KIO 808/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 808/17
WYROK
z dnia 8 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez Wykonawcę A.P.N.
Promise Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 44A (02-672
Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji
Rządowej w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) Pl. Śląska 11/13
(42-217 Częstochowa)
przy udziale
Wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Skierniewickiej 10A (01-230 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 808/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej na rzecz
Zamawiającego – GDDKiA w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę licencji,
aktualizacji licencji i subskrypcji oprogramowania Microsoft oraz usług wsparcia lub
produktów równoważnych dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (nr ref.
2017/25), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 21.02.2017 r.,
2017/S 036-064812, Wykonawca A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
Odwołujący), wniósł w dniu 24 kwietnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 808/17). Odwołaniem objęto zaniechanie przez Zamawiającego
czynności wezwania Wykonawcy – Integrated Solutions Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej, w sytuacji gdy zachodziły
przesłanki zawarte w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, gdyż zaoferowana cena wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Informację o zaniechaniu przeprowadzenia czynności wyjaśniających Odwołujący powziął na
podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanej w dniu
14.04.2017 r., jako czynności wskazującej na zakończenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Integrated Solutions Sp. z o.o.), unieważnienia
czynności badania i oceny ofert, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
zwrócenia się do Wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy
Pzp.
Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny, doprowadziło do wyboru oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, pomimo, że zawiera ona cenę rażąco niską i powinna zostać przez
Zamawiającego odrzucona. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że Zamawiający dopełni
czynności wynikających z przepisów art. 90 ust. 1 Ustawy, a następnie odrzuci ofertę
wybraną.
W dniu 13.04.2017 r. w piśmie skierowanym do Zamawiającego Odwołujący informował o
rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez Integrated Solutions Sp. z o.o., która okazała się być
decydującą przy ustalonych kryteriach oceny ofert, gdyż wszystkie oferty otrzymały
maksymalną ilość punktów w kryteriach pozacenowych.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 18 450 000,00 zł. brutto, a
złożone oferty opiewały na kwoty brutto: 14.878.654,20 zł (Integrated Solutions Sp. z o.o.),
16.574.802,70 zł. (A.P.N. Promise S.A.), 16.593.552,39 zł. (Comparex Poland Sp. z o.o.),
17.329.637,98 zł. (Integrit S.A.).
Odwołujący opierał zarzut na tezie, iż każdy z wykonawców otrzymał te same warunki
cenowe zakupu produktu Microsoft, jako podmioty posiadające autoryzację „Microsoft
Enterprise Agreement” (MEA), określane mianem „Large Account Reseller” (LAR) lub
„Licensing Solutions Provider” (LSP). Jednocześnie, z uwagi na zysk jaki sam założył na
poziomie 20.000,00 zł. wywodził, iż Integrated Solutions Sp. z o.o. nie jest w stanie
sfinansować zamówienia za kwotę, jaką otrzyma od Zamawiającego i poniesie stratę w
wysokości równej w przybliżeniu różnicy pomiędzy ceną własnej oferty, a Odwołującego. W
tych okolicznościach zachodziło podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a
Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę z art. 90 ust. 1 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 28.04.2017 r. po stronie Zamawiającego
Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w piśmie z dnia 27.04.2017 r., zawierającym odpowiedź na odwołanie, wniósł o
jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Wskazał, iż w okolicznościach niniejszego
postępowania sytuacja podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
najkorzystniejszej nie wystąpiła. Nie zaszła również obligatoryjna podstawa do wezwania, o
której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy, tj. cena całkowita oferty nie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający miał na uwadze również okoliczność, iż oferty w postępowaniu
złożone zostały przez podmioty posiadające autoryzację producenta Microsoft do sprzedaży
licencji i świadczenia usług w ramach licencjonowania grupowego MEA i nie był w posiadaniu
żadnej informacji stanowiącej zaprzeczenie dla dokonanej oceny. Zamawiający nie powziął
wątpliwości co do zaoferowanej ceny i nie miał podstaw do wezwania w trybie art. 90 ust. 1
Ustawy Wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Występująca
różnica pomiędzy ofertą wybraną, a drugą w kolejności ofertą Odwołującego (1.696.148,50
zł.) nie przesądza o rażąco niskiej cenie, czy też wątpliwościach dotyczących jej
skalkulowania, a jedynie potwierdza rzeczywistą konkurencję w postępowaniu. Odwołujący
nie wykazał (nie udowodnił), aby występowały podstawy by sądzić, że złożona oferta
Integrated Solutions jest nieprawidłowa oraz by na tej podstawie wystąpić do tego
Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który
złożył ofertę w postępowaniu, która w jego ocenie jako najkorzystniejsza powinna być
wybrana. Z uwagi na zakres zarzutu, sprowadzający się do wykazania dopuszczenia się
przez Zamawiającego zaniechania wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, czy oferta
wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny, odwołanie zmierza do wzruszenia wyniku
postępowania, a następnie powtórzenia czynności badania ofert, której wyniki mogłyby
prowadzić do stwierdzenie wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty obecnie wybranej,
jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym, zasadnym jest przyznanie Odwołującemu
legitymacji do wniesienia odwołania, które zmierza do wzruszenia wyniku postępowania, dla
niego niekorzystnego, uniemożliwiającego obecnie uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Integrated
Solutions Sp. z o.o., złożonych dowodów oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Ustawy.
