KIO 734/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 734/17
WYROK
z dnia 4 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Wrocław, reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje
Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Balzola Polska Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa oraz
Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao,
Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka
9, 01-518 Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza kwotę 596 zł 76 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych
siedemdziesiąt sześć groszy) od wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka
9, 01-518 Warszawa na rzecz zamawiającego Gmina Wrocław,
reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar
Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław stanowiącą koszty poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 734/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu działając
w imieniu Gminy Wrocław prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pn. „04040- Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej do
ul, Dyrekcyjnej we Wrocławiu: Część 1: Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej: Część 2;
Docelowa Organizacja Ruchu - oznakowanie poziome i pionowe; Część 3: Poprawa stanu
technicznego infrastruktury drogowej - Poprawa nawierzchni ul. Dyrekcyjnej." Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 189
- 338014 w dniu 30 września 2016 r.
Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2017r. przekazał wykonawcom informację o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu z postępowania wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz w konsekwencji - o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 Pzp.
Wykonawca Skanska S.A. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz uznania oferty Odwołującego za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji wobec zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może stracić możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest
narażony na pozbawienie go korzyści finansowych z tytułu realizacji zamówienia.
Zamawiający, działając na podstawie wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 20.03.2017r.
sygn. akt KIO 382/17, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
Części 1 i przystąpił do powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert. Jedyną ofertą
w postępowaniu podlegającą badaniu i ocenie była oferta Odwołującego. Gdyby
Zamawiający działał zgodnie z przepisami prawa nie dokonałby wykluczenia Odwołującego
i uznania jego oferty za odrzuconą. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę sporządzoną
w sposób prawidłowy, która stanowi „ofertę najkorzystniejszą".
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego przedstawia
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art. 24 ust 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w zakresie Części 1
pomimo, że została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego;
4) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń, celem usunięcia wątpliwości co do ich treści
i treści oferty;
5) art. 91 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z brakiem wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny
i innych kryteriów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru - jako najkorzystniejszej -
oferty Odwołującego.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 Pzp.
W pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Zamawiający
opisał warunki udziału w postępowaniu, w tym wymaganie dysponowania zdolnością
techniczną i zawodową (pkt. 9.2 SIWZ), w tym, zgodnie z pkt 9.2.11 należało wskazać do
uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności
oraz podać informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Dla Części 1:
9.2.11.1. Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych
poniżej): posiadający co najmniej 5- letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,
w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim każde polegające na
budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz
budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:
sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym
Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)
(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok;
dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych
zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,
lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. 2016 r., poz. 65) tub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące
uznawania kwalifikacji,
9.2.11.2 Kierownik robót drogowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności
określonych poniżej): posiadający co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym podczas realizacji co najmniej 1
zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub przebudowie drogi, lub ulicy o
długości .co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem tramwajowym o długości co
najmniej 500 m (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do
miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających
się z różnych zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania
robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjne] drogowej, o których mowa w ustawie
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Oz. U, 2014 poz. 1278) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą
z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r.t poz. 65) lub zgodnie z wcześniej
obowiązującymi przepisami dotyczące uznawania kwalifikacji.
Zgodnie z pkt 11.1. SIWZ, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ)
odrębny dla każdej Części, jako aktualne na dzień składania ofert wstępne potwierdzenie,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW oraz
że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W Uwadze, Zamawiający podkreślił,
że wykonawca zobowiązany jest zamieścić wszystkie informacje niezbędne w celu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW w JEDZ
w zakresie danej części zamówienia.
Przy wypełnianiu JEDZ Zamawiający wymagał podania w Części IV Kryteria
kwalifikacji, sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa, w pkt 2 wykazu osób, o których
mowa w pkt 11.4.2. IDW. W wykazie osób należało podać następujące informacje:
Dla Części 1:
a) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.1. IDW (kierownik budowy): imienia i; nazwiska, zakresu
posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej 5-letniego doświadczenia na stanowisku
kierownika w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim polegających na
budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz
budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:
sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym
wykonawca był zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane),
b) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.2. IDW (kierownik robót drogowych): imienia i nazwiska,
zakresu posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej w najmniej 2 - letniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym
podczas realizacji co najmniej 1 zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub
przebudowie drogi lub ulicy o długości co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem
tramwajowym długości co najmniej 500 m.
W JEDZ dla Części 1 Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej w części IV, sekcji C pkt 2, lit a) kierownik budowy,
kierownik robót drogowych, wskazał p. M. S., podając m.in., że posiada on doświadczenie
jako kierownik budowy, zdobyte w ramach zadania: „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i
ul. Karkonoskiej na odcinku ód ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą
towarzyszącą Klasa drogi - ulica GP, realizowane w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r. (23
miesiące)”.
Zamawiający pismem z dnia 24.03.2017 r. powiadomił Odwołującego, że działając na
podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt KIO 382/17,
unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1 i przystępuje do
powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia uzupełnienia w zakresie:
- wskazania podstawy dysponowania p. M. S.,
- informacji na temat doświadczenia p. M. S. w zakresie 5-letniego doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy lub uzupełnienia części IV sekcji C pkt 2) JEDZ w zakresie
wskazania Kierownika budowy - posiadającego wymagane doświadczenie.
Odwołujący pismem z dnia 04.04.2017 r. dokonał uzupełnienia JEDZ, poprzez
wskazanie pod lit. a) na stanowisko kierownika budowy p. P. K. oraz uzupełnienia
doświadczenia p. M. S. dedykowanego na stanowisko kierownika robót drogowych, poprzez
wskazanie, że w zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą towarzyszącą", klasa
drogi - ulica GP, realizowanym w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r., pełnił on funkcję
kierownika robót drogowych. Wskazany przez Odwołującego p. P.K. na dzień składania ofert
spełniał warunek wymagany w SIWZ na stanowisko kierownika budowy.
W dniu 04.04.2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w kwestii, czy wskazany w dokumencie JEDZ p. M. S. pełnił funkcję kierownika budowy
podczas realizacji zadania pn. „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą" w
okresie 11.1998 - 10.2000. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 27.03.2017r. Konsorcjum
Balzola przedłożyło Zamawiającemu pismo informujące, że w okresie 11.1998 r. -10.2000 r.
p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika budowy podczas realizacji zadania „Modernizacja ul.
Powstańców Śląskich ii ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we
Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Wraz z ww. pismem Konsorcjum przedłożyło
oświadczenie p. T. P., z którego wynika, iż w latach 1998-2000 p. T. P. pełnił funkcję
kierownika budowy podczas modernizacji ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 05.04.2017r., podając, że p. M. S. pełnił funkcję
kierownika robót drogowych na zadaniu: „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej, na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz
z infrastrukturą, towarzyszącą". Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że na kierownika budowy
w niniejszym postępowaniu dedykowany był p. P. K., zaś p. M. S. - na stanowisko kierownika
robót drogowych. W tym zakresie JEDZ został wypełniony nieprawidłowo, gdyż pominięto
dane i doświadczenie osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy – p. P. K.
Odwołujący wskazał, że biorąc, pod uwagę wymagania Kontraktu - subklauzulę 4.3 w
zw. z 1.1.2.14 - nie było możliwe dedykowanie p. M. S. na stanowisko kierownika budowy,
ponieważ pełni on taką funkcję na innym realizowanym obecnie zadaniu, którego pierwotny
termin zakończenia przypada na połowę lipca 2017r., który to termin zostanie przedłużony.
W związku z powyższym Odwołujący dedykował na stanowisko kierownika budowy p.
P. K., który spełniał warunki Zamawiającego na dzień składania ofert. Nie było zatem
potrzeby wskazywania innej osoby na stanowisko kierownika budowy. Uzupełnienie JEDZ,
poprzez wskazanie p. P. K. na kierownika budowy nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia z dnia 04.04.2017r. (umowa o pracę z dnia 04.10.1994 r. wraz z aneksem z
dnia 30.01.2003 r.). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że p. M. S. wskazany jest na
stanowisko kierownika robót drogowych.
