KIO 929/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1001/14 KIO 1967/16 KIO 2200/14 KIO 2208/14 KIO 2212/14 KIO 461/17 KIO 830/15 KIO 912/15 KIO 991/14 I ACa 13/11 VI Ca 386/17
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 929/17
WYROK
z dnia 24 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawcę N. P. S. A.
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C. (…)
przy udziale wykonawcy B. Sp. z. o.o. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę N. P. S. A. (…) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę N. P. S. A. (…) tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 929/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na „Dostawę elementów składowych systemu C. Roweru
Miejskiego (CRM) wraz z instalacją i uruchomieniem", znak sprawy: MZDiT.ZP.3411-
485/2016 dalej „Postępowanie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 grudnia 2016r. pod numerem 2016/S 232-422529.
Odwołujący: N. P. S.A. z siedzibą w W. wniósł odwołanie od:
- czynności unieważnienia Postępowania.
Zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył następujące
przepisy:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
Postępowania pomimo, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
Postępowania pomimo, że Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z zarzutami wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
- powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i
niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny
oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona
przez Zamawiającego i następnie uznana za ważną na podstawie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 23 marca 2017r., sygn. akt KIO 461/17. Niewątpliwie w niniejszym stanie
faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez N. Szkoda ta polega na braku
możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty Odwołujący otrzymał
w dniu 28 kwietnia 2017r.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1. W dniu 30 stycznia 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację
o ofertach złożonych w Postępowaniu. Oferty złożyło dwóch wykonawców – N. oraz B. Sp. z
o.o. (…) (dalej: „B."). Kryteria oceny ofert w niniejszym Postępowaniu stanowiły:
Cena N - 3.940.920,00 zł B - 3.992.174,10 zł
Dedykowana dla CRM aplikacja mobilna, Możliwość adaptacji stacji pod rowery dziecięce (2
rowerki dziecięce na każdej stacji), Możliwość adaptacji wybranych stacji pod rowery
elektryczne (2 stanowiska do ładowania rowerów na stację) - kryteria potwierdzone przez
obu wykonawców
Porównanie ofert wskazuje, że najwyżej oceniona powinna zostać oferta Odwołującego. I
rzeczywiście, Zamawiający pismem z 31 stycznia 2017r. wezwał N. w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.
W dniu 3 marca 2017r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty B. jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty N. Zamawiający wskazał, że oferta N. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 23 marca 2017r., KIO 461/17 nakazała
Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy N., jako
niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający czynności tych nie wykonał.
W dniu 28 kwietnia 2017 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 i pkt 7 ustawy Pzp.
II. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ART. 93 UST. 1PKT 6 USTAWY PZP
1. Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania u argumentował następująco:
„Dokonując ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający przewidywał
termin zrealizowania dostawy na 31 marca 2017 r. oraz termin uruchomienia systemu C.
Rower Miejski (dalej „CRM") na dzień 1 kwietnia 2017 r. W trakcie postępowania powyższe
terminy zostały przesunięte o 3 tygodnie kalendarzowe, odpowiednio na dzień 21 kwietnia
2017 r. i 22 kwietnia 2017 r. Tak wyznaczone terminy miały umożliwić funkcjonowanie
systemu CRM w sezonie wiosenno - letnim, tj. w czasie, kiedy mieszkańcy w przeważającej
większości korzystają z roweru, jako środka komunikacji miejskiej. Obecnie, na skutek
złożonej przez przystępującego B. spółki z o.o. skargi na wyrok KIO 461/17, nie jest
ostatecznie rozstrzygnięta kwestia oceny prawidłowości odrzucenia oferty N. P. S.A.
