Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 593/17

WYROK
z dnia 11 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2017 r., w W., odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. S.A., M.K. S.A. z siedzibą w W., (...) W., w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Z.M.P.G. S.A. z siedzibą
w G., (...) G.a,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienie postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Z.M.P.G. S.A.
z siedzibą w G., (...) G.a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. S.A., M.K. S.A. z siedzibą
w W., (...) W., tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Z.M.P.G. S.A. z siedzibą
w G., (...) G.a na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: B. S.A., M.K. S.A. z siedzibą w W., (...) W. kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.



Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 593/17
Uzasadnienie

Zamawiający – Z.M.P.G. S.A. z siedzibą w G., (...) G.a prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót
budowlanych w ramach projektu pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów
wewnętrznych Portu G.a - Etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 marca 2016 r., pod numerem 2016/S 061-105735.
Dnia 17 marca 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania.
Dnia 27 marca 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
B. S.A., M.K. S.A. z siedzibą w W., (...) W. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, nie nastąpiła bowiem
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć wcześniej, co jednocześnie stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający jest zobowiązany do kontynuowania procedury,
aż do jej prawidłowego zakończenia, poza wyjątkowymi, nadzwyczajnymi sytuacjami
określonymi w ustawie. W wypadku, kiedy zamawiający chce się na nie powołać
i unieważnić postępowanie, musi szczegółowo udowodnić wystąpienie wszystkich
wymaganych przez ustawodawcę przesłanek. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiła żadna
z kumulatywnie określonych przesłanek, dlatego czynność unieważnienia jest nieprawidłowa.
Ustawodawca wymagając, aby „wystąpiła istotna zmiana okoliczności”, wprost wskazuje,
że dana okoliczność musiała mieć miejsce w przeszłości - przed chwilą unieważnienia
postępowania. W niniejszej sprawie zamawiający powołuje się wyłącznie na okoliczności,
które być może nastąpią w przyszłości. Nie wiadomo bowiem w ogóle, czy dojdzie do zakupu
przedsiębiorstwa SMW przez PGZ SW. Zamawiający mija się więc z prawdą, twierdząc,
że nastąpiła zmiana okoliczności dotyczących konieczności budowy doku. Zdaniem
odwołującego, jedyną podstawą unieważnienia postępowania była kwestia ewentualnej
zmiany lokalizacji nowego doku przez spodziewanego nowego właściciela przedsiębiorstwa,
który, po pierwsze, nie ma żadnej podstawy prawnej do zajmowania jakiegokolwiek
stanowiska w tej sprawie, a po drugie, sam nie jest jeszcze przekonany o ewentualnej

zmiany lokalizacji budowy doku, na co wskazuje sam zamawiający w zawiadomieniu
z 17 marca 2017 r., pisząc, że PGZ SW prowadzi analizy dotyczące zamierzeń
eksploatacyjnych i inwestycyjnych i dopiero w ich wyniku zostanie przez PGZ SW określona
docelowa nowa lokalizacja doku pływającego. Zamawiający powołał się pośrednio na
oszczędność środków publicznych związaną z zaniechaniem budowy doku. Po pierwsze, nie
jest to pewna, trwała i obiektywna okoliczność. Po drugie, interes publiczny nie może być
utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego, zwłaszcza, że zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów na tę okoliczność w zawiadomieniu. Interes publiczny nie
może zawężać się do interesu zamawiającego, a tym bardziej do jeszcze niepewnego
interesu zamawiającego - tak wyrok Izby z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 256/13.
Kwestia, że zamawiający zmieni lokalizację nowego doku lub też zrezygnuje z jego
budowy, wcale nie świadczy jednoznacznie o „oszczędnościach” w finansach publicznych
państwa. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał interesu publicznego w zawiadomieniu,
a każde stanowisko w tym zakresie od chwili unieważnienia postępowania należy uznać za
spóźnione. Z przedstawionej przez zamawiającego argumentacji wynika, że unieważnienie
postępowania nie leży w interesie publicznym, ale tylko w interesie zamawiającego. Nie ma
to jednak znaczenia wobec wszczęcia przez niego procedury zamówieniowej, czyli
jednocześnie pojęcia zobowiązania zawarcia wynikłej z niej umowy.
Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonać należy według stanu
prawnego oraz okoliczności faktycznych istniejących w momencie dokonania danej
czynności, z zastrzeżeniem, iż przyczyny unieważnienia były niemożliwie do przewidzenia
w dacie wszczęcia postępowania. Przesłanka ta – w ocenie odwołującego, oczywiście nie
jest spełniona w przedmiotowej sprawie. Postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację
toczyło się w sprawie SMW od 2011 r., było więc wiadomo, że majątek spółki zostanie
sprzedany przez syndyka, a w konsekwencji że nowy właściciel może mieć inne plany co do
przejętego przedsiębiorstwa. Z całą pewnością nieprawdziwe jest więc stanowisko
zamawiającego, jakoby nie dało się przewidzieć, że przedsiębiorstwo SMW zostanie
sprzedane, a nowy właściciel będzie modyfikował ustalenia dotyczące przedmiotowego
postępowania. Co istotne, nabywca przedsiębiorstwa SMW nie ma możliwości niewyrażenia
zgody na przedsięwzięcie objęte przedmiotem zamówienia. Warunki przetargu, w którym
dokonana ma być sprzedaż przedsiębiorstwa SMW, zostały jasno określone w Regulaminie
Przetargu ustalonym przez Sędziego Komisarza. Wskazano w nim, że prawo własności
obejmuje m.in. dok pływający DOK-MW-1, wpisany w Rejestrze Okrętowym Stałym
ROG/S/761 prowadzonym przez Izbę Morską przy Sądzie Okręgowym w Gdańsku
z siedzibą w G. (dalej jako: dok). W części B pkt 7 Regulaminu wskazano: „Nabywca
przedsiębiorstwa jest zobowiązany do kontynuacji umów wiążących syndyka masy
upadłości, w części niezrealizowanej wg stanu zaawansowania na dzień zawarcia umowy

przyrzeczonej, jeżeli charakter i warunki umowy lub przepisy ustawy nie stanowią inaczej,
a strona tej umowy zgłosiła żądanie jej wykonania przez nabywcę przedsiębiorstwa na
warunkach uprzednio obowiązujących syndyka masy upadłości”. W części B pkt 10
Regulaminu wskazano natomiast: „Organizator przetargu informuje, że Z.M.P.G. SA
zamierza przebudować Obrotnicę Nr 2 poprzez zwiększenie jej średnicy do 480 m i
użytecznej głębokości 16 m. Przebudowa obrotnicy będzie wymagała wykonania robót
budowlanych (hydrotechnicznych, instalacyjno-mechanicznych określonych
w wariancie C opracowania Proj. Nr 425/2012/1 pt. „Projekt koncepcyjny określający
niezbędne warunki techniczne dla budowy obrotnicy o średnicy 480 m w Basenie IX wraz
z ustaleniem optymalnej lokalizacji doku pływającego S.M.W. SA).
W związku z powyższym nie będzie możliwe dalsze korzystanie z doku pływającego
w dotychczasowej lokalizacji, a stocznia akceptowała zmianę tej lokalizacji i budowę nowego
stanowiska dla doku pływającego zgodnie z w/w wariantem C pod warunkiem,
że infrastruktura nowej lokalizacji doku nie pogorszy zdolności produkcyjnych i technicznych.
W związku z powyższym nabywca przedsiębiorstwa przyjmuje do wiadomości skutki prawne,
ekonomiczne i organizacyjne ww. inwestycji dla dalszego funkcjonowania przedsiębiorstwa
i zobowiązuje się do respektowania praw i obowiązków podmiotu realizującego tę inwestycję,
znoszenia uciążliwości oraz innych ograniczeń organizacyjnych wynikających z prowadzenia
robót na terenie S.M.W. SA, a także zapewnienia właściwego dostępu wykonawcy do terenu
nabywanego przedsiębiorstwa, a także respektowania zobowiązań, porozumień i umów oraz
innych uwarunkowań prawnych na zasadach określonych w ust. 1.”. Zamawiający ma w tym
przetargu zagwarantowaną niezmienność warunków, na zmianę których, mimo wszystko, się
powołuje. Nie można tego ocenić inaczej, jako próbę poszukiwania pretekstów w celu
unieważnienia postępowania, nie mających jakiegokolwiek oparcia w istniejących
okolicznościach faktycznych i prawnych.
