KIO 602/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1127/11 KIO 1318/11 KIO 2108/10 KIO 2253/11 KIO 2524/12 KIO 1271/10 KIO 1444/09 X Ga 110/09 XIX Ga 167/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 602/17
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez
M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. w postępowaniu prowadzonym przez
U. Ś. w K.
przy udziale wykonawcy O. P. Spółka Akcyjna w W. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w R. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 602/17
Uzasadnienie
Zamawiający – U. Ś. w K. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę wraz z instalacją systemu telefonii stacjonarnej, świadczenie usług
telekomunikacyjnych oraz usługę utrzymania systemu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 27 marca 2017 roku wykonawca M. Sp. z o.o. w R. (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego oraz zaniechania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
P.z.p., a także art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., wybierając oferty, które zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt. 2 powinien odrzucić.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) odrzucenie na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. oferty firm: O. P. SA
(przystępujący),
4) orzeczenie o kosztach postępowania.
Odwołujący podniósł, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, jego oferta po uzyskaniu
informacji z otwarcia ofert znajduje się na drugim miejscu za firmą O., a działania
zamawiającego polegające na niezgodnym z prawem wyborze ofert, które zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt. 2 powinien odrzucić, ograniczają mu dostęp do uzyskania przedmiotowego
zamówienia. W odniesieniu zaś do podjętej przez zamawiającego błędnej decyzji,
odwołujący poniósł szkodę, bowiem faktycznie utraci możliwość realizacji zamówień, a przez
co wypracowania zakładanego zysku. Ponadto, odwołujący posiada interes prawny w
kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego postępowania, gdyż ma to wpływ na
zawarcie ważnej umowy, a według jego opinii oraz przedstawionych dowodów wykonawca
O. nie złożył ważnej oferty w zakresie niniejszego postępowania publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający przy piśmie z dnia
03.03,2017 r. znak: DZP.381.61.2016.DW/266 poinformował i udostępnił do wiedzy
odwołującego dokumenty przedstawione przez firmę O. w zakresie posiadanego
doświadczenia - wykaz wykonanych dostaw w badanym okresie oraz referencje z U. J. (dalej
UJ). Wg wiedzy odwołującego uzyskanej na podstawie wniosku do UJ o dostęp do informacji
publicznych odwołujący stwierdził, iż firma O. nie spełniła kryteriów postawionych w rozdziale
III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ, jak niżej:
,,b) dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno
zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:
a) było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,
b) obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze
świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,
c) zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest
nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.
d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -
wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”.
Odwołujący podniósł, że przedstawiony do oferty wykaz dostaw oraz referencje z UJ
mówią o kwocie powyżej 750 000 zł brutto, natomiast wg jego wyliczeń na podstawie
przekazanej nam umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001r, o świadczenie usług pomiędzy
UJ a T. P. (obecnie O.) oraz aneksu nr 5 (numer UM/002236/2014) kwota ta za
przedstawiony wykaz głównych dostaw zgodnie z załącznikiem nr ID do SIWZ, czyli za okres
od 06.05.2014 do 05.01.2017 wynosi 14 850,00 zł netto + 1120,00 zł netto *32 m-ce =511
040,00 zł netto* 1,23=628 579,20 zł brutto, czyli nie spełnia warunku postawionego w siwz,
gdzie zamawiający wymagał kwoty minimum 700 000,00 zł brutto.
Odwołujący stwierdził, że poddaje w wątpliwość czynności zamawiającego oraz
rzetelność informacji składanych przez oferenta w kontekście naruszenia art. 270 § 1
Kodeksu karnego, jak też niespełnienia warunków SIWZ w zakresie wartości dostaw i usług.
Ponadto odwołujący podniósł, że referencje przedstawione do wykazu dostaw
głównych zostały podpisane przez Kierownika Sekcji Telekomunikacyjnej mgr inż. W. P.,
brak wiedzy odnośnie posiadanego pełnomocnictwa do wystawiania i podpisywania
takowych dokumentów ze strony UJ, brak dołączonego pełnomocnictwa (patrz art. 103 k.c, -
Art. 103. [Umowy rzekomego pełnomocnika] § 1, Jeżeli zawierający umowę jako
pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej
potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta.
§ 2. Druga strona może wyznaczyć osobie, w której imieniu umowa została zawarta,
odpowiedni termin do potwierdzenia umowy; staje się wolna po bezskutecznym upływie
wyznaczonego terminu.
§ 3. W braku potwierdzenia ten, kto zawarł umowę w cudzym imieniu, obowiązany jest do
zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody,
którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku umocowania
lub o przekroczeniu jego zakresu.).
W ocenie odwołującego, zamawiający powinien wezwać O. do przedstawienia
przedmiotowego pełnomocnictwa, czego nie uczynił.
Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust.
3 ustawy P.z.p., gdyż dwukrotnie i bezskutecznie wnosił o przekazanie informacji odnośnie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonej przez O. (pismo z dnia 13.032017 oraz
22.03.2017 r.).
Odwołujący stwierdził, że po analizie materiałów dotyczących UJ, ma pewność, że
pod szyldem ’'zamówienia", w ramach którego wykonawca O. realizował dostawy i
rozbudowę sieci wraz z infrastrukturą - podmiot ten - TP SA (O.) - w istocie dokonywał tylko
rozbudowy własnej infrastruktury technicznej - sieci i pobierał abonament za faktycznie
wykonane usługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem tej sieci lub jej części (przy jej
częściowej pomocy). Z uwagi na już wówczas posiadaną dominującą pozycję na rynku oraz
konkretnie precyzowane rozmieszczenia tworzonej ówcześnie (zgodnie z referencjami) sieci
na terenie UJ, O. w istocie nadużywa pozycji dominującej na rynku (odwołujący ani inny
podmiot nie jest w stanie nabyć sprzęt, zabudować go, udostępnić, serwisować i nie żądać
za to zapłaty - jak to czyni właśnie TP/O. - pobierając tylko abonament za usługi); w tym
znaczeniu kwestia "własności", pozostającej przy realizującym uprzednie zamówienie -
referencie (O.) - ma zatem to znaczenie, że stanowi jeden z czynników i przesłanek
wykorzystywania pozycji dominującej w sposób naruszający konkurencję; Skoro bowiem
TP/O. tak ukształtował warunki umowy z UJ, że ponosząc nienaturalnie wysokie koszty, nie
żądał zapłaty ani za urządzenia, ani za Ich sprowadzenie czy instalację, montaż lub serwis,
to bezpośrednio określił inne warunki zakupu/sprzedaż dla innych podmiotów, w celu
ograniczenia powstaniu lub rozwojowi konkurencji, przynoszące mu nieuzasadnione
korzyści.
Odwołujący powołał się na art. 9 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, zgodnie z którym zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, a nadużywanie pozycji dominującej
polega w szczególności na:
1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie
wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków
zakupu albo sprzedaży towarów;
2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów
lub konsumentów;
3} stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
5} przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji;
6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów,, przynoszących mu
nieuzasadnione korzyści;
7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.
