KIO 884/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 884/17
WYROK
z dnia 18 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017 r. przez
wykonawcę Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-215 Wąchock
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200
Starachowice
przy udziale wykonawcy A. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych A.C., ul. Benedyktyńska 11, 27-200 Starachowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje uwzględnienie w toku ponownego badania i
oceny ofert okoliczności, iż niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty i
posłużenie się nowym wykazem robót na cele ustalenia wielkości kryterium w ofercie.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200
Starachowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-215 Wąchock tytułem
wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od Gminy Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice
na rzecz wykonawcy Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-
215 Wąchock kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 884/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Starachowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa
ulicy Miodowej i Smugowej w Starachowicach”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 marca 2017 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 36999.
Odwołujący: „BUDROMOST - STARACHOWICE” sp. z o.o. z siedzibą w Wąchocku wniósł
odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 poprzez dokonanie błędnej oceny oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych A. C., dalej „PRD A. C.", i przyznanie temu wykonawcy
w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenia kierownika robót 10 pkt, podczas, gdy oferta
ta powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium 0 pkt;
2. art. 7 ust. 1 i 3 przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z
uzasadnienia niniejszego Odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem argumentacji
wskazanej w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął 26 kwietnia
2017; via mail, otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie
zostaje, zatem wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą, który zł
ożył ofertę w postępowaniu. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, ofercie
PRD A. C. zostałoby przyznane 0 pkt w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót
zamiast 10 pkt, a tym samym oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Nie może, zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
I. Dopuszczalność wniesienia odwołania - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert.
1. Stosownie do treści art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została określona przez ustawodawcę w art. 92 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację”.
Niniejsze odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący
kwestionuje ilość przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie wykonawcy PRD A. C.
Żądaniem natomiast postawionym w odwołaniu jest zmniejszenie ilości punktów przyznanej
ofercie ww. wykonawcy.
2. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wydanym na gruncie art. 180 ust. 2
pkt 6 Pzp:
a. pojęcie „wybór oferty najkorzystniejszej" należy, zdaniem składu orzekającego,
utożsamiać z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej sensu stricte czyli zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zaś
sensu largo czyli w potocznym rozumieniu tego sformułowania obejmującego również ocenę
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz poprawność jego oferty
pod kątem przesłanek odrzucenia. ” (postanowienie KIO z dnia 29 listopada 2016 r. KIO
2162/16);
b. „w konsekwencji, poszukiwanie znaczenia pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej", o
którym mowa w art 180 ust 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że
pojęcie to należy rozumieć wąsko. Nie można bowiem, zakładając racjonalność i
konsekwencję ustawodawcy, twierdzić, że „wybór najkorzystniejszej oferty" obejmuje
„zaniechanie czynności odrzucenia oferty". Wąskie rozumienie pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej" należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tak. zakres pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej" jest
określony w art 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany
jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych
jest skorelowany z przesłanką wskazaną w art 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych. Oznacza to, że Odwołujący w odwołaniu mógłby wnosić o przyznanie
Przystępującemu mniejszej ilości punktów w kwestionowanym kryterium, ale nie może
(poniżej tzw. progów unijnych) kwestionować zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego” (por. postanowienie KIO z dnia 16 listopada 2016 r. KIO 2084/16);
c. Analiza znowelizowanego przepisu art 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania "czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Za takim rozumieniem przepisu
przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne
brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art: 2 pkt 5
ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przez
wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć czynność zamawiającego polegającą
na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w
sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty
najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne(postanowienie KIO z dnia 18
października 2016 r. KIO 1910/16).
3. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości fakt, że odwołanie, w treści
którego Budromost kwestionuje ilość przyznanych PRD A. C. punktów dotyczy czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, co w konsekwencji oznacza, że jest wniesione na
podstawie przesłanki określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
II. Zarzut dotyczący błędnej ilości przyznanych punktów.
1. Zgodnie z pkt 16 SIWZ zostały ustalone następujące kryteria oceny ofert:
„7. Cena ofertowa - 60%
2. inne kryteria - 40% w tym:
a) okres gwarancji i rękojmi -10%
b) doświadczenie kierownika budowy - 15 %
c) doświadczenie kierownika robót-10%
d) wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w zakończeniu robót budowlanych -
2. Zamawiający wskazał w pkt 16 SIWZ, że punkty w kryterium „doświadczenie
kierownika robót będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez
Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót (specjalność sanitarna bez ograniczeń).
Zgodnie z opisem przedmiotowego kryterium zamieszczonym w SIWZ za każdą realizację
więcej niż 1 (nie więcej niż 6) wymienioną w formularzu „Oferta”, na której ww. osoba pełniła
funkcję kierownika robót, oferta otrzyma 2,00 punkty (maksymalnie 10,00 punktów w
kryterium). W SWIZ zostało określone, że w ramach przedmiotowego kryterium będzie
można uzyskać od 0 (brak realizacji wskazanych dla kierownika robót) do 10 punktów (6 i
powyżej 6-ściu realizacji wskazanych w formularzu dla kierownika robót). Zamawiający
stwierdził, że przyzna punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem
budowę sieci kanalizacyjnych o wartości minimum 350.000 zł brutto każda.
3. Dysponowanie kierownikiem robót sanitarnych było również warunkiem udziału w
postępowaniu (pkt 6.II.1 lit. b) SIWZ), jednak w treści warunku zastrzeżono jedynie wymóg
co do posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia przedmiotowej funkcji uprawnień
budowlanych w specjalności sanitarnej bez ograniczeń. Doświadczenie osoby wskazanej na
stanowisko kierownika robót sanitarnych podlegało ocenie wyłącznie w ramach kryteriów
oceny ofert.
4. Z treści udostępnionej oferty wykonawcy PRD A. C. wynika, że na stanowisko
kierownika robót w specjalności sanitarnej został wskazany - w formularzu ofertowym - Pan
L. K. Dla osoby tej zostało wskazanych 6 realizacji mających obejmować budowę sieci
kanalizacyjnych o wartości minimum 350 000 zł brutto każda. Pan L. K. wystosował w dniu 7
kwietnia 2017 r. pismo do Zamawiającego, w którym jednoznacznie zaprzeczył, że PRD A.
C. był uprawniony do posłużenia się jego osobą w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz uzyskania wyższej ilości punktów. Pan L. K. poinformował,
bowiem że:
a. nie łączy go do z PRD A. C. żaden stosunek pracy,
b. nie udzielił pisemnego zobowiązania do udostępnienia jego zasobów jakiemukolwiek
podmiotowi,
c. wykorzystanie jego osoby przez PRD A. C. odbyło się bez jego wiedzy, a ewentualny
udział w realizacji inwestycji jest niemożliwy.
5. Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp wezwał PRD A. C. do przedstawienia
wyjaśnień oraz dowodów, iż podjął wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i
wiarygodności, mimo zaistnienia podstaw do wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na
tak sformułowane wezwanie, PRD A. C. wskazał, że z samego faktu złożenia pisma przez
Pana L. K. wynika, iż osoba ta musiała wiedzieć o wskazaniu jej przez wykonawcę na
stanowisko kierownika robót. Wykonawca wyjaśnił, że warunki współpracy zostały
uzgodnione telefonicznie w związku z czym, Pan L. K. przesłał PRD A. C. dokumenty - CV,
dokument potwierdzający uprawnienia zawodowe oraz zestawienie nadzorowanych robót.
Wykonawca oświadczył, że z samego faktu przesłania mu ww. dokumentów przyjął, iż Pan
L. K. udostępnił swoją osobę. W związku jednak z zaistniałymi wątpliwościami, PRD A.C.
wskazał, iż posiada w rezerwie inną osobę spełniającą wymagane przez Zamawiającego
kryteria - Pana T. K. i załączył dla tej osoby dokument potwierdzający posiadane
uprawnienia, wykaz nadzorowanych robót wraz ze zobowiązaniem do podjęcia współpracy.
6. Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2017 r. wezwał PRD A. C. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z
uzupełnionymi w dniu 20 kwietnia 2017 r. dokumentami PRD A. C. wskazał w wykazie osób
Pana T. K. na stanowisko kierownika robót sanitarnych. Jest to jedyna osoba wskazana w
wykazie osób do pełnienia ww. funkcji.