Zamawiający, chcąc wykluczyć ryzyko ewentualnego unieważnienia umowy, wstrzymał się z
dokonaniem ponownej oceny złożonych ofert. Jest to działanie dozwolone na podstawie
zapisów ustawy pzp i celowe w kontekście odpowiedzialności za środki publiczne. Sprawa
jest rozpoznawana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie sygn. akt VI Ca 386/17 (wpływ do
Sądu 25 kwietnia 2017 r.) - obecnie podejmowane są przez Sąd czynności weryfikujące
zachowanie wymogów formalnych złożonej skargi. Oznacza to, iż nie jest już możliwym
podpisanie umowy na uruchomienie systemu CRM w terminie, który pozwoli, by system ten
działał w okresie nie tylko wiosennym ale również letnim (przewidywany przez
Zamawiającego czas merytorycznego rozpoznania skargi przez Sąd to lipiec 2017 r. -
złożenie wniosku o zwolnienie od ponoszenia kosztów wyklucza dochowanie terminu z art.
198f ust. 1 ustawy Pzp). Brak jest więc interesu publicznego by system CRM został
ewentualnie uruchomiony w październiku 2017 r. a w listopadzie 2017 r. już zdemontowany z
uwagi na zbliżający się okres zimowy. Co więcej, wynagrodzenie należne wykonawcy miało
obejmować utrzymanie systemu CRM przez 4 sezony. Brak działania systemu CRM w
sezonie 2017 r. może spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania
wszystkich obowiązków określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą".
2. Decyzja Zamawiającego ta jest wadliwa i narusza art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć". Zatem dla zastosowania tego przepisu muszą zaistnieć trzy
przesłanki:
1) wystąpienie istotnej zmiany okoliczności,
2) zmiana ta powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym,
3) nie można było tego wcześniej przewidzieć.
Żadna z tych okoliczności nie zaistniała w niniejszym stanie faktycznym.
Odwołujący wskazuje, że przyczyną opóźnienia w udzieleniu zamówienia jest okoliczność
skorzystania z wykonawców biorących udział w Postępowaniu ze środków ochrony prawnej,
tj. przez N. z odwołania, oraz B. ze skargi. Każdy zamawiający prowadzący postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego musi sobie zdawać sprawę z możliwości skorzystania
przez wykonawców z tych środków, co może pociągnąć za sobą opóźnienie w udzieleniu
zamówienia. Zdawał sobie z tego sprawę i przewidywał także sam Zamawiający w tym
Postępowaniu. Co więcej, podjął działania, aby takie opóźnienie nie wpływało negatywnie na
możliwość udzielenia zamówienia. Zamawiający przewidział w takim przypadku możliwość
zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt 22.2 SIWZ:
„Zamawiający dopuszcza możliwość zmian umowy w następującym zakresie i na
określonych poniżej warunkach:
W zakresie zastosowania ark 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przewiduje się możliwość zmiany istotnych postanowień umowy odnośnie:
1) należnego Wykonawcy wynagrodzenia w przypadku wprowadzenia zmian przez
ustawodawcę w zakresie stawek podatku od towarów i usług;
2) terminu realizacji umowy w przypadku:
a) wystąpienia siły wyższej;
b) wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają
wykonanie prac zgodnie z przyjętą technologią lub innymi przyjętymi normami;
c) wystąpienia uzasadnionych okoliczności leżących wyłącznie po stronie
Zamawiającego, np. konieczność przesunięcia terminu udostępnienia danego terenu,
zaistniałych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, które utrudniają lub uniemożliwiają
prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy;
d) przedłużenia się postępowania przetargowego m.in. na skutek toczących się
postępowań odwoławczych;
e) nie wydania przez uprawniony organ w ustawowym terminie decyzji warunkującej
kontynuację i zakończenie prac montażowych lub robót budowlanych;
przy tym, termin może zostać przedłużony nie więcej niż o czas trwania okoliczności
uzasadniających jego zmianę".
Zatem Zamawiający mógł przewidzieć okoliczności skutkujące koniecznością zmiany terminu
realizacji umowy, przewidywał je i zabezpieczył się na tę okoliczność przewidując możliwość
zmiany umowy z tego powodu. Warto także zwrócić uwagę, że Zamawiający przesłanki
warunkujące możliwość zmiany terminu realizacji opisał bardzo szeroko. Zatem dostrzegał
zasadność dokonania zmiany terminu. To z kolei stoi w sprzeczności z uzasadnieniem
unieważnienia postępowania z powołaniem się na uruchomienie systemu na w okresie
wiosennym i letnim. Skoro Zamawiający dopuszczał zmianę terminu realizacji bez żadnych
ograniczeń czasowych, to znaczy godził się z tym, że system może być nieuruchomiony w
okresie wiosennym i letnim. Przesłanki zmiany umowy Zamawiający powtórzył w § 14
umowy dostawy - załącznik nr 7 do SIWZ.
