KIO 618/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 618/17
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2017 r. przez Energia
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energia Polska S.A. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 618/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Gmina Mińsk Mazowiecki − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa
termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w Gminie Mińsk Mazowiecki
w systemie zaprojektuj i wybuduj.
W dniu 20 marca 2017 r. wykonawca Energia Polska S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania i zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że jako podstawę swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 24 ust.
1 pkt 16 ustawy Pzp, stwierdzając – bez wskazania, jak dokładnie uzasadnia wykluczenie
z postępowania – że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Wniosek
o zaistnieniu przesłanki wykluczenia Zamawiający powziął na podstawie odpowiedzi
Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących jednej z referencji, a także
niezależnych informacji pozyskanych od Zamawiającego Gminy Skawina, będącej
inwestorem w inwestycji, z którą związana była referencja. Zamawiający zarzucił
Odwołującemu wprowadzenie go w błąd poprzez wskazanie, że firma Caldoris Polska Sp.
z o.o. była zamawiającym w zadaniu pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu zarządzania
energią elektryczną, cieplną oraz systemem fotowoltaicznym dla zadania: "Instalacja
systemów energii odnawialnej w Gminach: Niepołomice, Wieliczka, Skawina oraz Miechów
na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych – Zadanie nr 2, gdyż
zamawiającym była Gmina Skawina. Taki sam zarzut pojawił się w odniesieniu do wskazania
Caldoris Polska Sp. z o.o. jako zamawiającego w referencjach.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż
spółka Caldoris Polska była podwykonawcą Odwołującego Energia Polska S.A. w ramach
realizacji zadania na rzecz Gminy Skawina. Omyłkowo wystawiono referencje mylące
zamawiającego – spółkę Energia Polska S.A. jako podmiot zlecający realizację
podwykonawcy z Caldoris Polska sp. z o.o. (faktycznie podwykonawcą). Treść referencji
powinna być odwrotna – Energia Polska S.A. powinna była wystawić referencje na rzecz
spółki Caldoris Polska S.A. Dla tych spółek i w tej relacji podmiotowej zamawiającym
faktycznie była spółka Energia Polska SA, a wykonawcą Caldoris Polska. Podwykonawca
nie ma bezpośredniej relacji z zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a zatem
prawidłowym jest nazwanie wystawcy referencji "zamawiającym", bowiem wystawca
referencji zamawia wykonanie robót budowlanych na jego rzecz od podwykonawcy. W treści
wykazu robót budowlanych nie przedstawia się danych o inwestorze, ale o podmiotach na
rzecz których wykonywane były roboty budowlane. We wzorze wykazu Zamawiający
miejsce, gdzie należy wpisać dane tych podmiotów, nazwał: "nazwa i adres Zamawiającego",
jednakże dla podwykonawcy zamawiającym, a także podmiotem na rzecz którego
wykonywane były roboty, finalnie zaś również podmiotem wystawiającym referencje, był
wykonawca Energia Polska S.A. wybrany w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Skawina.
Odwołujący wskazał, że proces wystawiania referencji po zakończonych realizacjach
wygląda tak, że zazwyczaj referencje wystawiane są na drukach poprzednio wystawianych
referencji. Również tak samo wyglądało wystawienie referencji w ramach realizacji prac
przez spółkę Caldoris w inwestycji w Gminie Skawina. Z uwagi na fakt, że niejednokrotnie
Odwołujący współpracuje z tą spółką, przyjęto za wzór jedne z wcześniej wystawionych
referencji, w których podmiotem zlecającym była Caldoris Polska Sp. z o.o. Do tak ustalonej
treści referencji z odwróconymi podmiotami zamawiający-wykonawca, wstawiono prawidłowe
dane odnośnie realizacji zamówienia. Podano prawidłowo nazwę inwestycji oraz kwotę, na
którą wykonano realizację, a także zakres realizacji. Ten techniczny błąd pociągnął za sobą
błędy w dalszej części dokumentacji, polegający na wpisaniu Caldoris Polska sp. z o.o. jako
podmiotu na rzecz którego Energia Polska S.A. wykonywała roboty budowlane, a nie
odwrotnie. Osoba przygotowująca treść oferty pobiera referencje z katalogu referencji
posiadanych przez spółkę, nie weryfikując sposobu jej wystawienia. Dana referencja jest
następnie wykorzystywana do składania kolejnych ofert w postępowaniach przetargowych,
o ile jej zakres przedmiotowy oraz kwotowy jest zgodny ze stawianymi wymaganiami. Jest to
praktyka powszechna w spółkach, w których składa się nawet kilka ofert dziennie.
Z danych zawartych w kwestionowanej przez Zamawiającego referencji nie sposób
było wnioskować wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż niemożliwe byłoby, aby
zamawiającym był podmiot prawa niebędący jednostką publiczną. To powoduje, że zarzut
wprowadzania Zamawiającego w błąd przez Odwołującego zdaje się być nieracjonalny
i pozbawiony uzasadnienia. Nie ma i nie było możliwości, by Caldoris Polska Sp. z o.o. była
inwestorem takiej inwestycji. Przy braku wystąpienia omyłki we wpisywaniu podmiotu
wystawiającego referencje, podmiotem nazwanym w nich „zamawiającym” byłaby Energia
Polska SA – a nie Gmina Skawina.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że wprowadzenie w błąd polegało na
wskazaniu w referencji, że prace objęte referencją były wykonane należycie, Odwołujący
podniósł, że referencja była wystawiana na rzecz podwykonawcy spółki Energia Polska S.A.
i to jego praca była objęta oceną na wydanej referencji. Do pracy tej nie było zastrzeżeń ze
strony Energia Polska SA, tak samo jednak, jak nie było zastrzeżeń do pracy spółki Energia
Polska S.A. W dniu 10 stycznia 2017 r. Gmina Skawina wystawiła bowiem referencje na
rzecz Energii Polska SA, w których wskazała wykonanie prac zgodnie ze sztuką budowlaną.