7. W świetle opisanego powyżej stanu faktycznego, przyznanie PRD C. 10 pkt w
ramach kryterium doświadczenia kierownika robót było całkowicie bezzasadne, bowiem ww.
wykonawca powinien otrzymać w powołanym kryterium 0 pkt. Przede wszystkim, z treści
dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika, że Pan L. K. nie mógł być wskazany
przez PRD A. C. na stanowisko kierownika robót. Osoba ta w sposób jasny zaprzeczyła, że
PRD A. C. mógł wykorzystać jej doświadczenie w celu posłużenia się nim w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu. Sam bowiem fakt, iż PRD A. C. oraz Pan L. K. toczyli
potencjalne rozmowy o ewentualnej współpracy nie potwierdza możliwości posłużenia się
przez wykonawcę w postępowaniu doświadczeniem osoby trzeciej bez wyraźnej zgody tej
osoby. W szczególności, iż doświadczenie tej osoby zwiększało liczbę możliwych do
uzyskania punktów w ramach ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Wykonawca
powinien dołożyć należytej staranności i w sposób niebudzący najmniejszych wątpliwości
zagwarantować sobie możliwość współpracy z kierownikiem robót w taki sposób, aby
wykorzystanie jego doświadczenia było wiarygodne. Z oświadczenia Pana L. K. wynika
natomiast, że jego osoba i doświadczenie wskazane w formularzu ofertowym PRD A. C.
zostało wykorzystane bez zgody tej osoby.
8. Wobec faktu, iż doświadczenie kierownika robót sanitarnych stanowi kryterium oceny
ofert niedopuszczalne jest uzupełnienie/ zmiana oświadczenia wskazanego w tym zakresie
w formularzu ofertowym poprzez podmienienie osoby uprzednio wskazanej w ofercie. Z
dokumentacji postępowania wynika, że po powzięciu informacji o braku możliwości
posłużenia się doświadczeniem osobą Pana L. K., PRD A. C. w celu uzyskania wyższej
liczby punktów dokonał zmiany treści oferty i oświadczył, iż kierownikiem robót będzie Pan T.
K..
a. Dopuszczenie do uzupełnienia bądź zmiany przez PRD A. C. doświadczenia
wskazanego w formularzu ofertowym w zakresie kierownika robót sanitarnych stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp).
Akceptacja takiego stanu rzeczy prowadziłaby do tego, iż wykonawcy mogliby uzupełniać/
zmieniać informacje/ dokumenty podlegające badaniu w ramach kryteriów oceny ofert po
zapoznaniu się z innymi ofertami i ilością np. doświadczenia wskazaną przez pozostałe
podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia.
b. Na powyższy aspekt zwróciła uwagę Izba w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r. KIO/UZP
1981/09, jak również w wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r. KIO 1095/16, zgodnie z którym
„Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działanie Zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym należy uznać za zgodne z
przepisami ustawy Pzp. Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu „Jakość" nie wskazał
czasu wykonania usługi „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”. (...)
Zauważenia wymaga, iż pozycja „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”
stanowiła kryterium oceny ofert (jej podkryterium), którego wyjaśnienie po otwarciu ofert
mogłoby być uznane za niedozwolone negocjacje i próba manipulacji przyznaną punktacją
(...)”.
c. Podkreślenia wymaga fakt, że w przywołanym powyżej wyroku Izba nie tyko nie
dopuściła do uzupełnienia/ zmiany brakujących informacji w zakresie objętym kryterium
oceny ofert, ale również stwierdziła, że wyjaśnienie treści oferty w tym obszarze będzie
niedopuszczalne.
9. Jak było wskazane powyżej, PRD A. C. wskazał na stanowisko kierownika robót inną
osobę i uzupełnił dla tej osoby dokumenty - w tym m.in. wskazał tę osobę w treści wykazu
osób. Z dokumentów złożonych przez PRD A. C. wynika, że wykonawca ten nie ma już
zamiaru posługiwania się osobą Pana L. K. w celu tak wykazywania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jak również w celu uzyskania wyższej ilości punktów w ramach
kryterium oceny ofert „doświadczenia kierownika robót7. Z dokumentacji postępowania, w
szczególności z karty oceny ofert nie wynika, w jaki sposób ocenił powyższą czynność
Zamawiający - tzn. czy przyznał PRD A. C. punkty za doświadczenie kierownika robót Pana
L. K., jako osoby wskazanej w treści formularza ofertowego tego wykonawcy czy uwzględnił
doświadczenie Pana T. K., który został wskazany na stanowisko kierownika robót
sanitarnych, i dla którego PRD A. C. przedłożył wykaz realizacji. Niemniej należy stwierdzić,
że w żadnym z powyższych przypadków nie było podstaw do przyznawania dodatkowych
punktów wykonawcy PRD A. C..
a. Doświadczenie kierownika wskazanego w formularzu ofertowym nie powinno być
brane pod uwagę w związku z powyżej podniesionymi okolicznościami, jak również w
związku z faktem, że PRD A. C. w sposób jednoznaczny zrezygnował z Pana L. K. i planuje
realizować przedmiot zamówienia, wskazując na stanowisko kierownika robót inną osobę.
Uwzględnienie w kryterium oceny „doświadczenia kierownika robót doświadczenia Pana L.
K. przy jednoczesnym wskazaniu przez PRD A. C. w wykazie osób Pana T. K. stanowiłoby
zaprzeczenie sensu kryteriów oceny ofert, które mają przecież wpływać na jakość wykonania
przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem Pan L. K. nie będzie uczestniczył w realizacji
inwestycji, to nie ulega wątpliwości, że jego doświadczenie nie będzie miało przełożenia na
jakość wykonanych robót, a zatem nie powinno być punktowane.
b. W SIWZ wskazano, że punkty w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót”
będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę do
pełnienia funkcji kierownika robót (specjalność sanitarna bez ograniczeń). Z powyższego
wynika, że w ramach przedmiotowego kryterium powinno być oceniane doświadczenie
osoby wskazanej przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt II.l) lit. b SIWZ. Skoro Pan L. K. nie został wskazany w
uzupełnionym wykazie osób złożonym przez PRD A. C., to również z tego względu jego
doświadczenie nie powinno być oceniane w ww. kryterium.
c. Z drugiej strony, w przypadku uznania wykazu doświadczenia Pana T. K., należy
stwierdzić, że działanie takie również byłoby całkowicie nieuprawnione. Oświadczenie
odnośnie doświadczenia kierownika robót zostało wskazane w formularzu ofertowym, a
ponadto stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana
formularza ofertowego w przedmiotowym zakresie nie powinna być dopuszczalna, bowiem
prowadziłaby do zmiany treści oferty PRD A. C.. Jak było wskazane powyżej, kierownik robót
z odpowiednimi uprawnieniami był osobą wymaganą w niniejszym postępowaniu na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Doświadczenie kierownika robót
podlegało natomiast punktacji wyłącznie w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenia
kierownika robóf”. Innymi słowy, doświadczenie kierownika robót nie było wskazywane w
wykazie osób, bowiem informacja o nim nie była wymagana treścią warunku udziału w
postępowaniu, a było podawane przez wykonawców wyłącznie w formularzu ofertowym -
por. lit. c formularza ofertowego. Biorąc pod uwagę kształt postanowień SIWZ
sformułowanych przez Zamawiającego informacja o doświadczeniu kierownika robót nie jest
dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust.
3 lub 4 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie kierownika robót stanowi
element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza
ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art.
25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać
zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji
treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert. W orzecznictwie KIO nie
budzi wątpliwości pogląd, iż art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp ( Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) daje zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Niemniej jednak ta procedura nie
może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą
więc ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie i
nie mogą jej zmieniać” (wyrok KIO 930/12).
10. W związku z powyższym, przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy PRD A. C.
10 pkt w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót” nastąpiło z naruszeniem art. 91
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać
na przyznaniu temu wykonawcy 0 pkt w ramach ww. kryterium oceny ofert.
11. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że wykaz doświadczenia uzupełniony
dla Pana T. K. nie potwierdza zasadności uzyskania przez tego wykonawcę aż 10 pkt w
ramach kryterium oceny „doświadczenia kierownika robót”. Przede wszystkim wykaz prac dla
Pana T. K. został podpisany wyłącznie przez ww. osobę a nie przez wykonawcę, a zatem nie
stanowi oświadczenia PRD A. C. mogącego być podstawą do przyznania dodatkowej
punktacji. Już ta okoliczność świadczy o konieczności przyznania temu wykonawcy 0 pkt w
ww. kryterium. Należy nadmienić, że przedmiotowy dokument był już uzupełniany w związku
z czym, brak podpisu wykonawcy nie może być w żaden sposób sanowany. Zgodnie z ww.
wykazem prac doświadczenie Pana T. K. obejmuje:
a. Przebudowę i rozbudowę dróg gminnych w gminie Stąporków - (budowa kanalizacji
deszczowej) -471 754,09 zł
b. Budowę pętli autobusowej przy ul. Wojska Polskiego w Bukowce w Kielcach -
(budowa kanalizacji deszczowej) - 432 923,1 zł
c. Budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Zalesie, Garbarskiej, Laskowej, Wodnej i
Zagórskiej - 933 313 zł
d. Przebudowę drogi wojewódzkiej nr 746 na odcinku Modliszewice - Końskie od km
14+678 do 15+845 - (budowa kanalizacji deszczowej) - 737 735,26 zł
e. Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z wysięgnikami w granicy pasa drogowego w ul.