Przede wszystkim Zamawiający nie kupuje systemu CRM na jeden sezon. System będzie
służył przez kilka kolejnych sezonów. Rozpatrywanie celowości zakupu systemu z
perspektywy tylko jednego sezonu nie ma zatem uzasadnienia. Ponadto sezon rowerowy w
CRM ma trwać w każdym roku do 30 listopada. Sam Zamawiający widzi zatem potrzebę -
podobnie jak praktycznie wszyscy pozostali zamawiający w funkcjonowaniu systemu także w
miesiącach jesiennych. Deprecjonowanie tej okoliczności stanowi jedynie odzwierciedlenie
stanowiska procesowego. Tym bardziej, że bardzo możliwe jest udzielenie niniejszego
zamówienia w czerwcu br.
Warto przywołać rozważania zawarte w wyroku 1366/16: W ocenie Izby okoliczność
przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną
w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest
zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania
tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy
uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art.144 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający próbuje także argumentować swoją decyzję dbałością o finanse publiczne,
stwierdzając: „Co więcej, wynagrodzenie należne wykonawcy miało obejmować utrzymanie
systemu CRM przez 4 sezony. Brak działania systemu CRM w sezonie 2017 r. może
spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania wszystkich obowiązków
określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą". Takie stanowisko Zamawiającego
mogłoby mieć znaczenie (przy zaistnieniu pewnych warunków) w przypadku modelu
postępowania, gdzie Zamawiający kupowałby jedynie usługę na dostarczenie, uruchomienie
i zarządzanie systemem roweru publicznego i nie stawałby się właścicielem dostarczanego
systemu. Stanowisko to nie ma żadnego znaczenia w niniejszym Postępowaniu, którego
przedmiotem jest dostawa systemu rowerowego, a Zamawiający staje się właścicielem
systemu CRM stanowiącego przedmiot zamówienia. Zatem okres przez jaki system będzie
zarządzany przez wykonawcę nie ma żadnego znaczenia, bowiem nabyty sprzęt będzie
własnością Zamawiającego także po upływie owego 4-letniego okresu. Zamawiający może
ten sprzęt użytkować także później. Zatem skoro Zamawiający płaci za dostawę a nie za
usługę, to okres zarzadzania - dzierżawienia nie ma wpływu na rozliczenia z tytułu umowy
dostawy, bowiem ta nie przewiduje wynagrodzenia za zarządzanie. Przewiduje je odrębna
umowa - umowa dzierżawy (załącznik nr 8 do SIWZ). Przy czym umowa ta może być
rozwiązania na podstawie przesłanek w niej określonych, co w żaden sposób nie wpływa na
ważność umowy dostawy. To tylko dodatkowo wskazuje, że przedmiotem niniejszego
zamówienia jest przede wszystkim dostawa systemu CRM, którego Zamawiający
potrzebował, potrzebuje teraz i będzie potrzebował w przyszłości. Unieważnienie
przedmiotowego Postępowania wywarłoby jedynie taki skutek, że Zamawiający za chwilę
ogłosiłby nowe postępowanie, w którym być może najkorzystniejszą ofertę złożyłby inny
wykonawca.
Zamawiający wymaga zawarcia oprócz umowy dostawy, także umowy dzierżawy. Na mocy
tej umowy wykonawca - dzierżawca będzie dzierżawił od Zamawiającego dostarczony na
mocy umowy dzierżawy system CRM. Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 umowy dzierżawy:
l. Przedmiotem umowy jest dzierżawa kompleksowego systemu wypożyczania
rowerów, jakim jest CRM w terminie i na warunkach określonych w niniejszej umowie
(zwanej dalej „umową").
l. Dzierżawca jest uprawniony do pobierania opłat z tytułu wypożyczania rowerów w systemie
CRM, wynajmu powierzchni reklamowych umieszczonych na rowerach i reklam na portalu
internetowym obsługującym CRM.
