KIO 903/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 903/17
WYROK
z dnia 19 maja 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2017 roku przez
Odwołującego – W. P. O. A. S.A. z siedzibą we W., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gminę Wiązów, z siedzibą we W.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100)
uiszczonej przez Odwołującego tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 903/17
UZASADNIENIE
Dnia 4 maja 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze. zm., dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca W. P. O. A. S.A. z siedzibą we W., dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach
zamieszkałych i niezamieszkałych Miasta i Gminy Wiązów” prowadzi Zamawiający: Gmina
Wiązów z siedzibą we W. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 28 kwietnia 2017
i opublikowane zostało w Biuletynie Informacji Publicznej pod numerem 76932-2017.
Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Ogłoszenie zaskarżono w części,
w zakresie punktu IV.1 oraz IV.2,2), a SIWZ w części, w zakresie punktu 3, tj. opisu
przedmiotu zamówienia oraz punktu 12 i 13, tj. kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 32 i w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 Pzp, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2a Pzp i w zw. z art. 36 Pzp poprzez
(i) zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i przejrzysty,
a w konsekwencji uniemożliwienia podmiotom zgłaszającym się do przetargu dokonania
prawidłowej wyceny zamówienia poprzez zaproponowanie realnej wartości oferty,
(ii) sformułowania SIWZ w sposób nie pozwaIający na prawidłowe skalkulowanie ceny.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zmianę ogłoszenia oraz SIWZ
poprzez zmianę rozliczenia Wykonawcy z ryczałtu na rozliczanie od faktycznie odebranej
Ilości ton odpadów potwierdzonej przez właściwą Instalację, a także wprowadzenie
mechanizmu waloryzacji stawek o wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych i zmianę proporcji kryterium oceny ofert przetargowych.
W uzasadnieniu Odwołujący podkreślił, że zapisy ogłoszenia oraz SIWZ dotknięte są
licznymi naruszeniami przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przede wszystkim należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia powinien być
jasny i przejrzysty, a w konsekwencji umożliwiać podmiotom zgłaszającym się do przetargu
prawidłową wycenę zamówienia poprzez zaproponowanie realnej wartości oferty, jednakże
zaskarżone SIWZ w punkcie 3 nie pozwala Odwołującemu na prawidłowe skalkulowanie
ceny.
Dane dotyczące ilości odpadów komunalnych zmieszanych wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia w powiązaniu ze sposobem obliczenia ceny oferty oraz ilości
odpadów komunalnych zmieszanych wskazane w SIWZ za ostatnie 3 lata kalendarzowe ze
względu na ich spadki i wzrosty przekraczające 40% uniemożliwiają rzetelne skalkulowanie
ceny oferty.
Należy bowiem wskazać, że najdonioślejszym elementem cenotwórczym
wynikającym z przedmiotu zamówienia jest koszt zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych, który:
a) stanowi ponad 60% wartości usługi;
b) jest niezależny od wykonawcy ze względu na jednostkowy koszt zagospodarowania
odpadów komunalnych zmieszanych - ustala go bowiem jedyna dla Gminy Wiązów
upoważniona do zagospodarowania odpadów zmieszanych instalacja regionalna
w miejscowości G. (gm. O.);
c) jest niezależny od wykonawcy ze względu na ilość odpadów komunalnych
zmieszanych - wg SIWZ wykonawca ma odebrać wszystkie wytworzone w gminie odpady
zmieszane i dostarczyć je do regionalnej instalacji - ich ilość jest niezależna od Wykonawcy.
Od lipca 2013 r. Gmina W. zawarła z wykonawcami w ramach przetargu
nieograniczonego cztery umowy:
- umowa za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014r.,
- umowa za okres od 1 lipca 2014r. do 30 czerwca 2015 r.,
- umowa za okres od 1 lipca 2015 r, do 30 czerwca 2016r.,
- umowa za okres od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2017 r.