Pismem z dnia 05.04.2017r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego, któremu zarzucił, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ofertę Odwołującego Zamawiający uznał za
odrzuconą oraz unieważnił postępowanie w zakresie Części 1 z uwagi na niezłożenie żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający uznał, że oświadczenie złożone przez
Skanska S.A. w JEDZ dotyczące doświadczenia zawodowego p. M. S. zawiera
nieprawdziwe informacje w zakresie sprawowania przez ww. osobę funkcji kierownika
budowy podczas realizacji zadania „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej
na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą",
tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt
9.2.11.1 IDW). Jednocześnie złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji skutkuje
brakiem możliwości uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie zastosował przesłankę z art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp, gdyż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z informacją nieprawdziwą.
Pan M. S., mimo przypisania mu pierwotnie w dokumencie JEDZ funkcji kierownika budowy
na zadaniu, „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej
do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą" w rzeczywistości pełnił
funkcję kierownika robót drogowych oraz był dedykowany na stanowisko kierownika robót
drogowych w niniejszym postępowaniu. Spełniał warunki określone w SIWZ dla kierownika
robót drogowych, biorąc pod uwagę zadanie „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą".
Zatem, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
9.2:11.2 IDW, informacja podana przez Odwołującego nie miała doniosłego znaczenia, nie
wprowadzała Zamawiającego w błąd, bowiem Odwołujący mimo przypisania M. S. funkcji
kierownika budowy i tak spełniał warunek udziału w postępowaniu. Nie było zamiarem
Odwołującego podanie informacji, dzięki której Odwołujący mógłby osiągnąć korzyść w
niniejszym postępowaniu, bowiem Odwołujący na dzień składania ofert dysponował osobą p.
P. K. posiadającego wymagane doświadczenie na stanowisko kierownika budowy. Istotne
jest, że w trakcie uzupełniania oświadczeń, Odwołujący wskazał w JEDZ, że p. M. S. na ww.
inwestycji pełnił funkcję kierownika robót drogowych (przed wezwaniem do złożenia
wyjaśnień).
Odwołujący podniósł, iż nie można od strony podmiotowej czynu opisanego w art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp przypisać Odwołującemu winy umyślnej ani nieumyślnej. Przypisanie p. M.
S. funkcji kierownika budowy na zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą" nie było działaniem świadomym Odwołującego, skierowanym na wywołanie u
Zamawiającego błędnego przekonania, że M. S. pełnił funkcję kierownika budowy na tym
zadaniu.
Ponadto, przy ocenie przesłanek wykluczenia nie można pomijać istnienia w obrocie
prawnym Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę
2004/18/WE. Przepis art. 57 ust. 4 lit. h ww. Dyrektywy wskazuje jednoznacznie na element
zawinienia wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze
strony wykonawcy. Nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
W trakcie uzupełniania JEDZ Odwołujący wskazał, że na kierownika budowy
rekomenduje p. P. K., który spełnia warunki postępowania wymagane przez Zamawiającego,
zaś p. M. S. jest dedykowany na stanowisko kierownika robót drogowych. Nie można uznać,
że u Zamawiającego występował nadal stan mylnego przekonania o rzeczywistości, gdyż
Zamawiający posiadał wiedzę o tym, że p. M. S. został wskazany na kierownika robót
drogowych, a na kierownika budowy - P. K. W związku z powyższym Zamawiający naruszył
także art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp.
Zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające
z tego wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jeżeli oferta nasuwa w tej mierze jakiekolwiek wątpliwości,
informacje są niepełne, nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też
zawierają nieścisłości, to zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności do
wyjaśnienia wątpliwości w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp. Przy ocenie przesłanki
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający powinien uzyskać
pewność, że złożenie informacji nieprawdziwej było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia.
III. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Reasumując, w postępowaniu doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez
przedwczesne i nieuprawnione unieważnienie postępowania mimo, iż w postępowaniu
została złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego.
Konsorcjum Balzola Polska Spółka z o.o., Construcciones y Promociones Balzola
S.A. (zwane dalej „Konsorcjum Balzola”) zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący na obie funkcje, o których mowa w pkt 9
IDW, tj. kierownika budowy i kierownika robót drogowych, wskazał jedną osobę – p. M. S.,
podając, że pełnił on funkcję kierownika budowy przy „modernizacji ul. Powstańców Śląskich
i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą".
Zamawiający w ramach badania i oceny oferty Odwołującego, pismem z dnia 24
marca 2017 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia informacji na temat podstawy
dysponowania p. M. S. oraz posiadania wymaganego 5 letniego doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy. Zamawiający jednocześnie przedstawił możliwość
uzupełnienia wykazu o inną osobę. Zamawiający uznał, że pozostałe warunki zostały
spełnione.
Pismem z dnia 31 marca 2017 r. Odwołujący wskazał na stanowisko kierownika
budowy p. P. K. Biorąc pod uwagę informację otrzymaną od Konsorcjum Balzola, iż osoba ta
nie pełniła funkcji kierownika budowy na wskazanej w JEDZ inwestycji, Zamawiający zwrócił
się do Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu z prośbą
o informację co do funkcji, którą pełnił p. M. S. na ww. inwestycji. Zamawiający
w odpowiedzi otrzymał od ZDiUM informację, że ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót,
co zostało potwierdzone pismem z dnia 10.04.2017 r. Powołując się na powyższą informację
Zamawiający zwrócił się następnie do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w tej sprawie.
Pismem z dnia 5.04.2017 r. Odwołujący potwierdził w odpowiedzi na wezwanie ten
fakt oraz dodatkowo wyjaśnił, że dokument JEDZ został wypełniony nieprawidłowo, gdyż nie
podano w nim właściwej osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Na tej podstawie Zamawiający uznał, że uzasadnione jest wykluczenie wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, oświadczenie złożone przez Odwołującego
w JEDZ, co do spełnienia warunku dotyczącego posiadania przez osobę dedykowaną do
pełnienia funkcji kierownika budowy doświadczenia podczas realizacji dwóch zadań
w terenie miejskim polegających na budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic
wraz z torowiskiem i trakcją oraz budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu – minimum
3 branże wśród wymienionych. Złożone przez Odwołującego oświadczenie wprowadziło
w błąd Zamawiającego co faktu wykazania spełnienia warunku doświadczenia wymaganego
od osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy – p. M. S. Zdaniem
Zamawiającego, podanie powyższych nieprawdziwych informacji nie nastąpiło przez
pomyłkę, gdyż wykonawca wykazywał w JEDZ spełnienie wymogów dotyczących wyłącznie
kierownika budowy, a nie kierownika robót. Ponadto, Odwołujący nie wykazał,
że nie ponosi winy w podaniu nieprawdziwej informacji w JEDZ, choć miał taką możliwość
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.04.2017 r. Brak jest zatem podstaw do
przyjęcia, że Odwołujący dochował należytej staranności, przy składaniu oferty,
w szczególności podając nieprawdziwą informację. Potwierdzeniem faktu, że Zamawiający
został wprowadzony w błąd jest okoliczność, że gdyby Zamawiający wiedział
o nieprawdziwej informacji, to nie wzywałby Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w dniu 24.03.2017 r. Wezwanie to nie może wywoływać żadnych skutków prawnych
w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ze względu na działanie pod wpływem błędu.
