Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 686/17
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. Sp. z o.o. z siedzibą w
W., G. P. S. z siedzibą w M.,
w postępowaniu prowadzonym przez G. D. D. K. i A. Oddział w W.,
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. P. Sp. z
o.o. z siedzibą w W., B. U. I. C. & H. Sp. j. z siedzibą w Ł., zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp –
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. P. Sp.
z o.o., B. U. I. C. & H. Sp. j., ujawnienie złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień
dotyczących ceny złożonych 20 września 2016 r. i z 7 marca 2017 r. oraz powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża G. D. D. K. i A. Oddział w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od G. D. D. K. i A. Oddział w W. na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.



Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 686/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający − G. D. D. K. i A. Oddział w W. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru
nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa
węzła „L." na przecięciu dróg ekspresowych S. i S. do autostrady A. wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi" (Kontrakt 1) i „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S. na odcinku węzeł „Z." (z węzłem) - węzeł „L." (bez węzła) o
długości około 2,5 km"(Kontrakt 2).
W dniu 7 kwietnia 2017 r. Konsorcjum: T. Sp. z o.o., G. P. S. wniosło odwołanie
wobec czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum M. P. Sp. z o.o., B. U. I. C. & H.
Sp. j. i zaniechania odrzucenia tej oferty, a także wobec zaniechania ujawnienia złożonych
przez ww. Konsorcjum wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 90 ust. 1 i
3 ustawy Pzp, a także art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum M. nie złożyło wyjaśnień, które obaliłyby
domniemanie rażąco niskiej ceny, a Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień z
naruszeniem przepisów ustawy. Ponadto Konsorcjum nie uzasadniło w sposób należyty
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że
już 20 stycznia 2017 r. zwracał uwagę Zamawiającemu na sprzeczność pomiędzy treścią
oferty ww. wykonawcy a SIWZ, o której to sprzeczności Odwołujący powziął wiedzę podczas
rozprawy w dniu 19 stycznia 2017 r. Zamawiający nie odpowiedział na pismo, a
jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum M.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum M. nie zostały mu
udostępnione Odwołującemu, jednakże samo Konsorcjum M. ujawniło szereg informacji
zawartych w tych wyjaśnieniach – najpierw w treści odwołania z 29 grudnia 2016 r., a
następnie w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19 stycznia 2017 r.
(sygn. akt KIO 2485/16). Konsorcjum M. wskazało w wyjaśnieniach, że członkowie
Personelu Kluczowego: Technolog oraz Specjalista ds. rozliczeń nie będą zaangażowani w
realizację przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia w pełnym
wymiarze. Takie samo oświadczenie zostało złożone przez Pełnomocnika Konsorcjum M. w
toku rozprawy przed KIO. Pełnomocnik Konsorcjum stwierdził, że nie ma konieczności ani

potrzeby angażowania w pełnym wymiarze czasu na etapie projektowania robot takich
członków personelu jak technolog czy specjalista ds. rozliczeń, co generuje tylko
niepotrzebne koszty dla wykonawcy, dając jednocześnie do zrozumienia, że kalkulacja
zawarta w wyjaśnieniach opiera się na zupełnie innych założeniach, niż wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący podniósł, że w związku z tym treść oferty Konsorcjum
M. jest sprzeczna z treścią SIWZ. Wskazał, że Zamawiający określił w §10 Projektu
wymaganie, aby Personel Kluczowy (Inżynier Kontraktu i Inżynier Rezydent, Główny
Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru
specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalista ds. Rozliczeń oraz Technolog) pełnił
obowiązku co najmniej 5 dni w tygodniu. Z kolej w § 10 ust. 15 Umowy wskazano, że
Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu
Kluczowego Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK
do wykonywania Umowy nie będą w okresie trwania umowy podejmowali innych zajęć
zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia, umowy o dzieło lub
w innej formie prawnej. Możliwe jest podjęcie takich innych zajęć zarobkowych tylko o ile
Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę, przy czym jednocześnie wskazano, że
Zamawiający nie wyrazi zgody, jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar
uniemożliwi lub utrudni należyte wykonanie obowiązków przewidzianych w Umowie lub
spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. Ponadto Odwołujący przywołał pytanie nr 1 do
SIWZ i odpowiedź Zamawiającego z 20 czerwca 2016 r.:
Pytanie nr 1: Zwracamy się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, jak należy rozumieć zapisy §10
Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego dla wskazanego wyżej przetargu.
W §10 ust. 2 wzoru Umowy Zamawiający wymaga, aby Personel Kluczowy (Inżynier
Kontraktu i Inżynier Rezydent, Główny Inspektor Nadzoru specjalności Inżynieryjnej
drogowej, Główny Inspektor Nadzoru specjalności mostowej, Specjalista ds. rozliczeń oraz
Technolog) pełnił obowiązki co najmniej 5 dni w tygodniu. Czy powyższe wymaganie dotyczy
wszystkich okresów realizacji umowy wymienionych w § 3 ust. 1 Umowy tj. Okresu
projektowania, Okresu wykonywania robót w toku realizacji Kontraktu oraz Okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu?
Odpowiedź: Zamawiający pozostawia zapisy bez zmian. W §10 ust 2 Umowy (projekt)
Zamawiający wymaga, aby Personel Kluczowy (Inżynier Kontraktu i Inżynier Rezydent,
Główny Inspektor Nadzoru specjalności Inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru
specjalności mostowej, Specjalista ds. rozliczeń oraz Technolog) pełnił obowiązki co
naimniei 5 dni w tygodniu w każdym etapie procesu inwestycyjnego, wymienionego w §3
terminy realizacji Umowy ust 1, z uwzględnieniem zapisów §12 Ogólne obowiązki
Konsultanta ust. 13.