Jak wynika z punktu 3 SIWZ i wykresu załączonego do odwołania, ilości odpadów
komunalnych zmieszanych odebranych i zagospodarowanych, w ramach realizacji
poszczególnych umów, różnią się o około 50%, co stanowi ponad 400 Mg odpadów rocznie
x 320 zl/Mg (koszt zagospodarowania) - 128 000 zł/rok różnicy. Różnica w kosztach
zagospodarowania odpadów zmieszanych stanowi ok. 30% wartości rocznej zamówienia.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego odnośnie pytania 5 i 8 z dokumentu
„Pytania i odpowiedzi dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych Miasta i Gminy W." z
dnia 6 maja 2016 r., w roku 2016 w postępowaniu przetargowym Zamawiający twierdził, że
przewiduje w następnym roku utrzymanie się niskich ilości zmieszanych odpadów
komunalnych (tj. na poziomie roku 2015), jednakże ilość odpadów wzrosła o około 50%.
Ze względu na tak istotną różnicę niemożliwa jest prawidłowa wycena oferty przez
Odwołującego przyjmując zaproponowane przez Zamawiającego rozliczenie ryczałtowe,
dlatego też konieczne i w pełni uzasadnione jest dokonanie zmiany zaskarżonego
ogłoszenia i SIWZ poprzez zmianę rozliczenia Wykonawcy na rozliczenie uzależnione od
ilości zebranych odpadów, tj. od każdego 1 Mg zebranych odpadów według zróżnicowanej
stawki w zależności od rodzaju odpadów.
Konieczne jest także ujęcie w SIWZ możliwości waloryzacji ceny oferty ze względu na
wzrost stawek za zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych (RIPOK), które to
stawki są niezależne od Wykonawcy. Przewidywany wzrost stawek opłat środowiskowych
w latach 2018 - 2019 wynika chociażby z rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie opłat za
korzystanie ze środowiska z dnia 6 marca 2017 r. Nowe przepisy wskazują, że opłaty za
składowanie odpadów komunalnych będą stopniowo wzrastać. W 2020 r. za składowanie
jednej tony trzeba będzie zapłacić 270 zł, czyli ponad dwa razy więcej niż kosztuje to
obecnie. Z tego względu konieczne jest wprowadzenie mechanizmu waloryzacji stawek
o wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych.
Jednocześnie zaskarżone ogłoszenie oraz SIWZ naruszają przepisy PZP w zakresie
kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez określenie proporcji kryterium oceny ofert
w stosunku 80% odnośnie ceny i 20% w zakresie terminu płatności.
W przypadku zastosowania kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%, na
podstawie art. 91 ust. 2a PZP; Zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia
oraz wykazać w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie
przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Co istotne jednak, określenie terminu płatności
jako kryterium oceny ofert nie wpływa ani na jakość, ani na środowisko czy rynek pracy.
Zamawiający uzyskuje jedynie przedłużenie płatności faktury maksymalnie o 2 tygodnie
i może zapłacić za to w skali 24-mlesięcznego zamówienia o ponad 200.000 zł więcej, kiedy
to termin płatności standardowo jest wpisywany do SIWZ przez Zamawiających jako 30 dni ~
jako wymóg, a nie kryterium oceny ofert.
Z tych względów odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, a także stanowisk i oświadczeń
Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków
wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość
złożenia konkurencyjnej oferty.