Zgodnie zaś z § 9 ust. 1 i 2 umowy dzierżawy:
1. Dzierżawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Wydzierżawiającego rocznego
czynszu dzierżawnego w kwocie 25.650,00 zł (dwadzieścia pięć tysięcy sześćset
pięćdziesiąt złotych) netto, z zastrzeżeniem § 9 ust. 3 i 5 umowy.
2. Czynsz dzierżawny płatny będzie na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT
z gony, w terminie do dnia:
1) w roku 2017 - do dnia 12 maja 2017 r.;
2) w latach 2018, 2019, 2020 - do dnia 15 marca danego roku;
3) w przypadku podwyższenia kwoty czynszu, w sytuacji opisanej w § 9 ust. 3 umowy,
po terminie zapłaty czynszu za dany rok, brakująca kwota czynszu płatna jest w terminie 21
dni kalendarzowych od dnia wystawienia faktury VAT na tą kwotę.
Zatem wykonawca ma płacić Zamawiającemu roczny czynsz dzierżawny w określonej w
umowie wysokości a w zamian będzie pobierał opłaty z tytułu wypożyczenia rowerów w
systemie CRM oraz przychody z reklam. Zatem późniejsze uruchomienie systemu w żaden
sposób nie wpłynie niekorzystnie na finanse Zamawiającego - wręcz przeciwnie.
Zamawiający nie wydatkuje na mocy umowy dzierżawy żadnych środków, lecz osiąga
przychody. Twierdzenie, że „Brak działania systemu CRM w sezonie 2017 r. może
spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania wszystkich obowiązków
określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą” jest sprzeczne z istotą udzielanego
zamówienia i warunkami umownymi.
10. Co więcej, sam Zamawiający w § 3 umowy dzierżawy (załącznik nr 8 do SIWZ)
postanowił:
1. Przedmiotowa umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia do dnia 31 gmdnia 2020 r.
2. Wydzierżawiający przekaże system CRM Dzierżawcy w terminie do dnia 31 marca
2017 r.
3. Dzierżawca zobowiązany jest do uruchomienia systemu CRM w dniu 01 kwietnia
2017 r. godz. 12:00.
Wydzierżawiający dopuszcza możliwość zmiany terminów, o których mowa w § 3 ust. 2 i ust.
3 umowy w sytuacji, gdy opóźni się dostawa systemu CRM (realizowana w ramach odrębnej
umowy).
Zatem Zamawiający konsekwentnie dopuszczał zmianę także umowy dzierżawy w zakresie
terminów jej realizacji.
Reasumując, Zamawiający zawrze z wykonawcą któremu udzieli zamówienia 2 umowy:
1) umowę dostawy - wynagrodzenie z tytułu realizacji tej umowy stanowi ekwiwalent za
dostarczenie systemu CRM, przeniesienie jego własności na Zamawiającego i nie obejmuje
wynagrodzenia za utrzymanie systemu, co powoduje, że okres utrzymywania systemu nie
ma żadnego znaczenia dla tego wynagrodzenia. System CRM Zamawiający będzie
użytkował przez kilka następnych lat,
2) umowę dzierżawy- o ile przedmiotem tej umowy jest utrzymanie systemu (co do
zasady przez 4 sezony), o tyle wynagrodzenie płaci na podstawie tej umowy wykonawca
Zamawiającemu, co powoduje, że finanse Zamawiającego nie mogą doznać żadnego
uszczerbku w związku z późniejszym uruchomieniem systemu CRM, wręcz przeciwnie -
Zamawiający nie otrzyma czynszu, który mógłby uzyskać.