Powyższe zapisy Regulaminu wskazują także na niespełnienie przesłanki z art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp „wystąpienia istotnej zmiany okoliczności”.
Ponadto, zamawiający w zawiadomieniu powołuje się na własne prawo ewentualnego
pierwokupu nieruchomości wchodzących w skład przedsiębiorstwa SMW na mocy art. 4 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich (Dz. U.
2010.33.179 ze zm.). Zmiana okoliczności, o której mowa w art 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie
jest niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego
wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa (wyrok Sądu Okręgowego
w W., sygn. akt IV Ca 527/11). Tymczasem okoliczność ewentualnego zamiaru
zamawiającego z całą pewnością nie stanowi źródła prawa, jak również nie ma wymiaru
zewnętrznego. Okoliczność wyrażenia możliwości wprowadzenia w życie ma charakter

wewnętrzny, a poza tym nie jest obiektywną, nieprzewidzianą okolicznością, a tylko
dywagacją odnoszącą się do niepewnego działania w przyszłości. Jest to sprzeczność
o fundamentalnym charakterze, która nie pozwala uznać tego ewentualnego zamiaru za
podstawy unieważnienia postępowania. Zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia
życiowego, kwestia zakupu przedsiębiorstwa za ponad 200 mln zł wymaga długich
przygotowań i analiz. O możliwości zakupu (pierwokupu) tego przedsiębiorstwa zamawiający
wiedział od samego początku, a na pewno od 2011 r., kiedy wszczęto postępowanie
upadłościowe SMW. Nie ma wątpliwości, że ewentualność dotycząca własnych zamiarów nie
może być przesłanką unieważnienia postępowania, zgodnie z przywołaną wyżej
argumentacją.
Zamawiający potwierdza w zawiadomieniu z 17 marca 2017 r., że preferowałby zmianę
zakresu przedmiotu zamówienia, a nie unieważnienie postępowania, ale nie widzi takiej
możliwości prawnej. Zdaniem odwołującego, taka możliwość istnieje. Unieważnienie
postępowania było nieprawidłowe, skoro zamawiający wciąż zamierza zrealizować
przedmiotowe zamówienie tyle, że w zmniejszonym lub zmodyfikowanym zakresie: cel, dla
którego zamawiający zamierzał udzielić obu zamówień, nie odpadł. Zmianie uległa jedynie
koncepcja systemu, a sama zmiana koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia nie
uzasadnia unieważnienia postępowania na podstawie art 93 ust. 1 pkt 6 Pzp (wyrok KIO
z dnia 5 października 2011 r., sygn. akt KIO 2047/11).
Odwołujący podniósł, iż w § 4 pkt 2 lit. d) i e) wzoru umowy, ogłoszonego wraz z s.i.w.z.,
wskazano, że „Umowa może być zmieniona poprzez zmniejszenie zakresu rzeczowego
Przedmiotu Umowy wraz z odpowiadającym temu zmniejszeniem wynagrodzenia
Wykonawcy w przypadku uzasadnionych zmian w zakresie sposobu wykonania Przedmiotu
Umowy proponowanych przez Zamawiającego lub Wykonawcę, jeżeli zmiany te są
korzystne dla Zamawiającego lub zmiany okoliczności gospodarczych, która powoduje, że
wykonanie Przedmiotu Umowy w pełnym zakresie jest niecelowe z przyczyn
ekonomicznych”. Skoro więc umowa może być zmieniona po jej zawarciu, można również
wprowadzić do niej zmiany jeszcze przed zawarciem umowy, nawet jeśli okażą się istotne,
na mocy przywoływanych postanowień. Nie jest natomiast kwestionowana konieczność
realizacji głównego elementu przedmiotu zamówienia- obrotnicy. Zamawiający powinien był
utrzymać w mocy niniejsze postępowanie przy ewentualnej zmianie umowy wynikającej ze
zmiany okoliczności gospodarczych (chociaż, jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy,
nadal budowa stanowiska dokowego dla SMW jest niezbędna). Posunięcie się do
ostatecznego instrumentu, jakim jest unieważnienie postępowania, było nieuzasadnione
okolicznościami faktycznymi, a więc dokonane z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp).