Izba oddaliła jako niezasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega
odrzuceniu, ponieważ wniesione zostało przez Spółkę W. P. O. A.S.A. z siedzibą we W.,
podczas gdy ofertę w postępowaniu złożył ten podmiot jako uczestnik konsorcjum. Izba
podkreśla, iż okoliczność, że w postępowaniu Odwołujący zdecydował się złożyć ofertę z
innym podmiotem nie świadczy o tym, że Odwołującego można uznać za podmiot
nieuprawniony. Na etapie przed złożeniem ofert, po ogłoszeniu SIWZ, gdzie znajdują się
warunki udziału w postępowaniu oraz Zamawiający określa inne istotne z punktu widzenia
realizacji zamówienia kwestie, każdy podmiot, który jest zdolny wykonać dane zamówienie
może korzystać ze środków ochrony prawnej. Nie ma żadnego znaczenia w jakiej
konfiguracji (samodzielnie czy tworząc konsorcjum z innym podmiotem) ostatecznie
zdecyduje się złożyć ofertę. Przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
orzecznictwo Izby dotyczy sytuacji, w której na etapie po złożeniu oferty lub wniosku, gdzie
ustalony jest krąg uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z
podmiotów występujących w konsorcjum samodzielnie składa odwołanie. Wówczas
rzeczywiście może być mowa o podmiocie nieuprawnionym, ponieważ inny podmiot ubiega
się o zamówienie i inny podmiot kwestionuje działania lub zaniechania Zamawiającego.
Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego po żadnej ze stron
nie przystąpili inni wykonawcy.
Odwołujący na rozprawie potrzymał stanowisko wynikające z odwołania.
Zamawiający wnosił o jego oddalenie w całości, twierdząc, że zapisy SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu są jednoznaczne i pozwalają na złożenie oferty i prawidłowe wycenienie usługi.
Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła
pod uwagę wynikające z odwołania oraz rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia,
stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem
sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Odwołujący
w odwołaniu prawidłowo przytoczył kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
w tym także zapisy warunków umownych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(…)
zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak
wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł
określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podkreślenia wymaga jeszcze jedna
kwestia, która przesądziła o konieczności oddalenia wniesionego przez Odwołującego
środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie
z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ nie bez
znaczenia pozostaje także treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy
specyfikacji - one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz -
stanowiące ich odzwierciedlenie - żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania
dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu
podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący, formułując swoje
żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są
w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego.
Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz - a może przede wszystkim
- w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Żądania wyznaczają
bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane
w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie
związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym,
którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia. To żądania bowiem
wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia.
Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma
znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale
także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy zapewnieniu
możliwości analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami,
Zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu
zarzutów w całości lub części. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań,
okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu
złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.
W konsekwencji, zgodzić się trzeba, że na gruncie analizowanej sprawy, postawienie
ogólnych, wręcz blankietowych żądań w zakresie wnioskowanych zmian SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia, a także zmiany propozycji kryterium oceny ofert, mogło stanowić
przeszkodę dla Zamawiającego w ustaleniu intencji Odwołującego i uniemożliwiać
ewentualną decyzję w przedmiocie uwzględnienia odwołania. Słuszne zatem były
zastrzeżenia Zamawiającego wyartykułowane w odpowiedzi na odwołanie, co do braku
czytelnych i precyzyjnych żądań w powyższym zakresie.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę na konieczność precyzyjnego wyartykułowania
brzmienia nowych zapisów SIWZ oraz kryteriów oceny, bowiem to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i przede wszystkim autorem dokumentów decydujących o
kształcie tego postępowania, Odwołujący zaś ma precyzyjnie wskazać, w jakim zakresie
przedstawione wymagania nie są zgodne z przepisami i naruszają interesy potencjalnych
wykonawców zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może zastąpić w tym zakresie
Zamawiającego i stworzyć nowej specyfikacji, tak aby odpowiadała ona bliżej
niesprecyzowanym potrzebom wykonawcy.