W tych okolicznościach nie może być też zastosowana procedura z art. 26 ust. 4 Pzp,
z uwagi na to, że informacje nieprawdziwe nie mogą być zastąpione przez wykonawcę
zupełnie nowymi informacjami
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum Balzola Polska Spółka z o.o., Construcciones y Promociones Balzola
S.A. skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 9 SIWZ zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający
wskazał, że: „Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej
wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.
muszą:
9.2. dysponować zdolnością techniczną i zawodową; aby Zamawiający uznał Wykonawcę
za spełniającego warunek dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca
musi spełniać następujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej
wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał
techniczny i zawodowy):
• 9.2.11 wskazać do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia
i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania
przez nich czynności oraz podać informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Dla Części 1:
9.2.11.1. Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych
poniżej): posiadający co najmniej 5 - letnie doświadczenie na stanowisku kierownika
budowy, w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim każde polegające
na budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz
budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:
sieci wodociągową kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym
Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)
(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok;
dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych
zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzeniu Ministra
infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,
lub uznane przez właściwy organ, zgodnie zastawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące
uznawania kwalifikacji, oraz (…)
9.2.11.2. Kierownik robót drogowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności
określonych poniżej): posiadający co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym podczas realizacji co najmniej 1
zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub przebudowie drogi, lub ulicy
o długości .co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem tramwajowym o długości co
najmniej 500 m (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do
miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających
się z różnych zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania
robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjne] drogowej, o których mowa w ustawie z
dnia 7 lipca 1994 t. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Oz. U, 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,
lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. 2016 r.t poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące
uznawania kwalifikacji, oraz (…).
Poniżej, w pkt 9.2.11.13 Zamawiający zawarł uwagę, w której poinformował,
że w przypadku ubiegania się przez Wykonawcę o część 1 i 2 niniejszego Zamówienia,
Zamawiający uzna warunki o których mowa powyżej za spełnione, jeżeli Wykonawca wykaże
spełnienie warunków o których mowa w pkt 9.2.11.1-9.2.11.6 powyżej.
Zamawiający wyjaśnił również, że funkcje w zakresie Części 1, o których mowa w pkt
9.2.11.1 - 9.2.11.6 mogą być łączone, jednak jedna osoba nie może pełnić więcej niż 2
funkcji.
W pkt 9.2. lit. g SIWZ Zamawiający podał, że w przypadku wskazania dla osób,
o których mowa w pkt 9.2.11.1 oraz 9.2.11.2 lub 9.2.11.8 oraz 9.2.11.9 IDW doświadczenia
(od miesiąc-rok do miesiąc-rok) zdobytego podczas realizacji w tym samym czasie (w tym
samym okresie kalendarzowym) kilku zadań, Zamawiający podczas oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu uzna doświadczenie tych osób - z okresów nakładających
się, ale wyłącznie dla jednego z ww. zadań tj. w powyższym przypadku Zamawiający nie
będzie wliczał kilkakrotnie tego samego okresu kalendarzowego do obliczenia lat
doświadczenia.
W pkt 11 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia” ppkt 1 Zamawiający
wymagał, aby „w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienie oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy
zobowiązują się przedłożyć następujące dokumenty, przy czym w przypadku wspólnego
ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, żaden
z Wykonawców nie może podlegać wykluczeniu i w odniesieniu do każdego z nich musi to
zostać wykazane:
11.1.1. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) odrębny dla każdej Części jako
aktualne na dzień składania ofert wstępne potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW oraz że nie podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, sporządzony i wypełniony zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie zgodnym z załącznikiem nr
2.1. – dla Części 1 lub 2.2. – dla Części 2 lub 3.2 dla Części 3 do niniejszej IDW.
W Uwadze poniżej, Zamawiający podkreślił, że: „Wykonawca zobowiązany jest
zamieścić wszystkie informacje niezbędne w celu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW w JEDZ w zakresie danej części zamówienia”.
Przy wypełnianiu JEDZ Zamawiający wymagał podania w części IV Kryteria kwalifikacji
sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa w pkt 2 wykaz osób o których mowa w pkt 11.4.2.
IDW. W wykazie osób należało podać następujące informacje:
Dla Części 1 (str. 22 SIWZ):
a) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.1. IDW (kierownik budowy): imienia i nazwiska, zakresu
posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej 5-letniego doświadczenia na stanowisku
kierownika w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim polegających na
budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz
budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:
sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym
Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)
(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok;
dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych
zadań), oraz (…)
b) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.2. IDW (kierownik robót drogowych): imienia i nazwiska,
zakresu posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej w najmniej 2- letniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym
podczas realizacji co najmniej 1 zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub
przebudowę drogi lub ulicy o długości co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem
tramwajowym o długości co najmniej 500 m (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując
od; miesiąc, rok - do miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych
okresów nienakładających się z różnych zadań) oraz (…).
Odwołujący złożył w ofercie dokument JEDZ dla Części 1, w którym w celu wykazania
spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w Części IV, w sekcji C
pkt 2, lit a) kierownik budowy, kierownik robót drogowych wskazał p. M. S. Opisując
doświadczenie tej osoby, Odwołujący podał, że pełnił on funkcję kierownika budowy m.in. w
ramach zadania: „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku ód ul.
Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą towarzyszącą Klasa drogi - ulica
GP, realizowane w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r. (23 miesiące)”.
W ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert, na skutek wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt KIO 382/17 Zamawiający pismem z dnia 24
marca 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia uzupełnień w zakresie:
- wskazania podstawy dysponowania p. M. S.,
- uzupełnienia informacji na temat doświadczenia p. M. S. w zakresie 5-letniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub uzupełnienia Części IV sekcji C pkt 2)
JEDZ w zakresie wskazania Kierownika budowy - posiadającego wymagane w SIWZ
doświadczenie.
W dniu 31 marca 2017 r. Odwołujący dokonał uzupełnienia JEDZ w zakresie Części
IV sekcji C pkt 2 lit.a, wskazując na stanowisko kierownika budowy osobę p. P. K. oraz
uzupełniając doświadczenie p. M. S. dedykowanego na stanowisko kierownika robót
drogowych, poprzez wskazanie, że na zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastruktura
towarzyszącą" Klasa drogi - ulica GP, realizowane w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r.,
pełnił on funkcję kierownika robót drogowych.
W dniu 27 marca 2017r. Konsorcjum Balzola przedłożyło Zamawiającemu pismo
informujące, że w okresie 11.1998 r. -10.2000 r. p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika budowy
podczas realizacji zadania „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Wraz
z pismem Konsorcjum przedłożyło oświadczenie p. T. P., że w latach 1998-2000 pełnił on
funkcję kierownika budowy w ramach zadania „modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu”.
W dniu 4 kwietnia 2017 r. Zamawiający, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w kwestii, czy wskazany w dokumencie JEDZ p. M. S. pełnił funkcję kierownika budowy
podczas realizacji zadania pn. „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą"
(zadanie w terenie miejskim polegające na przebudowie ulicy o długości 1404 mi
skrzyżowania ulic wraz z wbudowanym torowiskiem tramwajowym o długości -550 m i trakcją
oraz przebudową sieci wodociągowej, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego i sieci telekomunikacyjnych) w okresie 11.1998
- 10.2000.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 5 kwietnia 2017r. Wyjaśnił, że p. M. S. pełnił
funkcję kierownika robót drogowych na powyżej wskazanym zadaniu. Odwołujący wyjaśnił
także, że na kierownika budowy w niniejszym postępowaniu dedykowany był p. P. K., zaś p.
M. S. - na stanowisko kierownika robót drogowych, a dokument JEDZ w tym zakresie został
wypełniony nieprawidłowo, na skutek pominięcia danych
i doświadczenia p. P. K. - osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy.
Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, sprzecznie z oświadczeniem złożonym wcześniej
w postępowaniu, że do chwili obecnej nie ma pełnej wiedzy, czy p. M. S.
w rzeczywistości pełnił funkcję kierownika budowy czy nie na wskazanej inwestycji.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania
w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących przestanek:
1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd,
2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
Informacja nieprawdziwa to informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością - nie
odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci
błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy – Zamawiającego, podejmującego decyzje
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oświadczenie złożone przez Odwołującego w JEDZ dotyczące doświadczenia
zawodowego posiadanego przez p. M. S. zawiera nieprawdziwe informacje
w zakresie pełnienia przez ww. osobę funkcji kierownika budowy podczas realizacji zadania
„Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul.
Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Ten fakt został jednoznacznie
przyznany przez Odwołującego w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w dniu
5 kwietnia 2017 r., w których Odwołujący wprost wskazał, że p. M. S. w tym zadaniu pełnił
funkcję kierownika robót drogowych. Okoliczność ta nie budzi wątpliwości, pomimo twierdzeń
Odwołującego na rozprawie, że faktycznie do chwili obecnej Odwołujący nie ma pewności,
czy p. M. S. pełnił tę funkcję, czy też nie, w ramach ww. zadania. Powyższe sprzeczności i
niewyjaśnione wątpliwości dowodzą niezbicie faktu, że wykonawca zgłosił tę osobę w JEDZ
do pełnienia funkcji kierownika budowy powołując się na jej doświadczenie w charakterze
kierownika budowy na inwestycji „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej
na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą",
choć nie miał żadnej pewności, że ta informacja odpowiada prawdzie. Na rozprawie ten fakt
również nie został wykazany przez wykonawcę.
Podkreślić należy, że z punktu widzenia prawidłowości czynności podjętych przez
Zamawiającego istotne znaczenie ma treść wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, które nie
pozostawiają żadnych wątpliwości, że złożona informacja nie odpowiada prawdzie.
Jako, że informacja podana przez Odwołującego miała na celu potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.2.11.1 i 2 IDW miała
ona doniosłe znaczenie w przedmiotowym postępowaniu. Informacja powyższa wprowadziła
Zamawiającego w błąd, co do faktu spełniania warunku w zakresie wykazania udziału
w realizacji dwóch zadań w charakterze kierownika budowy, o wymaganych przez
Zamawiającego cechach. W niniejszej sprawie podana w JEDZ informacja niewątpliwie
mogła mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyniku postępowania.
Odwołujący podnosił, że nie można w niniejszej sprawie przypisać Odwołującemu ani
winy umyślnej, ani nieumyślnej, gdyż przypisanie p. M. S. funkcji kierownika budowy na
zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do
ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą" nie było świadomym
działaniem Odwołującego, skierowanym na wywołanie u Zamawiającego błędnego
przekonania, że pełnił on funkcję kierownika budowy na ww. zadaniu. Izba nie podzieliła
powyższego stanowiska, bo jeśli nawet uznać, że nie było zamiarem Odwołującego
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to fakt wprowadzenia w błąd nastąpił,
i to w wyniku działania Odwołującego. Działanie to należy oceniać w kategoriach zachowania
należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy - profesjonalisty. Nie sposób przyjąć,
że wykonawca działał w powyższym zakresie z należytą starannością, skoro nie miał
pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie potrafił danych okoliczności
wykazać, uwzględniając zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W świetle powyższego należało uznać, że złożenie przez Odwołującego
w JEDZ nieprawdziwej informacji co do doświadczenia p. M. S. w charakterze kierownika
budowy stanowi wyraz co najmniej niedbalstwa ze strony wykonawcy. Wprowadzenie w błąd
nie musi mieć charakteru umyślnego działania ze strony wykonawcy. Powyższa interpretacja
przesłanek wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie jest sprzeczna z art. 57
ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę
2004/18/WE.
Fakt, że Odwołujący na dzień składania ofert spełniał wymagane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko
kierownika budowy oraz na stanowisko kierownika robót drogowych, nie ma istotnego
znaczenia, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przed Zamawiającym. Zamawiający swoją decyzję o spełnieniu przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu mógł podjąć tylko i wyłącznie w oparciu
o dokumenty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba, oceniając wpływ nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wzięła pod uwagę
dokumenty przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - a nie w postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo należy wskazać, że
Odwołujący na rozprawie przedstawił wyjaśnienia odmienne niż w postępowaniu przed
Zamawiającym, wskazując, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
stan rzeczy był odmienny od tego, jaki wynikał ze złożonych oświadczeń. Powyższe nie
wpływa pozytywnie na wiarygodność oświadczeń Odwołującego.
Wobec powyższego, Izba uznała, że oferta Odwołującego przedstawia informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość
uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji należało uznać, że uzupełnienie
JEDZ przez Odwołującego nie wywołuje żadnych skutków, gdyż wezwanie w tym zakresie
nie miałoby miejsca, gdyby Zamawiający nie był w błędzie, co do faktu, że złożone
pierwotnie w JEDZ informacje są prawdziwe.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiajacy słusznie dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz w konsekwencji
przyjął, że oferta Odwołującego powinna być uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust 4
Pzp. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym nie potwierdził sie zarzut naruszenia art. 26 ust. 4
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych oświadczeń, celem usunięcia ewentualnych wątpliwości co do ich treści i treści
oferty.
Izba w pełni podziela pogląd, że zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń
lub dokumentów i wynikające z nich wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a dokumenty zawierające
wątpliwości, niepełne informacje, które nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu
bądź też zawierają nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W niniejszej sprawie Zamawiający wykonał jednak te czynności, zgodnie z dyspozycją art.
26 ust. 4 Pzp.
W wyniku powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o tym, że p. M. S. nie był
kierownikiem budowy na zdaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą towarzyszącą",
zostało skierowane do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych w JEDZ
oświadczeń pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r. Zamawiający wypełnił swój obowiązek w tym
zakresie, mając na celu uzyskania pewności, że złożone informacje nie odpowiadają
rzeczywistemu stanowi rzeczy, tj. są nieprawdziwe oraz w celu wyjaśnienia, jakie czynniki
legły u podstaw złożenia tych informacji w ofercie. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności i oparł się na niepełnej
wiedzy, wykluczając Odwołującego z postępowania. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
pismem z dnia 5 kwietnia 2017 r. są jednoznaczne – potwierdzają, że p. M. S. nie pełnił
funkcji kierownika budowy na zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą
towarzyszącą”. Przesłuchany na rozprawie w charakterze świadka p. M. S. wyjaśnił, że jest
przekonany o tym, że taką funkcję na ww. zadaniu pełnił, jednak nie był w stanie przedstawić
okoliczności, które potwierdzałyby ten fakt. Przyznał, że dokonywał wpisów w dzienniku
budowy, jednak nie pamięta w jakim charakterze. Wyjaśnił także, że nie posiada prywatnie
żadnych dokumentów potwierdzających ten fakt. Sam Odwołujący wskazywał na rozprawie,
że do chwili obecnej nie posiada pewności, czy p. M. S. zatrudniony w SKANSKA S.A. od
wielu lat, pełnił funkcję kierownika budowy na wskazanej inwestycji, czy był kierownikiem
robót drogowych, gdyż nie udało mu się dotrzeć do jakiejkolwiek dokumentacji tej inwestycji.
W powyższym zakresie oświadczenie Odwołującego złożone Zamawiającemu
pismem z dnia 5 kwietnia 2017 r. jest jednoznaczne. Oceniając czynności Zamawiającego
podjęte po uzyskaniu tych wyjaśnień należy stwierdzić, że nie wystąpiły wątpliwości, które
mogły na tym etapie podlegać dalszemu wyjaśnieniu, dlatego nie można Zamawiającemu
zarzucić bezprawnego zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia jakichkolwiek
dalszych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 3 Pzp znajduje pełne uzasadnienie w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec ustaleń
dokonanych powyżej, tj. ustalenia, że złożona przez Odwołującego oferta podlegała
odrzuceniu, a tym samym w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Należy tu wziąć pod uwagę fakt, że oferta złożona przez Przystępującego także
została uznana za odrzuconą, na skutek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezachowanie
w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………
WYROK
z dnia 4 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Wrocław, reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje
Sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Balzola Polska Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa oraz
Construcciones y Promociones Balzola S.A. Av. Sabino Arana, 20 3, 48013 Bilbao,
Hiszpania zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka
9, 01-518 Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2) zasądza kwotę 596 zł 76 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych
siedemdziesiąt sześć groszy) od wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka
9, 01-518 Warszawa na rzecz zamawiającego Gmina Wrocław,
reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o., ul. Ofiar
Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław stanowiącą koszty poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 734/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu działając
w imieniu Gminy Wrocław prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pn. „04040- Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od ul. Glinianej do
ul, Dyrekcyjnej we Wrocławiu: Część 1: Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej: Część 2;
Docelowa Organizacja Ruchu - oznakowanie poziome i pionowe; Część 3: Poprawa stanu
technicznego infrastruktury drogowej - Poprawa nawierzchni ul. Dyrekcyjnej." Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 189
- 338014 w dniu 30 września 2016 r.
Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2017r. przekazał wykonawcom informację o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu z postępowania wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz w konsekwencji - o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 Pzp.
Wykonawca Skanska S.A. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz uznania oferty Odwołującego za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji wobec zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może stracić możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest
narażony na pozbawienie go korzyści finansowych z tytułu realizacji zamówienia.
Zamawiający, działając na podstawie wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 20.03.2017r.
sygn. akt KIO 382/17, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
Części 1 i przystąpił do powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert. Jedyną ofertą
w postępowaniu podlegającą badaniu i ocenie była oferta Odwołującego. Gdyby
Zamawiający działał zgodnie z przepisami prawa nie dokonałby wykluczenia Odwołującego
i uznania jego oferty za odrzuconą. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę sporządzoną
w sposób prawidłowy, która stanowi „ofertę najkorzystniejszą".
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego przedstawia
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art. 24 ust 4 Pzp, poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w zakresie Części 1
pomimo, że została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego;
4) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń, celem usunięcia wątpliwości co do ich treści
i treści oferty;
5) art. 91 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z brakiem wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny
i innych kryteriów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru - jako najkorzystniejszej -
oferty Odwołującego.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 Pzp.
W pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Zamawiający
opisał warunki udziału w postępowaniu, w tym wymaganie dysponowania zdolnością
techniczną i zawodową (pkt. 9.2 SIWZ), w tym, zgodnie z pkt 9.2.11 należało wskazać do
uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności
oraz podać informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Dla Części 1:
9.2.11.1. Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych
poniżej): posiadający co najmniej 5- letnie doświadczenie na stanowisku kierownika budowy,
w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim każde polegające na
budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz
budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:
sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym
Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)
(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok;
dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych
zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,
lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. 2016 r., poz. 65) tub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące
uznawania kwalifikacji,
9.2.11.2 Kierownik robót drogowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności
określonych poniżej): posiadający co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym podczas realizacji co najmniej 1
zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub przebudowie drogi, lub ulicy o
długości .co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem tramwajowym o długości co
najmniej 500 m (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do
miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających
się z różnych zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania
robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjne] drogowej, o których mowa w ustawie
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Oz. U, 2014 poz. 1278) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą
z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r.t poz. 65) lub zgodnie z wcześniej
obowiązującymi przepisami dotyczące uznawania kwalifikacji.
Zgodnie z pkt 11.1. SIWZ, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ)
odrębny dla każdej Części, jako aktualne na dzień składania ofert wstępne potwierdzenie,
że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW oraz
że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W Uwadze, Zamawiający podkreślił,
że wykonawca zobowiązany jest zamieścić wszystkie informacje niezbędne w celu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW w JEDZ
w zakresie danej części zamówienia.
Przy wypełnianiu JEDZ Zamawiający wymagał podania w Części IV Kryteria
kwalifikacji, sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa, w pkt 2 wykazu osób, o których
mowa w pkt 11.4.2. IDW. W wykazie osób należało podać następujące informacje:
Dla Części 1:
a) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.1. IDW (kierownik budowy): imienia i; nazwiska, zakresu
posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej 5-letniego doświadczenia na stanowisku
kierownika w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim polegających na
budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz
budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:
sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym
wykonawca był zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane),
b) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.2. IDW (kierownik robót drogowych): imienia i nazwiska,
zakresu posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej w najmniej 2 - letniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym
podczas realizacji co najmniej 1 zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub
przebudowie drogi lub ulicy o długości co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem
tramwajowym długości co najmniej 500 m.
W JEDZ dla Części 1 Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej w części IV, sekcji C pkt 2, lit a) kierownik budowy,
kierownik robót drogowych, wskazał p. M. S., podając m.in., że posiada on doświadczenie
jako kierownik budowy, zdobyte w ramach zadania: „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i
ul. Karkonoskiej na odcinku ód ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą
towarzyszącą Klasa drogi - ulica GP, realizowane w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r. (23
miesiące)”.
Zamawiający pismem z dnia 24.03.2017 r. powiadomił Odwołującego, że działając na
podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt KIO 382/17,
unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1 i przystępuje do
powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia uzupełnienia w zakresie:
- wskazania podstawy dysponowania p. M. S.,
- informacji na temat doświadczenia p. M. S. w zakresie 5-letniego doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy lub uzupełnienia części IV sekcji C pkt 2) JEDZ w zakresie
wskazania Kierownika budowy - posiadającego wymagane doświadczenie.
Odwołujący pismem z dnia 04.04.2017 r. dokonał uzupełnienia JEDZ, poprzez
wskazanie pod lit. a) na stanowisko kierownika budowy p. P. K. oraz uzupełnienia
doświadczenia p. M. S. dedykowanego na stanowisko kierownika robót drogowych, poprzez
wskazanie, że w zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą towarzyszącą", klasa
drogi - ulica GP, realizowanym w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r., pełnił on funkcję
kierownika robót drogowych. Wskazany przez Odwołującego p. P.K. na dzień składania ofert
spełniał warunek wymagany w SIWZ na stanowisko kierownika budowy.
W dniu 04.04.2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w kwestii, czy wskazany w dokumencie JEDZ p. M. S. pełnił funkcję kierownika budowy
podczas realizacji zadania pn. „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą" w
okresie 11.1998 - 10.2000. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 27.03.2017r. Konsorcjum
Balzola przedłożyło Zamawiającemu pismo informujące, że w okresie 11.1998 r. -10.2000 r.
p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika budowy podczas realizacji zadania „Modernizacja ul.
Powstańców Śląskich ii ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we
Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Wraz z ww. pismem Konsorcjum przedłożyło
oświadczenie p. T. P., z którego wynika, iż w latach 1998-2000 p. T. P. pełnił funkcję
kierownika budowy podczas modernizacji ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 05.04.2017r., podając, że p. M. S. pełnił funkcję
kierownika robót drogowych na zadaniu: „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej, na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz
z infrastrukturą, towarzyszącą". Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że na kierownika budowy
w niniejszym postępowaniu dedykowany był p. P. K., zaś p. M. S. - na stanowisko kierownika
robót drogowych. W tym zakresie JEDZ został wypełniony nieprawidłowo, gdyż pominięto
dane i doświadczenie osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy – p. P. K.
Odwołujący wskazał, że biorąc, pod uwagę wymagania Kontraktu - subklauzulę 4.3 w
zw. z 1.1.2.14 - nie było możliwe dedykowanie p. M. S. na stanowisko kierownika budowy,
ponieważ pełni on taką funkcję na innym realizowanym obecnie zadaniu, którego pierwotny
termin zakończenia przypada na połowę lipca 2017r., który to termin zostanie przedłużony.
W związku z powyższym Odwołujący dedykował na stanowisko kierownika budowy p.
P. K., który spełniał warunki Zamawiającego na dzień składania ofert. Nie było zatem
potrzeby wskazywania innej osoby na stanowisko kierownika budowy. Uzupełnienie JEDZ,
poprzez wskazanie p. P. K. na kierownika budowy nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia z dnia 04.04.2017r. (umowa o pracę z dnia 04.10.1994 r. wraz z aneksem z
dnia 30.01.2003 r.). Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że p. M. S. wskazany jest na
stanowisko kierownika robót drogowych.
Pismem z dnia 05.04.2017r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego, któremu zarzucił, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ofertę Odwołującego Zamawiający uznał za
odrzuconą oraz unieważnił postępowanie w zakresie Części 1 z uwagi na niezłożenie żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający uznał, że oświadczenie złożone przez
Skanska S.A. w JEDZ dotyczące doświadczenia zawodowego p. M. S. zawiera
nieprawdziwe informacje w zakresie sprawowania przez ww. osobę funkcji kierownika
budowy podczas realizacji zadania „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej
na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą",
tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt
9.2.11.1 IDW). Jednocześnie złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji skutkuje
brakiem możliwości uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie zastosował przesłankę z art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp, gdyż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z informacją nieprawdziwą.