Zatem stwierdzenie, że wykonawca otrzymałby wynagrodzenie za 4 sezony pomimo
niewykonywania przez ten okres utrzymania systemu CRM jest nieprawdziwe, bo
wykonawca za utrzymanie systemu nie otrzymuje od Zamawiającego żadnego
wynagrodzenia. Twierdzenie takie byłoby prawdziwe jeżeli przedmiotem zamówienia byłaby
wyłącznie usługa (wykonawca nie przenosiłby własności systemu CRM na zamawiającego,
zarządzałby dostarczonym systemem przez określony czas, a po jego upływie sprzęt
zostałby zdemontowany przez wykonawcę i pozostawał jego własnością), a wykonawca
otrzymywałby wynagrodzenie np., za 1 sezon z góry (a nie za każdy miesiąc). Wtedy
pomimo, że świadczyłby usługę przez część sezonu otrzymałby wynagrodzenie za cały
sezon. Na marginesie warto podkreślić, że zamawiający w takich postępowaniach
przewidują, że wynagrodzenie należne byłoby proporcjonalnie.
Niezależnie od powyższego przy unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym
zamawiającego (por. wyrok KIO 991/14, KIO 1001/14). A do takiego interesu - zresztą
błędnie, jak wskazano powyżej, referuje argumentacja Zamawiającego.
13. Wykładni pojęcia „istotna zmiana okoliczności" dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie
w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. akt I ACa 13/11 (LEX nr 1120068), odnoszącym się do
art. 145 ust. 1 Pzp jednak mającym znaczenie dla tej samej przesłanki wskazanej w art. 93
ust. 1 pkt 6 Pzp. „Istotna zmiana okoliczności" jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym
stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków" wymieniona w art. 3571 k.c.,
tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą
następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych. Takiego charakteru nie
ma w żadnym wypadku skorzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, które
spowodowały przesunięcie terminów. Takie zachowania wykonawców są normalnymi
zachowaniami w procedurach udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego nie
można uznać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności.
Co istotne, cel dla którego Postępowanie jest prowadzone i ma być udzielone zamówienie -
nie odpadł. Zamawiający nie zrezygnował z pozyskania systemu roweru publicznego. Wobec
powyższego udzielenie zamówienia leży w interesie publicznym.
Zamawiający jedynie doszedł do wniosku, że udzielenie zamówienia w Iipcu nie miałoby
sensu, bowiem nie obejmowałoby miesięcy wiosennych i ewentualnie miesięcy letnich
funkcjonowania systemu, a pomimo tego zapłaciłby wynagrodzenie wykonawcy. Takie
spostrzeżenia Zamawiającego w żadnej mierze nie oznaczają jednak, że udzielenie tego
zamówienia jest zbędne, niepotrzebne. Wręcz przeciwnie - z informacji o unieważnieniu
Postępowania wynika zamiar udzielenia tego zamówienia, tyle że w wyniku rozstrzygnięcia
kolejnego przetargu.
Zamawiający wywnioskował, że zamówienie mogłoby zostać ewentualnie zrealizowane w
październiku. Założenie to jest jednak wadliwe, bowiem oparte zostało na kilku założeniach,
które mogą w rzeczywistości nie nastąpić:
1) Zamawiający założył, że skarżący – B. uiści wpis od skargi na wyrok KIO 461/17 - co
może nie nastąpić,
2) Zamawiający założył, że rozpoznanie skargi może nastąpić dopiero w lipcu - co może
mieć miejsce zdecydowanie wcześniej,
3) Zamawiający założył, że udzielenie zamówienia mogłoby nastąpić w lipcu a realizacja
zamówienia nastąpiła by w październiku, co oznacza, że trwałaby ona aż 3 miesiące - co jest
nadmiernie długim okresem.
Powyższe założenia, w ocenie Odwołującego, same w sobie nie mogą uzasadniać
unieważnienia Postępowania. Niezależenie od tego wskazać należy, że nawet gdyby uznać,
że mogłyby one stanowić podstawę do unieważnienia Postępowania, to jest ono
zdecydowanie przedwczesne, bowiem może się okazać, że Zamawiający udzieli zamówienia
na początku czerwca. Wobec powyższego decyzja Zamawiającego została podjęta bez
wzięcia pod uwagę powyższych okoliczności. Zamawiający poczynił pewne założenia, lecz w
żaden sposób ich nie uargumentował. Tymczasem może się okazać, że są to błędne
założenia i realizacja zamówienia mogłaby obejmować miesiące letnie.