Zdaniem odwołującego, nawet jeśli w przyszłości okaże się, że okoliczności, które
zamawiający niezgodnie z prawdą przedstawia teraz jako podstawy unieważnienia
postępowania zgodne z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, rzeczywiście wystąpią, mogą
stanowić podstawę do zmiany umowy.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że odstępuje
w ogóle od realizacji przedmiotowego zadania, wręcz przeciwnie - wskazywał, że być może
w przyszłości zostanie zmodyfikowany jego element. Z całą pewnością nie można uznać
tego za spełnienie rygorystycznych, wyjątkowych przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego zajmuje pierwsze miejsce w tzw. rankingu
ofert, biorąc pod uwagę przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert. W wykonaniu
wyroku KIO z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16,
KIO 2230/16), nakazującym unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
ponowne badanie i ocenę ofert, oferta odwołującego winna zostać uznana za
najkorzystniejszą. Odstąpienie przez zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej
i w konsekwencji od podpisania umowy z odwołującym, wprost godzi w interes odwołującego
uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez odwołującego szkody
w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, że osiągnięcie celu, jakim jest budowa Obrotnicy nr 2, jest
nadal aktualne i niezwykle ważkie dla zamawiającego, lecz na skutek zmiany okoliczności
osiągnięcie tego celu musi się odbyć poprzez realizację innego zamówienia niż pierwotnie
zakładano. W związku z tym zamawiający ogłosił nowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w odpowiednim do aktualnych, zmienionych okoliczności zakresie.
Odwołujący ma zatem możliwość uzyskania zamówienia, które ma doprowadzić do
powstania Obrotnicy nr 2. Unieważnienie postępowania nie pozbawia odwołującego tej
możliwości. Tym samym w ocenie zamawiającego brak jest po stronie odwołującego szkody
wynikającej z rzekomego naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień
publicznych (dowód: ogłoszenie o zamówieniu).
Powyższe potwierdza się tym, że odwołujący w ramach tego postępowania wniósł
odwołanie od treści s.i.w.z., wskazując, że ma interes w uzyskaniu tego zamówienia i jest
nim zainteresowany (dowód: kopia odwołania odwołującego od treści s.i.w.z.).
Zamawiający wskazał, iż odwołujący twierdzi, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
dotycząca konieczności budowy wnęki dokowej. Odwołujący wskazuje, że przeniesienie
doku i tak będzie konieczne, a zmiana lokalizacji doku nie może być uznana za zmianę

istotną. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić. Nowy właściciel przedsiębiorstwa
S.M.W. (SMW) - P.G.Z.S.W. sp. z o.o. (PGZ SW) nie wyraża zgody na zlecenie wykonania
nowej wnęki dokowej w zakładanej dotychczas lokalizacji. Obecnie uzasadnione jest
przetransportowanie doku do lokalizacji tymczasowej. Zgodnie ze stanowiskiem nowego
właściciela SMW nie jest uzasadnione zlecanie wykonania nowej wnęki dokowej.
Zamawiający oraz PGZ SW zawarł - w tej sprawie stosowne porozumienie. Porozumienie to
zostało zawarte po dokonaniu wstępnych analiz, po wielu rozmowach, z aktywnym udziałem
i po zatwierdzeniu przez Ministerstwo Obrony Narodowej oraz Ministerstwo Gospodarki
Morskiej i Żeglugi Śródlądowej, a także spółkę dominującą wobec PGZ SW - P.G.Z. S.A. W
ramach przedmiotowych rozmów ustalono, że wybrana przez Syndyka SMW nowa
lokalizacja doku pływającego nie jest konieczna i nie jest optymalna w świetle zamierzeń
nowego właściciela i nie należy jej zlecać i wykonywać. Lokalizacja doku zostanie ustalona
po przeprowadzeniu wnikliwych analiz przez wskazane wyżej podmioty (dowód: pismo z
MON z dnia 02.03.2017 r., porozumienie z PGZ SW).
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że rezygnacja przez
zamawiającego z budowy wnęki dokowej nie stanowi istotnej i znaczącej zmiany. Powoduje
ona konieczność istotnej i znaczącej zmiany przedmiotu zamówienia. Oznacza bowiem
rezygnację ze wszystkich robót Odcinka I, a także części robót Odcinka II i Odcinka III.