Na referencji nie znalazły się żadne informacje, z których wynikałoby niezadowolenie
Zamawiającego z realizacji zadania. Nawet naliczenie kar umownych za nieterminowe
wykonanie inwestycji nie musi oznaczać nienależytego wykonania inwestycji, sposób
wykonania i finalne skuteczne wykonanie inwestycji należy bowiem do oceny
Zamawiającego. Wystawiając referencje Gmina potwierdziła prawidłowość realizacji, nie
wskazując zastrzeżeń do pracy Odwołującego. Bez wątpienia jednak nie było
wprowadzaniem w błąd poświadczenie (przez Energia Polska S.A. na rzecz Caldoris Polska
Sp. z o.o.), że roboty wykonane przez tę spółkę były wykonywane należycie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający podał, że został wprowadzony w błąd
w związku z faktem, że Energia Polska S.A. nie zgłosiła spółki Caldoris jako podwykonawcy
w Gminie Skawina. Zdaniem Odwołującego jest to okoliczność irrelewantna dla podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Niezgłoszenie podwykonawcy do wykonania
pewnych elementów zamówienia nie stanowi o tym, że dany podmiot nie jest
podwykonawcą, jest to jedynie podstawa do zaniechania rozliczeń Zamawiającego z takim
podwykonawcą. Przyczyny, dla których nie doszło do zgłoszenia spółki Caldoris jako
podwykonawcy, również nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Mając
na względzie dokumentację dotyczącą współpracy Odwołującego z tą spółką nie ulega
wątpliwości, że Caldoris Polska Sp. z o.o. była podwykonawcą na wskazanej w referencjach
inwestycji. Z przyczyn zaistniałych podczas realizacji Energia Polska S.A. została
postawiona w sytuacji, w której nie było możliwości samodzielnej realizacji zamówienia na
rzecz Gminy Skawina i niezbędne było posłużenie się podwykonawcą.
Odwołujący podniósł, że nie wprowadził on w błąd Zamawiającego ani przez rażące
niedbalstwo, ani w sposób zamierzony i celowy. Omyłkowe odwrotne ustalenie stron
załączonych referencji wywołało dalsze konsekwencje w postępowaniu, jednakże w żadnej
mierze tych konsekwencji nie można utożsamiać z wprowadzaniem Zamawiającego w błąd.
Zamawiający swoją decyzję oparł na domysłach, kwestionując udział spółki Caldoris jako
podwykonawcy w zadaniu wskazanym w referencjach. To kwestionowanie pokazuje
natomiast, że Zamawiający badał udział Caldoris Polska Sp. z o.o. jako podwykonawcy
w tamtym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że nie miał żadnych podstaw faktycznych by wprowadzać
Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu innymi referencjami. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu taką
możliwość poprzez przedstawienie kolejnych referencji i drugi wykaz wykonanych robót
budowlanych, z których jednoznacznie wynikało spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Działanie Odwołującego można było potraktować co najwyżej jako przedstawienie
dokumentów niepotwierdzających spełniania warunku doświadczenia, konsekwencją czego
winno być wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego
Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu zaniechał. Wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy ze złożonych dokumentów nie
wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jest działaniem obligatoryjnym.
Odwołujący składając wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego postanowił przedstawić
dokumenty, które jednoznacznie potwierdzą spełnienie warunku doświadczenia, nie
pochylając się na wyjaśnieniu omyłkowo wystawionych referencji. Takie działanie – zdaniem
Odwołującego – było prawidłowe i nie powinno budzić wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz kontynuowanie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 stycznia 2017 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w punkcie V.1.c SIWZ Zamawiający postanowił, że warunek udziału
w postępowaniu dotyczący doświadczenia spełni wykonawca który:
− Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie
minimum trzech robót budowlanych polegających na wykonaniu termomodernizacji
budynku obejmującej wykonanie ocieplenia ścian i stropów, wymianę stolarki, wymianę
lub modernizację instalacji centralnego ogrzewania w tym minimum jedna robota
obejmująca termomodernizację budynku (w zakresie opisanym powyżej) oraz wymianę
oświetlenia wewnętrznego i montaż instalacji fotowoltaicznej o wartości robót nie
mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto każda;
− Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie
minimum trzech robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej
o mocy min. 40 kW oraz wartości nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto każda oraz
o łącznej wartości min. 1 050 000,00 zł brutto,
− Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie
minimum jednej roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
Systemu Zarządzania Energią obejmującego monitoring kluczowych elementów
systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o wartości
minimum 100 000,00 brutto.
Zgodnie z punktem VI.5.b ppkt c SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żądał złożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, potwierdzający wykonanie robót budowlanych określonych w Rozdziale V ust. 1 lit. c
SIWZ z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, podmiotów na rzecz
których zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący 8 robót. W poz.
8 wykazu, na potwierdzenie warunku dotyczącego wykonania minimum jednej roboty
budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarządzania Energią
obejmującego monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji
elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o wartości minimum 100 000,00 brutto, podał
zadanie pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej w Gminach: Niepołomice, Wieliczka,
Skawina oraz Miechów ów na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych.
Zadanie nr 2 Zwiększenie efektywności energetycznej Zespołu Szkół Publicznych
w Radziszowie w zakresie modernizacji kotłowni, instalacji pompy ciepła, montażu instalacji
fotowoltaicznej, budowy wentylacji nawiewno-wywiewnej w segmencie sportowym oraz
instalacji i wdrożenia systemu monitoringu i zarządzania zużyciem energii z usługą
eksploatacji”. Wartości zadania została określona na 100.44000 zł brutto, a data wykonania
– 24.052016 r.-04.112016 r. W kolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego” Odwołujący wpisał
„Caldoris Polska Sp. z o.o., Al. Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała”. Do wykazu
Odwołujący załączył referencje z 14 grudnia 2016 r., wystawione przez Caldoris Polska Sp.
z o.o. W treści referencji spółka Caldoris potwierdziła, że wykonawca Energia Polska S.A.
zrealizował opisane wyżej zadanie, określił jego zakres oraz podał, że: współpraca z firmą
Energia Polska S.A. przebiegała w sposób profesjonalny, a zespół realizujący zlecenie
wykazał się dużym zaangażowaniem i doświadczeniem. Całość prac została wykonana
z należytą starannością zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona.
W związku z czym rekomendujemy Energię Polska S.A. jako godnego zaufania partnera.
Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Skawina o udzielenie
informacji, czy Energia Polska S.A. wykonała roboty w sposób należyty, zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo je ukończyła. Ponadto Zamawiający poprosił
o informacje, czy w zadaniu tym wykonywane były prace polegające na wykonaniu roboty
budowlanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarządzania Energią obejmującego
monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu
fotowoltaicznego o wartości minimum 100.000,00 zł brutto oraz czy firma Energia Polska
S.A. miała zgłoszonego podwykonawcę firmę Caldoris Polska Sp. z o.o. Jeżeli taka sytuacja
miała miejsce to proszę o wskazanie wartości robót wykonywanych przez ww.
podwykonawcę. W odpowiedzi Gmina Skawina poinformowała, że zadanie zostało
wykonane przez wykonawcę Energia Polska S.A., zakończenie zadania nastąpiło
z opóźnieniem 35 dni, w związku z czym naliczono wykonawcy karę umowną. Burmistrz
Skawiny potwierdził zakres robót i ich wartość oraz poinformował, że Energia Polska S.A. nie
zgłosiła do realizacji zadania podwykonawcy Caldoris Polska Sp. z o.o.
Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących poz. 8 wykazu i dotyczących jej referencji, wskazując, że z informacji
uzyskanych ze strony internetowej Gminy Skawina wynika, że Caldoris Polska Sp. z o.o. nie
złożyła oferty w postępowaniu na to zadanie, a Zamawiającym była Gmina Skawina, a nie
Caldoris Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że: omyłkowo
zostały pomylone nazwy podmiotów (dotyczących inwestycji w Skawinie). To Caldoris Polska
Sp. z o.o. była podwykonawcą Energia Polska S.A., i to na ich zasoby chcieliśmy się
powołać. Niemniej jednak podwykonawca Caldoris Polska Sp. z o.o. z nieprzewidzianych
przyczyn wycofał się ze współpracy. W związku z powyższym Odwołujący poinformował, że
warunek udziału w postępowaniu spełnia polegając na zasobach podmiotu ML System S.A.
i przedstawił w załączeniu zobowiązanie tego podmiotu, nowy wykaz robót budowlanych
z referencją dotyczącą zadania, na które się powołał oraz inne dokumenty dotyczące tego
podmiotu.
W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
tej czynności Zamawiający podał, że na podstawie analizy wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę oraz informacji niezależnie uzyskanych przez Zamawiającego od Gminy
Skawina ustalił, że:
− wbrew oświadczeniom wykonawcy to nie firma Caldoris Polska Sp. z o.o. była
zamawiającym w zadaniu wskazanym w poz. 8 wykazu robót, zamawiającym była
Gmina Skawina,
− wbrew oświadczeniom wynikającym z referencji zakończenie zadania nastąpiło
z opóźnieniem 35 i skutkowało naliczeniem kary umownej,
− wbrew oświadczeniom wynikającym z referencji to nie firma Caldoris Polska Sp. z o.o.
była zamawiającym w tym zadaniu,
− Energia Polska S.A. nie zgłosiła do realizacji przedmiotowego zadania podwykonawcy
Caldoris Polska Sp. z o.o.,
− wykonawcą bezpośrednim realizującym zadanie na rzecz Gminy Skawina była Energia
Polska S.A.
Zamawiający stwierdził, że są to okoliczności, o których wykonawca powinien mieć
wiedzę i że ich pominięcie w wyjaśnieniach nie mogło być omyłkowe. Wskazał, że
wykonawca ogranicza wyjaśnienia do tego, że podwykonawca Caldoris Polska Sp. z o.o.
z nieprzewidzianych przyczyn wycofał się ze współpracy, co dodatkowo wzmacnia
wątpliwości w zakresie rzeczywistego charakteru informacji potwierdzonych w referencji
i wykorzystanych w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Odwołujący przedstawił na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia
informacje, co do których nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Po
pierwsze wykonawca złożył oświadczenie (poz. 8 wykazu robót), że zrealizował zadanie
o zakresie i wartości wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto – przedstawił dokument,
w którym spółka Caldoris stwierdza, że Odwołujący taką robotę na jej rzecz wykonał i że
zrobił to należycie. W świetle ustaleń Zamawiającego oraz udzielonych przez Odwołującego
wyjaśnień nie ma jednak żadnych wątpliwości, że takie zadanie nigdy nie zostało przez
Odwołującego na rzecz spółki Caldoris wykonane, informacje przedstawione w ofercie są
więc w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. Jednocześnie treść tych
informacji jest taka, że ich odbiorca mógłby dojść do wniosku, że warunek udziału
w postępowaniu został spełniony, wskazane przez Odwołującego zadanie odpowiada
bowiem co do zakresu i wartości sformułowanym przez Zamawiającego wymaganiom.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że są to informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd, czego nie zmienia fakt, że Zamawiający w wyniku przeprowadzonej przez siebie
weryfikacji ustalił niezgodność tych informacji ze stanem faktycznym. Wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie może być
rozumiane w ten sposób, że Zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych
mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, Zamawiający nie miałby możliwości
wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że
Zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych
informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że
warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, zgodnie z którym
Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, gdyż byłoby niemożliwe, aby zamawiającym
w przedmiotowym zadaniu był podmiot prawa niebędący jednostką publiczną. Odnosząc się
do powyższego należy zauważyć, że „zamawiający”, którego należało wskazać w wykazie
robót, to niekonieczne zamawiający w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, ale odbiorca robót,
podmiot na zlecenie którego wykonawca roboty wykonał – co zresztą sam Odwołujący
podkreślał w treści odwołania. Zatem fakt figurowania w rubryce „zamawiający” podmiotu
niepublicznego w żadnej mierze nie świadczy o niemożliwości wprowadzenia w błąd.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że nie miał podstaw
faktycznych by wprowadzać Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu innymi referencjami. Odnosząc się
do tego stanowiska należy wskazać, że Zamawiający – podejmując decyzję w przedmiocie
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – nie ma obowiązku dociekania, czy
wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, czy też jest to
jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu w inny sposób. Dodatkowo teza o braku problemów w przedstawieniu innej
roboty na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia jest jedynie
niezweryfikowaną na dzień orzekania deklaracją Odwołującego – nowy wykaz i referencje
nie zostały ocenione pod kątem z wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Izby, mimo braku konkretnych dowodów, istnieją podstawy do oceny, że
przedstawienie informacji, których dotyczy spór było wynikiem zamierzonego działania
wykonawcy. W przeciwnym razie należałoby założyć, że osoby podpisujące referencje
w imieniu spółki Caldoris, podpisały ten dokument nie wiedząc, że to ta spółka, a nie
Odwołujący, wykonała roboty, których należyte wykonanie stwierdzały. Co więcej, należałoby
przyjąć, że pełnomocnik Odwołującego podpisujący wykaz usług nie wiedział, kto był
zlecającym, a kto realizował roboty, które objął swoim oświadczeniem, ewentualnie – że
osoby składające oświadczenia podpisały ich treść bez zapoznania się z nią. Oceniając
sytuację racjonalnie, takie założenia są trudne do przyjęcia. Z całą pewnością jednak
przedłożenie Zamawiającemu przedmiotowych informacji było co najmniej rażącym
niedbalstwem wykonawcy, nie można bowiem inaczej ocenić sytuacji, w której osoby
działające w imieniu dwóch spółek (Odwołującego i Caldoris) podpisują w ich imieniu
oświadczenia bez ich jakiejkolwiek weryfikacji, a wręcz wbrew podstawowej wiedzy, którą
powinny posiadać reprezentując spółkę – bo tylko w taki sposób, jeśli nie celowo, mogły
powstać dokumenty zawierające tak oczywistą niezgodność ze stanem faktycznym. Należy
to uznać co najmniej za kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły
brak staranności, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Odwołujący działa jako profesjonalista,
obowiązują go więc standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez
niego działalności. Ocena zachowania wykonawcy musi zatem uwzględniać podwyższone
wymagania dotyczące staranności, dokładności, przewidywania konsekwencji faktycznych
i prawnych swych działań. Biorąc to pod uwagę, nawet najłagodniejsza ocena działań
Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego
działania profesjonalisty.