Pan M. S., mimo przypisania mu pierwotnie w dokumencie JEDZ funkcji kierownika budowy
na zadaniu, „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej
do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą" w rzeczywistości pełnił
funkcję kierownika robót drogowych oraz był dedykowany na stanowisko kierownika robót
drogowych w niniejszym postępowaniu. Spełniał warunki określone w SIWZ dla kierownika
robót drogowych, biorąc pod uwagę zadanie „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą".
Zatem, dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
9.2:11.2 IDW, informacja podana przez Odwołującego nie miała doniosłego znaczenia, nie
wprowadzała Zamawiającego w błąd, bowiem Odwołujący mimo przypisania M. S. funkcji
kierownika budowy i tak spełniał warunek udziału w postępowaniu. Nie było zamiarem
Odwołującego podanie informacji, dzięki której Odwołujący mógłby osiągnąć korzyść w
niniejszym postępowaniu, bowiem Odwołujący na dzień składania ofert dysponował osobą p.
P. K. posiadającego wymagane doświadczenie na stanowisko kierownika budowy. Istotne
jest, że w trakcie uzupełniania oświadczeń, Odwołujący wskazał w JEDZ, że p. M. S. na ww.
inwestycji pełnił funkcję kierownika robót drogowych (przed wezwaniem do złożenia
wyjaśnień).
Odwołujący podniósł, iż nie można od strony podmiotowej czynu opisanego w art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp przypisać Odwołującemu winy umyślnej ani nieumyślnej. Przypisanie p. M.
S. funkcji kierownika budowy na zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą" nie było działaniem świadomym Odwołującego, skierowanym na wywołanie u
Zamawiającego błędnego przekonania, że M. S. pełnił funkcję kierownika budowy na tym
zadaniu.
Ponadto, przy ocenie przesłanek wykluczenia nie można pomijać istnienia w obrocie
prawnym Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę
2004/18/WE. Przepis art. 57 ust. 4 lit. h ww. Dyrektywy wskazuje jednoznacznie na element
zawinienia wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze
strony wykonawcy. Nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
W trakcie uzupełniania JEDZ Odwołujący wskazał, że na kierownika budowy
rekomenduje p. P. K., który spełnia warunki postępowania wymagane przez Zamawiającego,
zaś p. M. S. jest dedykowany na stanowisko kierownika robót drogowych. Nie można uznać,
że u Zamawiającego występował nadal stan mylnego przekonania o rzeczywistości, gdyż
Zamawiający posiadał wiedzę o tym, że p. M. S. został wskazany na kierownika robót
drogowych, a na kierownika budowy - P. K. W związku z powyższym Zamawiający naruszył
także art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp.
Zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające
z tego wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jeżeli oferta nasuwa w tej mierze jakiekolwiek wątpliwości,
informacje są niepełne, nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też
zawierają nieścisłości, to zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności do
wyjaśnienia wątpliwości w trybie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp. Przy ocenie przesłanki
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający powinien uzyskać
pewność, że złożenie informacji nieprawdziwej było działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia.
III. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Reasumując, w postępowaniu doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez
przedwczesne i nieuprawnione unieważnienie postępowania mimo, iż w postępowaniu
została złożona oferta niepodlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego.
Konsorcjum Balzola Polska Spółka z o.o., Construcciones y Promociones Balzola
S.A. (zwane dalej „Konsorcjum Balzola”) zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący na obie funkcje, o których mowa w pkt 9
IDW, tj. kierownika budowy i kierownika robót drogowych, wskazał jedną osobę – p. M. S.,
podając, że pełnił on funkcję kierownika budowy przy „modernizacji ul. Powstańców Śląskich
i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą".
Zamawiający w ramach badania i oceny oferty Odwołującego, pismem z dnia 24
marca 2017 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia informacji na temat podstawy
dysponowania p. M. S. oraz posiadania wymaganego 5 letniego doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy. Zamawiający jednocześnie przedstawił możliwość
uzupełnienia wykazu o inną osobę. Zamawiający uznał, że pozostałe warunki zostały
spełnione.
Pismem z dnia 31 marca 2017 r. Odwołujący wskazał na stanowisko kierownika
budowy p. P. K. Biorąc pod uwagę informację otrzymaną od Konsorcjum Balzola, iż osoba ta
nie pełniła funkcji kierownika budowy na wskazanej w JEDZ inwestycji, Zamawiający zwrócił
się do Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu z prośbą
o informację co do funkcji, którą pełnił p. M. S. na ww. inwestycji. Zamawiający
w odpowiedzi otrzymał od ZDiUM informację, że ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót,
co zostało potwierdzone pismem z dnia 10.04.2017 r. Powołując się na powyższą informację
Zamawiający zwrócił się następnie do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w tej sprawie.
Pismem z dnia 5.04.2017 r. Odwołujący potwierdził w odpowiedzi na wezwanie ten
fakt oraz dodatkowo wyjaśnił, że dokument JEDZ został wypełniony nieprawidłowo, gdyż nie
podano w nim właściwej osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Na tej podstawie Zamawiający uznał, że uzasadnione jest wykluczenie wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, oświadczenie złożone przez Odwołującego
w JEDZ, co do spełnienia warunku dotyczącego posiadania przez osobę dedykowaną do
pełnienia funkcji kierownika budowy doświadczenia podczas realizacji dwóch zadań
w terenie miejskim polegających na budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic
wraz z torowiskiem i trakcją oraz budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu – minimum
3 branże wśród wymienionych. Złożone przez Odwołującego oświadczenie wprowadziło
w błąd Zamawiającego co faktu wykazania spełnienia warunku doświadczenia wymaganego
od osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy – p. M. S. Zdaniem
Zamawiającego, podanie powyższych nieprawdziwych informacji nie nastąpiło przez
pomyłkę, gdyż wykonawca wykazywał w JEDZ spełnienie wymogów dotyczących wyłącznie
kierownika budowy, a nie kierownika robót. Ponadto, Odwołujący nie wykazał,
że nie ponosi winy w podaniu nieprawdziwej informacji w JEDZ, choć miał taką możliwość
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.04.2017 r. Brak jest zatem podstaw do
przyjęcia, że Odwołujący dochował należytej staranności, przy składaniu oferty,
w szczególności podając nieprawdziwą informację. Potwierdzeniem faktu, że Zamawiający
został wprowadzony w błąd jest okoliczność, że gdyby Zamawiający wiedział
o nieprawdziwej informacji, to nie wzywałby Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w dniu 24.03.2017 r. Wezwanie to nie może wywoływać żadnych skutków prawnych
w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ze względu na działanie pod wpływem błędu.
W tych okolicznościach nie może być też zastosowana procedura z art. 26 ust. 4 Pzp,
z uwagi na to, że informacje nieprawdziwe nie mogą być zastąpione przez wykonawcę
zupełnie nowymi informacjami
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum Balzola Polska Spółka z o.o., Construcciones y Promociones Balzola
S.A. skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 9 SIWZ zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający
wskazał, że: „Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej
wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj.
muszą:
9.2. dysponować zdolnością techniczną i zawodową; aby Zamawiający uznał Wykonawcę
za spełniającego warunek dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca
musi spełniać następujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej
wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał
techniczny i zawodowy):
• 9.2.11 wskazać do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia
i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania
przez nich czynności oraz podać informację o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Dla Części 1:
9.2.11.1. Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności określonych
poniżej): posiadający co najmniej 5 - letnie doświadczenie na stanowisku kierownika
budowy, w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim każde polegające
na budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz
budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:
sieci wodociągową kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym
Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)
(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok;
dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych
zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzeniu Ministra
infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,
lub uznane przez właściwy organ, zgodnie zastawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące
uznawania kwalifikacji, oraz (…)
9.2.11.2. Kierownik robót drogowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolności
określonych poniżej): posiadający co najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym podczas realizacji co najmniej 1
zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub przebudowie drogi, lub ulicy
o długości .co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem tramwajowym o długości co
najmniej 500 m (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do
miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających
się z różnych zadań) posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do kierowania
robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjne] drogowej, o których mowa w ustawie z
dnia 7 lipca 1994 t. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Oz. U, 2014 poz. 1278) lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa,
lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. 2016 r.t poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące
uznawania kwalifikacji, oraz (…).