Reasumując, unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp jest
bezprawne.
III. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY PZP
1. Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania uargumentował następująco:
„Ponadto, postępowanie obarczone jest już niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ewentualnie podpisana umowa z wybranym wykonawcą będzie niezgodna z treścią uchwały
nr 527.XXXVIII.2017 Rady Miasta C. z dnia 27 marca 2017 r. w sprawie opłat za korzystanie
z systemu wypożyczania rowerów – C. Rower Miejski (CRM). Zgodnie z zapisami S1WZ
opłata 0,00 zł dotyczy wypożyczenia roweru za czas 0-20 minut. Zgodnie natomiast z
podjęta uchwałą stawka zerowa ma dotyczyć wypożyczenia roweru za czas 0-30 minut.
Podpisana umowa byłaby nieważna na podstawie art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. 2016 poz. 573 ze zm.).
Zawarcie umowy o treści określonej w siwz byłyby sprzeczne z celem określonym przez
Radę Miasta tj. podmiot nadrzędny nad działaniem MZDiT.
Dodatkowo umowa byłaby nieważna również z uwagi, iż zostałaby podpisana po terminie jej
realizacji. Nieważnym byłoby podpisanie po dniu 28 kwietnia 2017 r. umowy przewidującej
termin jej wykonania na dzień 21 kwietnia 2017 r.".
2. Decyzja Zamawiającego jest wadliwa i narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
3. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu:
1) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia
(wada postępowania),
2) wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
3) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter
trwały, musi rzeczy wiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej
umowy.
Żadna z tych przesłanek nie zaszła w Postępowaniu.
4. Zamawiający nie wskazał żadnej konkretnej przyczyny leżącej w Postępowaniu, ani
żadnych uregulowań SIWZ, których treść powoduje, że Postępowanie obarczone jest
nieusuwalną wadą, a ta wada skutkuje zawarciem umowy, która nie będzie ważna.
Powoływanie się na nieważność umowy należy powiązać z przesłankami opisanymi w art.
146 a w szczególności jego ust. 1 i 6, w których opisane są wymienione okoliczności
obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania. Tak więc Zamawiający chcąc
skutecznie unieważnić postępowanie z powodu nieusuwalnych wad postępowania, które
skutkują nieważnością umowy powinien je odnieść do dyspozycji art. 146 Pzp. Zamawiający
w swej argumentacji w ogóle nie referuje do tych przesłanek.
5. Zamawiający w załączniku do umowy dzierżawy postanowił na str. 2:
„Zamawiający określił jednolitą taryfę opłat (taryfę wyjściową dla startu systemu) za
korzystanie przez użytkowników z systemu CRM w C. Obowiązujące stawki maksymalne dla
systemu CRM:
• 1-20 minut, opłata 0 zł
• 21-60 minut; opłata 2 zł
• 61 -120 minut., opłata 6 zł
• 121-180 minut., opłata 10 zł
• 181 minut, i każda następna godz., opłata 14 zł
• Opłata dodatkowa za przekroczenie 12 godzinnego okresu wypożyczenia roweru -
opłata zawarta w przedziale od 200 do 300 zł.
Zgodnie zaś z pkt 4 na str. 3 załącznika do umowy dzierżawy:
Dzierżawcy systemu CRM przysługuje podczas trwania Umowy wielokrotne prawo zmiany
taryfy, po wcześniejszym uzgodnieniu z Wydzierżawiającym. Zmiany taryfy można dokonać
tylko raz podczas danego roku kalendarzowego; winna być ona zawsze wprowadzona na
początku sezonu rowerowego wraz ze startem systemu CRM. Przesłanką do zmiany taryfy
przez Zamawiającego może być wyłącznie zwiększenie konkurencyjności podróży rowerem
względem innych środków transportu publicznego lub indywidualnego, oczekiwanym
zwiększeniem liczby podróży lub optymalizacją wykorzystania rowerów przez użytkowników
systemu CRM.