Odwołujący stwierdził, iż stosownie do art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w
całości lub w odpowiedniej części nieważne. Zatem można wyprowadzić wniosek, iż
referencje firmy O. mogą być objęte sankcją nieważności, stosownie do art. 9 ust. 3 UOKiK,
jako że zostały wydane w rezultacie postępowania, które było przejawem nadużywania
pozycji dominującej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2017 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez O. P. S.A.,
jako niezgodnej z treścią SIWZ, a tym samym naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
P.z.p., a także wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie odwołania w tym
zakresie.
Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, iż odwołujący zarzucił naruszenie
przepisu art 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p., ale w żaden sposób nie wskazał czynności
faktycznych i prawnych w tym zakresie, zamawiający nie mógł odnieść się do lego zarzutu.
Niemniej jednak, z ostrożności procesowej, zamawiający w odniesieniu do zarzutu
wymienionego wyłącznie w uzasadnieniu odwołania, a nawiązującego do niespełnienia przez
O. P. S.A wymagania dotyczącego zdolności technicznej, zapisanego w rozdziale III ust. 2
pkt. 1) lit b) SIWZ, zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie
odwołania w tym zakresie
Zgodnie z rozdziałem III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ Zamawiający określił warunek
udziału dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób;
Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno
zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:
a) było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,
b) obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze
świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,
c) zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest
nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.
d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -
wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”
Złożony przez wykonawcę O. P. S.A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykaz dostaw oraz list referencyjny wystawiony przez Uniwersytet Jagielloński spełnia
powyższy wymóg w pełnym zakresie, tj.:
a) jedynym zleceniodawcą był U. J.
b) przedmiotom umowy jest dostawa, montaż oraz serwis, systemu
telekomunikacyjnego wraz ze świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej
c) O. P. S.A świadczy od 06.05.2014 do dnia dzisiejszego (05.01.2017 r.) na rzecz
U. J. usługi telekomunikacyjne
d) wartość zrealizowanej do dnia 05.01. 2017 r. części zamówieniu wyniosła powyżej
750 000 zł brutto."
Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do uznania namówienia
przedstawionego przez O. P. S.A w wykazie oraz liście referencyjnym jako zamówienia
niespełniającego stawianych w SIWZ wymagań. Przedstawione przez O. P. S.A. informacje
w tym zakresie nie budziły żadnych zastrzeżeń
Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej rzekomego zaniechania
przez U. Ś. w K. wezwania firmy O. P. S.A. do przedstawienia pełnomocnictwa osoby
podpisującej list referencyjny, zamawiający stwierdził, iż list referencyjny nie budził
zastrzeżeń namawiającego i w związku z tym nie było konieczne dodatkowe potwierdzanie
uprawnień osoby wystawiającej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już. stwierdzała, iż:
a) referencje są oświadczeniami wiedzy, o nie woli (sygn. akt: KIO 2253/11):
b) referencje to dokumenty należące do kategorii oświadczeń wiedzy i dla swej
ważności nie muszą pochodzić od osób uprawnionych do reprezentacji danego podmiotu, w
przeciwieństwie do oświadczeń woli, których wiążący charakter uzależniony jest od
podpisania przez upoważnionego przedstawiciela (sygn. KIO 1444/09, KIO 1318/11, KIO
2524/12):
c) przepisy ustawy P.z.p. (ani aktów wykonawczych) nie dają podstawy
Zamawiającemu do weryfikowania osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na
rzecz których wykonane było zamówienie. Tym samym nie ma również podstaw do tego, aby
wykonawca musiał do referencji dołączać np. odpis z KRS. czy pełnomocnictwo do
podpisania referencji (sygn. KIO 1271/10, KIO 1127/11);
d) referencja jako dokument korzysta z domniemania prawdziwości opisanych w
nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego
dowodu lub dokumentu. (uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika
najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki. a ewentualne podpisanie go przez osobę
nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego nieważności (sygn. KIO 2108/10).
Odnosząc się do argumentu dotyczącego rzekomej nieważności omowy pomiędzy U.
J. a O. P. S.A., będącej wynikiem niedozwolonego zastosowania pozycji dominującej na
rynku przez O. P. S A, zamawiający stwierdził, że nie jest podmiotom zdolnym ani
uprawnionym do przeprowadzania tego typu oceny. Bezsprzecznym faktem jest, iż do tej
chwili umowa pomiędzy U. J. a O. P. S.A jest ważna. Faktu tego nie neguje również
odwołujący, posługując się jedynie warunkowym stwierdzeniem dotyczącym listo
referencyjnego: „referencje firmy O. mogą być objęte sankcją nieważności”. Biorąc pod
uwagę, iż odwołujący nie ma pełnej wiedzy na temat umowy pomiędzy U. J. z firmą O. P.
S.A należy takie warunkowe stwierdzenie traktować jako nieuprawnioną nadinterpretację
faktów, której dokonano tylko i wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego.
W zakresie zarzutu dotyczącego wartości umowy zamawiający stwierdził, że
odwołujący, analizując aneks nr 5 do umowy, oszacował wielkość umowy na poziomie
628.579,20 zł brutto. Przy wycenie wziął tylko i wyłącznie pod uwagę koszty stałe umowy w
postaci 11 abonamentów za dostęp ISDN TP Pro oraz usługi dodatkowe ISDN Odwołujący
pominął wprowadzony w paragrafie 7 ustęp 2 koszt przyłączenia do centrali telefonicznej 11
dostępów ISDN TP Pro
„Z tytułu przyłączenia centrali telefonicznej za pomocą (VI) dostępów ISDN TP pro O.
P. S.A. obciąży Uniwersytet Jagielloński opłatami instalacyjnymi zgodnymi z cennikiem
usługi linia cyfrowa ISDN TP świadczonej przez O. P. S.A "
Co więcej, pominięto również wszystkie koszty usług telekomunikacyjnych
świadczonych na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego przez O. P. SA. O tym, iż takie koszty
są, świadczy paragraf 7 pkt 3 umowy pomiędzy U. J. w K. a T. P. S.A (obecnie O. Polska
S.A.).:
Sposób i terminy pobrania opłat za świadczenie usług telekomunikacyjnych
zawarte są w Regulaminie świadczenia usług telefonicznych o charakterze powszechnym
wydawanym przez T. P. SA w oparciu o art. 36 ust 2 Ustawy o łączności z dnia 23 listopada
1990 roku (Dz. U. 95.117.564 z późn. zm.)"
Biorąc pod uwago wielkość infrastruktury telefonicznej U. J. w K. (na podstawie
Aneksu 5, 3444 numery) oraz okres obowiązywania umowy 06.05 2014 - 05 01 2017 roku
(32 miesiące), zamawiający stwierdził, że nie ma wątpliwości, że koszt usług
telekomunikacyjnych musiał być znacząco większy niż rzekomo brakująca wartość 71
421,00 zł.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców wbrew dyspozycji art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust, 3 ustawy P.z.p.
zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie odwołania w tym
zakresie.
Zamawiający stwierdził, że poinformował odwołującego (pismo l.dz.
DZP.3S1.61.2016.DW/2G6 z dn. 03.03.2017), iż wykonawca O. P. S.A. zastrzegł treść
dostarczonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, stad wyjaśnienia te nie mogą być udostępnione.