Na wstępie należy podkreślić, iż zarzut zasadniczo dotyczy zaniechania wezwania Integrated
Solutions Sp. z o.o. (dalej jako Wykonawca IS) do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, czyli braku zainicjowania przez Zamawiającego postępowania
wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy. Odwołujący nie dowodził
tezy dalej idącej, tj. zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę IS, a wywody jakie
prezentował w odwołaniu i przed Izbą miały na celu wykazanie zasadności powzięcia
wątpliwości przez Zamawiającego co do wysokości ceny, które powinny skutkować
wezwaniem do wyjaśnień. Przy tak zakreślonym zarzucie do Izby należało dokonanie oceny,
czy okoliczności przywołane przez Odwołującego uzasadniały powzięcie przez
Zamawiającego wątpliwości co do wysokości ceny oferty wybranej, co czyniłoby czynność
badania oferty wybranej nieprawidłową, z tej przyczyny, iż powinna być uzupełniona o
postępowanie wyjaśniające w zakresie najniższej z zaoferowanych cen – oferty Wykonawcy
IS.
Przedmiotem ofert złożonych w niniejszym postępowaniu jest dostawa licencji, aktualizacji
licencji i subskrypcji oprogramowania Microsoft oraz usługi wsparcia lub produktów
równoważnych, opisanych w pięciu pozycjach formularza ofertowego. Zgodnie z
wyjaśnieniami stron i uczestnika dostawa realizowana będzie, jako tzw. umowy Enterprise
Agreement przy, których licencje są przypisywane do Zamawiającego i nie ma możliwości
ich przeniesienia na rzecz innego podmiotu i ich dalszego obrotu. W postępowaniu oferty
złożyło czterech wykonawców deklarując wykonania zamówienia za kwoty brutto obejmujące
całość przedmiotu świadczenia (dostawy oraz usługi): 14.878.654,20 zł. (Wykonawca IS),
16.574.802,70 zł. (Odwołujący), 16.593.552,39 zł (Wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o.),
17.329.637,98 zł. (Wykonawca Integrit S.A.). Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę brutto: 18.450.000,00 zł
Zamawiający w toku badania ofert nie zwracał się do żadnego z wykonawców o wyjaśnienie
wysokości cen w oparciu o art. 90 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący pismem z dnia 12.04.2017r. wskazał Zamawiającemu na złożenie przez
Wykonawcę IS oferty noszącej znamiona rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1
Ustawy oraz mogącej stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Stawiając tezę o braku
możliwości zrealizowania przez Wykonawcę IS przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę
Odwołujący wskazał na status partnerski Microsoft LAR/LSP wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu i tego tytułu mają mieć zapewnione jednakowe warunki cenowe
zakupu produktów Microsoft. Na tą okoliczność załączył oświadczenie przedstawiciela
Microsoft w Polsce, w którym informuje, że warunki na jakich dostarczane jest
oprogramowanie Microsoft jest określane nie przez Microsoft Sp. z o.o., ale przez Microsoft
Ireland Operations Limited. Warunki te zostały przekazane Państwu wcześniej za
pośrednictwem Microsoft Sp. z o.o. Wszyscy partnerzy LSP są traktowani jednakowo.
Jednocześnie każdy z partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej
wobec swoich klientów. Odwołujący wskazał, iż cena zakupu produktów Microsoft dla tego
zamówienia wynosić ma 3.205.436,37 euro, co przy kursie z dnia składania ofert (4,2464)
wyniesie 13.594.896,73 zł. netto – 16.721.722,98 zł. brutto. Po uwzględnieniu rabatu
posprzedażnego, jaki przysługuje od Microsoft (1% ceny zakupu), próg rentowności dla
każdego wykonawcy wyznaczać ma kwota brutto 16.554.505,75 zł., jako kwota równa cenie
zakupu produktu od Microsoft bez uwzględnienia marży wykonawcy. Tym samym cena
zaoferowana przez Wykonawcę IS (14.878.654,20 zł brutto) spowoduje stratę w wysokości
1.675.851,55 zł. W oparciu o tą informację Zamawiający powinien był, w ocenie
Odwołującego, powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
oferowaną cenę, jak również powinien rozpatrzeć możliwości popełnienia przez Wykonawcę
IS czynu nieuczciwej konkurencji.
Na rozprawie Odwołujący przedłożył korespondencję mailową ze S. K. (Microsoft Sp. z o.) z
dnia 27 marca 2017 r. oraz 20 kwietnia 2017 r. Pierwsza z wiadomości zawiera informację o
udzielonych przez Microsoft Ireland Operations Limited warunkach specjalnych dla
przedmiotowego postępowania opisanych w załączniku. Na wydrukowanej wiadomości nie
widać, aby zawierała ona załącznik (brak tzw. „spinacza”). Na rozprawie Odwołujący
przedłożył wydrukowany wstępny arkusz cenowy, który ma być załącznikiem wspomnianym
w wiadomości. Zawiera on ofertę cenową odnowienia o nr 0582288.002 z dnia 24.03.3017 r.
obowiązującą przez 30 dni dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie. W ofercie wskazany został kontakt do Partnera – Odsprzedawcy Comparex AG
z siedzibą w Leipzig, Germany. Oferta cenowa opiewa na całkowitą wartość 3.205.436,37
euro – całkowita wartość transakcji przez 3 lata. Ostatnia strona wydruku zawiera uwagi do
produktów oraz warunki, w których między innymi wskazano, iż w związku z opustem
przyznanym w niniejszym Partnerskim Zestawieniu Cenowym, wymaganym jest uzupełnienie
Formularza Ujawniającego Wysokość Rabatu, umieszczenie go na Formularzu Podpisów
oraz załączenie do dokumentów przekazywanych do Regionalnego Centrum Operacyjnego.
Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, iż w ofercie cenowej został wskazany Comparex, jako
podmiot realizujący zamówienie na rzecz Zamawiającego w ramach trzyletniej umowy
zawartej po przeprowadzeniu postępowania w 2014 r. Przy sporządzaniu oferty cenowej na
zapytanie jest wskazywany, jako aktualny odsprzedawca realizujący dla tego klienta
zamówienie. Ponieważ wynik obecnego postępowania spowoduje już drugie odnowienie
umowy Enterprise Agreement, a Zamawiający posiada odsprzedawcę, wystąpienie do
Microsoft od sporządzenie oferty cenowej na kolejne zamówienie zawsze będzie
towarzyszyło wskazanie poprzedniego odsprzedawcy. Przedłożył również fragment
dokumentacji z poprzedniego postępowania z 2014 r. (nr postępowania GDDKiA-DII-WEiPI-
dn-2812-5/14), w tym informację z otwarcia ofert i odczytanych cenach (najniższa
zaoferowana przez Comparex Poland Sp. z o.o.). Wiadomość mailowa z 20 kwietnia 2017 r.
zawiera oświadczenie o treści identycznej z załączonym do pisma Odwołującego
oświadczeniem przedstawiciela Microsoft w Polsce z dnia 12.04.2017 r., przedłożonym
Zamawiającemu wraz z pismem.
W trakcie rozprawy Odwołujący otrzymał od Pani J. P. wiadomość mailową z załącznikiem
okazaną na laptopie Odwołującego Izbie oraz stronom i uczestnikowi. Po otwarciu
załącznika wyświetlona została oferta cenowa odnowienia, złożona jako dowód w sprawie.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Mając na uwadze zakres zarzutu opisany powyżej Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał,
aby wysokość najtańszej oferty budziła wątpliwości, które Zamawiający powinien był powziąć
badając ofertę Wykonawcy IS. W szczególności, przedłożona korespondencja mailowa
Odwołującego oraz oferta cenowa odnowienia nie wskazywały ponad wszelką wątpliwość,
aby wykonawcy nie mogli zaoferować różnych cen, jak również tego, że oferty nie mogły
opiewać na kwotę niższą, niż wskazana w ofercie odnowienia. Izba nie przyjęła jako
udowodnionej tezy stawianej przez Odwołującego, iż wszyscy wykonawcy po tej samej
cenie, jak prezentowana we wstępnym arkuszu cenowym, dokonają zakupu produktów
Microsoft, jako partnerzy LSP. Odwołujący próbował przekonać, iż otrzymana od
przedstawiciela Comparex Poland Sp. z o.o. oferta cenowa, prezentuje warunki zakupu
produktu ustalone przez Microsoft, jako jednakowe dla wszystkich partnerów LSP dla tego
zamówienia. Izba analizując korespondencję mailową Odwołującego uznała, iż użyte w
wiadomości z dnia 20.04.2017 r. sformułowanie warunki, na jakich dostarczane jest
oprogramowanie Microsoft , nie jest tożsame z warunkami zakupu, gdyż zakres pojęciowy
użytego zwrotu jest szerszy i należy go odnieść do wszystkich warunków dostawy, bez
ograniczania do ceny zakupu. Nie można na tej podstawie stwierdzić, aby producent
gwarantował taką samą cenę dla wszystkich partnerów, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Nie można bowiem pominąć podnoszonej na rozprawie kwestii możliwych do uzyskania
rabatów w zależności od wolumenu zamawianych produktów, nawet w odniesieniu do
partnerów LSP. Odwołujący nie przedłożył jako dowodu mogącego potwierdzać stawianą
tezę warunków współpracy, na jakich dokonuje zakupów produktów od producenta i
dokonuje ich odsprzedaży, a jedynie przedłożył arkusz cenowy, który również budzi
wątpliwości. Nawet jeżeli przyjąć, iż stanowił on rzeczywiście załącznik do korespondencji
mailowej przedłożonej na rozprawie, to przede wszystkim, nie jest on kierowany do
wszystkich partnerów LSP, co wynika wprost z wiadomości mailowej z dnia 27.03.2017 r.
(niniejszy dokument zawiera informacje przeznaczone wyłącznie dla strony, do której jest
adresowany i tylko dla celów jego analizy. W celu uniknięcia wątpliwości, niniejszy dokument
nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego). Ponadto, wyjaśnienia jakie
składał Odwołujący dotyczące wskazanego w nim odsprzedawcy nie były przekonujące,
gdyż nie jest nim podmiot realizujący umowę na rzecz Zamawiającego – wskazany w
informacji z otwarcia. Ofertę złożyć miała bowiem spółka krajowa Comparex Poland Sp. z
o.o., a nie podmiot zagraniczny Comparex AG. Ponadto, przedłożony wydruk oferty cenowej
zawiera na ostatniej stronie między innymi informację o przyznanym upuście, który nie został
ujawniony i przez to wymagane jest uzupełnienie Formularza Ujawniającego Wysokość
Rabatu, umieszczenia go na Formularzu Podpisów. Odwołujący nie przedstawił informacji o
tym jaki upust został przyznany dla tego wolumenu zamówienia, co podważa wiarygodność
oświadczenia o 1% upuście, jaki mieliby otrzymać wszyscy partnerzy LSP. Gdyby tak było,
to nie miałoby znaczenia utrzymywanie w poufności informacji o wysokości rabatu, który
zgodnie z warunkami stanowi jednak informację poufną.
W oparciu o powyższe, założenie na jakim Odwołujący budował argumentację o
jednakowym upuście, jaki mogli uzyskać wykonawcy składający oferty, nie zostało
wykazane. Również Zamawiający w oparciu o informacje przekazane przez Odwołującego
przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert nie miał podstaw do stwierdzenia, iż
różnica ceny oferty najtańszej w stosunku do pozostałych ofert, wskazywać miałaby na
podejrzenie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie może mieć wiedzy o polityce cenowej,
którą swobodnie kształtują wykonawcy, również partnerzy LSP, a różnica ceny na poziomie
dalece odbiegającym od poziomi 30 %, z jakim ustawodawca wiąże podstawę do wszczęcia
postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy, również nie musiała
wywoływać wątpliwości co do sposobu jej kalkulacji. Przedstawiony materiał poglądowy
(zestawienia cen z różnych postępowań), ale również wysokość cen zaoferowanych w tym
postępowaniu pozwala przyjąć, iż nawet wśród partnerów LSP występują różnice w cenie po
jakiej decydują odsprzedać produkt, co stanowi element własnej polityki cenowej i efekt
rzeczywistej konkurencji na rynku, na którym pojawiły się nowe podmioty budujące swoją
pozycję na rynku, co wymaga np. oferowania cen z niższymi marżami, niż mogło mieć to
miejsce dotychczas. Pomijając złożone dowody, które Izba oceniła jako nieprzekonujące,
podstawą do stwierdzenia, iż Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, miał być poziom
różnicy w cenach zaoferowanych w postępowaniu. Należy w tym miejscu zauważyć, iż
pomiędzy ceną najniższą, a drugą w kolejności ceną oferty Odwołującego wystąpiła różnica
na poziomie ok. 1,7 mln. zł (przy całkowitej kwocie zamówienia prawie 15 mln. zł.), tj. na
poziomie 11%. Pomiędzy dwoma kolejnymi ofertami (Odwołującego i Comparex), a
najdroższą różnica w cenie wyniosła ok. 800 tyś zł (przy wartości ok 16,5 ml. zł), tj. ok 5%. W
ocenie Izby, występujące różnice w cenach nie musiały wzbudzać podejrzeń
Zamawiającego, który mając przegląd wyników prowadzonych wcześniej postępowań, mógł
stwierdzić, iż nie odbiegały one szczególnie od różnic, z jakimi się spotykał. Wskazywał na to
materiał poglądowy przygotowany przez Przystępującego prezentujący różnice w cenach
oferowanych przez partnerów LSP na tle kilku postępowań. Faktycznie zatem stwierdzenie
złożenia oferty z najniższą cenę nie było jeszcze okolicznością, która powinna prowadzić do
wezwania Wykonawcy IS do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów
Ustawy stanowiące jego podstawę miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ nie zachodziła podstawa do
uznania, iż Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Ustawy odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 8 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez Wykonawcę A.P.N.
Promise Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 44A (02-672
Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji
Rządowej w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) Pl. Śląska 11/13
(42-217 Częstochowa)
przy udziale
Wykonawcy Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. Skierniewickiej 10A (01-230 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 808/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej na rzecz
Zamawiającego – GDDKiA w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę licencji,
aktualizacji licencji i subskrypcji oprogramowania Microsoft oraz usług wsparcia lub
produktów równoważnych dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (nr ref.
2017/25), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 21.02.2017 r.,
2017/S 036-064812, Wykonawca A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
Odwołujący), wniósł w dniu 24 kwietnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 808/17). Odwołaniem objęto zaniechanie przez Zamawiającego
czynności wezwania Wykonawcy – Integrated Solutions Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej, w sytuacji gdy zachodziły
przesłanki zawarte w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, gdyż zaoferowana cena wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Informację o zaniechaniu przeprowadzenia czynności wyjaśniających Odwołujący powziął na
podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanej w dniu
14.04.2017 r., jako czynności wskazującej na zakończenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Integrated Solutions Sp. z o.o.), unieważnienia
czynności badania i oceny ofert, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
zwrócenia się do Wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy
Pzp.
Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny, doprowadziło do wyboru oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, pomimo, że zawiera ona cenę rażąco niską i powinna zostać przez
Zamawiającego odrzucona. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że Zamawiający dopełni
czynności wynikających z przepisów art. 90 ust. 1 Ustawy, a następnie odrzuci ofertę
wybraną.
W dniu 13.04.2017 r. w piśmie skierowanym do Zamawiającego Odwołujący informował o
rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez Integrated Solutions Sp. z o.o., która okazała się być
decydującą przy ustalonych kryteriach oceny ofert, gdyż wszystkie oferty otrzymały
maksymalną ilość punktów w kryteriach pozacenowych.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 18 450 000,00 zł. brutto, a
złożone oferty opiewały na kwoty brutto: 14.878.654,20 zł (Integrated Solutions Sp. z o.o.),
16.574.802,70 zł. (A.P.N. Promise S.A.), 16.593.552,39 zł. (Comparex Poland Sp. z o.o.),
17.329.637,98 zł. (Integrit S.A.).
Odwołujący opierał zarzut na tezie, iż każdy z wykonawców otrzymał te same warunki
cenowe zakupu produktu Microsoft, jako podmioty posiadające autoryzację „Microsoft
Enterprise Agreement” (MEA), określane mianem „Large Account Reseller” (LAR) lub
„Licensing Solutions Provider” (LSP). Jednocześnie, z uwagi na zysk jaki sam założył na
poziomie 20.000,00 zł. wywodził, iż Integrated Solutions Sp. z o.o. nie jest w stanie
sfinansować zamówienia za kwotę, jaką otrzyma od Zamawiającego i poniesie stratę w
wysokości równej w przybliżeniu różnicy pomiędzy ceną własnej oferty, a Odwołującego. W
tych okolicznościach zachodziło podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a
Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę z art. 90 ust. 1 Ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 28.04.2017 r. po stronie Zamawiającego
Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w piśmie z dnia 27.04.2017 r., zawierającym odpowiedź na odwołanie, wniósł o
jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Wskazał, iż w okolicznościach niniejszego
postępowania sytuacja podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie
najkorzystniejszej nie wystąpiła. Nie zaszła również obligatoryjna podstawa do wezwania, o
której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy, tj. cena całkowita oferty nie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający miał na uwadze również okoliczność, iż oferty w postępowaniu
złożone zostały przez podmioty posiadające autoryzację producenta Microsoft do sprzedaży
licencji i świadczenia usług w ramach licencjonowania grupowego MEA i nie był w posiadaniu
żadnej informacji stanowiącej zaprzeczenie dla dokonanej oceny. Zamawiający nie powziął
wątpliwości co do zaoferowanej ceny i nie miał podstaw do wezwania w trybie art. 90 ust. 1
Ustawy Wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Występująca
różnica pomiędzy ofertą wybraną, a drugą w kolejności ofertą Odwołującego (1.696.148,50
zł.) nie przesądza o rażąco niskiej cenie, czy też wątpliwościach dotyczących jej
skalkulowania, a jedynie potwierdza rzeczywistą konkurencję w postępowaniu. Odwołujący
nie wykazał (nie udowodnił), aby występowały podstawy by sądzić, że złożona oferta
Integrated Solutions jest nieprawidłowa oraz by na tej podstawie wystąpić do tego
Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który
złożył ofertę w postępowaniu, która w jego ocenie jako najkorzystniejsza powinna być
wybrana. Z uwagi na zakres zarzutu, sprowadzający się do wykazania dopuszczenia się
przez Zamawiającego zaniechania wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, czy oferta
wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny, odwołanie zmierza do wzruszenia wyniku
postępowania, a następnie powtórzenia czynności badania ofert, której wyniki mogłyby
prowadzić do stwierdzenie wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty obecnie wybranej,
jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym, zasadnym jest przyznanie Odwołującemu
legitymacji do wniesienia odwołania, które zmierza do wzruszenia wyniku postępowania, dla
niego niekorzystnego, uniemożliwiającego obecnie uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Integrated
Solutions Sp. z o.o., złożonych dowodów oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba
dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w
przedmiocie podniesionego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Ustawy.
Na wstępie należy podkreślić, iż zarzut zasadniczo dotyczy zaniechania wezwania Integrated
Solutions Sp. z o.o. (dalej jako Wykonawca IS) do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, czyli braku zainicjowania przez Zamawiającego postępowania
wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy. Odwołujący nie dowodził
tezy dalej idącej, tj. zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę IS, a wywody jakie
prezentował w odwołaniu i przed Izbą miały na celu wykazanie zasadności powzięcia
wątpliwości przez Zamawiającego co do wysokości ceny, które powinny skutkować
wezwaniem do wyjaśnień. Przy tak zakreślonym zarzucie do Izby należało dokonanie oceny,
czy okoliczności przywołane przez Odwołującego uzasadniały powzięcie przez
Zamawiającego wątpliwości co do wysokości ceny oferty wybranej, co czyniłoby czynność
badania oferty wybranej nieprawidłową, z tej przyczyny, iż powinna być uzupełniona o
postępowanie wyjaśniające w zakresie najniższej z zaoferowanych cen – oferty Wykonawcy
IS.
Przedmiotem ofert złożonych w niniejszym postępowaniu jest dostawa licencji, aktualizacji
licencji i subskrypcji oprogramowania Microsoft oraz usługi wsparcia lub produktów
równoważnych, opisanych w pięciu pozycjach formularza ofertowego. Zgodnie z
wyjaśnieniami stron i uczestnika dostawa realizowana będzie, jako tzw. umowy Enterprise
Agreement przy, których licencje są przypisywane do Zamawiającego i nie ma możliwości
ich przeniesienia na rzecz innego podmiotu i ich dalszego obrotu. W postępowaniu oferty
złożyło czterech wykonawców deklarując wykonania zamówienia za kwoty brutto obejmujące
całość przedmiotu świadczenia (dostawy oraz usługi): 14.878.654,20 zł. (Wykonawca IS),
16.574.802,70 zł. (Odwołujący), 16.593.552,39 zł (Wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o.),
17.329.637,98 zł. (Wykonawca Integrit S.A.). Zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę brutto: 18.450.000,00 zł
Zamawiający w toku badania ofert nie zwracał się do żadnego z wykonawców o wyjaśnienie
wysokości cen w oparciu o art. 90 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący pismem z dnia 12.04.2017r. wskazał Zamawiającemu na złożenie przez
Wykonawcę IS oferty noszącej znamiona rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1
Ustawy oraz mogącej stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Stawiając tezę o braku
możliwości zrealizowania przez Wykonawcę IS przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę
Odwołujący wskazał na status partnerski Microsoft LAR/LSP wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu i tego tytułu mają mieć zapewnione jednakowe warunki cenowe
zakupu produktów Microsoft. Na tą okoliczność załączył oświadczenie przedstawiciela
Microsoft w Polsce, w którym informuje, że warunki na jakich dostarczane jest
oprogramowanie Microsoft jest określane nie przez Microsoft Sp. z o.o., ale przez Microsoft
Ireland Operations Limited. Warunki te zostały przekazane Państwu wcześniej za
pośrednictwem Microsoft Sp. z o.o. Wszyscy partnerzy LSP są traktowani jednakowo.
Jednocześnie każdy z partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej
wobec swoich klientów. Odwołujący wskazał, iż cena zakupu produktów Microsoft dla tego
zamówienia wynosić ma 3.205.436,37 euro, co przy kursie z dnia składania ofert (4,2464)
wyniesie 13.594.896,73 zł. netto – 16.721.722,98 zł. brutto. Po uwzględnieniu rabatu
posprzedażnego, jaki przysługuje od Microsoft (1% ceny zakupu), próg rentowności dla
każdego wykonawcy wyznaczać ma kwota brutto 16.554.505,75 zł., jako kwota równa cenie
zakupu produktu od Microsoft bez uwzględnienia marży wykonawcy. Tym samym cena
zaoferowana przez Wykonawcę IS (14.878.654,20 zł brutto) spowoduje stratę w wysokości
1.675.851,55 zł. W oparciu o tą informację Zamawiający powinien był, w ocenie
Odwołującego, powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
oferowaną cenę, jak również powinien rozpatrzeć możliwości popełnienia przez Wykonawcę
IS czynu nieuczciwej konkurencji.
Na rozprawie Odwołujący przedłożył korespondencję mailową ze S. K. (Microsoft Sp. z o.) z
dnia 27 marca 2017 r. oraz 20 kwietnia 2017 r. Pierwsza z wiadomości zawiera informację o
udzielonych przez Microsoft Ireland Operations Limited warunkach specjalnych dla
przedmiotowego postępowania opisanych w załączniku. Na wydrukowanej wiadomości nie
widać, aby zawierała ona załącznik (brak tzw. „spinacza”). Na rozprawie Odwołujący
przedłożył wydrukowany wstępny arkusz cenowy, który ma być załącznikiem wspomnianym
w wiadomości. Zawiera on ofertę cenową odnowienia o nr 0582288.002 z dnia 24.03.3017 r.
obowiązującą przez 30 dni dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie. W ofercie wskazany został kontakt do Partnera – Odsprzedawcy Comparex AG
z siedzibą w Leipzig, Germany. Oferta cenowa opiewa na całkowitą wartość 3.205.436,37
euro – całkowita wartość transakcji przez 3 lata. Ostatnia strona wydruku zawiera uwagi do
produktów oraz warunki, w których między innymi wskazano, iż w związku z opustem
przyznanym w niniejszym Partnerskim Zestawieniu Cenowym, wymaganym jest uzupełnienie
Formularza Ujawniającego Wysokość Rabatu, umieszczenie go na Formularzu Podpisów
oraz załączenie do dokumentów przekazywanych do Regionalnego Centrum Operacyjnego.
Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, iż w ofercie cenowej został wskazany Comparex, jako
podmiot realizujący zamówienie na rzecz Zamawiającego w ramach trzyletniej umowy
zawartej po przeprowadzeniu postępowania w 2014 r. Przy sporządzaniu oferty cenowej na
zapytanie jest wskazywany, jako aktualny odsprzedawca realizujący dla tego klienta
zamówienie. Ponieważ wynik obecnego postępowania spowoduje już drugie odnowienie
umowy Enterprise Agreement, a Zamawiający posiada odsprzedawcę, wystąpienie do
Microsoft od sporządzenie oferty cenowej na kolejne zamówienie zawsze będzie
towarzyszyło wskazanie poprzedniego odsprzedawcy. Przedłożył również fragment
dokumentacji z poprzedniego postępowania z 2014 r. (nr postępowania GDDKiA-DII-WEiPI-
dn-2812-5/14), w tym informację z otwarcia ofert i odczytanych cenach (najniższa
zaoferowana przez Comparex Poland Sp. z o.o.). Wiadomość mailowa z 20 kwietnia 2017 r.
zawiera oświadczenie o treści identycznej z załączonym do pisma Odwołującego
oświadczeniem przedstawiciela Microsoft w Polsce z dnia 12.04.2017 r., przedłożonym
Zamawiającemu wraz z pismem.
W trakcie rozprawy Odwołujący otrzymał od Pani J. P. wiadomość mailową z załącznikiem
okazaną na laptopie Odwołującego Izbie oraz stronom i uczestnikowi. Po otwarciu
załącznika wyświetlona została oferta cenowa odnowienia, złożona jako dowód w sprawie.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Mając na uwadze zakres zarzutu opisany powyżej Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał,
aby wysokość najtańszej oferty budziła wątpliwości, które Zamawiający powinien był powziąć
badając ofertę Wykonawcy IS. W szczególności, przedłożona korespondencja mailowa
Odwołującego oraz oferta cenowa odnowienia nie wskazywały ponad wszelką wątpliwość,
aby wykonawcy nie mogli zaoferować różnych cen, jak również tego, że oferty nie mogły
opiewać na kwotę niższą, niż wskazana w ofercie odnowienia. Izba nie przyjęła jako
udowodnionej tezy stawianej przez Odwołującego, iż wszyscy wykonawcy po tej samej
cenie, jak prezentowana we wstępnym arkuszu cenowym, dokonają zakupu produktów
Microsoft, jako partnerzy LSP. Odwołujący próbował przekonać, iż otrzymana od
przedstawiciela Comparex Poland Sp. z o.o. oferta cenowa, prezentuje warunki zakupu
produktu ustalone przez Microsoft, jako jednakowe dla wszystkich partnerów LSP dla tego
zamówienia. Izba analizując korespondencję mailową Odwołującego uznała, iż użyte w
wiadomości z dnia 20.04.2017 r. sformułowanie warunki, na jakich dostarczane jest
oprogramowanie Microsoft , nie jest tożsame z warunkami zakupu, gdyż zakres pojęciowy
użytego zwrotu jest szerszy i należy go odnieść do wszystkich warunków dostawy, bez
ograniczania do ceny zakupu. Nie można na tej podstawie stwierdzić, aby producent
gwarantował taką samą cenę dla wszystkich partnerów, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Nie można bowiem pominąć podnoszonej na rozprawie kwestii możliwych do uzyskania
rabatów w zależności od wolumenu zamawianych produktów, nawet w odniesieniu do
partnerów LSP. Odwołujący nie przedłożył jako dowodu mogącego potwierdzać stawianą
tezę warunków współpracy, na jakich dokonuje zakupów produktów od producenta i
dokonuje ich odsprzedaży, a jedynie przedłożył arkusz cenowy, który również budzi
wątpliwości. Nawet jeżeli przyjąć, iż stanowił on rzeczywiście załącznik do korespondencji
mailowej przedłożonej na rozprawie, to przede wszystkim, nie jest on kierowany do
wszystkich partnerów LSP, co wynika wprost z wiadomości mailowej z dnia 27.03.2017 r.
(niniejszy dokument zawiera informacje przeznaczone wyłącznie dla strony, do której jest
adresowany i tylko dla celów jego analizy. W celu uniknięcia wątpliwości, niniejszy dokument
nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego). Ponadto, wyjaśnienia jakie
składał Odwołujący dotyczące wskazanego w nim odsprzedawcy nie były przekonujące,
gdyż nie jest nim podmiot realizujący umowę na rzecz Zamawiającego – wskazany w
informacji z otwarcia. Ofertę złożyć miała bowiem spółka krajowa Comparex Poland Sp. z
o.o., a nie podmiot zagraniczny Comparex AG. Ponadto, przedłożony wydruk oferty cenowej
zawiera na ostatniej stronie między innymi informację o przyznanym upuście, który nie został
ujawniony i przez to wymagane jest uzupełnienie Formularza Ujawniającego Wysokość
Rabatu, umieszczenia go na Formularzu Podpisów. Odwołujący nie przedstawił informacji o
tym jaki upust został przyznany dla tego wolumenu zamówienia, co podważa wiarygodność
oświadczenia o 1% upuście, jaki mieliby otrzymać wszyscy partnerzy LSP. Gdyby tak było,
to nie miałoby znaczenia utrzymywanie w poufności informacji o wysokości rabatu, który
zgodnie z warunkami stanowi jednak informację poufną.
W oparciu o powyższe, założenie na jakim Odwołujący budował argumentację o
jednakowym upuście, jaki mogli uzyskać wykonawcy składający oferty, nie zostało
wykazane. Również Zamawiający w oparciu o informacje przekazane przez Odwołującego
przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert nie miał podstaw do stwierdzenia, iż
różnica ceny oferty najtańszej w stosunku do pozostałych ofert, wskazywać miałaby na
podejrzenie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie może mieć wiedzy o polityce cenowej,
którą swobodnie kształtują wykonawcy, również partnerzy LSP, a różnica ceny na poziomie
dalece odbiegającym od poziomi 30 %, z jakim ustawodawca wiąże podstawę do wszczęcia
postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy, również nie musiała
wywoływać wątpliwości co do sposobu jej kalkulacji. Przedstawiony materiał poglądowy
(zestawienia cen z różnych postępowań), ale również wysokość cen zaoferowanych w tym
postępowaniu pozwala przyjąć, iż nawet wśród partnerów LSP występują różnice w cenie po
jakiej decydują odsprzedać produkt, co stanowi element własnej polityki cenowej i efekt
rzeczywistej konkurencji na rynku, na którym pojawiły się nowe podmioty budujące swoją
pozycję na rynku, co wymaga np. oferowania cen z niższymi marżami, niż mogło mieć to
miejsce dotychczas. Pomijając złożone dowody, które Izba oceniła jako nieprzekonujące,
podstawą do stwierdzenia, iż Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, miał być poziom
różnicy w cenach zaoferowanych w postępowaniu. Należy w tym miejscu zauważyć, iż
pomiędzy ceną najniższą, a drugą w kolejności ceną oferty Odwołującego wystąpiła różnica
na poziomie ok. 1,7 mln. zł (przy całkowitej kwocie zamówienia prawie 15 mln. zł.), tj. na
poziomie 11%. Pomiędzy dwoma kolejnymi ofertami (Odwołującego i Comparex), a
najdroższą różnica w cenie wyniosła ok. 800 tyś zł (przy wartości ok 16,5 ml. zł), tj. ok 5%. W
ocenie Izby, występujące różnice w cenach nie musiały wzbudzać podejrzeń
Zamawiającego, który mając przegląd wyników prowadzonych wcześniej postępowań, mógł
stwierdzić, iż nie odbiegały one szczególnie od różnic, z jakimi się spotykał. Wskazywał na to
materiał poglądowy przygotowany przez Przystępującego prezentujący różnice w cenach
oferowanych przez partnerów LSP na tle kilku postępowań. Faktycznie zatem stwierdzenie
złożenia oferty z najniższą cenę nie było jeszcze okolicznością, która powinna prowadzić do
wezwania Wykonawcy IS do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów
Ustawy stanowiące jego podstawę miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ nie zachodziła podstawa do
uznania, iż Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Ustawy odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….