Przechodząc od zarzutów odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego. Jak wynika z treści SIWZ przedmiot zamówienia
został opisany w sposób precyzyjny, Zamawiający podał dane, którymi dysponuje, a które
uwzględnić należało przy wycenie zamówienia. Określono częstotliwość wywozu odpadów, z
rozbiciem na poszczególne frakcje, wskazano miejscowości wchodzące w skład gminy,
przedstawiono wykaz ilościowy pojemników, wskazano w jaką ilość i rodzaj wykonawca ma
wyposażyć punkty do selektywnej zbiórki odpadów. Zamawiający zamieścił także w SIWZ
dane historyczne na temat wielkości poszczególnych odpadów, w tym odpadów
zmieszanych, z których wynika, że w 2016 roku ilość ta była największa. Zdaniem Izby
wykonawca znający miejscowy rynek, obsługujący go w latach ubiegłych, znający topografię
i specyfikę gminy mógł zakładać i przyjąć do kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego, że ilość
odpadów zmieszanych nie ulegnie zwiększeniu, a raczej zmniejszeniu. Tym bardziej, iż
podstawowym założeniem nowych przepisów jest propagowanie zasad selektywnej zbiórki
odpadów i segregacji śmieci.
Co do zarzutu odwołania odnoszącego się do wprowadzenia innego sposobu zapłaty
wynagrodzenia za zamówienie oraz mechanizmu waloryzacji stawek o wzrost cen
zagospodarowania odpadów komunalnych, to zauważyć należy, że Odwołujący w
przedmiotowym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji merytorycznej, ograniczając
się jedynie do stwierdzenia, że określone zapisy godzą w interes wykonawcy. W tym
zakresie uznano za prawidłową argumentację Zamawiającego, który szczegółowo wyjaśnił,
dlaczego i w jaki sposób następuje rozliczenie za wykonywanie czynności stanowiących
przedmiot zamówienia. W praktyce niemożliwe jest sprawdzenie ile faktycznie ton odpadów
wykonawca zbiera dziennie i ustalenie skąd one pochodzą. Nie bez przyczyny więc
określenie sposobu zapłaty za zamówienie w formie ryczałtu jest dość powszechnie
stosowane przez Zamawiających.
Co do waloryzacji stawek, to Odwołujący sam wskazał jakiej zmianie będą ulegały
opłaty, oznacza to, że wykonawca może tak skalkulować stawkę że zapłata wynagrodzenia
za wykonywane czynności będzie uwzględniała możliwość zmiany cen jednostkowych.
Dostrzeżenia wymaga, że w § 14 wzoru umowy Zamawiający przewidział zmianę
postanowień umownych w zakresie odnoszącym się do ceny, terminu i sposobu realizacji, w
przypadku zmiany wysokości stawek opłaty za korzystanie ze środowiska z tytułu
składowania odpadów, o której mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 roku Prawo ochrony
środowiska oraz zmiany przepisów prawa miejscowego wpływających na zasady lub sposób
lub zakres odbierania lub zagospodarowania odpadów komunalnych.
W przypadku zarzutów odnoszących się do kryterium oceny ofert, to przede
wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu
po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Izby czynność opisu przedmiotu zamówienia jest odrębną od czynności
ustalenia w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Tezę te potwierdzają choćby przepis
stanowiący o sposobie sporządzenia specyfikacji (art. 36 ust. 1 ustawy Pzp), który w
odrębnych punktach nakazuje Zamawiającemu dokonać opisu przedmiotu zamówienia oraz
opisać kryteria, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (pkt 13). Tym samym w postępowaniach
poniżej wykonawcom nie przysługuje odwołanie na czynność ustalenia kryteriów oceny ofert.
Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości częściowego odrzucenia odwołania, z tych powodów
Izba pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania. Na marginesie tylko ponownie zauważyć
należy, że Odwołujący zakwestionował ustalone w postępowaniu kryterium, ale nie
zaproponował żadnej alternatywy dla tego kryterium. Jak już zauważono na wstępie
niniejszego uzasadnienia, Izba nie może kreować treści SIWZ za Zamawiającego lub
wykonawcę. Rolą Izby jest ocena zastosowanych zapisów i ocena zapisów proponowanych.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub
zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 19 maja 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2017 roku przez
Odwołującego – W. P. O. A. S.A. z siedzibą we W., w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gminę Wiązów, z siedzibą we W.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100)
uiszczonej przez Odwołującego tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 903/17
UZASADNIENIE
Dnia 4 maja 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze. zm., dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca W. P. O. A. S.A. z siedzibą we W., dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach
zamieszkałych i niezamieszkałych Miasta i Gminy Wiązów” prowadzi Zamawiający: Gmina
Wiązów z siedzibą we W. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 28 kwietnia 2017
i opublikowane zostało w Biuletynie Informacji Publicznej pod numerem 76932-2017.
Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Ogłoszenie zaskarżono w części,
w zakresie punktu IV.1 oraz IV.2,2), a SIWZ w części, w zakresie punktu 3, tj. opisu
przedmiotu zamówienia oraz punktu 12 i 13, tj. kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 32 i w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 Pzp, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2a Pzp i w zw. z art. 36 Pzp poprzez
(i) zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i przejrzysty,
a w konsekwencji uniemożliwienia podmiotom zgłaszającym się do przetargu dokonania
prawidłowej wyceny zamówienia poprzez zaproponowanie realnej wartości oferty,
(ii) sformułowania SIWZ w sposób nie pozwaIający na prawidłowe skalkulowanie ceny.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zmianę ogłoszenia oraz SIWZ
poprzez zmianę rozliczenia Wykonawcy z ryczałtu na rozliczanie od faktycznie odebranej
Ilości ton odpadów potwierdzonej przez właściwą Instalację, a także wprowadzenie
mechanizmu waloryzacji stawek o wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych i zmianę proporcji kryterium oceny ofert przetargowych.
W uzasadnieniu Odwołujący podkreślił, że zapisy ogłoszenia oraz SIWZ dotknięte są
licznymi naruszeniami przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przede wszystkim należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia powinien być
jasny i przejrzysty, a w konsekwencji umożliwiać podmiotom zgłaszającym się do przetargu
prawidłową wycenę zamówienia poprzez zaproponowanie realnej wartości oferty, jednakże
zaskarżone SIWZ w punkcie 3 nie pozwala Odwołującemu na prawidłowe skalkulowanie
ceny.
Dane dotyczące ilości odpadów komunalnych zmieszanych wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia w powiązaniu ze sposobem obliczenia ceny oferty oraz ilości
odpadów komunalnych zmieszanych wskazane w SIWZ za ostatnie 3 lata kalendarzowe ze
względu na ich spadki i wzrosty przekraczające 40% uniemożliwiają rzetelne skalkulowanie
ceny oferty.
Należy bowiem wskazać, że najdonioślejszym elementem cenotwórczym
wynikającym z przedmiotu zamówienia jest koszt zagospodarowania odpadów komunalnych
zmieszanych, który:
a) stanowi ponad 60% wartości usługi;
b) jest niezależny od wykonawcy ze względu na jednostkowy koszt zagospodarowania
odpadów komunalnych zmieszanych - ustala go bowiem jedyna dla Gminy Wiązów
upoważniona do zagospodarowania odpadów zmieszanych instalacja regionalna
w miejscowości G. (gm. O.);
c) jest niezależny od wykonawcy ze względu na ilość odpadów komunalnych
zmieszanych - wg SIWZ wykonawca ma odebrać wszystkie wytworzone w gminie odpady
zmieszane i dostarczyć je do regionalnej instalacji - ich ilość jest niezależna od Wykonawcy.
Od lipca 2013 r. Gmina W. zawarła z wykonawcami w ramach przetargu
nieograniczonego cztery umowy:
- umowa za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014r.,
- umowa za okres od 1 lipca 2014r. do 30 czerwca 2015 r.,
- umowa za okres od 1 lipca 2015 r, do 30 czerwca 2016r.,
- umowa za okres od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2017 r.