Odwołujący podniósł, że powyższa odpowiedź nie została zaskarżona przez żadnego
z wykonawców, a zatem stała się wiążące także dla Konsorcjum M. Tym samym Konsorcjum
M. nie było uprawnione do wskazania w złożonych wyjaśnieniach, że Technolog oraz
Specjalista ds. Rozliczeń będą w pierwszym etapie realizacji umowy dostępni w mniejszym
wymiarze, niż co najmniej przez 5 dni w tygodniu. Zarówno § 10 ust. 2 Umowy, jak i ww.
wyjaśnienia wyraźnie wskazują, że zarówno Technolog jak i Specjalista ds. rozliczeń muszą
być przez cały okres realizacji umowy zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy, co z kolei
musi być ujęte w kalkulacji ceny w wymiarze co najmniej pełnego etatu. Jednocześnie z § 10
ust. 15 Umowy wynika, że Zamawiający wprost wskazał, że zgoda na inne zatrudnienie
będzie wyjątkiem, a nie zasadą, zatem żaden wykonawca sporządzając ofertę nie mógł
założyć, że otrzyma zgodę na dodatkowe zatrudnienie i w związku z tym może niektórych
specjalistów na potrzeby tego kontraktu zatrudnić w niepełnym wymiarze czasu pracy.
Powyższe świadczy – zdaniem Odwołującego – o niezgodności oferty Konsorcjum M. z
treścią SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że powyższe podstawy faktyczne i prawne nie zostały
wskazane przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum M., a zatem
Krajowa Izba Odwoławcza nie wypowiadała się odnośnie tych podstaw odrzucenia w wyroku
KIO 2485/16. W toku dokonywania ponownej ocen Zamawiający żobowiązany był wziąć pod
uwagę wskazane powyżej podstawy faktyczne i odrzucenia oferty.
Dalej Odwołujący podniósł nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa obu złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podniósł, że
Konsorcjum M. dwukrotnie składało wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Pzp – w dniu 20
września 2016 r i 7 marca 2017 r. Wyjaśnienia te nie zostały udostępnione Odwołującemu.
Fakt dokonania czynności zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy wynika tylko z treści
wyjaśnień z 20 września 2016 r., gdzie znajduje się treść zastrzeżenia. Wyjaśnienia z 7
marca 2017 r. nie zawierają w ogóle takiego zastrzeżenia, a w każdym razie nie
udostępniono Odwołującemu treści takiego zastrzeżenia wraz z uzasadnieniem. Już sama ta
okoliczność wskazuje, że Konsorcjum M. nie zastrzegło skutecznie jawności wyjaśnień z
dnia 7 marca 2017 r. Z kolei uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z 20
września 2016 r. nie wykazuje ziszczenia się wszystkich przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Konsorcjum M. w ogóle nie odniosło się do przesłanki podjęcia działań
niezbędnych w celu zachowania poufności informacji oraz nie wykazało, że informacje
zawarte w wyjaśnieniach nie były uprzednio ujawnione do wiadomości publicznej. Już ten
brak uzasadnienia wykazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji
zawartych w wyjaśnieniach. A zatem Zamawiający, dokonując oceny zasadności

zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, powinien zauważyć ww. braki, co z kolei powinno
skutkować udostępnieniem obu złożonych dokumentów wyjaśnień Odwołującemu.
Odwołujący podkreślił, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają
informacje, a nie dokument, zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może
w ogóle mieć miejsce. Takie części pism, jak cytowanie poglądów orzecznictwa czy
doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne informacje o rynku usług
nadzoru i inne podobne zawsze powinny być udostępnione.
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum M. nie wykazało, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami organizacyjnymi jego
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie pierwszych wyjaśnień jest ogólnikowe i w ogóle nie odnosi
się do treści konkretnej oferty złożonej w tym postępowaniu. Przykładowo:
− uzasadnienie odnosi się do „relacji z podwykonawcami", podczas gdy Konsorcjum M.
wskazało w pkt 7 Formularza Ofertowego, że zamówienie zrealizuje bez udziału
podwykonawców;
− Konsorcjum wskazało, że co najmniej część personelu (11 osób) zatrudni na umowę
o prac, jednakże w uzasadnieniu nie ma ani jednego słowa odnośnie pracowników,
polityki personalnej, itp.;
− w uzasadnieniu podano, że wyjaśnienia zawierają wskazanie „źródła zaopatrzenia”,
podczas gdy zamówienie nie obejmuje dostarczenia żadnych towarów, zatem nie może
być mowy o zaopatrzeniu.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie odnosi się do kwestii, które w kalkulacji ceny
nie zaistniały, a jednocześnie brak jest w nim wskazania na kwestie istotne dla kalkulacji
ceny. Wobec powyższego Konsorcjum nie spełniło wymagań skutecznego zastrzeżenia
treści wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezkrytycznie uznał
skuteczność tego zastrzeżenia, nie badając, czy zostały spełnione ustawowe wymagania.
Dalej Odwołujący podniósł, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum M. z
uwagi na rażąco niską cenę może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez
Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut
podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej, a Odwołujący wniósł o jego
nierozpatrywanie (jako przedwczesnego) w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut
dotyczący nieujawnienia wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że argumentację dotyczącą
rażąco niskiej ceny wskazuje jedynie z ostrożności procesowej.
Odwołujący podniósł, że opierając się innych pismach składanych przez Konsorcjum
M. oraz oświadczeniach złożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą

można przyjąć, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników
uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Konsorcjum M. nie wskazało w
wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do pozostałych
wykonawców a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny. Ujawniona przez
samo Konsorcjum M. treść wyjaśnień wskazuje, że w cenie oferty nie ujęto kosztów
wynagrodzenia Technologa oraz Specjalisty ds. Rozliczeń z tytułu pracy w pełnym wymiarze
przez cały okres realizacji zamówienia, co świadczy o rażąco niskiej cenie.
Odwołujący przedstawił zestawienie podziału kosztów personalnych (samych pensji)
w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz do średniej krajowej w okresie
realizacji dokumentacji projektowej. Uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę
w roku 2017 w wysokości 2.000 PLN brutto, koszty jakie ponosi pracodawca z tytułu
zatrudnienia pracownika wynoszą 2.412 20 PLN miesięcznie.
Zespól koordynujący
Eksperci kluczowi dla Zadania 1, zestawienie stawek według minimum socjalnego:
Inżynier Kontraktu m-c 12 2.412,00 28.944,00
Inżynier Rezydent 1 m-c 12 2.412,00 28.944,00
Specjalista ds. rozliczeń 1 m-c 12 2.412,00 28.944,00
Specjalista ds. roszczeń m-c 12 2.412,00 28.944,00
Technolog m-c 12 2.412,00 28.944,00
Główny weryfikator DP drogowej m-c 12 2.412,00 28.944,00
Główny weryfikator DP mostowej m-c 12 2.412,00 28.944,00
Główny IN robot drogowych 1 m-c 12 2.412,00 28.944,00
Główny IN robot mostowych 1 m-c 12 2.412,00 28.944,00
Wartość netto 260 496,00
Odwołujący wskazał, że koszty zatrudnienia wyłącznie personelu głównego na
podstawie umów o pracę z minimalną dopuszczoną przez prawo wysokością wynagrodzenia
konsumuje aż 46% kwoty przeznaczonej do realizacji etapu projektowego. Dodatkowo nie
jest możliwe zatrudnienie wysoko wyspecjalizowanego personelu spełniającego wymagania
stawiane przez Zamawiającego za wynagrodzenie w wysokości 2.000 zł brutto.
Wynagrodzenie, jakie otrzymałby na rękę Inżynier Kontraktu czy Technolog, wynosi 1.459,48
zł miesięcznie. Obecnie żaden specjalista spełniający warunki określone w SIWZ nie
podejmuje pracy w zamian za takie stawki wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego
przedmiotowi specjaliści muszą otrzymywać wynagrodzenie w wysokości co najmniej

średniej krajowej, tj. 4.635 zł, przy której koszt pracodawcy 5.590 zł. Zatrudnienie tych osób
to koszt 603.720,00 zł rocznie. Tymczasem kwota przewidziana przez Konsorcjum M. za
realizację etapu projektowania to 570.000 zł.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Konsorcjum M. składało
wyjaśnienia dwukrotnie, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Zamawiający oceniając, czy dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny,
powinien oceniać przede wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie nowe
okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest
ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, to jedynie
w przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający uprzednio
nie pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią
pierwszych wyjaśnień. Zatem Zamawiający był uprawniony do wzywania do kolejnych
wyjaśnień wyłącznie w zakresie doszczegółowienia treści, która już znalazła się
w pierwszych wyjaśnieniach, nie mógł jednak wzywać ponownie do złożenia wyjaśnień
w zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko
pierwsze wyjaśnienia powinny być oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest
wskazać wszystkie czynniki wpływające na zaoferowanie danej ceny ofertowej już
w pierwszych wyjaśnieniach. Tymczasem Zamawiający w pierwszym wezwaniu wyraźnie
sformułował pytania w zakresie szacowania ceny oferty dla pozycji 2.1. i 3.1. Formularza
Ofertowego, tj. okresu projektowania odpowiednio dla Kontraktu 1 i Kontraktu 2.
W szczególności Zamawiający wymagał podania kosztów w podziale na miesiące realizacji
usługi z uwzględnieniem faktu zatrudnienia specjalistów na umowę o pracę, przy
jednoczesnym wskazaniu, że nie jest możliwe, aby specjaliści podejmowali inne zajęcia
zarobkowe. Drugie wezwanie nie dotyczyło kwestii nowych, ale tych samych, o które
Zamawiający już uprzednio pytał. Całość ponownego wezwania dotyczy sposobu kalkulacji
ceny w okresie projektowania, a treść drugiego wezwania wskazuje, że Zamawiający
negatywnie ocenił pierwsze złożone wyjaśnienia (W ocenie Zamawiającego przedłożone
przez Wykonawcę wyjaśnienia nie są wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniają
jednoznacznie, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość
zaoferowanej ceny i pozostawiają wątpliwości, co do zgodności oferty z treścią Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Powyższa treść kolejnego wezwania nie pozostawia
wątpliwości, że złożone przez Konsorcjum pierwsze wyjaśnienia nawet w ocenie
Zamawiającego nie obejmują informacji dotyczących określonych elementów oferty, do
złożenia których to wyjaśnień Zamawiający wzywał już uprzednio. Sama treść drugiego
wezwania potwierdza także fakt, że nie chodziło w nich o uszczegółowienie lub
doprecyzowanie wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum M., lecz że Zamawiający wzywał