Zmiana przedmiotu zamówienia to wyłączenie z jego zakresu ponad 60% robót, które
dotychczas wchodziły w skład przedmiotu zamówienia. Zmiana ta jest tak istotna i tak
znacząca, że niezrozumiale jest stanowisko odwołującego. W związku ze zmianą
okoliczności, nie jest konieczne dokonanie jedynie korekty zamówienia, którą można by
dokonać w ramach zmiany zawartej Umowy, lecz jest „udzieleniem nowego, zupełnie innego
zamówienia” (dowód: zestawienie zakresu prac, zestawienie ofert złożonych w postępowaniu
dla aktualnego zakresu). Zawarcie umowy w ramach dotychczasowego postępowania w tych
okolicznościach stanowiłoby rażące naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych,
w tym zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Spowodowałoby także wybór oferty wykonawcy, którego oferta dla aktualnego przedmiotu
zamówienia nie jest najkorzystniejsza (dowód: zestawienie ofert złożonych w postępowaniu
dla aktualnego zakresu).
Zdaniem zamawiającego, nie jest prawdą, że wykonanie zamówienia określonego
w mniejszym postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz s.i.w.z., leży w interesie
publicznym. W interesie publicznym leży wykonanie Obrotnicy nr 2, lecz w związku z istotną
zmianą okoliczności cel ten należy osiągnąć poprzez udzielenie innego zamówienia. Nie
chodzi tu przy tym o przywoływane przez odwołującego „poszukiwanie oszczędności przez
Zamawiającego”, lecz o to, że z przyczyn od niego niezależnych odpadła potrzeba
wykonania przeważającej części tego zamówienia. Osiągnięcie celu, jakim jest budowa

Obrotnicy nr 2, jest kluczowym celem strategicznym zamawiającego, stąd też niezwłocznie
po uzyskaniu aprobaty ze strony MON i Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi
Śródlądowej Zamawiający ogłosił nowy przetarg na zamówienie, które ma doprowadzić do
osiągnięcia tego celu. Okoliczność, że cel jest aktualny i jest w interesie publicznym nie
powoduje, że planowane dotychczas zamówienie nadal leży w interesie publicznym. Cel ten
należy bowiem osiągnąć w sposób racjonalny, gospodarny i zgodny z ustawą prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający podniósł, że odwołujący twierdzi, że nie zaszła okoliczność, której nie
można było przewidzieć, albowiem postępowanie upadłościowe dotyczące S.M.W. trwa od
2011 r. i było wiadomo, że majątek spółki będzie sprzedany przez syndyka. Należy mieć
jednak na uwadze, że okoliczność, iż toczy się postępowanie upadłościowe nie oznacza, że
jest wiadomo, że ,,majątek spółki zostanie sprzedany przez syndyka, a nowy właściciel może
mieć inne plany co do przejętego przedsiębiorstwa". Zgodnie z art. 16 ustawy prawo
upadłościowe i naprawcze (w brzmieniu obowiązującym
w stosunku do postępowania prowadzonego wobec SMW), Sąd może zmienić sposób
prowadzenia postępowania upadłościowego z postępowania obejmującego likwidację
majątku upadłego na postępowanie z możliwością zawarcia układu. Sprzedaż
przedsiębiorstwa nie jest także jedynym sposobem likwidacji masy upadłości. Do lutego
2017 r. nie było ponadto wiadomo, kto i czy kupi przedsiębiorstwo SMW, obejmujące dok
pływający i teren pod lokalizację nowej niecki dokowej, a także jakie będzie miał
zamierzenia. Pamiętać należy, że jedynym powodem dla budowy nowej niecki dokowej był
wymóg właściciela terenu, który od tego uzależniał wyrażenie zgody na realizację inwestycji.