Sandomierskiej na odcinku od skrzyżowania ulicy Sandomierskiej z ulicą Szczecińską do
granic miasta Kielce - 5 048 452,01 zł
f. Rozwój systemu komunikacji publicznej w Kieleckim Obszarze Metropolitarnym -
Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową
Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego - budowa kanalizacji sanitarnej wraz z
przyłączami - 2 601 647, 75 zł, - budowa kanalizacji deszczowej wraz z przy kanalikami 8
639 502,03 zł.
12. Z powyżej opisanego doświadczenia nie wynika możliwość przyznania PRD A. C. aż
10 pkt w ramach kryterium. W SIWZ Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym kryterium
będzie przyznawał punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem
budowę sieci kanalizacyjnych o wartości minimum 350.000 zł brutto każda. Z opisu
inwestycji wymienionych w lit a, b i d nie wynika czy wartość robót obejmuje wyłącznie
budowę kanalizacji, czy stanowi wartość wszystkich robót łącznie z tymi niepodlegającymi
ocenie w kryterium „doświadczenia kierownika robót”. Wykonawca nie wykazał w sposób
niebudzący wątpliwości (i to w dokumencie uzupełnionym), że wskazane powyżej realizacje
spełniają wymaganie opisane przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym nie powinny
skutkować przyznaniem dodatkowych punktów. W związku z tym, ewentualne uznanie, iż
PRD A. C. skutecznie „wymieni” kierownika robót powinien uwzględniać przyznanie temu
wykonawcy co najwyżej 4 punktów w przedmiotowym kryterium.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uwagi na fakt, że
dokonał prawidłowej oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Wniósł o
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka pana L. K. oraz pana A. C. jako
uczestnika postępowania, na okoliczność przebiegu jego rozmów z PRD A. C. na temat
udziału w realizacji zamówienia w tym i treści korespondencji elektronicznej, przyczyn i
momentu rezygnacji z udziału w zamówieniu w charakterze kierownika robót.
Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje.
Ocena ofert została przeprowadzona prawidłowo z przyporządkowaniem ofertom w każdym
z kryteriów wartości punktowych zgodnie z rzeczywistymi oświadczeniami wykonawców.
Zgodnie z przepisami ustawy pzp każdorazowo przed zastosowaniem przesłanki z art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, tj. przed wykluczeniem wykonawcy z tej przyczyny, zamawiający
ma obowiązek na mocy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp, umożliwienia wykonawcy
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia (self-cleaning), w tym oceny wszystkich
okoliczności związanych z tą procedurą oraz w konsekwencji zaniechania wykluczenia, jeżeli
przedłożone przez wykonawcę dowody, wskazane okoliczności oraz podjęte działania
pozwalają na przyjęcie, że jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie
świadczenia i jego prawidłowe postępowanie w przyszłości.
W prowadzonym postępowaniu zamawiający powziął w wyniku pisma prana L. K. informację,
iż wobec wykonawcy PRD A. C. mogą zachodzić przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy pzp. Wykonawca wykazał w procedurze samooczyszczenia, że podjęte przez
niego środki naprawcze są wystarczające do uznania, że nie podlega on wykluczeniu, w
szczególności, że nie miał zamiaru wprowadzić w błąd zamawiającego co do dysponowania
osobą pana L. K. do realizacji przedmiotowego zamówienia, że sam uzyskał taką informację
dopiero z pisma zamawiającego, że podjął środki zaradcze w postaci zapewnienia udziału w
realizacji zamówienia innej osoby posiadającej równorzędne uprawnienia oraz nie mniejsze
doświadczenie. Wykonawca PRD A. C. załączył dokumenty potwierdzające wszystkie
powyższe okoliczności.
Zamawiający dokonał analizy całości zgromadzonej dokumentacji, tj. pisma pana L. K.
wskazanego w formularzu „Oferta” jako kierownik w specjalności sanitarnej oraz wyjaśnień i
dowodów przedstawionych przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego, czy podjął
on wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i wiarygodności, mimo zaistnienia
podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Po obszernej analizie wyjaśnień zamawiający podjął decyzję, że wykonawca wypełnił
przesłanki art. 24 ust. 8 ustawy pzp. Z dowodów wynika, że pan L. K. wiedział o
ewentualnym posłużeniu się jego osobą dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz skierowaniu go do realizacji niniejszego zamówienia, a także sam
udostępnił oferentowi swoje doświadczenie do tego konkretnego postępowania.
W związku z tym wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu, natomiast jego oferta musiała
zostać oceniona z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień i podniesionych okoliczności w
trakcie procedury self-cleaning. Inne potraktowanie wyjaśnień wykonawcy PRD A. C., tj.
uwzględnienie ich przy ocenie przesłanek do wykluczenia, przy jednoczesnym braku
uwzględnienia ich w konsekwencji w treści oferty, byłoby sprzeczne z istotą instytucji
samooczyszczenia. Wprowadzona ona została do ustawy w związku z implementacją
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych: „Należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców
środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub
naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania.
Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie
jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za
niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie
systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego
monitorującego przestrzegania i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i
odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczającą gwarancję, dany
wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów.
Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych
podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.”
Skoro przepisy ustawy uprawniają zamawiającego w określonych okolicznościach do
przyjęcia wyjaśnień i środków dostosowawczych, zaproponowanych przez wykonawcę w
procedurze samooczyszczenia, to nieracjonalne i sprzeczne z intencją ustawodawcy byłoby
nieuwzględnianie tych samych okoliczności na dalszym etapie postępowania. Oznaczałoby
to w niniejszym przypadku uznanie, iż wykonawca PRD A. C. mógł zmienić osobę kierownika
robót tylko w ramach zastosowania art. 24 ust. 8, ale dla potrzeby oceny ofert i przyznania
punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót”, nie może tej osoby zmienić i musi
wskazać doświadczenie osoby, którą nie dysponuje, czyli wprowadzić zamawiającego
świadomie w błąd. Tak wykładnia przepisów w rzeczywistości ma analogiczne skutki jak
wykluczenie wykonawcy, gdyż uniemożliwia mu skuteczne powoływanie się na zastosowane
środki zaradcze i branie udziału w dalszej części postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający idąc powyższym tokiem rozumowania przyjął w ocenie oferty PRD A. C. 10,00
pkt za 6 realizacji kierownika robót, które obejmowały swoim zakresem budowę sieci
kanalizacyjnych o wartości minimum 350.000 zł brutto każda, gdyż wynikało to ze złożonych
wyjaśnień i dowodów, w których wykonawca jednoznacznie i precyzyjnie wskazał nową
osobę na stanowisko kierownika robót sanitarnych oraz doświadczenie tej osoby, a w
szczególności wartości robót każdego zadania.
Nieuzasadniony jest zarzut odwołania, iż z dokumentacji postępowania nie wynika, w jaki
sposób zamawiający ocenił oferty. W pkt II protokołu oceny ofert (do którego miał wgląd
odwołujący) zamawiający napisał: „Wykonawca wyjaśnieniami udowodnił, że podjął
wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i wiarygodności. W związku z
powyższym wykonawca nie podlega wykluczeniu, gdyż przedstawione wyjaśnienia zostają
uznane za wystarczające.” W nawiązaniu do wyjaśnień wykonawcy A. C., w których wskazał
pana T. K. na stanowisko kierownika robót sanitarnych oraz wniósł o dokonanie oceny ofert z
ich uwzględnieniem, nie ma wątpliwości, czyje doświadczenie zamawiający ocenił.
Zamawiający podkreślił, że dokumenty złożone przez wykonawcę stanowiły wyjaśnienia
wraz z dowodami, złożone na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy pzp, które zostały uznane
przez zamawiającego za wystarczające na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy. Nie miało
natomiast zastosowanie w postępowaniu art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy pzp, co
podnosi odwołujący.
Zdaniem zamawiającego przyjęcie wyjaśnień i środków zaradczych wykonawcy PRD A. C.
nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji czy też równego traktowania wykonawców, gdyż
wszyscy wykonawcy, w formularzach „Oferta” w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”
wpisali co najmniej maksymalną liczbę realizacji, a więc tym samym uzyskali maksymalną
liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, w tym także wykonawca Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych A. C.
Takie działanie, w ocenie zamawiającego, nie może być uznane za niedozwolone negocjacje
czy próbę manipulacji przyznaną punktacją, gdyż przyznana wszystkim wykonawcom
punktacja pozostała niezmieniona od chwili otwarcia ofert, a wykonawca zmieniając osobę,
wykazał co najmniej tyle realizacji ile wskazano w ofercie. W tym przypadku nie doszło ani
do podwyższenia/obniżenia ani do uzupełnienia informacji, które prowadziłyby do manipulacji
przyznaną punkcją.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli w trakcie rozprawy:
Odwołujący podtrzymał odwołanie. Złożył do akt sprawy pisemne oświadczenie pana L. K. z
dnia 12 maja 2017 r.