do udzielenia wymaganych informacji, które nie zostały zawarte w pierwszych wyjaśnieniach.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że pierwsze wyjaśnienia obejmowały 8 stron, podczas gdy
drugie wyjaśnienia już 38 stron, z czego 16 stron to treść samego dokumentu wyjaśnień, zaś
strony 17-38 to załączniki. Zdaniem Odwołującego wskazuje to, że pierwsze wyjaśnienia są
ogólne, nie poparte dowodami, itp. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum M. właściwie
wyjaśnienia złożyło dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, pomijając w pierwszych
wyjaśnieniach istotne kwestie, które powinny się tam znaleźć.
Odwołujący podniósł również, że Konsorcjum M. nie ujęło w swojej ofercie, a
następnie nie wykazało w wyjaśnieniach, wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. W
wyjaśnieniach Konsorcjum M. nie uwzględniło w cenie oferty następujących składników
cenowych:
− odpowiedniego czasowego zaangażowania personelu wymaganego zgodnie z SIWZ,
− kosztów związanych z zatrudnieniem personelu biurowego i pomocniczego zgodnie
z wymaganiami SIWZ, cz. 1 IDW pkt. 2.1 (Dla okresu wykonywania robót budowlanych
min 2 osoby, np.: sekretariat; obsługa techniczno-administracyjna itp. Dla okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osoby; np.: sekretariat, obsługa techniczno-
administracyjna itp.).
Stawki wskazane w przedmiotowych pozycjach przez Konsorcjum M. nie pokrywają
nawet kosztów minimalnego zatrudnienia na umowę o pracę.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do
złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że
gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
Konsorcjum M. nie sprostało ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania wszystkich tych
elementów, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne, ogólnikowe oraz
sprzeczne z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum M. oraz ujawnienia złożonych przez to Konsorcjum wyjaśnień dotyczących ceny
oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:

Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania potencjałem kadrowym,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem
odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 7.2.3 lit. b IDW), w tym:
− osobą proponowaną do pełnienia funkcji Specjalista ds. rozliczeń, wymagana liczba
osób: 2 (dla Kontraktu 1 – 1 osoba, dla Kontraktu 2 – 1 osoba), doświadczenie zdobyte
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert
stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń przy rozliczaniu 1 zadania obejmującego roboty
budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie
Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 130
mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
− osobą proponowaną do pełnienia funkcji Technolog, wymagana liczba osób: 2 (dla
Kontraktu 1 – 1 osoba, dla Kontraktu 2 – 1 osoba), doświadczenie zawodowe:
doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg
lub ulic klasy min. S, które dotyczyło budowy lub przebudowy dróg lub ulic
z nawierzchnią z betonu cementowego, w okresie od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania na stanowisku/stanowiskach: Główny Technolog lub Technolog lub Inspektor
Nadzoru ds. materiałowych lub Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub
Kierownik Laboratorium lub Naczelnik Wydziału Technologii.
W punkcie 14.1. IDW (Kryterium „Zatrudnienie na umowę o pracę") Zamawiający
określił jako jedno z kryteriów oceny ofert zatrudnienie na umowę o pracę (o wadze 10%).
Zgodnie z punktem 14.4 IDW, w ramach tego kryterium punkty zostaną przyznane
w przypadku, gdy wykonawca zadeklaruje, że zatrudni na podstawie umowy o pracę na
pełny etat personel przeznaczony do pełnienia następujących funkcji: Inżynier Kontraktu,
Inżynier Rezydent, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Główny
Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalista do spraw rozliczeń,
Technolog.
Zgodnie z § 10 ust. 2 Istotnych dla stron postanowień umowy (Tom II SIWZ),
Zamawiający wymaga, aby Personel Kluczowy (Inżynier Kontraktu i Inżynier Rezydent,
Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru
specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalista ds. rozliczeń oraz Technolog) pełnił
obowiązki co najmniej 5 dni w tygodniu. W § 10 ust. 15 Zamawiający zamieścił następujące
postanowienie: Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład
Personelu Kluczowego Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika
Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem innych Ekspertów, których
planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu, nie przekracza
50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania Umowy

podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia,
umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną
zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa powyżej, jeżeli charakter zajęć
zarobkowych lub ich rozmiar uniemożliwi lub utrudni należyte wykonanie obowiązków
przewidzianych w Umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów.
W odniesieniu do personelu biurowego i pomocniczego Zamawiający postanowił
w pkt. 2.1 OPZ, że w celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni personel
biurowy (dla okresu projektowania min. 1 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno-
administracyjna itp., dla okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno-administracyjna itp., dla okresu przeglądów i rozliczenia
Kontraktu min 1 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno-administracyjna itp.) oraz
personel pomocniczy (dla okresu projektowania min. 1 osoby, inne osoby niezbędne
w czasie realizacji usługi, dla okresu wykonywania robót budowlanych min. 3 osób, inne
osoby niezbędne w czasie realizacji usługi, dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu
min. 1 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi). Zgodnie § 12 ust. 2 projektu
umowy, wszystkie osoby tworzące Personel biurowy i Personel pomocniczy, przez cały
okres realizacji Usługi będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego
etatu.
Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego została określona na kwotę
12.245.452,93 zł netto. Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 15.061.907,10 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone
oferty z następującymi cenami:
1) 11.997.051,00 zł,
2) 9.333.240,00 zł,
3) 11.049.090,00 zł,
4) 18.348.217,50 zł,
5) 13.805.385,93 zł,
6) 14.891.548,50 zł,
7) 9.959.802,00 zł (oferta Przystępującego),
8) 12.786.466,29 zł,
9) 10.603.061,25 zł,
10) 10.465.147,50 zł,
11) 23.431.044,90 zł.
Przystępujący w pkt. 2 Formularza cenowego (Usługi nadzoru i zarządzanie –
Kontrakt 1) poz. 2.1. okres projektowania podał kwotę 570.000,00 zł. Taką samą kwotę
Przystępujący podał w odniesieniu do Kontraktu 2 (poz. 3.1 Formularza). W odniesieniu do