6. Zatem fakt zmiany taryfy nie jest okolicznością nieprzewidzianą w dokumentacji
Postępowania - wręcz przeciwnie - Zamawiający ją przewidywał. Wobec tego podjęcie
uchwały przez Radę Miasta C. nie powoduje negatywnych konsekwencji dla Postępowania,
bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ może ona ulec zmianie. Ponadto zmianę umowy
w tym zakresie należałoby uznać za nieistotną. Zatem nieprawdzie jest twierdzenie, że
„Zawarcie umowy o treści określonej w siwz byłyby sprzeczne z celem określonym przez
Radę Miasta C. tj. podmiot nadrzędny nad działaniem MZDiT". Można zawrzeć umowę o
treści zgodnej z tą uchwałą.
7. Co niezmiernie istotne, wskazać, że zmiana taryfy dokonana uchwałą nr
527.XXXVHI.2017 Rady Miasta C. z dnia 27 marca 2017 r. w sprawie opłat za korzystanie z
systemu wypożyczania rowerów – C. Rower Miejski (CRM) jest okolicznością powstałą poza
niniejszym Postępowaniem o udzielenie zamówienia i nie stanowi w żadnej mierze wady
Postępowania. Wadą postępowania mogą być uchybienia natury proceduralnej, które w
niniejszym stanie faktycznym nie mają miejsca. Zamawiający nie wskazał żadnego przepisu
ustawy PZP, który zostałby naruszony. Jak zauważyła to Izba w sprawie KIO 912/15:
„Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy
musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego przepisu jest
nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ
na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność ab
initio, a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r.,
sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14)".
8. Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający określił wskazane powyżej stawki jako
taryfę wyjściową i przewidział możliwość wielokrotnej jej zmiany.
9. Zamawiający wskazał, że podpisana umowa byłaby nieważna na podstawie art. 58 §
1 k.c. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce
komunalnej (Dz.U. z 2016 r. Dz. U. poz. 573 ze zm.). Twierdzenie to jest niezasadne,
bowiem art 4 ust. 1 pkt 2 stanowi, że: Jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej,
organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o wysokości cen i opłat
albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności
publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek
samorządu terytorialnego". Zawarcie umowy w niniejszym Postępowaniu w żaden sposób
przecież temu przepisowi by nie uchybiło. Fakt zawarcia umowy nie odbiera przecież Radzie
Miasta C. przedmiotowych kompetencji. W związku z powyższym twierdzenie
Zamawiającego, że nie można ze względu na tę okoliczność zawrzeć ważnej umowy jest
zupełnie nieuprawnione.
10. Na marginesie, gdyby przyjąć tok rozumowania Zamawiającego, to każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez jednostki samorządu
terytorialnego można by w łatwy sposób unieważnić. Tymczasem unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest instytucją o wyjątkowym
charakterze. W tym zakresie - na zasadzie analogii warto przytoczyć pogląd wyrażony w
wyroku KIO 1967/16: W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że ponieważ zmiana sytuacji
polegająca na dokonaniu oceny zamówienia jako mającego podstawowe znaczenie dla
bezpieczeństwa państwa została sprokurowana przez jedna ze stron, za którą należy
rozumieć szeroko rozumiany Skarb Państwa, nie może być przez tę stronę uznawana za
okoliczność zewnętrzną. W ocenie Izby ta sama strona najpierw wszczęła postępowanie,
zapewniając na nie odpowiednie środki finansowe i uznając że do udzielenia zamówienia
stosuje się ustawę pzp, a następnie w toku postępowania zdecydowała, że jednak ma ono
podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa państwa, a jego udzielenie nie podlega
ustawie pzp".
11. Niezależnie od powyższego, abstrahując, że nie jest to wada postępowania, nie
powoduje nieważności i można zawrzeć umowę zgodną z tą uchwałą, to należy wskazać, że
„wadę" tę można usunąć - kolejną uchwałą Rady Miasta C.