Odnosząc się do pisemnego stanowiska Zamawiającego zauważył, że Zamawiający opiera
argumentację na instytucji self-cleaningu, co jest następstwem zaistnienia przesłanki
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17. Zauważył, że w odwołaniu nie ma
zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy i zastosowania art. 24 ust. 8. Z treści
odpowiedzi wnioskuje, że osoba pana K. nie była oceniana przez Zamawiającego. Wskazał
na treść wyjaśnień Przystępującego z 13 kwietnia 2017 r., w tym wskazanie kolejnej osoby.
Podkreślił brak możliwości uzupełnienia dokumentów ofertowych w celu uzyskania
podwyższenia punktacji, w tym w wyniku zastosowania art. 26 ust. 3, a także art. 24 ust. 8.
Uznał, że możliwe było wskazanie kolejnej, nowej osoby w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału, natomiast czynność taka nie może skutkować wykorzystaniem nowych
informacji do przyznania punktów stanowiących kryteria oceny ofert. Wskazał na opis ze str.
8 odwołania z wykazem doświadczenia kolejnej przedstawionej osoby i ewentualną
alternatywną ocenę tego doświadczenia w świetle SIWZ. Zauważył przy tym, że
Przystępujący nie złożył własnego oświadczenia dotyczącego wykazu robót, lecz załączył
taki wykaz sporządzony przez pana K. do pisma z 13 kwietnia 2017 r. Wskazał także na
niespełnienie przez Przystępującego wymogu SIWZ dotyczącego sporządzenia oferty
zawartego na str. 13 pkt 10 tiret 5 (pisemne zobowiązanie podmiotów do udostępnienia
potencjału).
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, tj. wniósł o
oddalenie odwołania.
Dodatkowo zauważył, że sposób przedstawienia wartości robót w wykazie był tak samo
sformułowany przez Przystępującego, jak i Odwołującego, tj. przez podanie pełnej nazwy
inwestycji i wartości robót, w tym robót sanitarnych. Wyjaśnienie powyższe odniósł do
stanowiska zawartego w odwołaniu na str. 8, pkt 11 i 12, gdzie kwestionowano podane
wartości. Stwierdził, że w toku postępowania nie zaistniała potrzeba zastosowania art. 26
ust. 3 wobec wykonawcy z uwagi na uprzednie otrzymanie od niego wyjaśnień z
dokumentami (art. 26 ust. 6).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Uznał czynności Zamawiającego za
prawidłowe. Stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw wykluczenia wykonawcy z
postępowania, stąd brak zarzutu zaniechania wykluczenia w odwołaniu. Wskazał na zakres
zarzutów i żądań i uważa, że ustawa daje wykonawcom możliwość naprawienia
ewentualnych nieścisłości lub błędów. Wskazuje na dopuszczalność dokonania zmiany osób
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału.
Odnośnie pkt 9 odwołania stwierdził, że niesporne jest, iż Zamawiający oceniał osobę i
doświadczenie pana K. Uznał za sprzeczne wnioski Odwołującego co do sposobu oceny
przedmiotowej oferty. Wskazał na orzeczenie KIO 1487/16. Podkreślił, że w zaistniałej
sytuacji dopuszczalna była zmiana oferty przez wskazanie nowej osoby i w konsekwencji
oceny tej osoby. Stwierdził, że nie miała miejsce sytuacja udostępnienia na jego rzecz
zasobów z wymogiem pisemnego zobowiązania, gdyż wskazana osoba będzie na jego rzecz
bezpośrednio wykonywać czynności.
Złożył 3 dokumenty na potwierdzenie wartości robót w deklarowanych w złożonym wykazie,
a kwestionowanych w odwołaniu na str. 8.
Podzielił stanowisko Zamawiającego w szczególności co do poprawności czynności oceny
jego oferty i przyznanych punktów w kryteriach opisanych w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta przystępującego i wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdza, że odwołanie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu, zgodnie z art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy pzp, gdyż dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 90 ust. 1 pzp), w
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na uzyskanie przez odwołującego możliwości ubiegania się o
zamówienie i jego realizacji.
Izba uznała, że zarzuty odwołania co do naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 7
ust. 3 ustawy pzp przez przyznanie przystępującemu w ramach kryterium oceny ofert
„doświadczenia kierownika robót” 10 punktów są uzasadnione.
Niesporne jest, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający dokonał
oceny i w konsekwencji wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty, która została zmieniona po
upływie terminu składania i otwarcia ofert.
Zmiana nastąpiła wskutek niespornej niemożności wykazania przez wykonawcę
(przystępującego) dysponowania osobą wskazaną w ofercie na stanowisko kierownika robót
sanitarnych. Zamawiający po otrzymaniu od tej osoby zawiadomienia o takiej okoliczności
wystąpił do wykonawcy z powołaniem art. 24 ust. 8 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
pzp o przedstawienie dowodów, w szczególności wyjaśnień, czy wykonawca podjął
wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i wiarygodności mimo zaistnienia
podstaw do wykluczenia go z postępowania. Z otrzymanych wyjaśnień z dnia 13 kwietnia
2017 r. zamawiający powziął przekonanie, że wykonawca skutecznie przedstawił środki
naprawcze w procedurze samooczyszczenia, a w konsekwencji nie podlega wykluczeniu z
postępowania, gdyż nie miał zamiaru wprowadzać zamawiającego w błąd co do
dysponowania osobą p. K. i skutecznie w jego miejsce przedstawił inną osobę z
równorzędnymi uprawnieniami i nie mniejszym doświadczeniem, na dowód czego
przedstawił dokumenty potwierdzające wszystkie opisywane okoliczności.
W ocenie składu orzekającego wobec uznania przez zamawiającego, że wykonawca
podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd, lecz może zachować status
wykonawcy przez wykazanie rzetelności działania, przystępujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że chodzi o podmiotowe warunki
udziału w postępowaniu, które w sytuacjach przewidzianych w ustawie można potwierdzać
także po dniu składania ofert, np. w drodze wskazanej wyżej instytucji samooczyszczenia lub
procedury uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy
pzp. Konsekwencją nieskutecznego przeprowadzenia tych procedur jest stwierdzenie
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykluczeniem wykonawcy z
postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12).
Natomiast, odrębną od kwalifikacji podmiotowej, jest ocena ofert pod względem
przedmiotowym prowadząca do wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Niekiedy ofertę w tym
zakresie określa się jako ofertę z sensie ścisłym i nie mają do niej zastosowania procedury
wskazane wyżej.
Należy w tym miejscu zauważyć, że co do zasady oferta nie może być modyfikowana ani z
inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy (art. 87 ust. 1), a wyjątki od zasady
niedopuszczalności dokonywania zmian w treści oferty określone są w art. 87 ust. 2 ustawy
pzp.
W sprawie rozpatrywanej, o ile dopuszczalne było uwzględnienie kwalifikacji kolejnej osoby
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (warunku podmiotowego), to
brak jest podstaw do uznania wykazu doświadczenia tej osoby (Pana T. K.) w celu
przyznania określonej liczby punktów z tytułu kryterium oceny ofert.
Działanie takie byłoby nieuprawnione. Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi
oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana w
przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści
oferty niewątpliwie z naruszeniem art. 87 ustawy pzp. Biorąc pod uwagę kształt
postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu kierownika robót nie jest dokumentem
uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.
Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie kierownika robót stanowi element
oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego,
to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści
oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym,
przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy PRD A. C. 10 pkt w ramach kryterium
„doświadczenia kierownika robót” nastąpiło z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu temu
wykonawcy 0 pkt w ramach ww. kryterium oceny ofert.
Wynika to z faktu, iż z racji zdarzeń wcześniej opisanych, pierwotna ocena w przedmiotowym
kryterium straciła rację bytu wobec niemożności jej powołania, a posłużenie się nowym
wykazem robót jest niemożliwe wobec braku możliwości i podstaw dokonania w tym zakresie
zmiany treści oferty.
Tym samym skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, iż
racjonalnym i zgodnym z intencją ustawodawcy jest przyjęcie, iż zasady dopuszczenia do
udziału w postępowaniu i procedury naprawcze mogą być stosowane także przy ocenie
ofert. Pogląd taki ,jedynie z pozoru logiczny, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 18 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017 r. przez
wykonawcę Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-215 Wąchock
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200
Starachowice
przy udziale wykonawcy A. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych A.C., ul. Benedyktyńska 11, 27-200 Starachowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje uwzględnienie w toku ponownego badania i
oceny ofert okoliczności, iż niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty i
posłużenie się nowym wykazem robót na cele ustalenia wielkości kryterium w ofercie.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200
Starachowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-215 Wąchock tytułem
wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od Gminy Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice
na rzecz wykonawcy Budromost Starachowice Sp. z o.o., ul. Św. Rocha 31, 27-
215 Wąchock kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 884/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Starachowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa
ulicy Miodowej i Smugowej w Starachowicach”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 marca 2017 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 36999.