Nie sposób przyjąć tłumaczeń Odwołującego, dotyczących sposobu wystawiania
referencji i przygotowywania dokumentacji przetargowej, mających usprawiedliwić
przedstawienie informacji objętych sporem. Odwołujący wskazał, że referencje są
wystawiane na drukach poprzednio wystawianych poświadczeń, a że wykonawca często
współpracuje ze spółką Caldoris, przyjęto za wzór wcześniejsze referencje, z odwróconymi
podmiotami zamawiający-wykonawca. Odwołujący powołał się podczas rozprawy na
okoliczność, że bierze udział w licznych postępowaniach przetargowych, w związku z czym
na początkowym etapie weryfikacji podlegają dokumenty niepodlegające uzupełnieniu,
a pozostałe – dopiero w sytuacji wezwania do uzupełnienia. Wyjaśnienia takie w żadnej
mierze nie usprawiedliwiają składania oświadczeń o wykonaniu zadania, które
w rzeczywistości wykonane nie zostało, Odwołujący bowiem nigdy nie wykonał na rzecz
spółki Caldoris robót wskazanych w poz. 8 wykazu. Dodatkowo zauważyć należy, że oferta
została złożona 21 lutego 2017 r., referencje natomiast zostały wystawione z datą 14 grudnia
2016 r., nie sposób więc tłumaczyć działań wykonawcy pośpiechem, czas pomiędzy
wystawienie referencji a złożeniem oferty był wystarczający, aby dostrzec błąd
w referencjach – o ile faktycznie był to błąd, a nie zamierzone działanie w celu wywołania
u Zamawiającego przekonania, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało
wykazane.
Biorąc powyższe pod uwagę, zaistniały przesłanki wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ze względu na fakt, że wbrew przedstawionym
informacjom spółka Caldoris nie była podmiotem zlecającym wykonanie robót wskazanych
w poz. 8 wykazu, a roboty te nie były zrealizowane przez Odwołującego na jej rzecz.
Odwołujący przedstawił więc nieprawdziwe informacje co do samego faktu wykonania robót,
a dodatkowo potwierdzające należyte wykonanie robót, których nie było. W tej sytuacji bez
znaczenia są okoliczności podniesione w uzasadnieniu czynności wykluczenia, a dotyczące
kwestii dopuszczenia spółki Caldoris jako podwykonawcy w realizacji zadania na rzecz
Gminy Skawina, opóźnień w realizacji tego zadania i naliczenia kar umownych, gdyż
zadanie, które w rzeczywistości zostało wykonane (przez Caldoris jako podwykonawcę
Odwołującego) nie zostało Zamawiającemu przedstawione, jak również spółka Caldoris
nigdy nie została wskazana, jako podmiot, na doświadczenie którego Odwołujący się
powołuje. Informacje o tym, że w rzeczywistości wykonawca miał zamiar przedstawić na
potwierdzenie spełniania warunku zadanie wykonane przez Caldoris (jako podwykonawcę)
na rzecz Odwołującego (jako wykonawcy), z powołaniem się na doświadczenie Caldoris na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zostały zaprezentowane dopiero po
dostrzeżeniu przez Zamawiającego, że robota z poz. 8 wykazu nie została w takiej relacji
podmiotowej, jak to przedstawił Odwołujący, wykonana. W związku z tym odnoszenie się
przez Zamawiającego do zadania, które faktycznie było wykonane, a które nie wynikało ze
złożonych dokumentów, jest zbędne, podobnie jak zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy są złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody na potwierdzenie, że spółka
Caldoris była podwykonawcą Odwołującego.
Na marginesie warto zwrócić uwagę na to, czym Odwołujący tłumaczył rzekomy
zamiar polegania na zasobach spółki Caldoris w zakresie zadania, w którym on sam był
wykonawcą. Odwołujący wyjaśnił w tym zakresie, że sam nie mógł legitymować się
wykonaniem tego zadania, gdyż nie miało ono wymaganej przez Zamawiającego wartości.
Jak się okazało w toku rozprawy, wynagrodzenie uzyskane przez Odwołującego od Gminy
Skawina z tytułu realizacji robót było prawie 4-krotnie niższe, niż wynagrodzenie za
realizację tychże robót, zapłacone przez Odwołującego swojemu podwykonawcy – spółce
Caldoris, co wywołuje dodatkowe wątpliwości i mogło być powodem nieujawnienia
Zamawiającemu rzetelnych informacji na temat robót w Zespole Szkół Publicznych
w Radziszowie, w celu uniknięcia ich zakwestionowania przez Zamawiającego lub przez
innych wykonawców.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2017 r. przez Energia
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energia Polska S.A. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 618/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Gmina Mińsk Mazowiecki − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa
termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej w Gminie Mińsk Mazowiecki
w systemie zaprojektuj i wybuduj.