Jak wynika z punktu 3 SIWZ i wykresu załączonego do odwołania, ilości odpadów
komunalnych zmieszanych odebranych i zagospodarowanych, w ramach realizacji
poszczególnych umów, różnią się o około 50%, co stanowi ponad 400 Mg odpadów rocznie
x 320 zl/Mg (koszt zagospodarowania) - 128 000 zł/rok różnicy. Różnica w kosztach
zagospodarowania odpadów zmieszanych stanowi ok. 30% wartości rocznej zamówienia.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego odnośnie pytania 5 i 8 z dokumentu
„Pytania i odpowiedzi dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych Miasta i Gminy W." z
dnia 6 maja 2016 r., w roku 2016 w postępowaniu przetargowym Zamawiający twierdził, że
przewiduje w następnym roku utrzymanie się niskich ilości zmieszanych odpadów
komunalnych (tj. na poziomie roku 2015), jednakże ilość odpadów wzrosła o około 50%.
Ze względu na tak istotną różnicę niemożliwa jest prawidłowa wycena oferty przez
Odwołującego przyjmując zaproponowane przez Zamawiającego rozliczenie ryczałtowe,
dlatego też konieczne i w pełni uzasadnione jest dokonanie zmiany zaskarżonego
ogłoszenia i SIWZ poprzez zmianę rozliczenia Wykonawcy na rozliczenie uzależnione od
ilości zebranych odpadów, tj. od każdego 1 Mg zebranych odpadów według zróżnicowanej
stawki w zależności od rodzaju odpadów.
Konieczne jest także ujęcie w SIWZ możliwości waloryzacji ceny oferty ze względu na
wzrost stawek za zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych (RIPOK), które to
stawki są niezależne od Wykonawcy. Przewidywany wzrost stawek opłat środowiskowych
w latach 2018 - 2019 wynika chociażby z rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie opłat za
korzystanie ze środowiska z dnia 6 marca 2017 r. Nowe przepisy wskazują, że opłaty za
składowanie odpadów komunalnych będą stopniowo wzrastać. W 2020 r. za składowanie
jednej tony trzeba będzie zapłacić 270 zł, czyli ponad dwa razy więcej niż kosztuje to
obecnie. Z tego względu konieczne jest wprowadzenie mechanizmu waloryzacji stawek
o wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych.
Jednocześnie zaskarżone ogłoszenie oraz SIWZ naruszają przepisy PZP w zakresie
kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez określenie proporcji kryterium oceny ofert
w stosunku 80% odnośnie ceny i 20% w zakresie terminu płatności.
W przypadku zastosowania kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%, na
podstawie art. 91 ust. 2a PZP; Zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia
oraz wykazać w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie
przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Co istotne jednak, określenie terminu płatności
jako kryterium oceny ofert nie wpływa ani na jakość, ani na środowisko czy rynek pracy.
Zamawiający uzyskuje jedynie przedłużenie płatności faktury maksymalnie o 2 tygodnie
i może zapłacić za to w skali 24-mlesięcznego zamówienia o ponad 200.000 zł więcej, kiedy
to termin płatności standardowo jest wpisywany do SIWZ przez Zamawiających jako 30 dni ~
jako wymóg, a nie kryterium oceny ofert.
Z tych względów odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz
załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, a także stanowisk i oświadczeń
Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków
wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość
złożenia konkurencyjnej oferty.
Izba oddaliła jako niezasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega
odrzuceniu, ponieważ wniesione zostało przez Spółkę W. P. O. A.S.A. z siedzibą we W.,
podczas gdy ofertę w postępowaniu złożył ten podmiot jako uczestnik konsorcjum. Izba
podkreśla, iż okoliczność, że w postępowaniu Odwołujący zdecydował się złożyć ofertę z
innym podmiotem nie świadczy o tym, że Odwołującego można uznać za podmiot
nieuprawniony. Na etapie przed złożeniem ofert, po ogłoszeniu SIWZ, gdzie znajdują się
warunki udziału w postępowaniu oraz Zamawiający określa inne istotne z punktu widzenia
realizacji zamówienia kwestie, każdy podmiot, który jest zdolny wykonać dane zamówienie
może korzystać ze środków ochrony prawnej. Nie ma żadnego znaczenia w jakiej
konfiguracji (samodzielnie czy tworząc konsorcjum z innym podmiotem) ostatecznie
zdecyduje się złożyć ofertę. Przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
orzecznictwo Izby dotyczy sytuacji, w której na etapie po złożeniu oferty lub wniosku, gdzie
ustalony jest krąg uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z
podmiotów występujących w konsorcjum samodzielnie składa odwołanie. Wówczas
rzeczywiście może być mowa o podmiocie nieuprawnionym, ponieważ inny podmiot ubiega
się o zamówienie i inny podmiot kwestionuje działania lub zaniechania Zamawiającego.
Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego po żadnej ze stron
nie przystąpili inni wykonawcy.
Odwołujący na rozprawie potrzymał stanowisko wynikające z odwołania.
Zamawiający wnosił o jego oddalenie w całości, twierdząc, że zapisy SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu są jednoznaczne i pozwalają na złożenie oferty i prawidłowe wycenienie usługi.
Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła
pod uwagę wynikające z odwołania oraz rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia,
stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem
sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Odwołujący
w odwołaniu prawidłowo przytoczył kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
w tym także zapisy warunków umownych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(…)
zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak
wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł
określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podkreślenia wymaga jeszcze jedna
kwestia, która przesądziła o konieczności oddalenia wniesionego przez Odwołującego
środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie
z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ nie bez
znaczenia pozostaje także treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy
specyfikacji - one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz -
stanowiące ich odzwierciedlenie - żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania
dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu
podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący, formułując swoje
żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W orzecznictwie podkreśla się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są
w spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego.
Te postulaty znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz - a może przede wszystkim
- w odpowiadających im żądaniach. Postępowanie odwoławcze nie służy bowiem
przedstawieniu ogólnego niezadowolenia wykonawcy z określonych czynności lub zaniechań
Zamawiającego, ale zmierza do uzyskania pewnego - czyniącego zadość interesom
Odwołującego - stanu, znajdującego wyraz w postawionych żądaniach. Żądania wyznaczają
bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane
w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie
związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym,
którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia. To żądania bowiem
wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ lub ogłoszenia.
Przypomnienia wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma
znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale
także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy zapewnieniu
możliwości analizy jego zasadności i podjęcia ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami,
Zamawiający może opracować odpowiedź na odwołanie, rozważyć decyzję o uwzględnieniu
zarzutów w całości lub części. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań,
okoliczności faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu
złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.
W konsekwencji, zgodzić się trzeba, że na gruncie analizowanej sprawy, postawienie
ogólnych, wręcz blankietowych żądań w zakresie wnioskowanych zmian SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia, a także zmiany propozycji kryterium oceny ofert, mogło stanowić
przeszkodę dla Zamawiającego w ustaleniu intencji Odwołującego i uniemożliwiać
ewentualną decyzję w przedmiocie uwzględnienia odwołania. Słuszne zatem były
zastrzeżenia Zamawiającego wyartykułowane w odpowiedzi na odwołanie, co do braku
czytelnych i precyzyjnych żądań w powyższym zakresie.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę na konieczność precyzyjnego wyartykułowania
brzmienia nowych zapisów SIWZ oraz kryteriów oceny, bowiem to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i przede wszystkim autorem dokumentów decydujących o
kształcie tego postępowania, Odwołujący zaś ma precyzyjnie wskazać, w jakim zakresie
przedstawione wymagania nie są zgodne z przepisami i naruszają interesy potencjalnych
wykonawców zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może zastąpić w tym zakresie
Zamawiającego i stworzyć nowej specyfikacji, tak aby odpowiadała ona bliżej
niesprecyzowanym potrzebom wykonawcy.