Odwołujący: „BUDROMOST - STARACHOWICE” sp. z o.o. z siedzibą w Wąchocku wniósł
odwołanie i zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 poprzez dokonanie błędnej oceny oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych A. C., dalej „PRD A. C.", i przyznanie temu wykonawcy
w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenia kierownika robót 10 pkt, podczas, gdy oferta
ta powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium 0 pkt;
2. art. 7 ust. 1 i 3 przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z
uzasadnienia niniejszego Odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem argumentacji
wskazanej w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął 26 kwietnia
2017; via mail, otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie
zostaje, zatem wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą, który zł
ożył ofertę w postępowaniu. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, ofercie
PRD A. C. zostałoby przyznane 0 pkt w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót
zamiast 10 pkt, a tym samym oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Nie może, zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
I. Dopuszczalność wniesienia odwołania - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert.
1. Stosownie do treści art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została określona przez ustawodawcę w art. 92 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a
także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację”.
Niniejsze odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący
kwestionuje ilość przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie wykonawcy PRD A. C.
Żądaniem natomiast postawionym w odwołaniu jest zmniejszenie ilości punktów przyznanej
ofercie ww. wykonawcy.
2. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wydanym na gruncie art. 180 ust. 2
pkt 6 Pzp:
a. pojęcie „wybór oferty najkorzystniejszej" należy, zdaniem składu orzekającego,
utożsamiać z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej sensu stricte czyli zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zaś
sensu largo czyli w potocznym rozumieniu tego sformułowania obejmującego również ocenę
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz poprawność jego oferty
pod kątem przesłanek odrzucenia. ” (postanowienie KIO z dnia 29 listopada 2016 r. KIO
2162/16);
b. „w konsekwencji, poszukiwanie znaczenia pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej", o
którym mowa w art 180 ust 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że
pojęcie to należy rozumieć wąsko. Nie można bowiem, zakładając racjonalność i
konsekwencję ustawodawcy, twierdzić, że „wybór najkorzystniejszej oferty" obejmuje
„zaniechanie czynności odrzucenia oferty". Wąskie rozumienie pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej" należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tak. zakres pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej" jest
określony w art 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany
jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych
jest skorelowany z przesłanką wskazaną w art 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych. Oznacza to, że Odwołujący w odwołaniu mógłby wnosić o przyznanie
Przystępującemu mniejszej ilości punktów w kwestionowanym kryterium, ale nie może
(poniżej tzw. progów unijnych) kwestionować zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego” (por. postanowienie KIO z dnia 16 listopada 2016 r. KIO 2084/16);
c. Analiza znowelizowanego przepisu art 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim
przez ustawodawcę sformułowania "czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" prowadzi,
zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego
wykonawcy z postępowania), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Za takim rozumieniem przepisu
przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne
brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art: 2 pkt 5
ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przez
wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć czynność zamawiającego polegającą
na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w
sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty
najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne(postanowienie KIO z dnia 18
października 2016 r. KIO 1910/16).
3. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości fakt, że odwołanie, w treści
którego Budromost kwestionuje ilość przyznanych PRD A. C. punktów dotyczy czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, co w konsekwencji oznacza, że jest wniesione na
podstawie przesłanki określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp.
II. Zarzut dotyczący błędnej ilości przyznanych punktów.
1. Zgodnie z pkt 16 SIWZ zostały ustalone następujące kryteria oceny ofert:
„7. Cena ofertowa - 60%
2. inne kryteria - 40% w tym:
a) okres gwarancji i rękojmi -10%
b) doświadczenie kierownika budowy - 15 %
c) doświadczenie kierownika robót-10%
d) wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w zakończeniu robót budowlanych -
2. Zamawiający wskazał w pkt 16 SIWZ, że punkty w kryterium „doświadczenie
kierownika robót będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez
Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót (specjalność sanitarna bez ograniczeń).
Zgodnie z opisem przedmiotowego kryterium zamieszczonym w SIWZ za każdą realizację
więcej niż 1 (nie więcej niż 6) wymienioną w formularzu „Oferta”, na której ww. osoba pełniła
funkcję kierownika robót, oferta otrzyma 2,00 punkty (maksymalnie 10,00 punktów w
kryterium). W SWIZ zostało określone, że w ramach przedmiotowego kryterium będzie
można uzyskać od 0 (brak realizacji wskazanych dla kierownika robót) do 10 punktów (6 i
powyżej 6-ściu realizacji wskazanych w formularzu dla kierownika robót). Zamawiający
stwierdził, że przyzna punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem
budowę sieci kanalizacyjnych o wartości minimum 350.000 zł brutto każda.
3. Dysponowanie kierownikiem robót sanitarnych było również warunkiem udziału w
postępowaniu (pkt 6.II.1 lit. b) SIWZ), jednak w treści warunku zastrzeżono jedynie wymóg
co do posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia przedmiotowej funkcji uprawnień
budowlanych w specjalności sanitarnej bez ograniczeń. Doświadczenie osoby wskazanej na
stanowisko kierownika robót sanitarnych podlegało ocenie wyłącznie w ramach kryteriów
oceny ofert.
4. Z treści udostępnionej oferty wykonawcy PRD A. C. wynika, że na stanowisko
kierownika robót w specjalności sanitarnej został wskazany - w formularzu ofertowym - Pan
L. K. Dla osoby tej zostało wskazanych 6 realizacji mających obejmować budowę sieci
kanalizacyjnych o wartości minimum 350 000 zł brutto każda. Pan L. K. wystosował w dniu 7
kwietnia 2017 r. pismo do Zamawiającego, w którym jednoznacznie zaprzeczył, że PRD A.
C. był uprawniony do posłużenia się jego osobą w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz uzyskania wyższej ilości punktów. Pan L. K. poinformował,
bowiem że:
a. nie łączy go do z PRD A. C. żaden stosunek pracy,
b. nie udzielił pisemnego zobowiązania do udostępnienia jego zasobów jakiemukolwiek
podmiotowi,
c. wykorzystanie jego osoby przez PRD A. C. odbyło się bez jego wiedzy, a ewentualny
udział w realizacji inwestycji jest niemożliwy.
5. Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp wezwał PRD A. C. do przedstawienia
wyjaśnień oraz dowodów, iż podjął wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i
wiarygodności, mimo zaistnienia podstaw do wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na
tak sformułowane wezwanie, PRD A. C. wskazał, że z samego faktu złożenia pisma przez
Pana L. K. wynika, iż osoba ta musiała wiedzieć o wskazaniu jej przez wykonawcę na
stanowisko kierownika robót. Wykonawca wyjaśnił, że warunki współpracy zostały
uzgodnione telefonicznie w związku z czym, Pan L. K. przesłał PRD A. C. dokumenty - CV,
dokument potwierdzający uprawnienia zawodowe oraz zestawienie nadzorowanych robót.
Wykonawca oświadczył, że z samego faktu przesłania mu ww. dokumentów przyjął, iż Pan
L. K. udostępnił swoją osobę. W związku jednak z zaistniałymi wątpliwościami, PRD A.C.
wskazał, iż posiada w rezerwie inną osobę spełniającą wymagane przez Zamawiającego
kryteria - Pana T. K. i załączył dla tej osoby dokument potwierdzający posiadane
uprawnienia, wykaz nadzorowanych robót wraz ze zobowiązaniem do podjęcia współpracy.
6. Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2017 r. wezwał PRD A. C. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z
uzupełnionymi w dniu 20 kwietnia 2017 r. dokumentami PRD A. C. wskazał w wykazie osób
Pana T. K. na stanowisko kierownika robót sanitarnych. Jest to jedyna osoba wskazana w
wykazie osób do pełnienia ww. funkcji.
7. W świetle opisanego powyżej stanu faktycznego, przyznanie PRD C. 10 pkt w
ramach kryterium doświadczenia kierownika robót było całkowicie bezzasadne, bowiem ww.
wykonawca powinien otrzymać w powołanym kryterium 0 pkt. Przede wszystkim, z treści
dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika, że Pan L. K. nie mógł być wskazany
przez PRD A. C. na stanowisko kierownika robót. Osoba ta w sposób jasny zaprzeczyła, że
PRD A. C. mógł wykorzystać jej doświadczenie w celu posłużenia się nim w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu. Sam bowiem fakt, iż PRD A. C. oraz Pan L. K. toczyli
potencjalne rozmowy o ewentualnej współpracy nie potwierdza możliwości posłużenia się
przez wykonawcę w postępowaniu doświadczeniem osoby trzeciej bez wyraźnej zgody tej
osoby. W szczególności, iż doświadczenie tej osoby zwiększało liczbę możliwych do
uzyskania punktów w ramach ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Wykonawca
powinien dołożyć należytej staranności i w sposób niebudzący najmniejszych wątpliwości
zagwarantować sobie możliwość współpracy z kierownikiem robót w taki sposób, aby
wykorzystanie jego doświadczenia było wiarygodne. Z oświadczenia Pana L. K. wynika
natomiast, że jego osoba i doświadczenie wskazane w formularzu ofertowym PRD A. C.
zostało wykorzystane bez zgody tej osoby.