W dniu 20 marca 2017 r. wykonawca Energia Polska S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania i zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że jako podstawę swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 24 ust.
1 pkt 16 ustawy Pzp, stwierdzając – bez wskazania, jak dokładnie uzasadnia wykluczenie
z postępowania – że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Wniosek
o zaistnieniu przesłanki wykluczenia Zamawiający powziął na podstawie odpowiedzi
Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących jednej z referencji, a także
niezależnych informacji pozyskanych od Zamawiającego Gminy Skawina, będącej
inwestorem w inwestycji, z którą związana była referencja. Zamawiający zarzucił
Odwołującemu wprowadzenie go w błąd poprzez wskazanie, że firma Caldoris Polska Sp.
z o.o. była zamawiającym w zadaniu pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu zarządzania
energią elektryczną, cieplną oraz systemem fotowoltaicznym dla zadania: "Instalacja
systemów energii odnawialnej w Gminach: Niepołomice, Wieliczka, Skawina oraz Miechów
na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych – Zadanie nr 2, gdyż
zamawiającym była Gmina Skawina. Taki sam zarzut pojawił się w odniesieniu do wskazania
Caldoris Polska Sp. z o.o. jako zamawiającego w referencjach.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że nie ulega wątpliwości, iż
spółka Caldoris Polska była podwykonawcą Odwołującego Energia Polska S.A. w ramach
realizacji zadania na rzecz Gminy Skawina. Omyłkowo wystawiono referencje mylące
zamawiającego – spółkę Energia Polska S.A. jako podmiot zlecający realizację
podwykonawcy z Caldoris Polska sp. z o.o. (faktycznie podwykonawcą). Treść referencji
powinna być odwrotna – Energia Polska S.A. powinna była wystawić referencje na rzecz
spółki Caldoris Polska S.A. Dla tych spółek i w tej relacji podmiotowej zamawiającym
faktycznie była spółka Energia Polska SA, a wykonawcą Caldoris Polska. Podwykonawca
nie ma bezpośredniej relacji z zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a zatem
prawidłowym jest nazwanie wystawcy referencji "zamawiającym", bowiem wystawca
referencji zamawia wykonanie robót budowlanych na jego rzecz od podwykonawcy. W treści
wykazu robót budowlanych nie przedstawia się danych o inwestorze, ale o podmiotach na
rzecz których wykonywane były roboty budowlane. We wzorze wykazu Zamawiający
miejsce, gdzie należy wpisać dane tych podmiotów, nazwał: "nazwa i adres Zamawiającego",
jednakże dla podwykonawcy zamawiającym, a także podmiotem na rzecz którego
wykonywane były roboty, finalnie zaś również podmiotem wystawiającym referencje, był
wykonawca Energia Polska S.A. wybrany w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Skawina.
Odwołujący wskazał, że proces wystawiania referencji po zakończonych realizacjach
wygląda tak, że zazwyczaj referencje wystawiane są na drukach poprzednio wystawianych
referencji. Również tak samo wyglądało wystawienie referencji w ramach realizacji prac
przez spółkę Caldoris w inwestycji w Gminie Skawina. Z uwagi na fakt, że niejednokrotnie
Odwołujący współpracuje z tą spółką, przyjęto za wzór jedne z wcześniej wystawionych
referencji, w których podmiotem zlecającym była Caldoris Polska Sp. z o.o. Do tak ustalonej
treści referencji z odwróconymi podmiotami zamawiający-wykonawca, wstawiono prawidłowe
dane odnośnie realizacji zamówienia. Podano prawidłowo nazwę inwestycji oraz kwotę, na
którą wykonano realizację, a także zakres realizacji. Ten techniczny błąd pociągnął za sobą
błędy w dalszej części dokumentacji, polegający na wpisaniu Caldoris Polska sp. z o.o. jako
podmiotu na rzecz którego Energia Polska S.A. wykonywała roboty budowlane, a nie
odwrotnie. Osoba przygotowująca treść oferty pobiera referencje z katalogu referencji
posiadanych przez spółkę, nie weryfikując sposobu jej wystawienia. Dana referencja jest
następnie wykorzystywana do składania kolejnych ofert w postępowaniach przetargowych,
o ile jej zakres przedmiotowy oraz kwotowy jest zgodny ze stawianymi wymaganiami. Jest to
praktyka powszechna w spółkach, w których składa się nawet kilka ofert dziennie.
Z danych zawartych w kwestionowanej przez Zamawiającego referencji nie sposób
było wnioskować wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż niemożliwe byłoby, aby
zamawiającym był podmiot prawa niebędący jednostką publiczną. To powoduje, że zarzut
wprowadzania Zamawiającego w błąd przez Odwołującego zdaje się być nieracjonalny
i pozbawiony uzasadnienia. Nie ma i nie było możliwości, by Caldoris Polska Sp. z o.o. była
inwestorem takiej inwestycji. Przy braku wystąpienia omyłki we wpisywaniu podmiotu
wystawiającego referencje, podmiotem nazwanym w nich „zamawiającym” byłaby Energia
Polska SA – a nie Gmina Skawina.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że wprowadzenie w błąd polegało na
wskazaniu w referencji, że prace objęte referencją były wykonane należycie, Odwołujący
podniósł, że referencja była wystawiana na rzecz podwykonawcy spółki Energia Polska S.A.
i to jego praca była objęta oceną na wydanej referencji. Do pracy tej nie było zastrzeżeń ze
strony Energia Polska SA, tak samo jednak, jak nie było zastrzeżeń do pracy spółki Energia
Polska S.A. W dniu 10 stycznia 2017 r. Gmina Skawina wystawiła bowiem referencje na
rzecz Energii Polska SA, w których wskazała wykonanie prac zgodnie ze sztuką budowlaną.
Na referencji nie znalazły się żadne informacje, z których wynikałoby niezadowolenie
Zamawiającego z realizacji zadania. Nawet naliczenie kar umownych za nieterminowe
wykonanie inwestycji nie musi oznaczać nienależytego wykonania inwestycji, sposób
wykonania i finalne skuteczne wykonanie inwestycji należy bowiem do oceny
Zamawiającego. Wystawiając referencje Gmina potwierdziła prawidłowość realizacji, nie
wskazując zastrzeżeń do pracy Odwołującego. Bez wątpienia jednak nie było
wprowadzaniem w błąd poświadczenie (przez Energia Polska S.A. na rzecz Caldoris Polska
Sp. z o.o.), że roboty wykonane przez tę spółkę były wykonywane należycie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający podał, że został wprowadzony w błąd
w związku z faktem, że Energia Polska S.A. nie zgłosiła spółki Caldoris jako podwykonawcy
w Gminie Skawina. Zdaniem Odwołującego jest to okoliczność irrelewantna dla podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Niezgłoszenie podwykonawcy do wykonania
pewnych elementów zamówienia nie stanowi o tym, że dany podmiot nie jest
podwykonawcą, jest to jedynie podstawa do zaniechania rozliczeń Zamawiającego z takim
podwykonawcą. Przyczyny, dla których nie doszło do zgłoszenia spółki Caldoris jako
podwykonawcy, również nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Mając
na względzie dokumentację dotyczącą współpracy Odwołującego z tą spółką nie ulega
wątpliwości, że Caldoris Polska Sp. z o.o. była podwykonawcą na wskazanej w referencjach
inwestycji. Z przyczyn zaistniałych podczas realizacji Energia Polska S.A. została
postawiona w sytuacji, w której nie było możliwości samodzielnej realizacji zamówienia na
rzecz Gminy Skawina i niezbędne było posłużenie się podwykonawcą.
Odwołujący podniósł, że nie wprowadził on w błąd Zamawiającego ani przez rażące
niedbalstwo, ani w sposób zamierzony i celowy. Omyłkowe odwrotne ustalenie stron
załączonych referencji wywołało dalsze konsekwencje w postępowaniu, jednakże w żadnej
mierze tych konsekwencji nie można utożsamiać z wprowadzaniem Zamawiającego w błąd.
Zamawiający swoją decyzję oparł na domysłach, kwestionując udział spółki Caldoris jako
podwykonawcy w zadaniu wskazanym w referencjach. To kwestionowanie pokazuje
natomiast, że Zamawiający badał udział Caldoris Polska Sp. z o.o. jako podwykonawcy
w tamtym postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że nie miał żadnych podstaw faktycznych by wprowadzać
Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by potwierdził spełnianie warunku
udziału w postępowaniu innymi referencjami. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu taką
możliwość poprzez przedstawienie kolejnych referencji i drugi wykaz wykonanych robót
budowlanych, z których jednoznacznie wynikało spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Działanie Odwołującego można było potraktować co najwyżej jako przedstawienie
dokumentów niepotwierdzających spełniania warunku doświadczenia, konsekwencją czego
winno być wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego
Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu zaniechał. Wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji gdy ze złożonych dokumentów nie
wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jest działaniem obligatoryjnym.
Odwołujący składając wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego postanowił przedstawić
dokumenty, które jednoznacznie potwierdzą spełnienie warunku doświadczenia, nie
pochylając się na wyjaśnieniu omyłkowo wystawionych referencji. Takie działanie – zdaniem
Odwołującego – było prawidłowe i nie powinno budzić wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz kontynuowanie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 stycznia 2017 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w punkcie V.1.c SIWZ Zamawiający postanowił, że warunek udziału
w postępowaniu dotyczący doświadczenia spełni wykonawca który:
− Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie
minimum trzech robót budowlanych polegających na wykonaniu termomodernizacji
budynku obejmującej wykonanie ocieplenia ścian i stropów, wymianę stolarki, wymianę
lub modernizację instalacji centralnego ogrzewania w tym minimum jedna robota
obejmująca termomodernizację budynku (w zakresie opisanym powyżej) oraz wymianę
oświetlenia wewnętrznego i montaż instalacji fotowoltaicznej o wartości robót nie
mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto każda;
− Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie
minimum trzech robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej
o mocy min. 40 kW oraz wartości nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto każda oraz
o łącznej wartości min. 1 050 000,00 zł brutto,
− Udokumentuje wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie
minimum jednej roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
Systemu Zarządzania Energią obejmującego monitoring kluczowych elementów
systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o wartości
minimum 100 000,00 brutto.
Zgodnie z punktem VI.5.b ppkt c SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żądał złożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, potwierdzający wykonanie robót budowlanych określonych w Rozdziale V ust. 1 lit. c
SIWZ z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, podmiotów na rzecz
których zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, określających, czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący 8 robót. W poz.
8 wykazu, na potwierdzenie warunku dotyczącego wykonania minimum jednej roboty
budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarządzania Energią
obejmującego monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji
elektrycznej oraz układu fotowoltaicznego o wartości minimum 100 000,00 brutto, podał
zadanie pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej w Gminach: Niepołomice, Wieliczka,
Skawina oraz Miechów ów na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych.
Zadanie nr 2 Zwiększenie efektywności energetycznej Zespołu Szkół Publicznych
w Radziszowie w zakresie modernizacji kotłowni, instalacji pompy ciepła, montażu instalacji
fotowoltaicznej, budowy wentylacji nawiewno-wywiewnej w segmencie sportowym oraz
instalacji i wdrożenia systemu monitoringu i zarządzania zużyciem energii z usługą
eksploatacji”. Wartości zadania została określona na 100.44000 zł brutto, a data wykonania
– 24.052016 r.-04.112016 r. W kolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego” Odwołujący wpisał
„Caldoris Polska Sp. z o.o., Al. Armii Krajowej 220, 43-316 Bielsko-Biała”. Do wykazu
Odwołujący załączył referencje z 14 grudnia 2016 r., wystawione przez Caldoris Polska Sp.
z o.o. W treści referencji spółka Caldoris potwierdziła, że wykonawca Energia Polska S.A.
zrealizował opisane wyżej zadanie, określił jego zakres oraz podał, że: współpraca z firmą
Energia Polska S.A. przebiegała w sposób profesjonalny, a zespół realizujący zlecenie
wykazał się dużym zaangażowaniem i doświadczeniem. Całość prac została wykonana
z należytą starannością zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona.
W związku z czym rekomendujemy Energię Polska S.A. jako godnego zaufania partnera.
Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Skawina o udzielenie
informacji, czy Energia Polska S.A. wykonała roboty w sposób należyty, zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo je ukończyła. Ponadto Zamawiający poprosił
o informacje, czy w zadaniu tym wykonywane były prace polegające na wykonaniu roboty
budowlanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarządzania Energią obejmującego
monitoring kluczowych elementów systemu grzewczego, instalacji elektrycznej oraz układu
fotowoltaicznego o wartości minimum 100.000,00 zł brutto oraz czy firma Energia Polska
S.A. miała zgłoszonego podwykonawcę firmę Caldoris Polska Sp. z o.o. Jeżeli taka sytuacja
miała miejsce to proszę o wskazanie wartości robót wykonywanych przez ww.
podwykonawcę. W odpowiedzi Gmina Skawina poinformowała, że zadanie zostało
wykonane przez wykonawcę Energia Polska S.A., zakończenie zadania nastąpiło
z opóźnieniem 35 dni, w związku z czym naliczono wykonawcy karę umowną. Burmistrz
Skawiny potwierdził zakres robót i ich wartość oraz poinformował, że Energia Polska S.A. nie
zgłosiła do realizacji zadania podwykonawcy Caldoris Polska Sp. z o.o.
Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień dotyczących poz. 8 wykazu i dotyczących jej referencji, wskazując, że z informacji
uzyskanych ze strony internetowej Gminy Skawina wynika, że Caldoris Polska Sp. z o.o. nie
złożyła oferty w postępowaniu na to zadanie, a Zamawiającym była Gmina Skawina, a nie
Caldoris Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że: omyłkowo
zostały pomylone nazwy podmiotów (dotyczących inwestycji w Skawinie). To Caldoris Polska
Sp. z o.o. była podwykonawcą Energia Polska S.A., i to na ich zasoby chcieliśmy się
powołać. Niemniej jednak podwykonawca Caldoris Polska Sp. z o.o. z nieprzewidzianych
przyczyn wycofał się ze współpracy. W związku z powyższym Odwołujący poinformował, że
warunek udziału w postępowaniu spełnia polegając na zasobach podmiotu ML System S.A.
i przedstawił w załączeniu zobowiązanie tego podmiotu, nowy wykaz robót budowlanych
z referencją dotyczącą zadania, na które się powołał oraz inne dokumenty dotyczące tego
podmiotu.
W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
tej czynności Zamawiający podał, że na podstawie analizy wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę oraz informacji niezależnie uzyskanych przez Zamawiającego od Gminy
Skawina ustalił, że:
− wbrew oświadczeniom wykonawcy to nie firma Caldoris Polska Sp. z o.o. była
zamawiającym w zadaniu wskazanym w poz. 8 wykazu robót, zamawiającym była
Gmina Skawina,
− wbrew oświadczeniom wynikającym z referencji zakończenie zadania nastąpiło
z opóźnieniem 35 i skutkowało naliczeniem kary umownej,
− wbrew oświadczeniom wynikającym z referencji to nie firma Caldoris Polska Sp. z o.o.
była zamawiającym w tym zadaniu,
− Energia Polska S.A. nie zgłosiła do realizacji przedmiotowego zadania podwykonawcy
Caldoris Polska Sp. z o.o.,
− wykonawcą bezpośrednim realizującym zadanie na rzecz Gminy Skawina była Energia
Polska S.A.
Zamawiający stwierdził, że są to okoliczności, o których wykonawca powinien mieć
wiedzę i że ich pominięcie w wyjaśnieniach nie mogło być omyłkowe. Wskazał, że
wykonawca ogranicza wyjaśnienia do tego, że podwykonawca Caldoris Polska Sp. z o.o.
z nieprzewidzianych przyczyn wycofał się ze współpracy, co dodatkowo wzmacnia
wątpliwości w zakresie rzeczywistego charakteru informacji potwierdzonych w referencji
i wykorzystanych w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Odwołujący przedstawił na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia
informacje, co do których nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Po
pierwsze wykonawca złożył oświadczenie (poz. 8 wykazu robót), że zrealizował zadanie
o zakresie i wartości wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto – przedstawił dokument,
w którym spółka Caldoris stwierdza, że Odwołujący taką robotę na jej rzecz wykonał i że
zrobił to należycie. W świetle ustaleń Zamawiającego oraz udzielonych przez Odwołującego
wyjaśnień nie ma jednak żadnych wątpliwości, że takie zadanie nigdy nie zostało przez
Odwołującego na rzecz spółki Caldoris wykonane, informacje przedstawione w ofercie są
więc w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. Jednocześnie treść tych
informacji jest taka, że ich odbiorca mógłby dojść do wniosku, że warunek udziału
w postępowaniu został spełniony, wskazane przez Odwołującego zadanie odpowiada
bowiem co do zakresu i wartości sformułowanym przez Zamawiającego wymaganiom.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że są to informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd, czego nie zmienia fakt, że Zamawiający w wyniku przeprowadzonej przez siebie
weryfikacji ustalił niezgodność tych informacji ze stanem faktycznym. Wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie może być
rozumiane w ten sposób, że Zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych
mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, Zamawiający nie miałby możliwości
wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że
Zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych
informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że
warunek udziału w postępowaniu został spełniony.
Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, zgodnie z którym
Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, gdyż byłoby niemożliwe, aby zamawiającym
w przedmiotowym zadaniu był podmiot prawa niebędący jednostką publiczną. Odnosząc się
do powyższego należy zauważyć, że „zamawiający”, którego należało wskazać w wykazie
robót, to niekonieczne zamawiający w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, ale odbiorca robót,
podmiot na zlecenie którego wykonawca roboty wykonał – co zresztą sam Odwołujący
podkreślał w treści odwołania. Zatem fakt figurowania w rubryce „zamawiający” podmiotu
niepublicznego w żadnej mierze nie świadczy o niemożliwości wprowadzenia w błąd.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że nie miał podstaw
faktycznych by wprowadzać Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu innymi referencjami. Odnosząc się
do tego stanowiska należy wskazać, że Zamawiający – podejmując decyzję w przedmiocie
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – nie ma obowiązku dociekania, czy
wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, czy też jest to
jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu w inny sposób. Dodatkowo teza o braku problemów w przedstawieniu innej
roboty na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia jest jedynie
niezweryfikowaną na dzień orzekania deklaracją Odwołującego – nowy wykaz i referencje
nie zostały ocenione pod kątem z wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Izby, mimo braku konkretnych dowodów, istnieją podstawy do oceny, że
przedstawienie informacji, których dotyczy spór było wynikiem zamierzonego działania
wykonawcy. W przeciwnym razie należałoby założyć, że osoby podpisujące referencje
w imieniu spółki Caldoris, podpisały ten dokument nie wiedząc, że to ta spółka, a nie
Odwołujący, wykonała roboty, których należyte wykonanie stwierdzały. Co więcej, należałoby
przyjąć, że pełnomocnik Odwołującego podpisujący wykaz usług nie wiedział, kto był
zlecającym, a kto realizował roboty, które objął swoim oświadczeniem, ewentualnie – że
osoby składające oświadczenia podpisały ich treść bez zapoznania się z nią. Oceniając
sytuację racjonalnie, takie założenia są trudne do przyjęcia. Z całą pewnością jednak
przedłożenie Zamawiającemu przedmiotowych informacji było co najmniej rażącym
niedbalstwem wykonawcy, nie można bowiem inaczej ocenić sytuacji, w której osoby
działające w imieniu dwóch spółek (Odwołującego i Caldoris) podpisują w ich imieniu
oświadczenia bez ich jakiejkolwiek weryfikacji, a wręcz wbrew podstawowej wiedzy, którą
powinny posiadać reprezentując spółkę – bo tylko w taki sposób, jeśli nie celowo, mogły
powstać dokumenty zawierające tak oczywistą niezgodność ze stanem faktycznym. Należy
to uznać co najmniej za kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły
brak staranności, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Odwołujący działa jako profesjonalista,
obowiązują go więc standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez
niego działalności. Ocena zachowania wykonawcy musi zatem uwzględniać podwyższone
wymagania dotyczące staranności, dokładności, przewidywania konsekwencji faktycznych
i prawnych swych działań. Biorąc to pod uwagę, nawet najłagodniejsza ocena działań
Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego
działania profesjonalisty.
Nie sposób przyjąć tłumaczeń Odwołującego, dotyczących sposobu wystawiania
referencji i przygotowywania dokumentacji przetargowej, mających usprawiedliwić
przedstawienie informacji objętych sporem. Odwołujący wskazał, że referencje są
wystawiane na drukach poprzednio wystawianych poświadczeń, a że wykonawca często
współpracuje ze spółką Caldoris, przyjęto za wzór wcześniejsze referencje, z odwróconymi
podmiotami zamawiający-wykonawca. Odwołujący powołał się podczas rozprawy na
okoliczność, że bierze udział w licznych postępowaniach przetargowych, w związku z czym
na początkowym etapie weryfikacji podlegają dokumenty niepodlegające uzupełnieniu,
a pozostałe – dopiero w sytuacji wezwania do uzupełnienia. Wyjaśnienia takie w żadnej
mierze nie usprawiedliwiają składania oświadczeń o wykonaniu zadania, które
w rzeczywistości wykonane nie zostało, Odwołujący bowiem nigdy nie wykonał na rzecz
spółki Caldoris robót wskazanych w poz. 8 wykazu. Dodatkowo zauważyć należy, że oferta
została złożona 21 lutego 2017 r., referencje natomiast zostały wystawione z datą 14 grudnia
2016 r., nie sposób więc tłumaczyć działań wykonawcy pośpiechem, czas pomiędzy
wystawienie referencji a złożeniem oferty był wystarczający, aby dostrzec błąd
w referencjach – o ile faktycznie był to błąd, a nie zamierzone działanie w celu wywołania
u Zamawiającego przekonania, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało
wykazane.
Biorąc powyższe pod uwagę, zaistniały przesłanki wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ze względu na fakt, że wbrew przedstawionym
informacjom spółka Caldoris nie była podmiotem zlecającym wykonanie robót wskazanych
w poz. 8 wykazu, a roboty te nie były zrealizowane przez Odwołującego na jej rzecz.
Odwołujący przedstawił więc nieprawdziwe informacje co do samego faktu wykonania robót,
a dodatkowo potwierdzające należyte wykonanie robót, których nie było. W tej sytuacji bez
znaczenia są okoliczności podniesione w uzasadnieniu czynności wykluczenia, a dotyczące
kwestii dopuszczenia spółki Caldoris jako podwykonawcy w realizacji zadania na rzecz
Gminy Skawina, opóźnień w realizacji tego zadania i naliczenia kar umownych, gdyż
zadanie, które w rzeczywistości zostało wykonane (przez Caldoris jako podwykonawcę
Odwołującego) nie zostało Zamawiającemu przedstawione, jak również spółka Caldoris
nigdy nie została wskazana, jako podmiot, na doświadczenie którego Odwołujący się
powołuje. Informacje o tym, że w rzeczywistości wykonawca miał zamiar przedstawić na
potwierdzenie spełniania warunku zadanie wykonane przez Caldoris (jako podwykonawcę)
na rzecz Odwołującego (jako wykonawcy), z powołaniem się na doświadczenie Caldoris na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zostały zaprezentowane dopiero po
dostrzeżeniu przez Zamawiającego, że robota z poz. 8 wykazu nie została w takiej relacji
podmiotowej, jak to przedstawił Odwołujący, wykonana. W związku z tym odnoszenie się
przez Zamawiającego do zadania, które faktycznie było wykonane, a które nie wynikało ze
złożonych dokumentów, jest zbędne, podobnie jak zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy są złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody na potwierdzenie, że spółka
Caldoris była podwykonawcą Odwołującego.
Na marginesie warto zwrócić uwagę na to, czym Odwołujący tłumaczył rzekomy
zamiar polegania na zasobach spółki Caldoris w zakresie zadania, w którym on sam był
wykonawcą. Odwołujący wyjaśnił w tym zakresie, że sam nie mógł legitymować się
wykonaniem tego zadania, gdyż nie miało ono wymaganej przez Zamawiającego wartości.
Jak się okazało w toku rozprawy, wynagrodzenie uzyskane przez Odwołującego od Gminy
Skawina z tytułu realizacji robót było prawie 4-krotnie niższe, niż wynagrodzenie za
realizację tychże robót, zapłacone przez Odwołującego swojemu podwykonawcy – spółce
Caldoris, co wywołuje dodatkowe wątpliwości i mogło być powodem nieujawnienia
Zamawiającemu rzetelnych informacji na temat robót w Zespole Szkół Publicznych
w Radziszowie, w celu uniknięcia ich zakwestionowania przez Zamawiającego lub przez
innych wykonawców.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….