personelu biurowego Przystępujący (poz. 1.3.1 – Kontrakt, poz. 1.3.2 – Kontrakt 2) określił
cenę jednostkową netto kosztów pracy na kwotę 3.600,00 zł dla każdego z kontraktów, co
daje wartość 140.400,00 zł w przypadku Kontraktu 1 i 144.000,00 zł w przypadku Kontraktu
2. Przystępujący zadeklarował w ofercie zatrudnienie personelu kluczowego na podstawie
umowy o pracę (str. 8 oferty).
Przystępujący podał w Formularzu cenowym cenę jednostkową netto za pracę
personelu biurowego w kwocie 3.600 zł dla Kontraktu 1 i 3.600 zł dla Kontraktu 2, natomiast
za pracę personelu pomocniczego w kwocie 3.200 zł dla Kontraktu 1 i 3.200 zł dla Kontraktu
2.
Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wezwał m.in. do wyjaśnienia, jakie założenie przyjął Przystępujący w zakresie
zatrudnienia Personelu Konsultanta w okresie projektowania, w tym, czy i jaki personel
będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia usługi oraz czy oferta
uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę, np. koszty
zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe, itp.
Zamawiający zażądał przedłożenia rozbicia ceny ryczałtowej w podziale na miesiące
realizacji usługi z uwzględnieniem elementów składowych, tj. koszty poszczególnego
personelu z uwzględnieniem zatrudnienia wszystkich deklarowanych osób na umowę
o pracę.
W dniu 20 września 2016 r. do Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia
Przystępującego, z zastrzeżeniem ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadniając
to zastrzeżenie Przystępujący przytoczył treść art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przywołał wyrok Sądu Antymonopolowego stwierdzający możliwość objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o źródłach zaopatrzenia i zbytu oraz wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej potwierdzający taką możliwość w odniesieniu do kalkulacji ceny.
Przystępujący oświadczył, że pismo zawiera informacje dotyczące relacji handlowych
wykonawcy, w tym źródłach jego zaopatrzenia oraz sposobu kalkulacji ceny, co wypełnia
skonstruowaną w wyżej cytowanych orzeczeniach definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Treść relacji handlowych z podwykonawcami stanowi niewątpliwie istotną dla wykonawcy
wartość gospodarczą. Podobnie należy ocenić okoliczności związane z warunkami
wykonywania zamówienia, metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi przez
wykonawcę rozwiązaniami technicznymi oraz planowanymi kosztami zamówienia (co
w sumie składa się na sposób kalkulacji ceny oferty). Z przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów wynikają szczegółowe warunki realizacji zamówienia, które w sposób oczywisty
nie powinny być ujawnione konkurentom wykonawcy. W tym celu w każdym przypadku, gdy

zaistnieje konieczność ich przedłożenia podmiotom trzecim wykonawca zastrzega je jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, niewątpliwe sposób kalkulacji ceny oferty,
czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny,
a także sam fakt nawiązania relacji pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcami, jej treść
i wszelkie związane z nią informacje wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do zatrudnienia personelu kluczowego w okresie projektowania
Przystępujący przedstawił w załączeniu uproszczoną wersję HPPK dla okresu projektowania
i wskazał, że zaangażowanie czasowe poszczególnych osób wykazane jest za pomocą
wysokości stawek, przy czym następujący personel będzie pracował w wymiarze czasowym
nie większym niż 50% wymiaru czasowego pracy Inżyniera Rezydenta: specjalista ds.
rozliczeń, technolog oraz weryfikatorzy dokumentacji projektowej branż – kolejowej,
architektonicznej/ konstrukcyjno-budowlanej/ wyburzeniowej, telekomunikacyjnej,
elektrycznej/elektroenergetycznej, cieplnej/ wentylacyjnej/gazowej/ wodociągowej/
kanalizacyjnej. Ten personel będzie mógł podejmować inne od pracy na niniejszym
kontrakcie zajęcia zarobkowe. Wyjaśnił, że sposób wyceny dopuszcza zatrudnianie
powyższych osób w niepełnym miesięcznym wymiarze dniówek. W przypadku osób
zatrudnionych – zgodnie z deklaracją złożoną wraz z ofertą, na umowę o pracę – wycena
przygotowana została z uwzględnieniem wszystkich kosztów związanych z taką formą
zatrudnienia. Powołał się na własne doświadczenie, które pozwala przyjąć założenie, że
wymiar czasu pracy osób związanych z rozliczeniami oraz materiałami/technologią może być
znacząco zredukowany na etapie projektowania, względem pełnego etatu. Przystępujący
przedstawił wraz z wyjaśnieniami wydruki korespondencji mailowej dotyczące kosztów
działań promocyjnych, umowę na wykonanie strony internetowej dotyczącej kontraktu
Projekt i budowa obwodnicy m. S. w ciągi drogi S., kopię faktury od home.pl, kopię faktury za
Internet, korespondencję mailowa dotycząca ubezpieczenia nieruchomości, fakturę z 28
grudnia 2015 r. za zakup mebli biurowych.
Pismem z 28 lutego 2017 r. Zamawiający po raz drugi wezwał Przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, co Przystępujący miał na myśli formułując
w załączniku do wyjaśnień w wierszach od 2.5 do 2.8 oświadczenie „umowa o pracę zgodnie
z ofertą/połowa czasu pracy Inż. Rez. w okresie projektowania”. Zamawiający zażądał
również wyjaśnienia sposobu wyceny oraz wskazania, czy i w jaki sposób oferta uwzględnia
wszystkie koszty związane z zatrudnieniem w okresie projektowania na umowę o pracę
w pełnym wymiarze czasu prac specjalisty ds. rozliczeń oraz technologa.