Zamawiający nie ujawnił wyjaśnień wykonawcy O. P. S.A. stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, ponieważ wykonawca ten składając wyjaśnienia zastrzegł, że nie mogą
być one udostępnione, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość handlową i
gospodarczą, mają charakter poufny i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a
także zostały podjęto kroki zmierzające do zachowania ich w tajemnicy (o czym świadczy też
fakt doręczenia wyjaśnień osobiście, a nie za pomocą np. środków komunikacji
elektronicznej) Wykonawca opisał środki podjęte w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji oraz jakie obowiązują u niego procedury bezpieczeństwa. W ocenie
zamawiającego, zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 18 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, stąd wyjaśnienia te nie mogą być udostępnione.
Przystępujący O. P. SA w W. w piśmie procesowym z dnia 7 kwietnia 2017 roku
wniósł o oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu postawionych w rozdziale III ust. 2 pkt 1 lit. b SIWZ w zakresie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej przystępujący stwierdził, że odwołujący nie
zauważył, że na podstawie § 7 i 8 umowy z dnia 28.06.2001 r., UJ jest zobowiązany do
ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych abonamentowych oraz za
połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny). Opłaty abonamentowe
i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny), na podstawie umowy, są
pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A.
Przystępujący jako dowód załączył wyciąg z umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r. o
świadczenie usług.
Przystępujący stwierdził, że dokonał zsumowania wszystkich opłat, jakie zostały
naliczone przez O. na podstawie umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r. o świadczenie
usług (z uwzględnieniem treści aneksu nr 5). W okresie od dnia 06.05.2014 r. do dnia
05.01.2017 r. wartość zrealizowanej części zamówienia wyniosła 828.995,44 zł brutto, a więc
znacznie powyżej wymaganego minimum 750.000,00 zł brutto.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku umocowania Pana W. P., Kierownika
Sekcji Telekomunikacyjnej, do podpisywania takich dokumentów jak referencje,
przystępujący stwierdził, że odwołujący, powołując się na treść umowy, jaka łączy O. z UJ,
ograniczył się jedynie do zbadania w sposób mało staranny, jej zapisów dotyczących
wysokości opłat, pomijając fakt, iż zgodnie z aneksem nr 3 do umowy nr KD/892/2001 z dnia
28.06.2001 r. Strony wyznaczyły i upoważniły swoich pracowników do wzajemnych
kontaktów związanych z realizowaną inwestycją, przy czym ze strony U. J. jest to właśnie
Pan W. P. - Kierownik Sekcji Telekomunikacyjnej.
Przystępujący jako dowód w tym zakresie przedłożył aneks nr 3 z dnia 19.06.2009 r.
do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r.
W ocenie przystępującego rzeczą całkowicie naturalną było podpisanie przez Pana
W. P. referencji, która:
1) po pierwsze, odnosi się do umowy, która sama w swej treści zawiera
upoważnienie Pana W. P. do działania w imieniu UJ we wzajemnych kontaktach,
2) po drugie, potwierdza, że usługi telekomunikacyjne dostarczane i świadczone
przez O. są wykonywane należycie i z najwyższą starannością.
Przystępujący powołał się na orzecznictwo KIO:
„Wystawiona referencja jest oświadczeniem wiedzy i dlatego też brak jest tutaj
wymogu obowiązującego dla oświadczeń woli, aby ten dokument został podpisany przez
osobę upoważnioną do reprezentacji podmiotu w imieniu którego została wystawiona. Przy
oświadczeniach wiedzy, zdaniem Izby wystarcza, posiadanie przez zamawiającego
określonego doświadczenia życiowego z którego może wynikać czy osoba pełniąca
określoną funkcję w danym podmiocie gospodarczym ma/ lub miała wystarczającą wiedzę
aby wystawić referencje o danej treści. W tym zakresie referencja winna korzystać z
domniemania, że zawiera treści polegające na prawdzie, a osoba która ją podpisała
posiadała w tym zakresie wystarczające wiadomości. Dopóki te elementy w oparciu o
uzasadnione podstawy faktyczne lub prawne nie zostaną zanegowane, brak jest podstaw do
kwestionowania prawidłowości wystawionej referencji. Obowiązujące przepisy prawa
zamówień publicznych nie zawierają żadnych unormowań dotyczących obowiązku czy prawa
zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania osób podpisujących referencje. Za
wyrokiem KIO 2108/10 Izba wskazuje, że referencja jako dokument korzysta z domniemania
prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną
obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego
rodzaju dokumentów wynika najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki, a
ewentualne podpisanie go przez osobę nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego
nieważności" (wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1127/11.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy P.z.p. poprzez odmowę udzielenia przez zamawiającego informacji odnośnie
wyjaśnień przystępującego dot. rażąco niskiej ceny przystępujący podkreślił, że działanie
zamawiającego było zgodne z prawem.
Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyłącznie wtedy, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, wniosków lub innych dokumentów (w
tym wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy), skutecznie zastrzegł, że nie mogą one być
udostępnione, oraz wykazał (uzasadnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), z którego to przepisu wynika, że aby dana informacja stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa łącznie muszą być spełnione trzy przesłanki: po pierwsze - charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny dla przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, po drugie - nieujawnienie do wiadomości publicznej, po trzecie - podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności.
Przystępujący stwierdził, że zastrzeżone informacje dotyczą bowiem szczegółowej
kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny
można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla
konkurencji. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być więc uznane za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż "[...] zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy
cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w K. z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga
167/07). Informacje te powstały bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach przystępującego miały i
nadal mają wartość gospodarczą. W świetle powyższego, taką samą wartość posiadają
wyjaśnienia podwykonawcy, które także nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Sposób
budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki
uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako
posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Nadto przystępujący nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej, postronne
osoby nie mogą się zapoznać z ich treścią w toku normalnych czynności. Informacje te są
chronione zgodnie z wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa u przystępującego.
W ocenie przystępującego, zarzut, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnioną odmowę przekazania informacji odnośnie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy te wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący podkreślił, że art. 8 ust. 3
ustawy P.z.p. nie pozostawia zamawiającemu dowolności w tym zakresie. Przepis art. 8 ust.
3 ustawy zabrania ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego
też czynienie z tego zarzutu, w sytuacji gdy zachowanie zamawiającego jest zgodne z
przepisami przystępującego co najmniej zaskakujące.
Odnosząc się do zarzutu nadużywania przez przystępującego pozycji dominującej,
przystępujący stwierdził, że dokonywanie oceny, czy dany podmiot ma pozycję dominującą
na danym rynku właściwym, i czy podejmowanymi działaniami nadużywa tej pozycji
dominującej nie należy do kompetencji ani odwołującego ani zamawiającego, nie może to
także stanowić przedmiotu rozważań przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ, wykonawcy musieli wykazać się
spełnianiem warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
„Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno
zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:
a) było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,
b) obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze
świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,
c) zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest
nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.
d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -
wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”.
Przystępujący przedstawił wraz z ofertą wykaz dostaw oraz referencje z UJ dotyczące
realizacji umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001r, o świadczenie usług pomiędzy UJ a T.