Z powodów, które zaszły już po złożeniu ofert, budowa nowej niecki dokowej w zakładanej
lokalizacji nie jest konieczna i uzasadniona. Wynika to z decyzji nowego właściciela, której
nie można było przewidzieć, jest to przyczyna zewnętrzna w stosunku do zamawiającego, na
którą zamawiający nie miał wpływu. Także możliwość wykonania prawa pierwokupu jest
przyczyną zewnętrzną wobec zamawiającego, gdyż aby pojawiła się taka możliwość,
konieczne jest podjęcie działania przez osoby trzecie i przedłożenie zamawiającemu
warunkowej umowy sprzedaży. Zamawiający nie mógł przewidzieć, że po złożeniu ofert,
a przed wyborem najkorzystniejszej oferty i przed zawarciem umowy pojawi się możliwość
skorzystania przez niego z prawa pierwokupu (dowód: artykuły prasowe).
Przywoływany przez odwołującego Regulamin przetargu nie powoduje, że przejęta SMW
nie może zmienić w drodze porozumienia z ZMPG S.A. postanowień dotychczasowych
ustaleń. Zastrzeżenia w Regulaminie są zastrzeżeniami na korzyść ZMPG S.A., który ma
w ten sposób zagwarantowane, że decyzje nowego właściciela SMW nie mogą pogorszyć
sytuacji ZMPG. Nic ma jednak żadnych przeciwwskazań, aby sytuację tę polepszyć.

Zamawiający zawarł z nowym właścicielem stosowne porozumienie zaaprobowane przez
Ministerstwo Obrony Narodowej.
Podnoszony przez odwołującego argument o możliwości zmiany umowy podkreśla
w istocie zasadność unieważnienia postępowania. W sytuacji, w której zamawiający przed
podpisaniem umowy wie, że z przyczyn, które wystąpiły później, będzie należało zmienić
umowę i to w zakresie dotyczącym ok. 60% zamówienia, to nie powinien umowy takiej
podpisywać, a unieważnić postępowanie. Nic sposób przyjąć, że podpisanie takiej umowy
i jej niezwłoczne aneksowanie stanowiłoby zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta dla
tego zamówienia jest najkorzystniejsza i została wybrana zgodnie z przepisami prawa
zamówień publicznych. W związku ze zmianą przedmiotu zamówienia w obecnych
warunkach ofertę może złożyć zdecydowanie większa liczba wykonawców, gdyż obecne
zamówienie nie wymaga ani posiadania tak poważnych środków, jak i tak rozbudowanego
doświadczenia. Nowe, aktualne zamówienie obejmuje głównie roboty czerpalne, a biorąc
pod uwagę składane przez Wykonawców wykazy zrealizowanych usług i liczbę podmiotów,
na których potencjale się opierali, liczba podmiotów, które mogłyby złożyć ofertę
w aktualnym zamówieniu jest znacznie, większa. Zmiana umowy wymaga ponadto zgody
wykonawcy. Zamawiający, który zawierając umowę wie, że konieczna jest radykalna zmiana
przedmiotu zamówienia i nie może uzależniać jej dokonania od dyskrecjonalnej woli
wykonawcy. Właśnie dla takich powodów została przewidziana przesłanka unieważnienia
postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień publicznych.
Zamówienie, które ma doprowadzić do wybudowania Obrotnicy nr 2, ubiega się
o dofinansowanie ze środków UE. Załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych
nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia z dnia 29 stycznia 2016 r. przewiduje
korektę finansową w przypadku niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy
w sprawie zamówienia polegającej na nieuprawnionym zmniejszeniu zakresu świadczenia
wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie. Korekta ta jest przewidziana
na poziomie 100% wartości zmniejszonego zakresu świadczenia oraz 25% wartości
ostatecznego zakresu świadczenia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podał, iż „(…). Po
ogłoszeniu postępowania, a także po złożeniu ofert, został ogłoszony przetarg
nieograniczony na sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego S.M.W. S.A.
z siedzibą w G. w postępowaniu upadłościowym oznaczonym sygn. akt VI Gup 9/09
toczącym się przed Sądem Rejonowym Gdańsk- Północ w Gdańsku. W postępowaniu tym
została wybrana przez organizatora przetargu- Syndyka SMW oferta PGZ S.W. spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (PGZ SW), a wybór ten został
zatwierdzony przez Sędziego Komisarza. W skład przedsiębiorstwa SMW będącego
przedmiotem sprzedaży wchodzą nieruchomości, na których ma być realizowane
zamówienie, a także dok pływający. PGZ SW po spełnieniu określonych warunków
zawieszających stanie się właścicielem przedsiębiorstwa SMW. W odniesieniu do
zamówienia PGZ SW oświadczył, że na obecnym etapie nie wymaga i nie wyraża zgody na
wykonanie nowej niecki dokowej w zakładanej lokalizacji, a w związku z tym na wykonanie
większości robót Odcinka I. PGZ SW prowadzi analizy dotyczące zamierzeń
eksploatacyjnych i inwestycyjnych i dopiero w ich wyniku zostanie przez PGZ SW określona
docelowa nowa lokalizacja doku pływającego. W związku z tym PGZ SW oświadczył, że na
obecnym etapie nie jest uzasadnione zlecanie przez ZMPG S.A. wykonania robót Odcinka I.
Zakłada się, że dok pływający może zostać zlokalizowany poza terenem SMW. Ponadto,
w związku z tym, że nieruchomości wchodzące w skład przedsiębiorstwa SMW znajdują się
w granicach administracyjnych portu G.a, na których ma być realizowane zamówienie, to na
zasadzie art. 3 ustawy o portach i przystaniach morskich Zamawiającemu przysługuje wobec
nich prawo pierwokupu oraz prawo pierwszeństwa. W razie jego wykonania także nie będzie
uzasadnienia dla wykonania nowej niecki dokowej, a zatem realizacji znacznego zakresu
dotychczasowego zamówienia. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy,
że wystąpiła zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania i wykonanie
zamówienia w zakładanym zakresie nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć, a zatem wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6)

ustawy pzp. W związku ze sprzedażą przedsiębiorstwa SMW realizacja zamówienia
w zakładanym dotychczas zakresie jest niecelowa, niemożliwa i powodowałaby
nieuzasadnione wydatkowanie publicznych pieniędzy. Konieczne jest ograniczenie zakresu
przedmiotu zamówienia, co nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania, albowiem
zostały już złożone oferty. Zgodnie z art. 38 ust. 4 o contrario ustawy pzp nie jest możliwe
dokonywanie zmiany SIWZ po upływie terminu składania ofert. Nie jest także możliwe
dokonywanie zmian SIWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu (por. art. 38 ust. 4b ustawy pzp). Termin złożenia wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu minął w dniu 25.04.2016 r. W dniu tym, nie można było
przewidzieć, że zakres zamówienia będzie musiał zostać ograniczony.”.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi,
iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W doktrynie przyjmuje się, że brzmienie przepisu [art. 93 ust. 1 pkt. 6 p.z.p.] i użycie
w nim sformułowań o istotnej zmianie, interesie publicznym czy okolicznościach
niemożliwych do przewidzenia wyraźnie wskazuje, że intencją ustawodawcy było, aby
rzeczywiście unieważnienie postępowania było sytuacją wyjątkową i było stosowane tylko
w nielicznych przypadkach. [...] Należy uznać, że istotna zmiana okoliczności to kategoria
obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego
postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje,
iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu
miało służyć to postępowanie. Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty,
kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego
z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki
interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Jeśli
zamawiający popełnił w toku postępowania jakieś błędy, za które ponosi on
odpowiedzialność, nie może następczo unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 [p.z.p.]. Podstawą unieważnienia mogą być tu bowiem jedynie sytuacje wynikające ze
zmiany okoliczności (Wandzel Monika, Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Zam. Pub. Dor. 2014/3/36-46).
W orzecznictwie utarł się dosyć jednolity pogląd, że „Celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego. Zniweczenie tego celu może nastąpić wyłącznie w okolicznościach
wskazanych w ustawie z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Zatem, zamawiający po
wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest, zgodnie z zasadami
wynikającymi z ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, prowadzić postępowanie,
którego finalnym efektem jest udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy. Zakończenie
postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe w postaci wyboru najkorzystniejszej
oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych przesłanek wskazanych w art. 93
ust. 1 p.z.p., mających charakter numerus clausus (katalogu zamkniętego) i nie może
podlegać wykładni rozszerzającej. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nieodzowne
jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności wykonanie
zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu
publicznym; zatem dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w
szczególnie uzasadnionych przypadkach. Istotna zmiana okoliczności - w rozumieniu art. 93
ust. 1 pkt 6 p.z.p. - powodująca skutek w postaci unieważnienia postępowania, to pewne
nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności mające wpływ na prowadzone postępowanie lub
przedmiot zamówienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi
mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest
niezależne od samego zamawiającego”. (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
lutego 2016 r., sygn. akt KIO 99/16; KIO 110/16).