8. Wobec faktu, iż doświadczenie kierownika robót sanitarnych stanowi kryterium oceny
ofert niedopuszczalne jest uzupełnienie/ zmiana oświadczenia wskazanego w tym zakresie
w formularzu ofertowym poprzez podmienienie osoby uprzednio wskazanej w ofercie. Z
dokumentacji postępowania wynika, że po powzięciu informacji o braku możliwości
posłużenia się doświadczeniem osobą Pana L. K., PRD A. C. w celu uzyskania wyższej
liczby punktów dokonał zmiany treści oferty i oświadczył, iż kierownikiem robót będzie Pan T.
K..
a. Dopuszczenie do uzupełnienia bądź zmiany przez PRD A. C. doświadczenia
wskazanego w formularzu ofertowym w zakresie kierownika robót sanitarnych stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp).
Akceptacja takiego stanu rzeczy prowadziłaby do tego, iż wykonawcy mogliby uzupełniać/
zmieniać informacje/ dokumenty podlegające badaniu w ramach kryteriów oceny ofert po
zapoznaniu się z innymi ofertami i ilością np. doświadczenia wskazaną przez pozostałe
podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia.
b. Na powyższy aspekt zwróciła uwagę Izba w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r. KIO/UZP
1981/09, jak również w wyroku z dnia 30 czerwca 2016 r. KIO 1095/16, zgodnie z którym
„Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działanie Zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym należy uznać za zgodne z
przepisami ustawy Pzp. Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu „Jakość" nie wskazał
czasu wykonania usługi „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”. (...)
Zauważenia wymaga, iż pozycja „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”
stanowiła kryterium oceny ofert (jej podkryterium), którego wyjaśnienie po otwarciu ofert
mogłoby być uznane za niedozwolone negocjacje i próba manipulacji przyznaną punktacją
(...)”.
c. Podkreślenia wymaga fakt, że w przywołanym powyżej wyroku Izba nie tyko nie
dopuściła do uzupełnienia/ zmiany brakujących informacji w zakresie objętym kryterium
oceny ofert, ale również stwierdziła, że wyjaśnienie treści oferty w tym obszarze będzie
niedopuszczalne.
9. Jak było wskazane powyżej, PRD A. C. wskazał na stanowisko kierownika robót inną
osobę i uzupełnił dla tej osoby dokumenty - w tym m.in. wskazał tę osobę w treści wykazu
osób. Z dokumentów złożonych przez PRD A. C. wynika, że wykonawca ten nie ma już
zamiaru posługiwania się osobą Pana L. K. w celu tak wykazywania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, jak również w celu uzyskania wyższej ilości punktów w ramach
kryterium oceny ofert „doświadczenia kierownika robót7. Z dokumentacji postępowania, w
szczególności z karty oceny ofert nie wynika, w jaki sposób ocenił powyższą czynność
Zamawiający - tzn. czy przyznał PRD A. C. punkty za doświadczenie kierownika robót Pana
L. K., jako osoby wskazanej w treści formularza ofertowego tego wykonawcy czy uwzględnił
doświadczenie Pana T. K., który został wskazany na stanowisko kierownika robót
sanitarnych, i dla którego PRD A. C. przedłożył wykaz realizacji. Niemniej należy stwierdzić,
że w żadnym z powyższych przypadków nie było podstaw do przyznawania dodatkowych
punktów wykonawcy PRD A. C..
a. Doświadczenie kierownika wskazanego w formularzu ofertowym nie powinno być
brane pod uwagę w związku z powyżej podniesionymi okolicznościami, jak również w
związku z faktem, że PRD A. C. w sposób jednoznaczny zrezygnował z Pana L. K. i planuje
realizować przedmiot zamówienia, wskazując na stanowisko kierownika robót inną osobę.
Uwzględnienie w kryterium oceny „doświadczenia kierownika robót doświadczenia Pana L.
K. przy jednoczesnym wskazaniu przez PRD A. C. w wykazie osób Pana T. K. stanowiłoby
zaprzeczenie sensu kryteriów oceny ofert, które mają przecież wpływać na jakość wykonania
przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem Pan L. K. nie będzie uczestniczył w realizacji
inwestycji, to nie ulega wątpliwości, że jego doświadczenie nie będzie miało przełożenia na
jakość wykonanych robót, a zatem nie powinno być punktowane.
b. W SIWZ wskazano, że punkty w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót”
będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę do
pełnienia funkcji kierownika robót (specjalność sanitarna bez ograniczeń). Z powyższego
wynika, że w ramach przedmiotowego kryterium powinno być oceniane doświadczenie
osoby wskazanej przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt II.l) lit. b SIWZ. Skoro Pan L. K. nie został wskazany w
uzupełnionym wykazie osób złożonym przez PRD A. C., to również z tego względu jego
doświadczenie nie powinno być oceniane w ww. kryterium.
c. Z drugiej strony, w przypadku uznania wykazu doświadczenia Pana T. K., należy
stwierdzić, że działanie takie również byłoby całkowicie nieuprawnione. Oświadczenie
odnośnie doświadczenia kierownika robót zostało wskazane w formularzu ofertowym, a
ponadto stanowi oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana
formularza ofertowego w przedmiotowym zakresie nie powinna być dopuszczalna, bowiem
prowadziłaby do zmiany treści oferty PRD A. C.. Jak było wskazane powyżej, kierownik robót
z odpowiednimi uprawnieniami był osobą wymaganą w niniejszym postępowaniu na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Doświadczenie kierownika robót
podlegało natomiast punktacji wyłącznie w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenia
kierownika robóf”. Innymi słowy, doświadczenie kierownika robót nie było wskazywane w
wykazie osób, bowiem informacja o nim nie była wymagana treścią warunku udziału w
postępowaniu, a było podawane przez wykonawców wyłącznie w formularzu ofertowym -
por. lit. c formularza ofertowego. Biorąc pod uwagę kształt postanowień SIWZ
sformułowanych przez Zamawiającego informacja o doświadczeniu kierownika robót nie jest
dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust.
3 lub 4 Pzp. Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie kierownika robót stanowi
element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza
ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art.
25 ust. 1 Pzp. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać
zmianie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji
treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert. W orzecznictwie KIO nie
budzi wątpliwości pogląd, iż art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp ( Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) daje zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Niemniej jednak ta procedura nie
może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą
więc ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie i
nie mogą jej zmieniać” (wyrok KIO 930/12).
10. W związku z powyższym, przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy PRD A. C.
10 pkt w ramach kryterium „doświadczenia kierownika robót” nastąpiło z naruszeniem art. 91
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać
na przyznaniu temu wykonawcy 0 pkt w ramach ww. kryterium oceny ofert.
11. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że wykaz doświadczenia uzupełniony
dla Pana T. K. nie potwierdza zasadności uzyskania przez tego wykonawcę aż 10 pkt w
ramach kryterium oceny „doświadczenia kierownika robót”. Przede wszystkim wykaz prac dla
Pana T. K. został podpisany wyłącznie przez ww. osobę a nie przez wykonawcę, a zatem nie
stanowi oświadczenia PRD A. C. mogącego być podstawą do przyznania dodatkowej
punktacji. Już ta okoliczność świadczy o konieczności przyznania temu wykonawcy 0 pkt w
ww. kryterium. Należy nadmienić, że przedmiotowy dokument był już uzupełniany w związku
z czym, brak podpisu wykonawcy nie może być w żaden sposób sanowany. Zgodnie z ww.
wykazem prac doświadczenie Pana T. K. obejmuje:
a. Przebudowę i rozbudowę dróg gminnych w gminie Stąporków - (budowa kanalizacji
deszczowej) -471 754,09 zł
b. Budowę pętli autobusowej przy ul. Wojska Polskiego w Bukowce w Kielcach -
(budowa kanalizacji deszczowej) - 432 923,1 zł
c. Budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Zalesie, Garbarskiej, Laskowej, Wodnej i
Zagórskiej - 933 313 zł
d. Przebudowę drogi wojewódzkiej nr 746 na odcinku Modliszewice - Końskie od km
14+678 do 15+845 - (budowa kanalizacji deszczowej) - 737 735,26 zł
e. Budowę kanalizacji sanitarnej wraz z wysięgnikami w granicy pasa drogowego w ul.