Przechodząc od zarzutów odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego. Jak wynika z treści SIWZ przedmiot zamówienia
został opisany w sposób precyzyjny, Zamawiający podał dane, którymi dysponuje, a które
uwzględnić należało przy wycenie zamówienia. Określono częstotliwość wywozu odpadów, z
rozbiciem na poszczególne frakcje, wskazano miejscowości wchodzące w skład gminy,
przedstawiono wykaz ilościowy pojemników, wskazano w jaką ilość i rodzaj wykonawca ma
wyposażyć punkty do selektywnej zbiórki odpadów. Zamawiający zamieścił także w SIWZ
dane historyczne na temat wielkości poszczególnych odpadów, w tym odpadów
zmieszanych, z których wynika, że w 2016 roku ilość ta była największa. Zdaniem Izby
wykonawca znający miejscowy rynek, obsługujący go w latach ubiegłych, znający topografię
i specyfikę gminy mógł zakładać i przyjąć do kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego, że ilość
odpadów zmieszanych nie ulegnie zwiększeniu, a raczej zmniejszeniu. Tym bardziej, iż
podstawowym założeniem nowych przepisów jest propagowanie zasad selektywnej zbiórki
odpadów i segregacji śmieci.
Co do zarzutu odwołania odnoszącego się do wprowadzenia innego sposobu zapłaty
wynagrodzenia za zamówienie oraz mechanizmu waloryzacji stawek o wzrost cen
zagospodarowania odpadów komunalnych, to zauważyć należy, że Odwołujący w
przedmiotowym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji merytorycznej, ograniczając
się jedynie do stwierdzenia, że określone zapisy godzą w interes wykonawcy. W tym
zakresie uznano za prawidłową argumentację Zamawiającego, który szczegółowo wyjaśnił,
dlaczego i w jaki sposób następuje rozliczenie za wykonywanie czynności stanowiących
przedmiot zamówienia. W praktyce niemożliwe jest sprawdzenie ile faktycznie ton odpadów
wykonawca zbiera dziennie i ustalenie skąd one pochodzą. Nie bez przyczyny więc
określenie sposobu zapłaty za zamówienie w formie ryczałtu jest dość powszechnie
stosowane przez Zamawiających.
Co do waloryzacji stawek, to Odwołujący sam wskazał jakiej zmianie będą ulegały
opłaty, oznacza to, że wykonawca może tak skalkulować stawkę że zapłata wynagrodzenia
za wykonywane czynności będzie uwzględniała możliwość zmiany cen jednostkowych.
Dostrzeżenia wymaga, że w § 14 wzoru umowy Zamawiający przewidział zmianę
postanowień umownych w zakresie odnoszącym się do ceny, terminu i sposobu realizacji, w
przypadku zmiany wysokości stawek opłaty za korzystanie ze środowiska z tytułu
składowania odpadów, o której mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 roku Prawo ochrony
środowiska oraz zmiany przepisów prawa miejscowego wpływających na zasady lub sposób
lub zakres odbierania lub zagospodarowania odpadów komunalnych.
W przypadku zarzutów odnoszących się do kryterium oceny ofert, to przede
wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu
po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Izby czynność opisu przedmiotu zamówienia jest odrębną od czynności
ustalenia w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Tezę te potwierdzają choćby przepis
stanowiący o sposobie sporządzenia specyfikacji (art. 36 ust. 1 ustawy Pzp), który w
odrębnych punktach nakazuje Zamawiającemu dokonać opisu przedmiotu zamówienia oraz
opisać kryteria, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (pkt 13). Tym samym w postępowaniach
poniżej wykonawcom nie przysługuje odwołanie na czynność ustalenia kryteriów oceny ofert.
Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości częściowego odrzucenia odwołania, z tych powodów
Izba pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania. Na marginesie tylko ponownie zauważyć
należy, że Odwołujący zakwestionował ustalone w postępowaniu kryterium, ale nie
zaproponował żadnej alternatywy dla tego kryterium. Jak już zauważono na wstępie
niniejszego uzasadnienia, Izba nie może kreować treści SIWZ za Zamawiającego lub
wykonawcę. Rolą Izby jest ocena zastosowanych zapisów i ocena zapisów proponowanych.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub
zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: