KIO 921/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 921/17
WYROK
z dnia 22 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawcę: M. Sp. z
o.o. ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ś. C. R., R. i Z. N. im.
gen. J. Z. w U. Sp. z o.o., ul. (…),
przy udziale wykonawcy: M. Sp. z o.o., ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. Sp. z o.o. ul. (…), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: M. Sp. z o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 4 394 zł 58 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
dziewięćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt osiem groszy) od wykonawcy: M.
Sp. z o.o. ul. (…) na rzecz zamawiającego: Ś. C. R., R.
i Z. N. im. gen. J. Z. w U. Sp. z o.o., ul. (…), stanowiącą koszty
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
………………………………
Sygn. akt: KIO 921/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Ś. C. R., R. i Z. N. im. gen. J. Z. w U. Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę cyfrowego aparatu RTG kostno -
płucnego z zawieszeniem sufitowym.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2017/S 001-001028 w dniu 30 grudnia 2016 r.
W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez M. sp. z o.o.
Wykonawca M. Sp. z o.o., z siedziba w K. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
i wobec zaniechania odrzucenia tej oferty oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w postepowaniu przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp” oraz wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty, unieważnienia postępowania, i obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta
Odwołującego była korzystniejsza zarówno w zakresie ceny, jak i parametrów technicznych,
z uwagi jednak na kilka popełnionych w treści oferty omyłek Odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp, a jego oferta została odrzucona.
Odwołujący nie wnosił odwołania wobec wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, gdyż
w wyniku uwzględnienia odwołania dojdzie do unieważnienia postępowania, co otworzy
Odwołującemu drogę do uczestnictwa w kolejnym postępowaniu dotyczącym udzielenia
zamówienia na dostawę będącą przedmiotem niniejszego przetargu. Wskazał też na pogląd,
że „dane zamówienie”, do którego odnosi się art. 179 ust. 1 Pzp, oznacza nie przedmiot
konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce
na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.
Dotychczasowe orzecznictwo KIO wykazywało tendencję do zawężonego rozumienia
pojęcia „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. W myśl tego orzecznictwa, należało pod
tym rozumieć interes w uzyskaniu zamówienia w konkretnym postępowaniu przetargowym,
tzn. odwołanie takiego wykonawcy musiało być ukierunkowane wprost na uzyskanie decyzji
zamawiającego o udzieleniu mu zamówienia. Natomiast wykonawca, którego ofertę
odrzucono, i który od tego rozstrzygnięcia się nie odwołał lub też odwołanie zostało oddalone
przed rozstrzygnięciem przetargu, uznawany był dotąd za niemającego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia, gdyż skutkiem jego odwołania mogłoby być co najwyżej unieważnienie
postępowania.
Powyższy sposób rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia nie wynika wprost ani
z ustawy Prawo zamówień publicznych, ani z treści dyrektywy Rady 89/665/EWG.
W orzecznictwie można też zauważyć odmienną tendencję (wyrok z dnia 30 grudnia 2011 r.,
sygn. KIO 2702/11, wyrok z dnia 7 października 2014 r., sygn. KIO 1245/14). Również
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie wyklucza możliwości
wniesienia odwołania przez ostatecznie wykluczonego wykonawcę. W wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie 0355/15 Trybunał w konkluzji orzekł, że przepis art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665 nie sprzeciwia się temu, by wykluczonemu wykonawcy odmówić prawa do
odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, ale zarazem wskazał (pkt 35), że przepis ten
nie może być też interpretowany jako wykluczający przyznanie takiego prawa.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzuty, że oferta wykonawcy M. sp. z o.o. jest w
wielu punktach niezgodna z SIWZ. Zdaniem Odwołującego, wykonawca mógł celowo
wprowadzić Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia, gdyż jego oferta nie
spełnia co najmniej dwóch parametrów podanych w SIWZ, zaś w dwóch innych przypadkach
wykonawca niezgodnie z prawdą potwierdził parametr dodatkowo punktowany.
1. W Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno-
płucnego z zawieszeniem sufitowym, III LAMPA RTG NA ZAWIESZENIU
SUFITOWYM, pkt 22 Zamawiający wymagał funkcjonalności:
Zakres pionowego ruchu kołpaka z lampą z blokadą w dowolnym położeniu min. 160 cm.
Wykonawca w ofercie potwierdził spełnianie tego parametru, deklarując zakres
pionowego ruchu kołpaka 160 cm.
Z uzyskanych od producenta aparatu Adora DRi materiałów informacyjnych wynika
jasno, że parametr ten wynosi 159 cm. Aparat nie spełnia więc wymogów SIWZ. Wynika to z
dokumentacji aparatu, gdzie na str. 4 widoczny jest parametr „7ocal spot travel above floor
level 26-185 cm” (co w tłumaczeniu oznacza: dystans jaki przebywa ognisko lampy nad
podłogą). Łatwo więc wyliczyć, że różnica wynosi 159 cm, a nie 160 cm, jak podano.
2. W Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno-
płucnego z zawieszeniem sufitowym, III LAMPA RTG NA ZAWIESZENIU
SUFITOWYM, pkt 23 Zamawiający wymagał funkcjonalności:
Zakres obrotu kołpaka z lampą wokół osi pionowej z blokadą w dowolnym położeniu -ruch
ciągły 360°.
Wykonawca w ofercie potwierdził spełnianie tego parametru, deklarując zakres obrotu
kołpaka z lampą wokół osi pionowej 360°. Z uzyskanych od producenta aparatu A.(…)
materiałów informacyjnych wynika, że parametr ten wynosi 240°. Na str. 4 dokumentacji
aparatu, załączonej do pisma z dnia 21.03.2017 r. widoczny jest parametr „Tube tutaiion
around vertical axis +/ - 120 °” (co w tłumaczeniu oznacza: obrót lampy wokół osi pionowej).
Łatwo wyliczyć, że zakres wynosi 240° a nie 360° jak podano. Aparat nie spełnia więc
wymogów SIWZ, a podana w tabeli parametrów przez ww. wykonawcę wielkość 360° jest
nieprawdziwa.
3. W Zestawieniu parametrów techniczno- użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno-
płucnego z zawieszeniem sufitowym, część VII: DETEKTOR CYFROWY W STOLE
KOSTNYM, pkt 106. Zamawiający wymagał funkcjonalności:
Dopuszczalne obciążenie detektora dla pacjenta stojącego na nim min. 100 kg.
Wykonawca w ofercie potwierdził spełnianie tego parametru, deklarując
dopuszczalne obciążenie detektora dla pacjenta stojącego na nim - 150 kg. Z uzyskanych od
producenta detektora materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi) wynika, że parametr ten
wynosi 100 kg dla pola o średnicy 4 cm. Parametr 150 kg odnosi się tylko i wyłącznie do
pacjenta leżącego na detektorze (punkt 105 Zestawienia parametrów techniczno-
użytkowych) - w tym przypadku ciężar pacjenta rozkłada się na całą powierzchnię detektora i
parametr ten jest wyższy. Nie można tej samej wielkości parametru zapewnić dla pacjenta
stojącego na detektorze- zawsze będzie to wielkość mniejsza od 150 kg, choćby dlatego, że
nie będzie to ciężar rozłożony równomiernie. W dokumentacji detektora - wyciąg z instrukcji
obsługi - na stronie o nr 13 widoczny jest parametr „Jjocal load: 100 kg on an area 40 mm in
diameter” (co w tłumaczeniu: miejscowe maksymalne obciążenie na obszarze o średnicy 40
mm). Podana przez wykonawcę w tabeli parametrów wielkość 150 kg jest więc
nieprawdziwa. Rzeczywista wartość (100 kg) spełnia wprawdzie wymogi SIWZ, ale nie jest
dodatkowo punktowana.
4. W Zestawieniu parametrów techniczno- użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno-
płucnego z zawieszeniem sufitowym, część VIII: KONSOLA TECHNIKA-
AKWIZYCYJNA, pkt 126 Zamawiający wymagał funkcjonalności:
Oprogramowanie konsoli operatora (interfejs) w j.polskim. Jedynym dopuszczalnym językiem
pozą j. polskim programowania jest j. angielski.
Język polski był dodatkowo punktowany (30 punktów), a język angielski był
dopuszczalny ale bez dodatkowej punktacji.
Wykonawca M. sp. z o.o. w ofercie potwierdził posiadanie oprogramowania konsoli
operatora (interfejsu) w języku polskim. Tymczasem z informacji otrzymanych od producenta
detektora (firmy C.), a także konsoli operatorskiej i jej oprogramowania wynika jedynie, że
Canon ma zamiar w bliżej nieokreślonej przyszłości wprowadzić polską wersję
oprogramowania. Obecnie detektory nie posiadają polskiego interfejsu. Podkreślił, że
konsola przynależy najściślej do detektora i jest z nim zintegrowana- różni producenci
aparatów RTG ucyfrawiają bezpośrednio aparaty, poprzez zakup kompletu: detektora z
komputerem operatorskim, który również jest produktem producenta detektora. Nie ma
możliwości samodzielnego wprowadzenia polskiego interfejsu do konsoli. Czym innym są
polskie nazwy protokołów/programów anatomicznych - to jest możliwe w każdym aparacie
RTG. Nie należy mylić tego z pojęciem interfejsu czyli pełnego oprogramowania z wszystkimi
komunikatami, opisami, poleceniami w języku polskim.
Odwołujący załączył na potwierdzenie zarzutu informacje od firmy C. i A. W tym
przypadku także wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd i niezgodnie z prawdą
zadeklarował wartość dodatkowo punktowaną.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu, jeśli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty, które obie podlegają
odrzuceniu, jednak na skutek naruszenia prawa przez Zamawiającego tylko jedna z nich
została odrzucona. Skoro oferta wykonawcy M. sp. z o.o., z uwagi na przytoczone wyżej
niezgodności z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona, to całe postępowanie podlega
unieważnieniu.
Wykonawca M. sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp, jako wniesionego przez podmiot, który nie posiada interesu
w uzyskaniu danego zamówienia i nie wykazał możliwości poniesienia szkody w wyniku
ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Z ostrożności
wniósł także o oddalenie odwołania. Oświadczył, że jego oferta jest całkowicie zgodna
z SIWZ. Wskazał, że Odwołujący powołuje się na materiały producenta, które nie są
aktualne, nie zawierają najnowszych danych. Jako autoryzowany dystrybutor firmy C. w
Polsce potwierdził spełnienie wszystkich parametrów zawartych w SIWZ.
Zamawiający, pismem z dnia 17 maja 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp, jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony, który nie posiada interesu w uzyskaniu
zamówienia i nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku potencjalnego naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego. Z ostrożności Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego
oferta została odrzucona na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, której to decyzji Odwołujący
nie kwestionował, uznając ją za zasadną. Odwołujący obecnie nie ma już interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz nie wykazał możliwości poniesienia szkody w związku
z ewentualnym naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podniósł,
że wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wszczęcie nowego postępowania po
unieważnieniu obecnego przetargu.
W zakresie zarzutów merytorycznych dotyczących treści oferty wykonawcy M. sp. z
o.o., Zamawiający stwierdził, że kwestionowane w odwołaniu parametry w ofercie
wykonawcy M. sp. z o.o. zostały potwierdzone, a zarzuty w tym zakresie są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że wykonawca M. sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia
przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. kwestii posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu
ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do
wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania, a nie jest przesłanką
formalną skutkującą odrzuceniem odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto, stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących
korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Jak wyjaśnił sam
Odwołujący, złożona przez niego oferta została uznana za odrzuconą w konsekwencji
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp.
Powyższe decyzje Zamawiającego nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego
w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący nie wnosił odwołania wobec czynności
wykluczenia go z postępowania. W tej sytuacji decyzja o wykluczeniu Odwołującego
i uznaniu jego oferty za odrzuconą stała się ostateczna, wobec czego Odwołujący nie bierze
już udziału w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący, pomimo uprzedniego wykluczenia go z postępowania, wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. z
dnia 26 kwietnia 2017 r.
W danym tanie faktycznym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania
legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W myśl art. 179 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Tym samym, skuteczne wniesienie odwołania
przez wykonawcę uzależnione jest od jednoczesnego zaistnienia następujących
okoliczności: naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy nie sposób przypisać Odwołującemu, który został
wykluczony z przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta została
uznana za odrzuconą, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. W ustawie Prawo
zamówień publicznych odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę
sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym
postępowaniu. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w
aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej
przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na
interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do
których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z
dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz.
1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w
uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką
może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie
jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w
postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i
dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc
w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.”
Należy zatem, opisane w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki materialnoprawne
traktować w postępowaniu odwoławczym w powiązaniu z sytuacją wykonawcy składającego
środek ochrony prawnej i elementarną możliwością uzyskania przez niego danego
zamówienia oraz poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku zarzucanych
naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 Pzp oznaczałoby możliwość
wnoszenia środka ochrony prawnej ze skutkiem jego merytorycznego rozpatrzenia nawet
jeśli podmiot, który zainicjuje postępowanie odwoławcze pozostaje bez realnej możliwości
udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie, jaki wynika z zakresu tego
zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia itp. warunków postepowania.
Jednocześnie należy zauważyć, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp nie nawiązuje do interesu
rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji
interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, polegającego na uzyskaniu
stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie
- to konkretne zamówienie – konkretny przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej
opis przedmiotu zamówienia, rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz
inne elementy charakteryzujące świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się
wykonawca. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 3 maja 2010
r. o sygn. akt XIX Ga 148/10 wskazując, że przez interes wykonawcy należy rozumieć
szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w wyniku uwzględnienia niniejszego
odwołania dojdzie do unieważnienia postępowania, co otworzy mu drogę do uczestnictwa
w kolejnym postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia na dostawę będącą
przedmiotem niniejszego przetargu. Słusznie w tym zakresie wskazywał Zamawiający, że po
unieważnieniu danego postępowania wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie
o wszczęcie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Nie ma żadnej
pewności, że nowe postępowanie zostanie wszczęte na tych samych warunkach i zasadach.
Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy takiemu podmiotowi, który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Nie może ona zostać spełniona przez wykazanie
posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może
być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego
środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że wykonawca ostatecznie
wykluczony z postępowania nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty.
Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co
oznacza, że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący musiałby zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem,
w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Takie okoliczności, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp, nie zostały przez
Odwołującego w niniejszej sprawie wykazane.
Powyżej wskazane okoliczności uzasadniały oddalenie odwołania z uwagi na brak
legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania. W oparciu o ustalony stan rzeczy,
Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………
WYROK
z dnia 22 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawcę: M. Sp. z
o.o. ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ś. C. R., R. i Z. N. im.
gen. J. Z. w U. Sp. z o.o., ul. (…),
przy udziale wykonawcy: M. Sp. z o.o., ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. Sp. z o.o. ul. (…), i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: M. Sp. z o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 4 394 zł 58 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
dziewięćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt osiem groszy) od wykonawcy: M.
Sp. z o.o. ul. (…) na rzecz zamawiającego: Ś. C. R., R.
i Z. N. im. gen. J. Z. w U. Sp. z o.o., ul. (…), stanowiącą koszty
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
………………………………
Sygn. akt: KIO 921/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Ś. C. R., R. i Z. N. im. gen. J. Z. w U. Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę cyfrowego aparatu RTG kostno -
płucnego z zawieszeniem sufitowym.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2017/S 001-001028 w dniu 30 grudnia 2016 r.
W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez M. sp. z o.o.
Wykonawca M. Sp. z o.o., z siedziba w K. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
i wobec zaniechania odrzucenia tej oferty oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w postepowaniu przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp” oraz wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty, unieważnienia postępowania, i obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta
Odwołującego była korzystniejsza zarówno w zakresie ceny, jak i parametrów technicznych,
z uwagi jednak na kilka popełnionych w treści oferty omyłek Odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp, a jego oferta została odrzucona.
Odwołujący nie wnosił odwołania wobec wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, gdyż
w wyniku uwzględnienia odwołania dojdzie do unieważnienia postępowania, co otworzy
Odwołującemu drogę do uczestnictwa w kolejnym postępowaniu dotyczącym udzielenia
zamówienia na dostawę będącą przedmiotem niniejszego przetargu. Wskazał też na pogląd,
że „dane zamówienie”, do którego odnosi się art. 179 ust. 1 Pzp, oznacza nie przedmiot
konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce
na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.
Dotychczasowe orzecznictwo KIO wykazywało tendencję do zawężonego rozumienia
pojęcia „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. W myśl tego orzecznictwa, należało pod
tym rozumieć interes w uzyskaniu zamówienia w konkretnym postępowaniu przetargowym,
tzn. odwołanie takiego wykonawcy musiało być ukierunkowane wprost na uzyskanie decyzji
zamawiającego o udzieleniu mu zamówienia. Natomiast wykonawca, którego ofertę
odrzucono, i który od tego rozstrzygnięcia się nie odwołał lub też odwołanie zostało oddalone
przed rozstrzygnięciem przetargu, uznawany był dotąd za niemającego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia, gdyż skutkiem jego odwołania mogłoby być co najwyżej unieważnienie
postępowania.
Powyższy sposób rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia nie wynika wprost ani
z ustawy Prawo zamówień publicznych, ani z treści dyrektywy Rady 89/665/EWG.
W orzecznictwie można też zauważyć odmienną tendencję (wyrok z dnia 30 grudnia 2011 r.,
sygn. KIO 2702/11, wyrok z dnia 7 października 2014 r., sygn. KIO 1245/14). Również
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie wyklucza możliwości
wniesienia odwołania przez ostatecznie wykluczonego wykonawcę. W wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie 0355/15 Trybunał w konkluzji orzekł, że przepis art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665 nie sprzeciwia się temu, by wykluczonemu wykonawcy odmówić prawa do
odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, ale zarazem wskazał (pkt 35), że przepis ten
nie może być też interpretowany jako wykluczający przyznanie takiego prawa.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzuty, że oferta wykonawcy M. sp. z o.o. jest w
wielu punktach niezgodna z SIWZ. Zdaniem Odwołującego, wykonawca mógł celowo
wprowadzić Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia, gdyż jego oferta nie
spełnia co najmniej dwóch parametrów podanych w SIWZ, zaś w dwóch innych przypadkach
wykonawca niezgodnie z prawdą potwierdził parametr dodatkowo punktowany.
1. W Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno-
płucnego z zawieszeniem sufitowym, III LAMPA RTG NA ZAWIESZENIU
SUFITOWYM, pkt 22 Zamawiający wymagał funkcjonalności:
Zakres pionowego ruchu kołpaka z lampą z blokadą w dowolnym położeniu min. 160 cm.
Wykonawca w ofercie potwierdził spełnianie tego parametru, deklarując zakres
pionowego ruchu kołpaka 160 cm.
Z uzyskanych od producenta aparatu Adora DRi materiałów informacyjnych wynika
jasno, że parametr ten wynosi 159 cm. Aparat nie spełnia więc wymogów SIWZ. Wynika to z
dokumentacji aparatu, gdzie na str. 4 widoczny jest parametr „7ocal spot travel above floor
level 26-185 cm” (co w tłumaczeniu oznacza: dystans jaki przebywa ognisko lampy nad
podłogą). Łatwo więc wyliczyć, że różnica wynosi 159 cm, a nie 160 cm, jak podano.
2. W Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno-
płucnego z zawieszeniem sufitowym, III LAMPA RTG NA ZAWIESZENIU
SUFITOWYM, pkt 23 Zamawiający wymagał funkcjonalności:
Zakres obrotu kołpaka z lampą wokół osi pionowej z blokadą w dowolnym położeniu -ruch
ciągły 360°.
Wykonawca w ofercie potwierdził spełnianie tego parametru, deklarując zakres obrotu
kołpaka z lampą wokół osi pionowej 360°. Z uzyskanych od producenta aparatu A.(…)
materiałów informacyjnych wynika, że parametr ten wynosi 240°. Na str. 4 dokumentacji
aparatu, załączonej do pisma z dnia 21.03.2017 r. widoczny jest parametr „Tube tutaiion
around vertical axis +/ - 120 °” (co w tłumaczeniu oznacza: obrót lampy wokół osi pionowej).
Łatwo wyliczyć, że zakres wynosi 240° a nie 360° jak podano. Aparat nie spełnia więc
wymogów SIWZ, a podana w tabeli parametrów przez ww. wykonawcę wielkość 360° jest
nieprawdziwa.
3. W Zestawieniu parametrów techniczno- użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno-
płucnego z zawieszeniem sufitowym, część VII: DETEKTOR CYFROWY W STOLE
KOSTNYM, pkt 106. Zamawiający wymagał funkcjonalności:
Dopuszczalne obciążenie detektora dla pacjenta stojącego na nim min. 100 kg.
Wykonawca w ofercie potwierdził spełnianie tego parametru, deklarując
dopuszczalne obciążenie detektora dla pacjenta stojącego na nim - 150 kg. Z uzyskanych od
producenta detektora materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi) wynika, że parametr ten
wynosi 100 kg dla pola o średnicy 4 cm. Parametr 150 kg odnosi się tylko i wyłącznie do
pacjenta leżącego na detektorze (punkt 105 Zestawienia parametrów techniczno-
użytkowych) - w tym przypadku ciężar pacjenta rozkłada się na całą powierzchnię detektora i
parametr ten jest wyższy. Nie można tej samej wielkości parametru zapewnić dla pacjenta
stojącego na detektorze- zawsze będzie to wielkość mniejsza od 150 kg, choćby dlatego, że
nie będzie to ciężar rozłożony równomiernie. W dokumentacji detektora - wyciąg z instrukcji
obsługi - na stronie o nr 13 widoczny jest parametr „Jjocal load: 100 kg on an area 40 mm in
diameter” (co w tłumaczeniu: miejscowe maksymalne obciążenie na obszarze o średnicy 40
mm). Podana przez wykonawcę w tabeli parametrów wielkość 150 kg jest więc
nieprawdziwa. Rzeczywista wartość (100 kg) spełnia wprawdzie wymogi SIWZ, ale nie jest
dodatkowo punktowana.
4. W Zestawieniu parametrów techniczno- użytkowych cyfrowego aparatu RTG kostno-
płucnego z zawieszeniem sufitowym, część VIII: KONSOLA TECHNIKA-
AKWIZYCYJNA, pkt 126 Zamawiający wymagał funkcjonalności:
Oprogramowanie konsoli operatora (interfejs) w j.polskim. Jedynym dopuszczalnym językiem
pozą j. polskim programowania jest j. angielski.
Język polski był dodatkowo punktowany (30 punktów), a język angielski był
dopuszczalny ale bez dodatkowej punktacji.
Wykonawca M. sp. z o.o. w ofercie potwierdził posiadanie oprogramowania konsoli
operatora (interfejsu) w języku polskim. Tymczasem z informacji otrzymanych od producenta
detektora (firmy C.), a także konsoli operatorskiej i jej oprogramowania wynika jedynie, że
Canon ma zamiar w bliżej nieokreślonej przyszłości wprowadzić polską wersję
oprogramowania. Obecnie detektory nie posiadają polskiego interfejsu. Podkreślił, że
konsola przynależy najściślej do detektora i jest z nim zintegrowana- różni producenci
aparatów RTG ucyfrawiają bezpośrednio aparaty, poprzez zakup kompletu: detektora z
komputerem operatorskim, który również jest produktem producenta detektora. Nie ma
możliwości samodzielnego wprowadzenia polskiego interfejsu do konsoli. Czym innym są
polskie nazwy protokołów/programów anatomicznych - to jest możliwe w każdym aparacie
RTG. Nie należy mylić tego z pojęciem interfejsu czyli pełnego oprogramowania z wszystkimi
komunikatami, opisami, poleceniami w języku polskim.
Odwołujący załączył na potwierdzenie zarzutu informacje od firmy C. i A. W tym
przypadku także wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd i niezgodnie z prawdą
zadeklarował wartość dodatkowo punktowaną.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu, jeśli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty, które obie podlegają
odrzuceniu, jednak na skutek naruszenia prawa przez Zamawiającego tylko jedna z nich
została odrzucona. Skoro oferta wykonawcy M. sp. z o.o., z uwagi na przytoczone wyżej
niezgodności z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona, to całe postępowanie podlega
unieważnieniu.
Wykonawca M. sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp, jako wniesionego przez podmiot, który nie posiada interesu
w uzyskaniu danego zamówienia i nie wykazał możliwości poniesienia szkody w wyniku
ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Z ostrożności
wniósł także o oddalenie odwołania. Oświadczył, że jego oferta jest całkowicie zgodna
z SIWZ. Wskazał, że Odwołujący powołuje się na materiały producenta, które nie są
aktualne, nie zawierają najnowszych danych. Jako autoryzowany dystrybutor firmy C. w
Polsce potwierdził spełnienie wszystkich parametrów zawartych w SIWZ.
Zamawiający, pismem z dnia 17 maja 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp, jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony, który nie posiada interesu w uzyskaniu
zamówienia i nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku potencjalnego naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego. Z ostrożności Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego
oferta została odrzucona na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, której to decyzji Odwołujący
nie kwestionował, uznając ją za zasadną. Odwołujący obecnie nie ma już interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz nie wykazał możliwości poniesienia szkody w związku
z ewentualnym naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podniósł,
że wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wszczęcie nowego postępowania po
unieważnieniu obecnego przetargu.
W zakresie zarzutów merytorycznych dotyczących treści oferty wykonawcy M. sp. z
o.o., Zamawiający stwierdził, że kwestionowane w odwołaniu parametry w ofercie
wykonawcy M. sp. z o.o. zostały potwierdzone, a zarzuty w tym zakresie są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że wykonawca M. sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia
przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. kwestii posiadania
legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę
korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu
ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do
wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania, a nie jest przesłanką
formalną skutkującą odrzuceniem odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto, stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących
korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego
rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Jak wyjaśnił sam
Odwołujący, złożona przez niego oferta została uznana za odrzuconą w konsekwencji
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp.
Powyższe decyzje Zamawiającego nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego
w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący nie wnosił odwołania wobec czynności
wykluczenia go z postępowania. W tej sytuacji decyzja o wykluczeniu Odwołującego
i uznaniu jego oferty za odrzuconą stała się ostateczna, wobec czego Odwołujący nie bierze
już udziału w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący, pomimo uprzedniego wykluczenia go z postępowania, wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M. sp. z o.o. z
dnia 26 kwietnia 2017 r.
W danym tanie faktycznym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania
legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
W myśl art. 179 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Tym samym, skuteczne wniesienie odwołania
przez wykonawcę uzależnione jest od jednoczesnego zaistnienia następujących
okoliczności: naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy nie sposób przypisać Odwołującemu, który został
wykluczony z przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta została
uznana za odrzuconą, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. W ustawie Prawo
zamówień publicznych odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę
sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym
postępowaniu. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w
aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej
przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak,
wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma
jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa
w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i
skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji
postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na
interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do
których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z
dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz.
1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w
uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką
może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie
jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w
postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania i
dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc
w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.”
Należy zatem, opisane w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki materialnoprawne
traktować w postępowaniu odwoławczym w powiązaniu z sytuacją wykonawcy składającego
środek ochrony prawnej i elementarną możliwością uzyskania przez niego danego
zamówienia oraz poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku zarzucanych
naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 Pzp oznaczałoby możliwość
wnoszenia środka ochrony prawnej ze skutkiem jego merytorycznego rozpatrzenia nawet
jeśli podmiot, który zainicjuje postępowanie odwoławcze pozostaje bez realnej możliwości
udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie, jaki wynika z zakresu tego
zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia itp. warunków postepowania.
Jednocześnie należy zauważyć, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp nie nawiązuje do interesu
rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji
interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, polegającego na uzyskaniu
stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie
- to konkretne zamówienie – konkretny przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej
opis przedmiotu zamówienia, rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz
inne elementy charakteryzujące świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się
wykonawca. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 3 maja 2010
r. o sygn. akt XIX Ga 148/10 wskazując, że przez interes wykonawcy należy rozumieć
szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w wyniku uwzględnienia niniejszego
odwołania dojdzie do unieważnienia postępowania, co otworzy mu drogę do uczestnictwa
w kolejnym postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia na dostawę będącą
przedmiotem niniejszego przetargu. Słusznie w tym zakresie wskazywał Zamawiający, że po
unieważnieniu danego postępowania wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie
o wszczęcie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Nie ma żadnej
pewności, że nowe postępowanie zostanie wszczęte na tych samych warunkach i zasadach.
Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy takiemu podmiotowi, który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Nie może ona zostać spełniona przez wykazanie
posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może
być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego
środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że wykonawca ostatecznie
wykluczony z postępowania nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty.
Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co
oznacza, że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący musiałby zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem,
w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Takie okoliczności, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp, nie zostały przez
Odwołującego w niniejszej sprawie wykazane.
Powyżej wskazane okoliczności uzasadniały oddalenie odwołania z uwagi na brak
legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania. W oparciu o ustalony stan rzeczy,
Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………