Sandomierskiej na odcinku od skrzyżowania ulicy Sandomierskiej z ulicą Szczecińską do
granic miasta Kielce - 5 048 452,01 zł
f. Rozwój systemu komunikacji publicznej w Kieleckim Obszarze Metropolitarnym -
Budowa węzła drogowego u zbiegu ulic: Żelazna, 1 Maja, Zagnańska wraz z przebudową
Ronda im. Gustawa Herlinga Grudzińskiego - budowa kanalizacji sanitarnej wraz z
przyłączami - 2 601 647, 75 zł, - budowa kanalizacji deszczowej wraz z przy kanalikami 8
639 502,03 zł.
12. Z powyżej opisanego doświadczenia nie wynika możliwość przyznania PRD A. C. aż
10 pkt w ramach kryterium. W SIWZ Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym kryterium
będzie przyznawał punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem
budowę sieci kanalizacyjnych o wartości minimum 350.000 zł brutto każda. Z opisu
inwestycji wymienionych w lit a, b i d nie wynika czy wartość robót obejmuje wyłącznie
budowę kanalizacji, czy stanowi wartość wszystkich robót łącznie z tymi niepodlegającymi
ocenie w kryterium „doświadczenia kierownika robót”. Wykonawca nie wykazał w sposób
niebudzący wątpliwości (i to w dokumencie uzupełnionym), że wskazane powyżej realizacje
spełniają wymaganie opisane przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym nie powinny
skutkować przyznaniem dodatkowych punktów. W związku z tym, ewentualne uznanie, iż
PRD A. C. skutecznie „wymieni” kierownika robót powinien uwzględniać przyznanie temu
wykonawcy co najwyżej 4 punktów w przedmiotowym kryterium.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uwagi na fakt, że
dokonał prawidłowej oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Wniósł o
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka pana L. K. oraz pana A. C. jako
uczestnika postępowania, na okoliczność przebiegu jego rozmów z PRD A. C. na temat
udziału w realizacji zamówienia w tym i treści korespondencji elektronicznej, przyczyn i
momentu rezygnacji z udziału w zamówieniu w charakterze kierownika robót.
Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje.
Ocena ofert została przeprowadzona prawidłowo z przyporządkowaniem ofertom w każdym
z kryteriów wartości punktowych zgodnie z rzeczywistymi oświadczeniami wykonawców.
Zgodnie z przepisami ustawy pzp każdorazowo przed zastosowaniem przesłanki z art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, tj. przed wykluczeniem wykonawcy z tej przyczyny, zamawiający
ma obowiązek na mocy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp, umożliwienia wykonawcy
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia (self-cleaning), w tym oceny wszystkich
okoliczności związanych z tą procedurą oraz w konsekwencji zaniechania wykluczenia, jeżeli
przedłożone przez wykonawcę dowody, wskazane okoliczności oraz podjęte działania
pozwalają na przyjęcie, że jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie
świadczenia i jego prawidłowe postępowanie w przyszłości.
W prowadzonym postępowaniu zamawiający powziął w wyniku pisma prana L. K. informację,
iż wobec wykonawcy PRD A. C. mogą zachodzić przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy pzp. Wykonawca wykazał w procedurze samooczyszczenia, że podjęte przez
niego środki naprawcze są wystarczające do uznania, że nie podlega on wykluczeniu, w
szczególności, że nie miał zamiaru wprowadzić w błąd zamawiającego co do dysponowania
osobą pana L. K. do realizacji przedmiotowego zamówienia, że sam uzyskał taką informację
dopiero z pisma zamawiającego, że podjął środki zaradcze w postaci zapewnienia udziału w
realizacji zamówienia innej osoby posiadającej równorzędne uprawnienia oraz nie mniejsze
doświadczenie. Wykonawca PRD A. C. załączył dokumenty potwierdzające wszystkie
powyższe okoliczności.
Zamawiający dokonał analizy całości zgromadzonej dokumentacji, tj. pisma pana L. K.
wskazanego w formularzu „Oferta” jako kierownik w specjalności sanitarnej oraz wyjaśnień i
dowodów przedstawionych przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego, czy podjął
on wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i wiarygodności, mimo zaistnienia
podstaw do wykluczenia go z postępowania.
Po obszernej analizie wyjaśnień zamawiający podjął decyzję, że wykonawca wypełnił
przesłanki art. 24 ust. 8 ustawy pzp. Z dowodów wynika, że pan L. K. wiedział o
ewentualnym posłużeniu się jego osobą dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz skierowaniu go do realizacji niniejszego zamówienia, a także sam
udostępnił oferentowi swoje doświadczenie do tego konkretnego postępowania.
W związku z tym wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu, natomiast jego oferta musiała
zostać oceniona z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień i podniesionych okoliczności w
trakcie procedury self-cleaning. Inne potraktowanie wyjaśnień wykonawcy PRD A. C., tj.
uwzględnienie ich przy ocenie przesłanek do wykluczenia, przy jednoczesnym braku
uwzględnienia ich w konsekwencji w treści oferty, byłoby sprzeczne z istotą instytucji
samooczyszczenia. Wprowadzona ona została do ustawy w związku z implementacją
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych: „Należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców
środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub
naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania.
Środki takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie
jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za
niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie
systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego
monitorującego przestrzegania i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i
odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują wystarczającą gwarancję, dany
wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów.
Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych
podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.”
Skoro przepisy ustawy uprawniają zamawiającego w określonych okolicznościach do
przyjęcia wyjaśnień i środków dostosowawczych, zaproponowanych przez wykonawcę w
procedurze samooczyszczenia, to nieracjonalne i sprzeczne z intencją ustawodawcy byłoby
nieuwzględnianie tych samych okoliczności na dalszym etapie postępowania. Oznaczałoby
to w niniejszym przypadku uznanie, iż wykonawca PRD A. C. mógł zmienić osobę kierownika
robót tylko w ramach zastosowania art. 24 ust. 8, ale dla potrzeby oceny ofert i przyznania
punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót”, nie może tej osoby zmienić i musi
wskazać doświadczenie osoby, którą nie dysponuje, czyli wprowadzić zamawiającego
świadomie w błąd. Tak wykładnia przepisów w rzeczywistości ma analogiczne skutki jak
wykluczenie wykonawcy, gdyż uniemożliwia mu skuteczne powoływanie się na zastosowane
środki zaradcze i branie udziału w dalszej części postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający idąc powyższym tokiem rozumowania przyjął w ocenie oferty PRD A. C. 10,00
pkt za 6 realizacji kierownika robót, które obejmowały swoim zakresem budowę sieci
kanalizacyjnych o wartości minimum 350.000 zł brutto każda, gdyż wynikało to ze złożonych
wyjaśnień i dowodów, w których wykonawca jednoznacznie i precyzyjnie wskazał nową
osobę na stanowisko kierownika robót sanitarnych oraz doświadczenie tej osoby, a w
szczególności wartości robót każdego zadania.
Nieuzasadniony jest zarzut odwołania, iż z dokumentacji postępowania nie wynika, w jaki
sposób zamawiający ocenił oferty. W pkt II protokołu oceny ofert (do którego miał wgląd
odwołujący) zamawiający napisał: „Wykonawca wyjaśnieniami udowodnił, że podjął
wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i wiarygodności. W związku z
powyższym wykonawca nie podlega wykluczeniu, gdyż przedstawione wyjaśnienia zostają
uznane za wystarczające.” W nawiązaniu do wyjaśnień wykonawcy A. C., w których wskazał
pana T. K. na stanowisko kierownika robót sanitarnych oraz wniósł o dokonanie oceny ofert z
ich uwzględnieniem, nie ma wątpliwości, czyje doświadczenie zamawiający ocenił.
Zamawiający podkreślił, że dokumenty złożone przez wykonawcę stanowiły wyjaśnienia
wraz z dowodami, złożone na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy pzp, które zostały uznane
przez zamawiającego za wystarczające na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy. Nie miało
natomiast zastosowanie w postępowaniu art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy pzp, co
podnosi odwołujący.
Zdaniem zamawiającego przyjęcie wyjaśnień i środków zaradczych wykonawcy PRD A. C.
nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji czy też równego traktowania wykonawców, gdyż
wszyscy wykonawcy, w formularzach „Oferta” w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”
wpisali co najmniej maksymalną liczbę realizacji, a więc tym samym uzyskali maksymalną
liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, w tym także wykonawca Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych A. C.
Takie działanie, w ocenie zamawiającego, nie może być uznane za niedozwolone negocjacje
czy próbę manipulacji przyznaną punktacją, gdyż przyznana wszystkim wykonawcom
punktacja pozostała niezmieniona od chwili otwarcia ofert, a wykonawca zmieniając osobę,
wykazał co najmniej tyle realizacji ile wskazano w ofercie. W tym przypadku nie doszło ani
do podwyższenia/obniżenia ani do uzupełnienia informacji, które prowadziłyby do manipulacji
przyznaną punkcją.
