert.
III. Opis przedmiotu zamówienia naruszający uczciwą konkurencję, poprzez
wskazanie, że niedozwolone jest rozliczanie się przez wykonawców z liniami
lotniczymi za pomocą kart kredytowych
W § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g Wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na
generowanie dodatkowych kosztów, nie dopuszcza możliwości realizowania płatności
kartami kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety Iow cost.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie ma prawa ingerować w sposób rozliczania
się wykonawcy z dostawcami lub innymi klientami. Zamawiający w sposób nieuzasadniony
preferuje wykonawców, którzy korzystają z innych produktów finansowych niż karty
kredytowe, choć może zastrzec, że koszty płatności kartą kredytową obciążają wykonawców.
Zamawiający, pismem z dnia 29 marca 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że w rozdziale IX SIWZ określił
kryteria oceny ofert jako:
- cena – 45%
- opust od cen [przewoźników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30%
- czas – 15%
- opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%.
Zamawiający wyjaśnił, że uwzględniając ustawową definicję ceny, należy stwierdzić,
że kryteria oceny ofert w tym postępowaniu wymagane są w jednostkach pieniężnych,
czasowych i procentowych (opusty). Nie ma zatem równości miedzy kryterium ceny i opustu,
które nie może być uznane za kryterium cenowe, gdyż nie jest wyrażone w jednostkach
pieniężnych. Nawet gdyby przyjąć, że opłata transakcyjna i opust - to kryterium ceny, to
należy zauważyć, że porównanie ofert na etapie ich oceny nie byłoby wówczas możliwe,
gdyż kwota opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji. Na
etapie oceny ofert Zamawiający porównuje więc nie kwoty opustu lecz wartości procentowe.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że przepis art. 91 ust. 2a Pzp nie zawiera kategorycznego
zakazu ustalania kryterium ceny powyżej 60%, a jedynie wskazuje warunki dopuszczalności
zastosowania wagi przewyższającą tę wartość. W zakresie ryzyka braku odpłatności umowy
po stronie Zamawiającego wskazał na wyrok KIO z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt KIO
1014/13, podkreślając, że opłata transakcyjna, której składowe tworzą cenę oferty nie może
być wartością zerową, tym samym każda inna wartość większa od zera będzie stanowić
zobowiązanie Zamawiającego wobec wykonawcy. Wskazał też na wyrok KIO 1753/15 z dnia
28 sierpnia 2015 r. Zatem, zawarta umowa nie będzie miała charakteru nieodpłatnego, a tym
samym nie został naruszony art. 2 pkt 13 Pzp.
Zamawiający wskazał też na powszechne stosowanie kryterium opustu przez innych
zamawiających. Podkreślił, że jest to kluczowy element konkurencyjności wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu. Sam Odwołujący także bierze udział w takich
postępowaniach. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r.
sygn. akt XII Ga 314/11. Podniósł, że usługi rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych są
świadczone przez wiele podmiotów na rynku, w tym przez przewoźników, agentów
zrzeszonych w IATA, jak i niezrzeszonych. Wysokość udzielanego opustu jest wewnętrzną
sprawą każdego wykonawcy i wynika z uwarunkowań danego podmiotu. Zamawiający
podkreślił, że wysokość % opustu jest jednym z czterech kryteriów oceny ofert, a nie
warunkiem udziału w postępowaniu, więc nieudzielenie opustu nie uniemożliwia złożenia
ważnej oferty. Zauważył, że Odwołujący kwestionuje jedynie opusty od biletów lotniczych,
a nie kwestionuje opustów od biletów kolejowych i pobytu w hotelu. W ocenie
Zamawiającego, zaproponowana konstrukcja kryteriów oceny ofert nie doprowadzi do
składania ofert zawierających ceny poniżej kosztów świadczenia. Odwołujący nie wyjaśnił
przy tym, na czym miałaby polegać trudność Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert.
Zamawiający przedstawił pismo Dyrektora Biura Sprzedaży Krajowej PLL LOT S.A.
z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowane do agentów IATA w Polsce, regulujące sposób
fakturowania przez Agentów opustów udzielanych i dokumentowania tego faktu na własnej
fakturze, co nie stoi w sprzeczności z członkostwem w IATA.
Zamawiający wyjaśnił, że płatności kartą kredytową podwyższają opłatę za cenę
biletów lotniczych o prowizję za użycie karty, która w praktyce często bywa doliczana przez
wykonawcę (w tym Odwołującego). Wskazane w SIWZ rozwiązanie nie narusza uczciwej
konkurencji i nie preferuje żadnych wykonawców, gdyż jest to tylko jedna z dostępnych form
płatności.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył: wyciągi z SIWZ oraz informacje
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniach prowadzonych przez Uniwersytet
Gdański, Instytut Lotnictwa, Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa, Centrum Nauki
Kopernik, kopię pisma PLL LOT z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowanego do agentów IATA
w Polsce, inne dokumenty (notatka służbowa z dnia 11 października 2016 r., pismo
Ministerstwa Sprawiedliwości z 20 października 2016 r., plik faktur i faktury korygujące,
pismo Odwołującego do Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 2 listopada 2016 r. w sprawie
realizacji umowy nr 2015/2/MS z dnia 14 września 2015 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzut - Kryterium ceny powyżej dopuszczalnej granicy 60%;
W rozdziale IX SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
- Cena – 45%
- Opust od cen przewoźników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30%
- Czas – 15%
- Opust od ceny katalogowej pobytu w hotelu – 10%.
Kryterium „Opust od cen przewoźników dla biletów lotniczych i kolejowych – 30%” zostało
opisane jako cztery składowe podkryteria tj. jako:
1. Opust określony w % od cen biletów lotniczych na trasach zagranicznych – 12 pkt
2. Opust określony w % od cen biletów lotniczych na trasach krajowych – 10 pkt,
3. Opust określony w % od cen biletów kolejowych na trasach zagranicznych – 5 pkt,
4. Opust określony w % od cen biletów kolejowych na trasach krajowych – 3 pkt.
W rozdziale VII SIWZ pkt 7.1 Zamawiający wymagał podania w Formularzu oferty
w ust. 4 pkt 1-15 odpowiednio opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej,
opłat za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług
(VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów
od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysokość opłat i opustów zaoferowanych przez
wykonawcę będzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z pkt 7.3, podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie
poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnej
z warunkami wynikającymi z SIWZ, w szczególności OPZ i Umowy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2a Pzp, wskazać należy, że przepis
ten nie zakazuje ustalania w postępowaniu kryterium ceny powyżej 60%, a jedynie wskazuje
warunki dopuszczalności zastosowania wagi przewyższającą tę wartość. W ocenie Izby,
sytuacja taka nie ma miejsca w przedmiotowym postepowaniu.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o – cenie – należy przez to
rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz.915). Przepis art. 3 ust. 1 pkt 1 ww.
ustawy podaje natomiast definicję ceny jako - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Zgodnie z ust.
2, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową. Taka definicja ceny została przyjęta przez Zamawiającego w treści SIWZ – pkt 7.2.
Uwzględniając ustawową definicję ceny, nie można utożsamiać kryterium ceny,
obejmującym opłaty transakcyjne od określonych czynności (usług) z kryterium opustu od
ceny biletu lotniczego. Oczywiste jest, że powyższe kryteria są mierzone w postępowaniu
w różnych jednostkach, w szczególności wielkość opustu nie jest wyrażana w jednostkach
pieniężnych, co przeczy twierdzeniu, że jest element stanowiący cenę i tym samym kryterium
ceny. Trzeba zauważyć, że konkretna kwota wynikająca z opustu jest znana dopiero
w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest
znana cena biletów. Zatem wartość ta, choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy
realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie może być porównywana w ramach kryterium
ceny, gdyż nie stanowi ceny.
Opłaty transakcyjne, których składowe tworzą cenę oferty, porównywaną w ramach
kryterium ceny, nie mogą być wartością zerową, tym samym każda inna wartość większa od
zera będzie stanowić o charakterze odpłatnym umowy. W tym stanie rzeczy nie zachodzi
naruszenie przepisu art. 2 pkt 13 Pzp, który definiuje zamówienie publiczne jako umowę
odpłatną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Niezasadne jest też twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający dopuszcza w przedmiotowym postępowaniu możliwość
złożenia oferty, która doprowadzi do braku odpłatności umowy po stronie Zamawiającego.
Odwołujący nie przeprowadził dowodu na tę okoliczność. Odwołujący nie wykazał także,
że sposób sformułowania kryteriów oceny ofert doprowadzi do składania ofert zawierających
ceny poniżej kosztów realizacji zamówienia.
Kryterium opustu jest jednym z czterech kryteriów oceny ofert, określonych przez
Zamawiającego. Nieudzielenie opustu nie uniemożliwia złożenia ważnej oferty. Wykonawca
nie ma obowiązku udzielania opustu, a ewentualne ryzyko związane z wartością udzielonego
opustu wykonawca musi sam skalkulować w cenie oferty. Słusznie zauważył Zamawiający,
że Odwołujący kwestionuje jedynie opusty od biletów lotniczych, a nie kwestionuje opustów
od biletów kolejowych i opustów od ceny za pobyt w hotelu, co dowodzi niekonsekwencji
stanowiska Odwołującego i subiektywności twierdzeń Odwołującego.
W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że ustalone przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert (oraz sposób dokonywania ich oceny) nie mogą naruszać zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu
kryteria oceny ofert nie uprzywilejowują i nie dyskryminują określonych wykonawców. Nie
zachodzi w szczególności sytuacja, gdy tylko jedna firma, ze względu na pewne właściwości
przedmiotu zamówienia, które podlegają ocenie punktowej w postępowaniu - ma szanse na
uzyskanie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 91 ust. 2a
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zastosowanie kryterium ceny, jako kryterium o wadze
przekraczającej 60%.
Zarzut - Kryteria oceny ofert oraz opis przedmiotu zamówienia naruszające uczciwą
konkurencję, poprzez wymaganie opustów od biletów lotniczych przy jednoczesnym
wymaganiu członkostwa w IATA.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób promujący składnie ofert przez
wykonawców niezgodnie z umowami wiążącymi ich z Międzynarodowym Zrzeszeniem
Przewoźników Powietrznych (IATA).
Zamawiający w pkt 9.2 SIWZ określił w tabeli składowe KRYTERIUM II - Opust od
ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych (U) - waga 30%, w tym przyznaje 22
pkt w podkryterium - wartość % opustu od ceny biletów lotniczych.
Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca najpóźniej w dniu
zawarcia umowy dostarczył Zamawiającemu aktualny dokument potwierdzający
przynależność do IATA (International Air Transport Association) lub autoryzację IATA.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że na podstawie punktu 3.2 rezolucji IATA 824
agent zrzeszony w IATA nie może zmieniać warunków sprzedaży biletu lotniczego, w tym nie
może ingerować w wysokość taryf (cen biletów), a wobec tego, niedopuszczalne jest
stosowanie bezpośrednio przez agentów IATA opustów od cen biletów lotniczych, gdyż
może to narazić agenta na konsekwencje ze strony IATA lub linii lotniczych. Kryterium oceny
ofert dotyczące opustów od biletów lotniczych zachęca wykonawców do złamania lub
obejścia wiążących ich rezolucji IATA.
Zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający powołali się na rozprawie na pismo
Dyrektora Biura Sprzedaży Krajowej PLL LOT S.A. z dnia 5 grudnia 2012 r. skierowane do
agentów IATA w Polsce. Pismo to wskazuje, że Umowa o Agencyjnej Sprzedaży
Pasażerskiej z IATA zawierana przez Agentów IATA nadaje im prawo do wystawiania
dokumentów lotniczych w imieniu i na rzecz linii lotniczych zrzeszonych w IATA. „Rezolucja
IATA nr 824 oraz postanowienia powyższej Umowy w pkt 3 ppkt 3.2 i pkt 7 ppkt 7.3
jednoznacznie i wyraźnie określają sposób sprzedaży usług przewoźników oraz wykluczają
możliwość ingerencji w wysokość taryf przez Agentów IATA. Realizacja transakcji w imieniu
i na rzecz linii lotniczej jasno wskazuje, że sprzedawcą dokumentu lotniczego jest linia
lotnicza, a nie Agent IATA. W takim przypadku Agent IATA powinien wystawić fakturę
dokładnie odzwierciedlającą kwoty uwidocznione w dokumencie lotniczym (bilecie), a więc
wysokość taryfy, opłaty dodatkowe oraz opłatę transakcyjną należną Agentowi, wynikającą
z umowy zawartej pomiędzy Agentem i Kontrahentem. Do udzielania upustów od cen
uwidocznionych na dokumentach lotniczych (biletach) uprawniona jest wyłącznie linia
lotnicza. Wobec powyższego, każda ingerencja w wysokość taryfy (ceny) uwidocznionej
w bilecie, w tym jej obniżenie, poprzez stosowanie upustu na fakturze wystawionej w imieniu
i na rzecz jest czynem niedozwolonym.”
Pismo powyższe zawiera w zakończeniu także stwierdzenie, że „Agent IATA
udzielając upustu od ceny uwidocznionej w dokumencie lotniczym (bilecie) w imieniu
własnym, winien udokumentować to na własnej fakturze.”
Z treści tego dokumentu wynika jednoznacznie, że agent IATA może udzielić opustu
od ceny biletu w imieniu własnym, co wymaga udokumentowania tego faktu na jego fakturze,
co jednocześnie nie stoi w sprzeczności z członkostwem w IATA. Opusty nie mogą być
udzielane jedynie wówczas, gdy agent IATA działa w imieniu i na rzecz linii lotniczych.