Poniżej, w pkt 9.2.11.13 Zamawiający zawarł uwagę, w której poinformował,
że w przypadku ubiegania się przez Wykonawcę o część 1 i 2 niniejszego Zamówienia,
Zamawiający uzna warunki o których mowa powyżej za spełnione, jeżeli Wykonawca wykaże
spełnienie warunków o których mowa w pkt 9.2.11.1-9.2.11.6 powyżej.
Zamawiający wyjaśnił również, że funkcje w zakresie Części 1, o których mowa w pkt
9.2.11.1 - 9.2.11.6 mogą być łączone, jednak jedna osoba nie może pełnić więcej niż 2
funkcji.
W pkt 9.2. lit. g SIWZ Zamawiający podał, że w przypadku wskazania dla osób,
o których mowa w pkt 9.2.11.1 oraz 9.2.11.2 lub 9.2.11.8 oraz 9.2.11.9 IDW doświadczenia
(od miesiąc-rok do miesiąc-rok) zdobytego podczas realizacji w tym samym czasie (w tym
samym okresie kalendarzowym) kilku zadań, Zamawiający podczas oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu uzna doświadczenie tych osób - z okresów nakładających
się, ale wyłącznie dla jednego z ww. zadań tj. w powyższym przypadku Zamawiający nie
będzie wliczał kilkakrotnie tego samego okresu kalendarzowego do obliczenia lat
doświadczenia.
W pkt 11 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia” ppkt 1 Zamawiający
wymagał, aby „w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienie oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy
zobowiązują się przedłożyć następujące dokumenty, przy czym w przypadku wspólnego
ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, żaden
z Wykonawców nie może podlegać wykluczeniu i w odniesieniu do każdego z nich musi to
zostać wykazane:
11.1.1. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) odrębny dla każdej Części jako
aktualne na dzień składania ofert wstępne potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW oraz że nie podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, sporządzony i wypełniony zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie zgodnym z załącznikiem nr
2.1. – dla Części 1 lub 2.2. – dla Części 2 lub 3.2 dla Części 3 do niniejszej IDW.
W Uwadze poniżej, Zamawiający podkreślił, że: „Wykonawca zobowiązany jest
zamieścić wszystkie informacje niezbędne w celu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt 9 IDW w JEDZ w zakresie danej części zamówienia”.
Przy wypełnianiu JEDZ Zamawiający wymagał podania w części IV Kryteria kwalifikacji
sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa w pkt 2 wykaz osób o których mowa w pkt 11.4.2.
IDW. W wykazie osób należało podać następujące informacje:
Dla Części 1 (str. 22 SIWZ):
a) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.1. IDW (kierownik budowy): imienia i nazwiska, zakresu
posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej 5-letniego doświadczenia na stanowisku
kierownika w tym podczas realizacji co najmniej 2 zadań w terenie miejskim polegających na
budowie lub przebudowie skrzyżowania dróg lub ulic wraz z torowiskiem i trakcją oraz
budową lub przebudową sieci uzbrojenia terenu: minimum 3 branże spośród następujących:
sieci wodociągowe, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej lub ogólnospławnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego, sieci telekomunikacyjnych (przy czym
Wykonawca jest zobowiązany wskazać, które branże z ww. były wykonywane)
(doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując od: miesiąc, rok - do miesiąc, rok;
dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych okresów nienakładających się z różnych
zadań), oraz (…)
b) dla osoby wskazanej w pkt 9.2.11.2. IDW (kierownik robót drogowych): imienia i nazwiska,
zakresu posiadanych uprawnień oraz wskazania co najmniej w najmniej 2- letniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, w tym
podczas realizacji co najmniej 1 zadania w terenie miejskim polegającego na budowie lub
przebudowę drogi lub ulicy o długości co najmniej 500m wraz z wbudowanym torowiskiem
tramwajowym o długości co najmniej 500 m (doświadczenie Wykonawca wykaże wskazując
od; miesiąc, rok - do miesiąc, rok; dopuszcza się sumowanie doświadczenia z różnych
okresów nienakładających się z różnych zadań) oraz (…).
Odwołujący złożył w ofercie dokument JEDZ dla Części 1, w którym w celu wykazania
spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w Części IV, w sekcji C
pkt 2, lit a) kierownik budowy, kierownik robót drogowych wskazał p. M. S. Opisując
doświadczenie tej osoby, Odwołujący podał, że pełnił on funkcję kierownika budowy m.in. w
ramach zadania: „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku ód ul.
Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą towarzyszącą Klasa drogi - ulica
GP, realizowane w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r. (23 miesiące)”.
W ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert, na skutek wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt KIO 382/17 Zamawiający pismem z dnia 24
marca 2017 r. wezwał Odwołującego do złożenia uzupełnień w zakresie:
- wskazania podstawy dysponowania p. M. S.,
- uzupełnienia informacji na temat doświadczenia p. M. S. w zakresie 5-letniego
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub uzupełnienia Części IV sekcji C pkt 2)
JEDZ w zakresie wskazania Kierownika budowy - posiadającego wymagane w SIWZ
doświadczenie.
W dniu 31 marca 2017 r. Odwołujący dokonał uzupełnienia JEDZ w zakresie Części
IV sekcji C pkt 2 lit.a, wskazując na stanowisko kierownika budowy osobę p. P. K. oraz
uzupełniając doświadczenie p. M. S. dedykowanego na stanowisko kierownika robót
drogowych, poprzez wskazanie, że na zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastruktura
towarzyszącą" Klasa drogi - ulica GP, realizowane w latach od 11.1998 r. do 10.2000 r.,
pełnił on funkcję kierownika robót drogowych.
W dniu 27 marca 2017r. Konsorcjum Balzola przedłożyło Zamawiającemu pismo
informujące, że w okresie 11.1998 r. -10.2000 r. p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika budowy
podczas realizacji zadania „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Wraz
z pismem Konsorcjum przedłożyło oświadczenie p. T. P., że w latach 1998-2000 pełnił on
funkcję kierownika budowy w ramach zadania „modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu”.
W dniu 4 kwietnia 2017 r. Zamawiający, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w kwestii, czy wskazany w dokumencie JEDZ p. M. S. pełnił funkcję kierownika budowy
podczas realizacji zadania pn. „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą"
(zadanie w terenie miejskim polegające na przebudowie ulicy o długości 1404 mi
skrzyżowania ulic wraz z wbudowanym torowiskiem tramwajowym o długości -550 m i trakcją
oraz przebudową sieci wodociągowej, kanalizacji deszczowej, kanalizacji sanitarnej, sieci
elektroenergetycznej, oświetlenia drogowego i sieci telekomunikacyjnych) w okresie 11.1998
- 10.2000.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 5 kwietnia 2017r. Wyjaśnił, że p. M. S. pełnił
funkcję kierownika robót drogowych na powyżej wskazanym zadaniu. Odwołujący wyjaśnił
także, że na kierownika budowy w niniejszym postępowaniu dedykowany był p. P. K., zaś p.
M. S. - na stanowisko kierownika robót drogowych, a dokument JEDZ w tym zakresie został
wypełniony nieprawidłowo, na skutek pominięcia danych
i doświadczenia p. P. K. - osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy.
Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, sprzecznie z oświadczeniem złożonym wcześniej
w postępowaniu, że do chwili obecnej nie ma pełnej wiedzy, czy p. M. S.
w rzeczywistości pełnił funkcję kierownika budowy czy nie na wskazanej inwestycji.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania
w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących przestanek:
1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd,
2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
Informacja nieprawdziwa to informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością - nie
odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek w postaci
błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy – Zamawiającego, podejmującego decyzje
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oświadczenie złożone przez Odwołującego w JEDZ dotyczące doświadczenia
zawodowego posiadanego przez p. M. S. zawiera nieprawdziwe informacje
w zakresie pełnienia przez ww. osobę funkcji kierownika budowy podczas realizacji zadania
„Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul.
Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Ten fakt został jednoznacznie
przyznany przez Odwołującego w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w dniu
5 kwietnia 2017 r., w których Odwołujący wprost wskazał, że p. M. S. w tym zadaniu pełnił
funkcję kierownika robót drogowych. Okoliczność ta nie budzi wątpliwości, pomimo twierdzeń
Odwołującego na rozprawie, że faktycznie do chwili obecnej Odwołujący nie ma pewności,
czy p. M. S. pełnił tę funkcję, czy też nie, w ramach ww. zadania. Powyższe sprzeczności i
niewyjaśnione wątpliwości dowodzą niezbicie faktu, że wykonawca zgłosił tę osobę w JEDZ
do pełnienia funkcji kierownika budowy powołując się na jej doświadczenie w charakterze
kierownika budowy na inwestycji „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej
na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą",
choć nie miał żadnej pewności, że ta informacja odpowiada prawdzie. Na rozprawie ten fakt
również nie został wykazany przez wykonawcę.
Podkreślić należy, że z punktu widzenia prawidłowości czynności podjętych przez
Zamawiającego istotne znaczenie ma treść wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, które nie
pozostawiają żadnych wątpliwości, że złożona informacja nie odpowiada prawdzie.
Jako, że informacja podana przez Odwołującego miała na celu potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.2.11.1 i 2 IDW miała
ona doniosłe znaczenie w przedmiotowym postępowaniu. Informacja powyższa wprowadziła
Zamawiającego w błąd, co do faktu spełniania warunku w zakresie wykazania udziału
w realizacji dwóch zadań w charakterze kierownika budowy, o wymaganych przez
Zamawiającego cechach. W niniejszej sprawie podana w JEDZ informacja niewątpliwie
mogła mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyniku postępowania.
Odwołujący podnosił, że nie można w niniejszej sprawie przypisać Odwołującemu ani
winy umyślnej, ani nieumyślnej, gdyż przypisanie p. M. S. funkcji kierownika budowy na
zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do
ul. Przyjaźni we Wrocławiu wraz z infrastrukturą towarzyszącą" nie było świadomym
działaniem Odwołującego, skierowanym na wywołanie u Zamawiającego błędnego
przekonania, że pełnił on funkcję kierownika budowy na ww. zadaniu. Izba nie podzieliła
powyższego stanowiska, bo jeśli nawet uznać, że nie było zamiarem Odwołującego
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to fakt wprowadzenia w błąd nastąpił,
i to w wyniku działania Odwołującego. Działanie to należy oceniać w kategoriach zachowania
należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy - profesjonalisty. Nie sposób przyjąć,
że wykonawca działał w powyższym zakresie z należytą starannością, skoro nie miał
pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie potrafił danych okoliczności
wykazać, uwzględniając zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W świetle powyższego należało uznać, że złożenie przez Odwołującego
w JEDZ nieprawdziwej informacji co do doświadczenia p. M. S. w charakterze kierownika
budowy stanowi wyraz co najmniej niedbalstwa ze strony wykonawcy. Wprowadzenie w błąd
nie musi mieć charakteru umyślnego działania ze strony wykonawcy. Powyższa interpretacja
przesłanek wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie jest sprzeczna z art. 57
ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę
2004/18/WE.
Fakt, że Odwołujący na dzień składania ofert spełniał wymagane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobami na stanowisko
kierownika budowy oraz na stanowisko kierownika robót drogowych, nie ma istotnego
znaczenia, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przed Zamawiającym. Zamawiający swoją decyzję o spełnieniu przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu mógł podjąć tylko i wyłącznie w oparciu
o dokumenty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba, oceniając wpływ nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wzięła pod uwagę
dokumenty przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - a nie w postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo należy wskazać, że
Odwołujący na rozprawie przedstawił wyjaśnienia odmienne niż w postępowaniu przed
Zamawiającym, wskazując, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
stan rzeczy był odmienny od tego, jaki wynikał ze złożonych oświadczeń. Powyższe nie
wpływa pozytywnie na wiarygodność oświadczeń Odwołującego.
Wobec powyższego, Izba uznała, że oferta Odwołującego przedstawia informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość
uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji należało uznać, że uzupełnienie
JEDZ przez Odwołującego nie wywołuje żadnych skutków, gdyż wezwanie w tym zakresie
nie miałoby miejsca, gdyby Zamawiający nie był w błędzie, co do faktu, że złożone
pierwotnie w JEDZ informacje są prawdziwe.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiajacy słusznie dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz w konsekwencji
przyjął, że oferta Odwołującego powinna być uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust 4
Pzp. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 Pzp, poprzez zaniechanie
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym nie potwierdził sie zarzut naruszenia art. 26 ust. 4
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych oświadczeń, celem usunięcia ewentualnych wątpliwości co do ich treści i treści
oferty.
Izba w pełni podziela pogląd, że zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń
lub dokumentów i wynikające z nich wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a dokumenty zawierające
wątpliwości, niepełne informacje, które nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu
bądź też zawierają nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W niniejszej sprawie Zamawiający wykonał jednak te czynności, zgodnie z dyspozycją art.
26 ust. 4 Pzp.
W wyniku powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o tym, że p. M. S. nie był
kierownikiem budowy na zdaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul. Karkonoskiej na
odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą towarzyszącą",
zostało skierowane do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych w JEDZ
oświadczeń pismem z dnia 4 kwietnia 2017 r. Zamawiający wypełnił swój obowiązek w tym
zakresie, mając na celu uzyskania pewności, że złożone informacje nie odpowiadają
rzeczywistemu stanowi rzeczy, tj. są nieprawdziwe oraz w celu wyjaśnienia, jakie czynniki
legły u podstaw złożenia tych informacji w ofercie. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności i oparł się na niepełnej
wiedzy, wykluczając Odwołującego z postępowania. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
pismem z dnia 5 kwietnia 2017 r. są jednoznaczne – potwierdzają, że p. M. S. nie pełnił
funkcji kierownika budowy na zadaniu „Modernizacja ul. Powstańców Śląskich i ul.
Karkonoskiej na odcinku od ul. Orlej do ul. Przyjaźni we Wrocławiu, wraz z infrastrukturą
towarzyszącą”. Przesłuchany na rozprawie w charakterze świadka p. M. S. wyjaśnił, że jest
przekonany o tym, że taką funkcję na ww. zadaniu pełnił, jednak nie był w stanie przedstawić
okoliczności, które potwierdzałyby ten fakt. Przyznał, że dokonywał wpisów w dzienniku
budowy, jednak nie pamięta w jakim charakterze. Wyjaśnił także, że nie posiada prywatnie
żadnych dokumentów potwierdzających ten fakt. Sam Odwołujący wskazywał na rozprawie,
że do chwili obecnej nie posiada pewności, czy p. M. S. zatrudniony w SKANSKA S.A. od
wielu lat, pełnił funkcję kierownika budowy na wskazanej inwestycji, czy był kierownikiem
robót drogowych, gdyż nie udało mu się dotrzeć do jakiejkolwiek dokumentacji tej inwestycji.
W powyższym zakresie oświadczenie Odwołującego złożone Zamawiającemu
pismem z dnia 5 kwietnia 2017 r. jest jednoznaczne. Oceniając czynności Zamawiającego
podjęte po uzyskaniu tych wyjaśnień należy stwierdzić, że nie wystąpiły wątpliwości, które
mogły na tym etapie podlegać dalszemu wyjaśnieniu, dlatego nie można Zamawiającemu
zarzucić bezprawnego zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia jakichkolwiek
dalszych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 3 Pzp znajduje pełne uzasadnienie w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec ustaleń
dokonanych powyżej, tj. ustalenia, że złożona przez Odwołującego oferta podlegała
odrzuceniu, a tym samym w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Należy tu wziąć pod uwagę fakt, że oferta złożona przez Przystępującego także
została uznana za odrzuconą, na skutek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezachowanie
w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………