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli w trakcie rozprawy:
Odwołujący podtrzymał odwołanie. Złożył do akt sprawy pisemne oświadczenie pana L. K. z
dnia 12 maja 2017 r.
Odnosząc się do pisemnego stanowiska Zamawiającego zauważył, że Zamawiający opiera
argumentację na instytucji self-cleaningu, co jest następstwem zaistnienia przesłanki
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17. Zauważył, że w odwołaniu nie ma
zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy i zastosowania art. 24 ust. 8. Z treści
odpowiedzi wnioskuje, że osoba pana K. nie była oceniana przez Zamawiającego. Wskazał
na treść wyjaśnień Przystępującego z 13 kwietnia 2017 r., w tym wskazanie kolejnej osoby.
Podkreślił brak możliwości uzupełnienia dokumentów ofertowych w celu uzyskania
podwyższenia punktacji, w tym w wyniku zastosowania art. 26 ust. 3, a także art. 24 ust. 8.
Uznał, że możliwe było wskazanie kolejnej, nowej osoby w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału, natomiast czynność taka nie może skutkować wykorzystaniem nowych
informacji do przyznania punktów stanowiących kryteria oceny ofert. Wskazał na opis ze str.
8 odwołania z wykazem doświadczenia kolejnej przedstawionej osoby i ewentualną
alternatywną ocenę tego doświadczenia w świetle SIWZ. Zauważył przy tym, że
Przystępujący nie złożył własnego oświadczenia dotyczącego wykazu robót, lecz załączył
taki wykaz sporządzony przez pana K. do pisma z 13 kwietnia 2017 r. Wskazał także na
niespełnienie przez Przystępującego wymogu SIWZ dotyczącego sporządzenia oferty
zawartego na str. 13 pkt 10 tiret 5 (pisemne zobowiązanie podmiotów do udostępnienia
potencjału).
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, tj. wniósł o
oddalenie odwołania.
Dodatkowo zauważył, że sposób przedstawienia wartości robót w wykazie był tak samo
sformułowany przez Przystępującego, jak i Odwołującego, tj. przez podanie pełnej nazwy
inwestycji i wartości robót, w tym robót sanitarnych. Wyjaśnienie powyższe odniósł do
stanowiska zawartego w odwołaniu na str. 8, pkt 11 i 12, gdzie kwestionowano podane
wartości. Stwierdził, że w toku postępowania nie zaistniała potrzeba zastosowania art. 26
ust. 3 wobec wykonawcy z uwagi na uprzednie otrzymanie od niego wyjaśnień z
dokumentami (art. 26 ust. 6).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Uznał czynności Zamawiającego za
prawidłowe. Stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw wykluczenia wykonawcy z
postępowania, stąd brak zarzutu zaniechania wykluczenia w odwołaniu. Wskazał na zakres
zarzutów i żądań i uważa, że ustawa daje wykonawcom możliwość naprawienia
ewentualnych nieścisłości lub błędów. Wskazuje na dopuszczalność dokonania zmiany osób
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału.
Odnośnie pkt 9 odwołania stwierdził, że niesporne jest, iż Zamawiający oceniał osobę i
doświadczenie pana K. Uznał za sprzeczne wnioski Odwołującego co do sposobu oceny
przedmiotowej oferty. Wskazał na orzeczenie KIO 1487/16. Podkreślił, że w zaistniałej
sytuacji dopuszczalna była zmiana oferty przez wskazanie nowej osoby i w konsekwencji
oceny tej osoby. Stwierdził, że nie miała miejsce sytuacja udostępnienia na jego rzecz
zasobów z wymogiem pisemnego zobowiązania, gdyż wskazana osoba będzie na jego rzecz
bezpośrednio wykonywać czynności.
Złożył 3 dokumenty na potwierdzenie wartości robót w deklarowanych w złożonym wykazie,
a kwestionowanych w odwołaniu na str. 8.
Podzielił stanowisko Zamawiającego w szczególności co do poprawności czynności oceny
jego oferty i przyznanych punktów w kryteriach opisanych w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta przystępującego i wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdza, że odwołanie podlega merytorycznemu rozpatrzeniu, zgodnie z art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy pzp, gdyż dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 90 ust. 1 pzp), w
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na uzyskanie przez odwołującego możliwości ubiegania się o
zamówienie i jego realizacji.
Izba uznała, że zarzuty odwołania co do naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 7
ust. 3 ustawy pzp przez przyznanie przystępującemu w ramach kryterium oceny ofert
„doświadczenia kierownika robót” 10 punktów są uzasadnione.
Niesporne jest, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający dokonał
oceny i w konsekwencji wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty, która została zmieniona po
upływie terminu składania i otwarcia ofert.
Zmiana nastąpiła wskutek niespornej niemożności wykazania przez wykonawcę
(przystępującego) dysponowania osobą wskazaną w ofercie na stanowisko kierownika robót
sanitarnych. Zamawiający po otrzymaniu od tej osoby zawiadomienia o takiej okoliczności
wystąpił do wykonawcy z powołaniem art. 24 ust. 8 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
pzp o przedstawienie dowodów, w szczególności wyjaśnień, czy wykonawca podjął
wystarczające działania do wykazania jego rzetelności i wiarygodności mimo zaistnienia
podstaw do wykluczenia go z postępowania. Z otrzymanych wyjaśnień z dnia 13 kwietnia
2017 r. zamawiający powziął przekonanie, że wykonawca skutecznie przedstawił środki
naprawcze w procedurze samooczyszczenia, a w konsekwencji nie podlega wykluczeniu z
postępowania, gdyż nie miał zamiaru wprowadzać zamawiającego w błąd co do
dysponowania osobą p. K. i skutecznie w jego miejsce przedstawił inną osobę z
równorzędnymi uprawnieniami i nie mniejszym doświadczeniem, na dowód czego
przedstawił dokumenty potwierdzające wszystkie opisywane okoliczności.
W ocenie składu orzekającego wobec uznania przez zamawiającego, że wykonawca
podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd, lecz może zachować status
wykonawcy przez wykazanie rzetelności działania, przystępujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że chodzi o podmiotowe warunki
udziału w postępowaniu, które w sytuacjach przewidzianych w ustawie można potwierdzać
także po dniu składania ofert, np. w drodze wskazanej wyżej instytucji samooczyszczenia lub
procedury uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy
pzp. Konsekwencją nieskutecznego przeprowadzenia tych procedur jest stwierdzenie
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykluczeniem wykonawcy z
postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12).
Natomiast, odrębną od kwalifikacji podmiotowej, jest ocena ofert pod względem
przedmiotowym prowadząca do wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Niekiedy ofertę w tym
zakresie określa się jako ofertę z sensie ścisłym i nie mają do niej zastosowania procedury
wskazane wyżej.
Należy w tym miejscu zauważyć, że co do zasady oferta nie może być modyfikowana ani z
inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy (art. 87 ust. 1), a wyjątki od zasady
niedopuszczalności dokonywania zmian w treści oferty określone są w art. 87 ust. 2 ustawy
pzp.
W sprawie rozpatrywanej, o ile dopuszczalne było uwzględnienie kwalifikacji kolejnej osoby
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (warunku podmiotowego), to
brak jest podstaw do uznania wykazu doświadczenia tej osoby (Pana T. K.) w celu
przyznania określonej liczby punktów z tytułu kryterium oceny ofert.
Działanie takie byłoby nieuprawnione. Oświadczenie odnośnie doświadczenia stanowi
oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty. Zmiana w
przedmiotowym zakresie nie jest dopuszczalna, bowiem prowadziłaby do zmiany treści
oferty niewątpliwie z naruszeniem art. 87 ustawy pzp. Biorąc pod uwagę kształt
postanowienia SIWZ informacja o doświadczeniu kierownika robót nie jest dokumentem
uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.
Skoro sam Zamawiający określił, iż doświadczenie kierownika robót stanowi element
oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego,
to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści
oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym,
przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy PRD A. C. 10 pkt w ramach kryterium
„doświadczenia kierownika robót” nastąpiło z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu temu
wykonawcy 0 pkt w ramach ww. kryterium oceny ofert.
Wynika to z faktu, iż z racji zdarzeń wcześniej opisanych, pierwotna ocena w przedmiotowym
kryterium straciła rację bytu wobec niemożności jej powołania, a posłużenie się nowym
wykazem robót jest niemożliwe wobec braku możliwości i podstaw dokonania w tym zakresie
zmiany treści oferty.
Tym samym skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, iż
racjonalnym i zgodnym z intencją ustawodawcy jest przyjęcie, iż zasady dopuszczenia do
udziału w postępowaniu i procedury naprawcze mogą być stosowane także przy ocenie
ofert. Pogląd taki ,jedynie z pozoru logiczny, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………