Pismem z 6 marca 2017 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając takie samo uzasadnienie objęcia tajemnicą jak
w przypadku pierwszych wyjaśnień. Wykonawca wyjaśnił, że osoby wskazane w Formularzu
2.3 załączonym do oferty, stanowiące personel kluczowy Konsultanta, będą zatrudnione
w ramach umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Ww. osoby nie będą podejmowały
w okresie realizacji Kontraktu żadnej dodatkowej pracy zarobkowej poza wykonywaną na
rzecz wykonawcy jako pracodawcy, przy czym wykonawca kalkulując cenę oferty założył, że
obciążenie kontraktu kosztami zatrudnienia technologa i specjalisty ds. rozliczeń będzie
wynosiło w okresie projektowania 50% ustalonego wynagrodzenia tych osób z tytułu umowy
o pracę, wraz ze wszystkimi kosztami pracy ponoszonymi przez pracodawcę. Ww. osoby,
zatrudnione na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy będą świadczyły pracę
w ramach Kontraktu przez co najmniej pięć dni w tygodniu, przy założeniu poczynionym do
kalkulacji, że zaangażowanie czasowe tych osób przy realizacji kontraktu będzie równe
ogólnej liczbie godziny stanowiących połowę czasu pracy Inżyniera Rezydenta. Założenia do
kalkulacji ceny zostały poczynione przy uwzględnieniu postanowienia § 10 ust. 15 Kontraktu,
tj. przy założeniu, że Zamawiający wyrazi zgodę na podjęcie przez te osoby innych zajęć
zarobkowych w okresie projektowania. Przystępujący poinformował, że uwzględnił ryzyko
niewyrażenia zgody przez Zamawiającego, wkalkulował ewentualną konieczność poniesienia
kosztów związanych z taką sytuacją, ujmują je w ramach rezerwy na nieprzewidziane
wydatki.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 kwietnia 2016 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
sprzed zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, według którego zarzuty odwołania są
częściowo spóźnione oraz że zarzut dotyczący niezgodności oferty Przystępującego
z treścią SIWZ nie mógł być podniesiony, jako objęty wyrokiem Izby z 19 stycznia 2017 r.

(sygn. akt KIO 2485/16). Podkreślenia wymaga, że w dniu 19 grudnia 2016 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a oferta Przystępującego
została odrzucona jako niezgodna z punktem 14.4 SIWZ. Niezasadne jest więc stanowisko
Przystępującego, że Odwołujący – będąc wykonawcą, którego oferta została wybrana –
powinien wnieść odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na jej niezgodność z innymi postanowieniami SIWZ czy też ze względu na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny, jak również wobec nieujawnienia treści wyjaśnień
Przystępującego z 20 września 2016 r. Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie
mógł skutecznie wnieść odwołania – zostałoby ono oddalone ze względu na brak legitymacji
do wniesienia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przypadku, gdy
oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku czysto hipotetycznych
przyszłych czynności Zamawiającego, które nie zostały wykonane i nie wiadomo czy w ogóle
nastąpią, a jeśli tak – będą one nowymi czynnościami, od których będzie przysługiwać prawo
wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 ustawy Pzp. Na marginesie
wskazać należy, wykonawca taki nie byłby też w stanie wykazać wpływu ewentualnego
naruszenia przepisów na wynik postępowania (co zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp jest
warunkiem uwzględnienia odwołania), zasadność podniesionych zarzutów nie zmieniłaby
bowiem wyniku przetargu. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Odwołujący nie
mógł skutecznie wnieść odwołania po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zarówno
wobec nieodrzucenia oferty Przystępującego na dodatkowych podstawach, jak i wobec
zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień dotyczących ceny, a dopiero wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej był czynnością, od której należało liczyć termin na
wniesienie odwołania. W związku z powyższym również bez znaczenia dla terminowości
podniesienia zarzutów pozostaje data przekazania Odwołującemu informacji o zastrzeżeniu
pierwszych wyjaśnień, tj. 30 grudnia 2016 r. – w tej dacie Odwołujący nie miał bowiem
legitymacji do wniesienia odwołania.
Nie sposób też zgodzić się ze stanowiskiem, że zgodność oferty Przystępującego
z treścią SIWZ została przesądzona wyrokiem Izby z 19 stycznia 2016 r. Izba rozpoznała
wówczas zarzut odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z pkt. 14.4
SIWZ, zatem oczywiste jest, że wydane orzeczenie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp – mogło dotyczyć wyłącznie kwestii zgodności z tym postanowieniem SIWZ, nie zaś
zgodności z wszystkimi wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Izba wskazała

w wyroku, że (…) pkt. 14.4 SIWZ, na które powołał się Zamawiający dotyczyło kryterium
oceny ofert, w którym nie było wymogu zatrudnienia na umowę o pracę na pełny etat, lecz
została w nim sformułowana taka możliwość. Izba stanęła przy tym na stanowisku, że
powyższe postanowienia pkt. 14.4 SIWZ mogły mieć znaczenie prawne jedynie w aspekcie
wartościowania złożonej oferty, a nie powinny stanowić podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu przypuszczenia, że ten nie zapewni personelu w pełnym wymiarze
czasu pracy, pięć dni w tygodniu. Izba podkreśliła przy tym, że (…) w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie było odniesienia do żadnego innego postanowienia SIWZ.
Zamawiający w żaden sposób nie przywoływał treści projektu umowy, w tym ani § 10 ust.2,
czy też ust. 15. Nie wskazywał także na jakąkolwiek odpowiedź na zadane pytanie. Wszelkie
więc wskazania czy to Zamawiającego, czy też Przystępującego nie mieszczą się
w podstawie faktycznej dokonanego odrzucenia (…). W związku z tym, Izba uznała, że
deklaracja Odwołującego wykonania zamówienia w oparciu o personel na podstawie umowy
o pracę na pełny etat w spornym zakresie nie mogła być potraktowana, jako kolidująca
z pkt.14.4 SIWZ regulującym ocenę Zamawiającego w zakresie kryterium oceny ofert.
Wszelkie zatem rozważania zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego na temat braku
pełnego zaangażowania kadry na kontrakcie w czasie jego realizacji są bezprzedmiotowe
z racji tego, że Zamawiający, jako podstawę do rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty
Odwołującego przyjął okoliczność wystąpienia sprzeczności złożonego przez niego
oświadczenia woli o zatrudnieniu na pełnym etapie w zakresie dwóch stanowisk
z postanowieniem pkt.14.4 SIWZ odnoszącym się do kryterium oceny ofert. Wobec
powyższego nie można podzielić stanowiska Przystępującego, który z zamieszczonego
w uzasadnieniu wyroku zdania: Nadto, Izba przyjęła wyjaśnienia Odwołującego, jako
precyzujące oświadczenie woli w zakresie spornych stanowisk personelu za odpowiadające
treści SIWZ wnioskował, o stwierdzeniu przez Izbę generalnej zgodności jego oferty z treścią
SIWZ. Powyższe zdanie musi być bowiem odczytywane w kontekście tego, co legło
u podstaw odrzucenia oferty i w konsekwencji stało się przedmiotem rozpoznawanego
zarzutu.
Zasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału
w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de
facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,

wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale
i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na
późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Z uwagi za
zastrzeżony termin ustawowy za nieskuteczne należy uznać próby wykazania skuteczności
zastrzeżenia dopiero w toku postępowania odwoławczego. Przystępujący nie mógł zatem
oczekiwać, że Izba oceni prawidłowość zastrzeżenia wyjaśnień przez pryzmat okoliczności,
których zamawiającemu nie przedstawił, choć miał taki ustawowy obowiązek, a które
wskazał dopiero w piśmie procesowym. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie mogło być
wyłącznie stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu w ustawowym terminie
informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że wykonawca zdołał wykazać zasadność utajnienia
złożonych wyjaśnień.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych
przesłanek. Lektura niespełna jednostronicowego uzasadnienia zastrzeżenia prowadzi do
wniosku, że obejmowało ono głównie przytoczenie definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wskazanie poglądów orzecznictwa. Natomiast kilkuzdaniowy fragment
wykraczający poza powyższe pozostał ogólny, lakoniczny i stanowi jedynie gołosłowne
i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego oświadczenie wykonawcy, że
przedstawione informacje o relacjach handlowych oraz warunkach wykonywania zamówienia
wypełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ustawodawca w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie
Przystępujący w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu, w czym należy upatrywać
wartości gospodarczej tego, że zastrzegane informuje pozostaną poufne. Przystępujący
ograniczył się do generalnego stwierdzenia, że w przypadku informacji o źródłach
zaopatrzenia i kalkulacji ceny taka wartość istnieje. Dodatkowo wskazać należy, że
informacje o kontrahentach Przystępującego stanowią marginalną część wyjaśnień.
Izba stwierdziła, że Przystępujący w żadnej mierze nie sprostał także ciężarowi
wykazania, że podjął, jak stanowi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego
przepisu wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań
niezbędnych. Działania niezbędne to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, że
gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie
konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy), przez pośredników, do
zespołu ofertowania u wykonawcy. Tej przesłance zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępujący poświęcił jedno zdanie uzasadnienia, w którym poinformował, że w każdym
przypadku, gdy zaistnieje konieczność przedstawienia informacji podmiotom trzecim
wykonawca zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Metody i sposoby ochrony
informacji nie zostały przez Przystępującego ani opisane, ani wykazane. Nie wiadomo jakie
procedury ochrony informacji stosuje i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie
w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło ustalenie, czy te
procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do
zachowania spornych danych w poufności. Nie wiadomo, czy były stosowane jakiekolwiek
klauzule poufności w umowach z pracownikami wykonawcy, jak również w umowach
z podmiotami zewnętrznymi, z którymi wykonawca współpracuje.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia treści tych wyjaśnień.
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący rażąco

niskiej ceny został rozpoznany mimo stwierdzenia w odwołaniu, że jest sformułowany na
wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że zarzut ten podtrzymuje. Skoro Odwołujący
zdecydował się podnieść taki zarzut nie znając treści wyjaśnień, to stanowiło to jego ryzyko
procesowe, a wobec oświadczenia o podtrzymaniu zarzutu nie mógł on – jako podniesiony
i niewycofany – zostać pominięty w orzeczeniu Izby.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
− pkt 2 – jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,
− pkt 4 – zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie natomiast do art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności podkreślić należy,
że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle
samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art.

180 ust. 1 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na
pytanie, czy Przystępujący wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu
prawidłowości ceny oferty oraz czy na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był
uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny stwierdzić należy,
że złożone wyjaśnienia nie tylko nie wykazały jej prawidłowości w zakresie objętym
zarzutami odwołania, ale dodatkowo ujawniły niezgodność sposobu wykonania zamówienia
z wymaganiami SIWZ. Z postanowień projektu umowy wyraźnie wynika, że Zamawiający
wymagał, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta w okresie
trwania umowy nie podejmowały innych zajęć zarobkowych w żadnej formie. Zasadą
narzuconą przez Zamawiającego było więc pełne zaangażowanie tych w przedmiotowy
kontrakt, z wyłączeniem możliwości wykonywania przez nie innych zadań, a jedynie na
zasadzie wyjątku i pod określonymi w postanowieniach projektu umowy warunkami
Zamawiający może wyrazić zgodę na dodatkowe zatrudnienie. Nie było więc podstaw do
przyjęcia, że zaangażowanie technologa oraz specjalisty ds. rozliczeń będzie w okresie
projektowym wynosić 50% czasu. Takie założenie jest sprzeczne z SIWZ. Dodatkowo
zauważyć należy, że w pierwszych wyjaśnieniach Przystępujący poinformował, że personel
ten będzie pracował w wymiarze czasowym nie większym niż 50% wymiaru czasowego
pracy Inżyniera Rezydenta oraz że sposób naszej wyceny dopuszcza zatrudnianie
powyższych osób w niepełnym miesięcznym wymiarze dniówek, natomiast doprecyzowanie,
że personel będzie zatrudniony w pełnym wymiarze, a jedynie dla potrzeb kalkulacji ceny
przyjęto niższe jego zaangażowanie na etapie projektowym, wynika dopiero z drugich
wyjaśnień. W ocenie Izby wystąpiła zatem pewna niespójność między wyjaśnieniami
z 20 września 2016 r., a wyjaśnieniami z 6 marca 2017 r. Niezależnie od powyższego,
przyjmując nawet, że zgodnie z drugimi wyjaśnieniami specjalista ds. rozliczeń oraz
technolog będą zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu, wyjaśnień tych nie można uznać za
dowodzące prawidłowości kalkulacji ceny i zgodności oferty z treścią SIWZ, przyjęte
założenie prowadzi bowiem do obejścia narzuconej przez Zamawiającego zasady, że
personel kluczowy ma być w pełni zaangażowany w przedmiotowy kontrakt na zasadzie
wyłączności. Jednocześnie nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Przystępującego,
że ewentualne ryzyko niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na wykonywanie przez
personel kluczowy innych zadań niż związane z przedmiotowym zamówieniem zostało ujęte
w rezerwie na nieprzewidziane wydatki. Nie sposób twierdzić, że poniesienie pełnych
kosztów wynagrodzenia personelu może być wydatkiem nieprzewidzianym, skoro jest
zasadą wyrażoną wprost w SIWZ.

Nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony przez Zamawiającego argument, że za
prawidłowością kalkulacji ceny oferty i jej zgodnością z SIWZ przemawia fakt, że § 10 ust. 2
projektu umowy nie wskazuje na obowiązek pełnienia obowiązków w pełnym wymiarze
czasu pracy. Zauważyć należy, że zgodnie z SIWZ wykonawcy nie mieli obowiązku
zatrudnienia personelu kluczowego na podstawie umowy o pracę, a jedynie mogli się do
tego zobowiązać uzyskując dodatkowe punkty w ramach oceny ofert. Brak literalnego
wskazania w § 10 ust. 2 projektu umowy na obowiązek pracy w pełnym wymiarze czasu
pracy należy uznać za konsekwencję dopuszczenia pełnienia funkcji na podstawie
stosunków prawnych innych niż umowa o pracę, a tylko w odniesieniu do tej ostatniej może
być mowa o czasie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Nie zmienia to jednak faktu, że
Zamawiający wyraźnie wymagał pełnienia funkcji 5 dni w tygodniu, z wyłączeniem
możliwości podejmowania innych zajęć zarobkowych w jakiejkolwiek formie prawnej. Wynika
z tego, że zgodnie z postanowieniami przyszłej umowy personel kluczowy ma być w pełni
i na zasadzie wyłączności zaangażowany w realizację przedmiotu zamówienia, a tym samym
założenie, że na etapie projektowania zaangażowanie będzie wynosiło maksymalnie 50%
wymiaru czasowego pracy Inżyniera Rezydenta, jest niezgodne z SIWZ.
Niezależnie od powyższego, przyjmując (zgodnie z wyjaśnieniami z 6 marca 2017 r.),
że osoby mające pełnić funkcje specjalisty ds. rozliczeń oraz technologa będą zatrudnione
na umowę o pracę na pełny etat, należy stwierdzić, że złożone wyjaśnienia nie rozwiały
wątpliwości co do tego, czy możliwe jest w praktyce zatrudnienie tych osób za
wynagrodzenie oscylujące wokół średniej krajowej, a o niezasadności zarzutu nie może
świadczyć fakt, że Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym dowodów na
brak takiej możliwości. Po pierwsze, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na
Przystępującym ciążył obowiązek wykazania prawidłowości ceny, co powinno nastąpić już
w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, a po drugie ciężar wykazania w postępowaniu
odwoławczym, że wyjaśnienia były prawidłowe i wystarczające obciążał również
Przystępującego, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1a ustawy Pzp. W ocenie Izby możliwość
zatrudnienia osób posiadających kwalifikacje wymagane dla specjalisty ds. rozliczeń oraz
technologa za wynagrodzenie nie wyższe niż średnia krajowa jest dalece wątpliwe,
a Przystępujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyjaśnień Izba
podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie
złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może
natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny. W ocenie Izby
wezwanie z 28 lutego 2017 r. ukierunkowane było na rozwianie wątpliwości, które nasuwały

się na podstawie pierwszych wyjaśnień, co nie może być samo w sobie uznane za
naruszenie przepisów ustawy.
Podsumowując, należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1
pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniżenia kosztów personelu biurowego
i pomocniczego stwierdzić należy, że zarzut ten został oparty wyłącznie na stwierdzeniu, że
stawki zaoferowane przez Konsorcjum M. nie pokrywają nawet kosztów minimalnego
zatrudnienia na umowę o pracę. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu wskazać
należy, że kwota 3.600 zł dla personelu biurowego oraz 3.200 zł dla personelu
pomocniczego została przewidziana została odrębnie dla Kontraktu 1 i odrębnie dla
Kontraktu 2. W ocenie Izby z postanowień SIWZ nie wynika, aby Zamawiający wymagał
odrębnego zespołu personelu biurowego i pomocniczego dla każdego kontraktu z osobna –
świadczy o tym fakt, że Zamawiający wymagając odrębnego personelu dla poszczególnych
kontraktów wyraźnie wskazywał to w postanowieniach SIWZ, a w przypadku personelu
biurowego i pomocniczego takiego wskazania nie ma. Oznacza, że wykonawca może
zatrudnić jeden zespół obsługujący oba kontrakty, a w takiej sytuacji niezasadne jest
twierdzenie Odwołującego, że zaoferowane stawki nie pokrywają nawet kosztów płacy
minimalnej. Niezależnie jednak od tego, oferta Przystępującego powinna być uznana za
niezgodną z SIWZ i zawierającą rażąco niską cenę z powodów opisanych we wcześniejszej
części uzasadnienia.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. B rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………….