W innej sprawie Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2832/14
stwierdziła, że „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nakazuje zamawiającemu unieważnienie
postępowania, jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć
kumulatywnie, a brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania
jest niedopuszczalne. Zmiana okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie musi
mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest
niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego
wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa.”.
Przedkładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,
iż zarzuty odwołującego są zasadne.
W ocenie Izby zamawiający w żaden dostępny sposób nie udowodnił, że zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w swojej decyzji o unieważnieniu
postępowania powołał się w gruncie rzeczy na zdarzenia przyszłe i niepewne, wskazując
jednocześnie w swojej argumentacji na decyzję podmiotu, który obecnie takich decyzji

konstytutywnych nie jest w stanie podejmować, albowiem, na chwilę wniesienia odwołania
nie jest podmiotem właścicielskim, w zakresie SMW w upadłości likwidacyjnej. Nadto żaden
ze zgłoszonych przez zamawiającego dokumentów/dowodów nie potwierdzał stanowiska
zamawiającego, który swoją argumentację kształtował jedynie w oparciu o „jakieś” ustalenia,
które nie znalazły potwierdzenia żadnym dowodem, za wyjątkiem porozumienia z dnia 16
marca 2017 roku, które jednakże nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania,
albowiem zostało zawarte pomiędzy zamawiającym a PGZ SW sp z o.o., które jednakowoż
nie może mieć mocy wiążącej w odniesieniu do tego postępowania. W ocenie Izby, dopiero
w chwili, gdy PGZ SW sp. z o.o. stanie się faktycznym właścicielem SMW, może
podejmować wiążące decyzje, które swoim zakresem mogą oddziaływać na podmioty
zewnętrzne, w tym na zamawiającego. Na chwilę obecną takie czynności mogą co najwyżej
stanowić zapowiedź określonych działań, bez skutku dla podmiotu zamawiającego.
W dotychczasowym stanie sprawy, jedyne wiążące i obligujące czynności
w postępowaniu, względem zamawiającego może podejmować syndyk, który jak wynika
z dowodów złożonych przez odwołującego (dowód nr 5), nie wyraził zgody na zmianę
przedmiotu zamówienia czy też na unieważnienie przedmiotowego postępowania. Syndyk
wprost w piśmie z dnia 30 marca 2017 roku, wskazał, że „Zaskoczeniem dla nas jest,
iż Z.M.P.G. S.A. bez zgody Syndyka Masy Upadłości SMW S.A. zamierza realizować
inwestycję w zmienionym zakresie opisanym według nowego Ogłoszenia o zamówieniu,
które rażąco narusza postanowienia łączących nas umów. Planowana przez Was inwestycja
narusza interesy Stoczni w zakresie zachowania potencjału produkcyjnego i remontowego,
zmierzając przez to do zagrożenia interesów bezpieczeństwa państwa z punktu widzenia
obronności kraju oraz stanowi ryzyko likwidacji S.M.W. i 600 obecnych jej miejsc pracy. (…).
Zamierzane przez Państwa przeniesienie w nieznane miejsce lub likwidacja doku
pływającego oraz ingerencja w substancje nabrzeży Stoczni w planowanym przez ZMP
(przyp. zamawiającego) zakresie, pozbawiłoby Stocznię podstawowego potencjału
technicznego co skutkowałoby brakiem możliwości realizacji zadań produkcyjnych i
remontowych w zakresie produkcji wojskowej
i cywilnej i w konsekwencji doprowadziłoby do praktycznej likwidacji stoczni. W związku
z powyższym, brak jest naszej zgody na realizację ww. zmienionego przedsięwzięcia na
terenie SMW SA, które jest niezgodne z naszą umową.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należało, że zamawiający nie wykazał,
że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Wręcz przeciwnie, pisma od Syndyka wprost wskazują na stanowisko
przeciwne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.



Przewodniczący: …………………………