P. (obecnie O.).
Na podstawie § 7 i 8 umowy z dnia 28.06.2001 r., UJ jest zobowiązany do
ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych abonamentowych oraz za
połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny). Opłaty abonamentowe
i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny), na podstawie umowy, są
pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A
(dowód: umowa z dnia 28.06.2001r.) W okresie od dnia 06.05.2014 r. do dnia 05.01.2017 r.
wartość zrealizowanej części zamówienia wyniosła 820 126 zł 04 gr brutto (dowody: faktury
przedłożone przez przystępującego oraz pismo UJ z 07.04.2017 r.).
Przystępujący wraz z wykazem przedstawił referencje podpisane przez Kierownika
Sekcji Telekomunikacyjnej, mgr inż. W. P. Zgodnie z aneksem nr 3 do umowy nr
KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r., strony wyznaczyły i upoważniły swoich pracowników do
wzajemnych kontaktów związanych z realizowaną inwestycją, przy czym ze strony U. J. jest
to Pan W. P. - Kierownik Sekcji Telekomunikacyjnej (dowód: aneks nr 3 z dnia 19.06.2009 r.
do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r.).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za spóźniony zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia odwołującemu
wyjaśnień przystępującego dotyczących elementów zaoferowanej ceny. Zamawiający okazał
Izbie pismo z dnia 03.03.2017 r. wysłane do odwołującego w tym samym dniu drogą
elektroniczną i w formie pisemnej, w którym poinformował go, iż wyjaśnienia przystępującego
dotyczące wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
mogą być udostępnione. Odwołujący nie zanegował faktu przesłania mu wskazanego pisma
w dniu 03.03.2017 roku, w związku z czym Izba uznała za udowodniony fakt poinformowania
odwołującego o nieujawnieniu żądanych informacji w dniu 03.03.2017 r. Tym samym termin
do wniesienia odwołania na zaniechanie zamawiającego, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p., upłynął w dniu 13 marca 2017 roku. Izba postanowiła zatem nie kierować
wskazanego zarzutu do rozpoznania na rozprawie.
Pozostałe zarzuty zostały przez Izbę rozpoznane i Izba uznała, że podlegają one
oddaleniu jako bezzasadne.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż odwołujący domagał się odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności jej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niemniej jednak nie wskazał
żadnych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających ową niezgodność.
Podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczą niespełniania przez przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co uzasadniałoby wniosek o
wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p. i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
Wobec powyższego Izba rozpoznała postawione zarzuty na podstawie ich opisu
zawartego w uzasadnieniu odwołania, nie zaś kwalifikacji prawnej dokonanej przez
odwołującego, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29
czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za, który stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub
zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja
prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niespełniania przez przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zarówno zamawiający, jak i
przystępujący złożyli dowody potwierdzające, iż wartość usługi wykonywanej przez
przystępującego na rzecz UJ na podstawie umowy z 28.06.2001 roku w wymaganym przez
zamawiającego okresie przekroczyła wskazaną w s.i.w.z. kwotę 700.000 zł brutto.
Jednocześnie podnosili oni, iż odwołujący, stawiając zarzut, nie wziął pod uwagę, iż UJ
obowiązany jest do ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych
abonamentowych oraz za połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący
(zewnętrzny). Opłaty abonamentowe i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący
(zewnętrzny), na podstawie umowy, są pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług
dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A. Odwołujący zsumował jedynie wartość opłat
abonamentowych, pomijając opłaty za połączenia zewnętrzne.
Złożone przez zamawiającego i przystępującego dowody (faktury oraz pismo z UJ)
Izba uznała za rzetelne i wiarygodne i na nich oparła rozstrzygnięcie przedmiotowego
zarzutu. Podkreślić należy, iż odwołujący nie odniósł się w sposób merytoryczny do
argumentacji przeciwników procesowych ani nie przedłożył dowodów na podważenie
prezentowanych przez nich stanowisk. Zarzut odwołującego opierał się jedynie na danych ze
wskazanej umowy oraz aneksu nr 5, które odwołujący przytaczał w sposób wybiórczy, nie
dający pełnej wiedzy co do zakresu umowy i wartości realizowanych na jej podstawie usług.
W ocenie Izby zarzut dotyczący przedstawienia przez przystępującego referencji
wystawionej przez nieuprawnioną osobę nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z
aneksem nr 3 do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r., strony tej umowy wyznaczyły i
upoważniły swoich pracowników do wzajemnych kontaktów związanych z realizowaną
inwestycją, przy czym ze strony U .u J. był to Pan W. P. - Kierownik Sekcji
Telekomunikacyjnej.
W ocenie Izby brak jest podstaw do ograniczania zakresu umocowania Pana W. P.
jedynie do czynności zmierzających do realizacji inwestycji. W ocenie Izby umocowanie to
dotyczy wszystkich czynności związanych z realizacją umowy, w tym również może dotyczyć
wystawiania dokumentów potwierdzających jakość wykonanych prac, tym bardziej, że Pan
P. – jako osoba wyznaczona do kontaktów z wykonawcą – ma najszerszą wiedzę dotyczącą
wykonania umowy.
Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, że podziela stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 roku sygn.. akt KIO 2253/11,
zgodnie z którym „referencje przedstawiane przez Wykonawców są oświadczeniami wiedzy,
nie woli. (…) Przepisy ustawy P.z.p., jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają podstaw do
weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których
wykonywane były określone roboty wykazywane przez Wykonawcę w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak zatem podstaw, jak chciałby tego
Odwołujący, do stawiania Wykonawcom wymogu przedłożenia wraz z referencjami co
najmniej odpisu dokumentu rejestrowego potwierdzającego uprawnienie do składania
oświadczeń woli w imieniu podmiotu na rzecz którego świadczone były wykazywane prace.
Możliwym bowiem jest, że uprawnienie do podpisywania oświadczeń wiedzy, jakimi są
referencje, w imieniu takiego podmiotu wynikać będzie z jego wewnętrznych stosunków, nie
jest zatem konieczne aby wynikało ono z dokumentów rejestrowych.”
Odnosząc się do zawartej w odwołaniu informacji, iż przystępujący w umowie z UJ
nadużył pozycji dominującej, Izba stwierdza, że w tym zakresie odwołujący nie sformułował
konkretnego zarzutu przeciwko zamawiającemu. Odwołujący podniósł jedynie, że referencje
dotyczące przedmiotowej umowy mogą być objęte sankcją nieważności.
Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy P.z.p. nie uprawnia zamawiającego
do badania ważności umów zawieranych między innymi podmiotami, nawet w sytuacji, gdy
wykonawca powołuje się na owe umowy w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. To na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że wskazana umowa
jest nieważna, o ile z faktu tego wywodził korzystne dla siebie skutki prawne. Odwołujący nie
przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w
czynnościach zamawiającego naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy P.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p.,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2017 r. przez
M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. w postępowaniu prowadzonym przez
U. Ś. w K.
przy udziale wykonawcy O. P. Spółka Akcyjna w W. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w R. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 602/17
Uzasadnienie
Zamawiający – U. Ś. w K. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę wraz z instalacją systemu telefonii stacjonarnej, świadczenie usług
telekomunikacyjnych oraz usługę utrzymania systemu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 27 marca 2017 roku wykonawca M. Sp. z o.o. w R. (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego oraz zaniechania czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
P.z.p., a także art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., wybierając oferty, które zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt. 2 powinien odrzucić.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) odrzucenie na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. oferty firm: O. P. SA
(przystępujący),
4) orzeczenie o kosztach postępowania.
Odwołujący podniósł, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, jego oferta po uzyskaniu
informacji z otwarcia ofert znajduje się na drugim miejscu za firmą O., a działania
zamawiającego polegające na niezgodnym z prawem wyborze ofert, które zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt. 2 powinien odrzucić, ograniczają mu dostęp do uzyskania przedmiotowego
zamówienia. W odniesieniu zaś do podjętej przez zamawiającego błędnej decyzji,
odwołujący poniósł szkodę, bowiem faktycznie utraci możliwość realizacji zamówień, a przez
co wypracowania zakładanego zysku. Ponadto, odwołujący posiada interes prawny w
kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego postępowania, gdyż ma to wpływ na
zawarcie ważnej umowy, a według jego opinii oraz przedstawionych dowodów wykonawca
O. nie złożył ważnej oferty w zakresie niniejszego postępowania publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający przy piśmie z dnia
03.03,2017 r. znak: DZP.381.61.2016.DW/266 poinformował i udostępnił do wiedzy
odwołującego dokumenty przedstawione przez firmę O. w zakresie posiadanego
doświadczenia - wykaz wykonanych dostaw w badanym okresie oraz referencje z U. J. (dalej
UJ). Wg wiedzy odwołującego uzyskanej na podstawie wniosku do UJ o dostęp do informacji
publicznych odwołujący stwierdził, iż firma O. nie spełniła kryteriów postawionych w rozdziale
III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ, jak niżej:
,,b) dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno
zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:
a) było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,
b) obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze
świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,
c) zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest
nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.
d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -
wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”.
Odwołujący podniósł, że przedstawiony do oferty wykaz dostaw oraz referencje z UJ
mówią o kwocie powyżej 750 000 zł brutto, natomiast wg jego wyliczeń na podstawie
przekazanej nam umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001r, o świadczenie usług pomiędzy
UJ a T. P. (obecnie O.) oraz aneksu nr 5 (numer UM/002236/2014) kwota ta za
przedstawiony wykaz głównych dostaw zgodnie z załącznikiem nr ID do SIWZ, czyli za okres
od 06.05.2014 do 05.01.2017 wynosi 14 850,00 zł netto + 1120,00 zł netto *32 m-ce =511
040,00 zł netto* 1,23=628 579,20 zł brutto, czyli nie spełnia warunku postawionego w siwz,
gdzie zamawiający wymagał kwoty minimum 700 000,00 zł brutto.
Odwołujący stwierdził, że poddaje w wątpliwość czynności zamawiającego oraz
rzetelność informacji składanych przez oferenta w kontekście naruszenia art. 270 § 1
Kodeksu karnego, jak też niespełnienia warunków SIWZ w zakresie wartości dostaw i usług.
Ponadto odwołujący podniósł, że referencje przedstawione do wykazu dostaw
głównych zostały podpisane przez Kierownika Sekcji Telekomunikacyjnej mgr inż. W. P.,
brak wiedzy odnośnie posiadanego pełnomocnictwa do wystawiania i podpisywania
takowych dokumentów ze strony UJ, brak dołączonego pełnomocnictwa (patrz art. 103 k.c, -
Art. 103. [Umowy rzekomego pełnomocnika] § 1, Jeżeli zawierający umowę jako
pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej
potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta.
§ 2. Druga strona może wyznaczyć osobie, w której imieniu umowa została zawarta,
odpowiedni termin do potwierdzenia umowy; staje się wolna po bezskutecznym upływie
wyznaczonego terminu.
§ 3. W braku potwierdzenia ten, kto zawarł umowę w cudzym imieniu, obowiązany jest do
zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody,
którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku umocowania
lub o przekroczeniu jego zakresu.).
W ocenie odwołującego, zamawiający powinien wezwać O. do przedstawienia
przedmiotowego pełnomocnictwa, czego nie uczynił.
Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust.
3 ustawy P.z.p., gdyż dwukrotnie i bezskutecznie wnosił o przekazanie informacji odnośnie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonej przez O. (pismo z dnia 13.032017 oraz
22.03.2017 r.).
Odwołujący stwierdził, że po analizie materiałów dotyczących UJ, ma pewność, że
pod szyldem ’'zamówienia", w ramach którego wykonawca O. realizował dostawy i
rozbudowę sieci wraz z infrastrukturą - podmiot ten - TP SA (O.) - w istocie dokonywał tylko
rozbudowy własnej infrastruktury technicznej - sieci i pobierał abonament za faktycznie
wykonane usługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem tej sieci lub jej części (przy jej
częściowej pomocy). Z uwagi na już wówczas posiadaną dominującą pozycję na rynku oraz
konkretnie precyzowane rozmieszczenia tworzonej ówcześnie (zgodnie z referencjami) sieci
na terenie UJ, O. w istocie nadużywa pozycji dominującej na rynku (odwołujący ani inny
podmiot nie jest w stanie nabyć sprzęt, zabudować go, udostępnić, serwisować i nie żądać
za to zapłaty - jak to czyni właśnie TP/O. - pobierając tylko abonament za usługi); w tym
znaczeniu kwestia "własności", pozostającej przy realizującym uprzednie zamówienie -
referencie (O.) - ma zatem to znaczenie, że stanowi jeden z czynników i przesłanek
wykorzystywania pozycji dominującej w sposób naruszający konkurencję; Skoro bowiem
TP/O. tak ukształtował warunki umowy z UJ, że ponosząc nienaturalnie wysokie koszty, nie
żądał zapłaty ani za urządzenia, ani za Ich sprowadzenie czy instalację, montaż lub serwis,
to bezpośrednio określił inne warunki zakupu/sprzedaż dla innych podmiotów, w celu
ograniczenia powstaniu lub rozwojowi konkurencji, przynoszące mu nieuzasadnione
korzyści.
Odwołujący powołał się na art. 9 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, zgodnie z którym zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku
właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, a nadużywanie pozycji dominującej
polega w szczególności na:
1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie
wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków
zakupu albo sprzedaży towarów;
2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów
lub konsumentów;
3} stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych
warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego
świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
5} przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji;
6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów,, przynoszących mu
nieuzasadnione korzyści;
7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.
Odwołujący stwierdził, iż stosownie do art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w
całości lub w odpowiedniej części nieważne. Zatem można wyprowadzić wniosek, iż
referencje firmy O. mogą być objęte sankcją nieważności, stosownie do art. 9 ust. 3 UOKiK,
jako że zostały wydane w rezultacie postępowania, które było przejawem nadużywania
pozycji dominującej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2017 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez O. P. S.A.,
jako niezgodnej z treścią SIWZ, a tym samym naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
P.z.p., a także wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie odwołania w tym
zakresie.
Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, iż odwołujący zarzucił naruszenie
przepisu art 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p., ale w żaden sposób nie wskazał czynności
faktycznych i prawnych w tym zakresie, zamawiający nie mógł odnieść się do lego zarzutu.
Niemniej jednak, z ostrożności procesowej, zamawiający w odniesieniu do zarzutu
wymienionego wyłącznie w uzasadnieniu odwołania, a nawiązującego do niespełnienia przez
O. P. S.A wymagania dotyczącego zdolności technicznej, zapisanego w rozdziale III ust. 2
pkt. 1) lit b) SIWZ, zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie
odwołania w tym zakresie
Zgodnie z rozdziałem III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ Zamawiający określił warunek
udziału dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób;
Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno
zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:
a) było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,
b) obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze
świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,
c) zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest
nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.
d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -
wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”
Złożony przez wykonawcę O. P. S.A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykaz dostaw oraz list referencyjny wystawiony przez Uniwersytet Jagielloński spełnia
powyższy wymóg w pełnym zakresie, tj.:
a) jedynym zleceniodawcą był U. J.
b) przedmiotom umowy jest dostawa, montaż oraz serwis, systemu
telekomunikacyjnego wraz ze świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej
c) O. P. S.A świadczy od 06.05.2014 do dnia dzisiejszego (05.01.2017 r.) na rzecz
U. J. usługi telekomunikacyjne
d) wartość zrealizowanej do dnia 05.01. 2017 r. części zamówieniu wyniosła powyżej
750 000 zł brutto."
Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do uznania namówienia
przedstawionego przez O. P. S.A w wykazie oraz liście referencyjnym jako zamówienia
niespełniającego stawianych w SIWZ wymagań. Przedstawione przez O. P. S.A. informacje
w tym zakresie nie budziły żadnych zastrzeżeń
Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej rzekomego zaniechania
przez U. Ś. w K. wezwania firmy O. P. S.A. do przedstawienia pełnomocnictwa osoby
podpisującej list referencyjny, zamawiający stwierdził, iż list referencyjny nie budził
zastrzeżeń namawiającego i w związku z tym nie było konieczne dodatkowe potwierdzanie
uprawnień osoby wystawiającej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już. stwierdzała, iż:
a) referencje są oświadczeniami wiedzy, o nie woli (sygn. akt: KIO 2253/11):
b) referencje to dokumenty należące do kategorii oświadczeń wiedzy i dla swej
ważności nie muszą pochodzić od osób uprawnionych do reprezentacji danego podmiotu, w
przeciwieństwie do oświadczeń woli, których wiążący charakter uzależniony jest od
podpisania przez upoważnionego przedstawiciela (sygn. KIO 1444/09, KIO 1318/11, KIO
2524/12):
c) przepisy ustawy P.z.p. (ani aktów wykonawczych) nie dają podstawy
Zamawiającemu do weryfikowania osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na
rzecz których wykonane było zamówienie. Tym samym nie ma również podstaw do tego, aby
wykonawca musiał do referencji dołączać np. odpis z KRS. czy pełnomocnictwo do
podpisania referencji (sygn. KIO 1271/10, KIO 1127/11);
d) referencja jako dokument korzysta z domniemania prawdziwości opisanych w
nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego
dowodu lub dokumentu. (uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika
najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki. a ewentualne podpisanie go przez osobę
nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego nieważności (sygn. KIO 2108/10).
Odnosząc się do argumentu dotyczącego rzekomej nieważności omowy pomiędzy U.
J. a O. P. S.A., będącej wynikiem niedozwolonego zastosowania pozycji dominującej na
rynku przez O. P. S A, zamawiający stwierdził, że nie jest podmiotom zdolnym ani
uprawnionym do przeprowadzania tego typu oceny. Bezsprzecznym faktem jest, iż do tej
chwili umowa pomiędzy U. J. a O. P. S.A jest ważna. Faktu tego nie neguje również
odwołujący, posługując się jedynie warunkowym stwierdzeniem dotyczącym listo
referencyjnego: „referencje firmy O. mogą być objęte sankcją nieważności”. Biorąc pod
uwagę, iż odwołujący nie ma pełnej wiedzy na temat umowy pomiędzy U. J. z firmą O. P.
S.A należy takie warunkowe stwierdzenie traktować jako nieuprawnioną nadinterpretację
faktów, której dokonano tylko i wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego.
W zakresie zarzutu dotyczącego wartości umowy zamawiający stwierdził, że
odwołujący, analizując aneks nr 5 do umowy, oszacował wielkość umowy na poziomie
628.579,20 zł brutto. Przy wycenie wziął tylko i wyłącznie pod uwagę koszty stałe umowy w
postaci 11 abonamentów za dostęp ISDN TP Pro oraz usługi dodatkowe ISDN Odwołujący
pominął wprowadzony w paragrafie 7 ustęp 2 koszt przyłączenia do centrali telefonicznej 11
dostępów ISDN TP Pro
„Z tytułu przyłączenia centrali telefonicznej za pomocą (VI) dostępów ISDN TP pro O.
P. S.A. obciąży Uniwersytet Jagielloński opłatami instalacyjnymi zgodnymi z cennikiem
usługi linia cyfrowa ISDN TP świadczonej przez O. P. S.A "
Co więcej, pominięto również wszystkie koszty usług telekomunikacyjnych
świadczonych na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego przez O. P. SA. O tym, iż takie koszty
są, świadczy paragraf 7 pkt 3 umowy pomiędzy U. J. w K. a T. P. S.A (obecnie O. Polska
S.A.).:
Sposób i terminy pobrania opłat za świadczenie usług telekomunikacyjnych
zawarte są w Regulaminie świadczenia usług telefonicznych o charakterze powszechnym
wydawanym przez T. P. SA w oparciu o art. 36 ust 2 Ustawy o łączności z dnia 23 listopada
1990 roku (Dz. U. 95.117.564 z późn. zm.)"
Biorąc pod uwago wielkość infrastruktury telefonicznej U. J. w K. (na podstawie
Aneksu 5, 3444 numery) oraz okres obowiązywania umowy 06.05 2014 - 05 01 2017 roku
(32 miesiące), zamawiający stwierdził, że nie ma wątpliwości, że koszt usług
telekomunikacyjnych musiał być znacząco większy niż rzekomo brakująca wartość 71
421,00 zł.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców wbrew dyspozycji art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust, 3 ustawy P.z.p.
zamawiający wniósł o uznanie zarzutu za bezzasadny i o oddalenie odwołania w tym
zakresie.
Zamawiający stwierdził, że poinformował odwołującego (pismo l.dz.
DZP.3S1.61.2016.DW/2G6 z dn. 03.03.2017), iż wykonawca O. P. S.A. zastrzegł treść
dostarczonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, stad wyjaśnienia te nie mogą być udostępnione.
Zamawiający nie ujawnił wyjaśnień wykonawcy O. P. S.A. stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, ponieważ wykonawca ten składając wyjaśnienia zastrzegł, że nie mogą
być one udostępnione, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość handlową i
gospodarczą, mają charakter poufny i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a
także zostały podjęto kroki zmierzające do zachowania ich w tajemnicy (o czym świadczy też
fakt doręczenia wyjaśnień osobiście, a nie za pomocą np. środków komunikacji
elektronicznej) Wykonawca opisał środki podjęte w celu zachowania poufności
zastrzeżonych informacji oraz jakie obowiązują u niego procedury bezpieczeństwa. W ocenie
zamawiającego, zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 18 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, stąd wyjaśnienia te nie mogą być udostępnione.
Przystępujący O. P. SA w W. w piśmie procesowym z dnia 7 kwietnia 2017 roku
wniósł o oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu postawionych w rozdziale III ust. 2 pkt 1 lit. b SIWZ w zakresie warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej przystępujący stwierdził, że odwołujący nie
zauważył, że na podstawie § 7 i 8 umowy z dnia 28.06.2001 r., UJ jest zobowiązany do
ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych abonamentowych oraz za
połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny). Opłaty abonamentowe
i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny), na podstawie umowy, są
pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A.
Przystępujący jako dowód załączył wyciąg z umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r. o
świadczenie usług.
Przystępujący stwierdził, że dokonał zsumowania wszystkich opłat, jakie zostały
naliczone przez O. na podstawie umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r. o świadczenie
usług (z uwzględnieniem treści aneksu nr 5). W okresie od dnia 06.05.2014 r. do dnia
05.01.2017 r. wartość zrealizowanej części zamówienia wyniosła 828.995,44 zł brutto, a więc
znacznie powyżej wymaganego minimum 750.000,00 zł brutto.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku umocowania Pana W. P., Kierownika
Sekcji Telekomunikacyjnej, do podpisywania takich dokumentów jak referencje,
przystępujący stwierdził, że odwołujący, powołując się na treść umowy, jaka łączy O. z UJ,
ograniczył się jedynie do zbadania w sposób mało staranny, jej zapisów dotyczących
wysokości opłat, pomijając fakt, iż zgodnie z aneksem nr 3 do umowy nr KD/892/2001 z dnia
28.06.2001 r. Strony wyznaczyły i upoważniły swoich pracowników do wzajemnych
kontaktów związanych z realizowaną inwestycją, przy czym ze strony U. J. jest to właśnie
Pan W. P. - Kierownik Sekcji Telekomunikacyjnej.
Przystępujący jako dowód w tym zakresie przedłożył aneks nr 3 z dnia 19.06.2009 r.
do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r.
W ocenie przystępującego rzeczą całkowicie naturalną było podpisanie przez Pana
W. P. referencji, która:
1) po pierwsze, odnosi się do umowy, która sama w swej treści zawiera
upoważnienie Pana W. P. do działania w imieniu UJ we wzajemnych kontaktach,
2) po drugie, potwierdza, że usługi telekomunikacyjne dostarczane i świadczone
przez O. są wykonywane należycie i z najwyższą starannością.
Przystępujący powołał się na orzecznictwo KIO:
„Wystawiona referencja jest oświadczeniem wiedzy i dlatego też brak jest tutaj
wymogu obowiązującego dla oświadczeń woli, aby ten dokument został podpisany przez
osobę upoważnioną do reprezentacji podmiotu w imieniu którego została wystawiona. Przy
oświadczeniach wiedzy, zdaniem Izby wystarcza, posiadanie przez zamawiającego
określonego doświadczenia życiowego z którego może wynikać czy osoba pełniąca
określoną funkcję w danym podmiocie gospodarczym ma/ lub miała wystarczającą wiedzę
aby wystawić referencje o danej treści. W tym zakresie referencja winna korzystać z
domniemania, że zawiera treści polegające na prawdzie, a osoba która ją podpisała
posiadała w tym zakresie wystarczające wiadomości. Dopóki te elementy w oparciu o
uzasadnione podstawy faktyczne lub prawne nie zostaną zanegowane, brak jest podstaw do
kwestionowania prawidłowości wystawionej referencji. Obowiązujące przepisy prawa
zamówień publicznych nie zawierają żadnych unormowań dotyczących obowiązku czy prawa
zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania osób podpisujących referencje. Za
wyrokiem KIO 2108/10 Izba wskazuje, że referencja jako dokument korzysta z domniemania
prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną
obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego
rodzaju dokumentów wynika najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki, a
ewentualne podpisanie go przez osobę nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego
nieważności" (wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1127/11.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy P.z.p. poprzez odmowę udzielenia przez zamawiającego informacji odnośnie
wyjaśnień przystępującego dot. rażąco niskiej ceny przystępujący podkreślił, że działanie
zamawiającego było zgodne z prawem.
Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyłącznie wtedy, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, wniosków lub innych dokumentów (w
tym wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy), skutecznie zastrzegł, że nie mogą one być
udostępnione, oraz wykazał (uzasadnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), z którego to przepisu wynika, że aby dana informacja stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa łącznie muszą być spełnione trzy przesłanki: po pierwsze - charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny dla przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, po drugie - nieujawnienie do wiadomości publicznej, po trzecie - podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności.
Przystępujący stwierdził, że zastrzeżone informacje dotyczą bowiem szczegółowej
kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny
można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla
konkurencji. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mogą być więc uznane za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż "[...] zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy
cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w K. z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga
167/07). Informacje te powstały bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach przystępującego miały i
nadal mają wartość gospodarczą. W świetle powyższego, taką samą wartość posiadają
wyjaśnienia podwykonawcy, które także nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Sposób
budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki
uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako
posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Nadto przystępujący nie udostępnił tych informacji do wiadomości publicznej, postronne
osoby nie mogą się zapoznać z ich treścią w toku normalnych czynności. Informacje te są
chronione zgodnie z wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa u przystępującego.
W ocenie przystępującego, zarzut, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnioną odmowę przekazania informacji odnośnie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy te wyjaśnienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący podkreślił, że art. 8 ust. 3
ustawy P.z.p. nie pozostawia zamawiającemu dowolności w tym zakresie. Przepis art. 8 ust.
3 ustawy zabrania ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego
też czynienie z tego zarzutu, w sytuacji gdy zachowanie zamawiającego jest zgodne z
przepisami przystępującego co najmniej zaskakujące.
Odnosząc się do zarzutu nadużywania przez przystępującego pozycji dominującej,
przystępujący stwierdził, że dokonywanie oceny, czy dany podmiot ma pozycję dominującą
na danym rynku właściwym, i czy podejmowanymi działaniami nadużywa tej pozycji
dominującej nie należy do kompetencji ani odwołującego ani zamawiającego, nie może to
także stanowić przedmiotu rozważań przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III ust. 2 pkt. 1) lit b) SIWZ, wykonawcy musieli wykazać się
spełnianiem warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
„Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje w sposób należyty co najmniej jedno
zamówienie, które łącznie spełnia poniższe przesłanki:
a) było lub jest wykonywane dla jednego zleceniodawcy,
b) obejmowało lub obejmuje dostawę systemu telekomunikacyjnego wraz ze
świadczeniem usług w sieci telefonii stacjonarnej,
c) zamówienie wykonywane było przez minimum 12 miesięcy lub wykonywane jest
nadal, ale dotychczasowy okres jego realizacji wynosi minimum 12 miesięcy.
d) wartość zakończonego zamówienia, a w przypadku zamówień wykonywanych nadal -
wartość zrealizowanej części zamówienia, wyniosła nie mniej niż 700.000,00 zł brutto”.
Przystępujący przedstawił wraz z ofertą wykaz dostaw oraz referencje z UJ dotyczące
realizacji umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001r, o świadczenie usług pomiędzy UJ a T.
P. (obecnie O.).
Na podstawie § 7 i 8 umowy z dnia 28.06.2001 r., UJ jest zobowiązany do
ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych abonamentowych oraz za
połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny). Opłaty abonamentowe
i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący (zewnętrzny), na podstawie umowy, są
pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A
(dowód: umowa z dnia 28.06.2001r.) W okresie od dnia 06.05.2014 r. do dnia 05.01.2017 r.
wartość zrealizowanej części zamówienia wyniosła 820 126 zł 04 gr brutto (dowody: faktury
przedłożone przez przystępującego oraz pismo UJ z 07.04.2017 r.).
Przystępujący wraz z wykazem przedstawił referencje podpisane przez Kierownika
Sekcji Telekomunikacyjnej, mgr inż. W. P. Zgodnie z aneksem nr 3 do umowy nr
KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r., strony wyznaczyły i upoważniły swoich pracowników do
wzajemnych kontaktów związanych z realizowaną inwestycją, przy czym ze strony U. J. jest
to Pan W. P. - Kierownik Sekcji Telekomunikacyjnej (dowód: aneks nr 3 z dnia 19.06.2009 r.
do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r.).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za spóźniony zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia odwołującemu
wyjaśnień przystępującego dotyczących elementów zaoferowanej ceny. Zamawiający okazał
Izbie pismo z dnia 03.03.2017 r. wysłane do odwołującego w tym samym dniu drogą
elektroniczną i w formie pisemnej, w którym poinformował go, iż wyjaśnienia przystępującego
dotyczące wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
mogą być udostępnione. Odwołujący nie zanegował faktu przesłania mu wskazanego pisma
w dniu 03.03.2017 roku, w związku z czym Izba uznała za udowodniony fakt poinformowania
odwołującego o nieujawnieniu żądanych informacji w dniu 03.03.2017 r. Tym samym termin
do wniesienia odwołania na zaniechanie zamawiającego, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p., upłynął w dniu 13 marca 2017 roku. Izba postanowiła zatem nie kierować
wskazanego zarzutu do rozpoznania na rozprawie.
Pozostałe zarzuty zostały przez Izbę rozpoznane i Izba uznała, że podlegają one
oddaleniu jako bezzasadne.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż odwołujący domagał się odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności jej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niemniej jednak nie wskazał
żadnych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających ową niezgodność.
Podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczą niespełniania przez przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co uzasadniałoby wniosek o
wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p. i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
Wobec powyższego Izba rozpoznała postawione zarzuty na podstawie ich opisu
zawartego w uzasadnieniu odwołania, nie zaś kwalifikacji prawnej dokonanej przez
odwołującego, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29
czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za, który stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub
zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja
prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niespełniania przez przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zarówno zamawiający, jak i
przystępujący złożyli dowody potwierdzające, iż wartość usługi wykonywanej przez
przystępującego na rzecz UJ na podstawie umowy z 28.06.2001 roku w wymaganym przez
zamawiającego okresie przekroczyła wskazaną w s.i.w.z. kwotę 700.000 zł brutto.
Jednocześnie podnosili oni, iż odwołujący, stawiając zarzut, nie wziął pod uwagę, iż UJ
obowiązany jest do ponoszenia opłat dwojakiego rodzaju: opłat miesięcznych
abonamentowych oraz za połączenia tzw. ruch telekomunikacyjny wychodzący
(zewnętrzny). Opłaty abonamentowe i opłaty za ruch telekomunikacyjny wychodzący
(zewnętrzny), na podstawie umowy, są pobierane w oparciu o obowiązujące cenniki usług
dawniej TP S.A., obecnie O. P. S.A. Odwołujący zsumował jedynie wartość opłat
abonamentowych, pomijając opłaty za połączenia zewnętrzne.
Złożone przez zamawiającego i przystępującego dowody (faktury oraz pismo z UJ)
Izba uznała za rzetelne i wiarygodne i na nich oparła rozstrzygnięcie przedmiotowego
zarzutu. Podkreślić należy, iż odwołujący nie odniósł się w sposób merytoryczny do
argumentacji przeciwników procesowych ani nie przedłożył dowodów na podważenie
prezentowanych przez nich stanowisk. Zarzut odwołującego opierał się jedynie na danych ze
wskazanej umowy oraz aneksu nr 5, które odwołujący przytaczał w sposób wybiórczy, nie
dający pełnej wiedzy co do zakresu umowy i wartości realizowanych na jej podstawie usług.
W ocenie Izby zarzut dotyczący przedstawienia przez przystępującego referencji
wystawionej przez nieuprawnioną osobę nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z
aneksem nr 3 do umowy nr KD/892/2001 z dnia 28.06.2001 r., strony tej umowy wyznaczyły i
upoważniły swoich pracowników do wzajemnych kontaktów związanych z realizowaną
inwestycją, przy czym ze strony U .u J. był to Pan W. P. - Kierownik Sekcji
Telekomunikacyjnej.
W ocenie Izby brak jest podstaw do ograniczania zakresu umocowania Pana W. P.
jedynie do czynności zmierzających do realizacji inwestycji. W ocenie Izby umocowanie to
dotyczy wszystkich czynności związanych z realizacją umowy, w tym również może dotyczyć
wystawiania dokumentów potwierdzających jakość wykonanych prac, tym bardziej, że Pan
P. – jako osoba wyznaczona do kontaktów z wykonawcą – ma najszerszą wiedzę dotyczącą
wykonania umowy.
Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, że podziela stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 roku sygn.. akt KIO 2253/11,
zgodnie z którym „referencje przedstawiane przez Wykonawców są oświadczeniami wiedzy,
nie woli. (…) Przepisy ustawy P.z.p., jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają podstaw do
weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których
wykonywane były określone roboty wykazywane przez Wykonawcę w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Brak zatem podstaw, jak chciałby tego
Odwołujący, do stawiania Wykonawcom wymogu przedłożenia wraz z referencjami co
najmniej odpisu dokumentu rejestrowego potwierdzającego uprawnienie do składania
oświadczeń woli w imieniu podmiotu na rzecz którego świadczone były wykazywane prace.
Możliwym bowiem jest, że uprawnienie do podpisywania oświadczeń wiedzy, jakimi są
referencje, w imieniu takiego podmiotu wynikać będzie z jego wewnętrznych stosunków, nie
jest zatem konieczne aby wynikało ono z dokumentów rejestrowych.”
Odnosząc się do zawartej w odwołaniu informacji, iż przystępujący w umowie z UJ
nadużył pozycji dominującej, Izba stwierdza, że w tym zakresie odwołujący nie sformułował
konkretnego zarzutu przeciwko zamawiającemu. Odwołujący podniósł jedynie, że referencje
dotyczące przedmiotowej umowy mogą być objęte sankcją nieważności.
Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy P.z.p. nie uprawnia zamawiającego
do badania ważności umów zawieranych między innymi podmiotami, nawet w sytuacji, gdy
wykonawca powołuje się na owe umowy w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. To na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że wskazana umowa
jest nieważna, o ile z faktu tego wywodził korzystne dla siebie skutki prawne. Odwołujący nie
przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w
czynnościach zamawiającego naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy P.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p.,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………