Biorąc pod uwagę, że powyższy dowód został złożony przez obie strony
postępowania, choć Odwołującego na poparcie jego stanowiska powoływał się na jego treść
z pominięciem cytowanego powyżej ostatniego zdania, a także wobec niezłożenia,
w szczególności przez Odwołującego, żadnych innych dowodów, Izba uznała, że zasadność
tego zarzutu nie została wykazana przez Odwołującego, zgodnie z art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1
Pzp, tj. które nakładają ciężar udowodnienia na twierdzącego, a nie przeczącego.
Zarzut - Opis przedmiotu zamówienia naruszający uczciwą konkurencję, poprzez
wskazanie, iż niedozwolone jest rozliczanie się przez wykonawców z liniami lotniczymi
za pomocą kart kredytowych.
W § 2 ust. 10 pkt 1 lit. g Wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na
generowanie dodatkowych kosztów nie dopuszcza możliwości realizowania płatności kartami
kredytowymi, wyjątek stanowią jedynie bilety Iow cost.
Zamawiający wykazał w przedmiotowym postępowaniu, składając plik dokumentów
(faktur, faktur korygujących, korespondencji), że w praktyce realizacji umowy płatności kartą
kredytową podwyższają opłatę za cenę biletów lotniczych o prowizję za użycie karty, która
była często doliczana przez wykonawcę (w przypadku aktualnie realizowanej umowy - przez
Odwołującego) w fakturze wystawianej Zamawiającemu.
Zważywszy, że jest to jedna z wielu form płatności dostępnych każdemu wykonawcy,
wyłączenie przez Zamawiającego płatności kartą kredytową przez wykonawcę nie narusza
uczciwej konkurencji i nie preferuje innych wykonawców. Zauważyć należy,
że postanowienie powyższe w równym stopniu dotyczy wszystkich potencjalnych
wykonawców ubiegających się o zamówienie. Nie ma także żadnych podstaw, by uznać,
że jest to postanowienie, które ma na celu dyskryminowanie Odwołującego. W ocenie Izby,
Zamawiający wyjaśnił w sposób wiarygodny, że postanowienie to nie jest ukierunkowane na
ograniczenie konkurencji lecz ma na celu uniknięcie problemów z rozliczaniem kosztów
świadczonych usług, zatem stanowi wymaganie uzasadnione w sposób obiektywny.
Zauważyć należy, że z treści art. 139 ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie cywilistyczny
charakter umów o zamówienie publiczne. Kodeks cywilny stosuje się w przypadkach gdy nie
są one uregulowane ustawą Pzp. Co do zasady (z zastrzeżeniem tego, co napisano
wcześniej) postanowienia umowne kształtuje w zamówieniach publicznych zamawiający
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zatem określenie
postanowień i warunków umowy jest kompetencją zamawiającego i w związku z tym może
on "wymagać od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach". (tak w wyroku
KIO z dnia 25 lutego 2010 r. sygn. akt sprawy: KIO/UZP 69/10). Cywilistyczna zasada
swobody umów w systemie zamówień publicznych uległa znacznemu ograniczeniu - po
stronie zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru kontrahenta. Dlatego też
zamawiający niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy, co z kolei
powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy, ma
jednak możliwość decydowania (przynajmniej prawną), czy chce z zamawiającym daną
umowę podpisać. Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez
zamawiającego gotowego projektu umowy do SIWZ) są bowiem znane wykonawcy na etapie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uprzywilejowanie zamawiającego w relacji z wykonawcą wynika z faktu,
że zamawiający działa w interesie publicznym. Zauważyć należy, że wykonawca może
rekompensować sobie ryzyka, jakimi obciążony poprzez właściwą wycenę oferty (wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt sprawy: X Ga 67/08).
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
wyeliminowanie przez Zamawiającego wykonawców, którzy swoją działalność prowadzą
w oparciu o rozliczenia z liniami lotniczymi za pomocą kart kredytowych. Okoliczność ta nie
została przez Odwołującego udowodniona. Zauważyć należy, że pomimo konieczności
zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot
zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne i rzeczywiste potrzeby. Zamawiający
nie ma jednocześnie obowiązku dostosowywania swoich wymagań do możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku danej branży. Prawie
nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten, czy inny sposób nie
odpowiada części wykonawców, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Zatem za
naruszenie zasady uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może
złożyć każdy wykonawca z danej branży.
Podsumowując, wobec niepotwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu,
a także uwzględniając fakt, że wskazane przez Odwołującego naruszenie przepisów art. 29
ust. 1 i ust. 2 Pzp nie zostało powiązane z żadnymi konkretnymi okolicznościami
faktycznymi, Izba nie stwierdziła w przedmiotowym postepowaniu opisania przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i wewnętrznie sprzeczny oraz w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
………………………………