12. Nie sposób uznać, że umowa dostawy byłaby nieważna z powodu jej zawarcia po
upływie terminu jej realizacji. Jak wskazano powyżej - przy zarzucie naruszenia art 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji każdej z
umów m.in. w związku z przedłużeniem się postępowania przetargowego. Wobec
powyższego nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że umowa, w której zmieniono termin
realizacji na mocy postanowień przewidujących jego zmianę była nieważna, nawet jeżeli
zostanie zawarta po upływie pierwotnie określonego terminu na jej realizację.
13. Reasumując, unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp jest
bezprawne.
Jednocześnie dokonane unieważnienie postępowania narusza zasadę równego traktowania
wykonawców, ponieważ w sposób nieuprawniony daje szansę konkurencyjnemu wykonawcy
wobec Odwołującego na złożenie korzystniejszej oferty w kolejnym postępowaniu. Ponadto
motywy unieważnienia opierają się założeniach dotyczących zachowania tego wykonawcy w
kontekście złożonej skargi, które nie zostały w żaden sposób uzasadnione, są niepewne co
do ich wystąpienia.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podtrzymał swoje stanowisko
przedstawione w decyzji o nieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i pkt
7 ustawy pzp.
Stwierdził, że był zobowiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: Dostawę elementów składowych systemu C. Roweru Miejskiego (CRM)
wraz z instalacją i uruchomieniem z powodu:
a/ wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć,
b/ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadniał następująco:
Dokonując ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający przewidywał
termin zrealizowania dostawy na 31 marca 2017 r. oraz termin uruchomienia systemu C.
Rower Miejski (dalej „CRM") na dzień 1 kwietnia 2017 r. W trakcie postępowania powyższe
terminy zostały przesunięte o 3 tygodnie kalendarzowe, odpowiednio na dzień 21 kwietnia
2017 r. i 22 kwietnia 2017 r. Tak wyznaczone terminy miały umożliwić funkcjonowanie
systemu CRM w sezonie wiosenno - letnim, tj. w czasie, kiedy mieszkańcy w przeważającej
większości korzystają z roweru, jako środka komunikacji miejskiej. Obecnie, na skutek
złożonej przez przystępującego B. spółki z o.o. skargi na wyrok KIO 461/17, nie jest
ostatecznie rozstrzygnięta kwestia oceny prawidłowości odrzucenia oferty N. P. S.A.
Zamawiający, chcąc wykluczyć ryzyko ewentualnego unieważnienia umowy, wstrzymał się z
dokonaniem ponownej oceny złożonych ofert. Jest to działanie dozwolone na podstawie
zapisów ustawy pzp i celowe w kontekście odpowiedzialności za środki publiczne. Sprawa
jest rozpoznawana przez Sąd Okręgowy w C. sygn. akt VI Ca 386/17 (wpływ do Sądu 25
kwietnia 2017 r.) - obecnie podejmowane są przez Sąd czynności weryfikujące zachowanie
wymogów formalnych złożonej skargi. Oznacza to, iż nie jest już możliwym podpisanie
umowy na uruchomienie systemu CRM w terminie, który pozwoli, by system ten działał w
okresie nie tylko wiosennym ale również letnim (przewidywany przez Zamawiającego czas
merytorycznego rozpoznania skargi przez Sąd to lipiec 2017 r. - złożenie wniosku o
zwolnienie od ponoszenia kosztów wyklucza dochowanie terminu z art. 198f ust. 1 ustawy
Pzp). Brak jest więc interesu publicznego by system CRM został ewentualnie uruchomiony w
październiku 2017 r. a w listopadzie 2017 r. już zdemontowany z uwagi na zbliżający się
okres zimowy. Co więcej, wynagrodzenie należne wykonawcy miało obejmować utrzymanie
systemu CRM przez 4 sezony. Brak działania systemu CRM w sezonie 2017 r. może
spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania wszystkich obowiązków
określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą.
„Ponadto, postępowanie obarczone jest już niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ewentualnie podpisana umowa z wybranym wykonawcą będzie niezgodna z treścią uchwały
nr 527.XXXVIII.2017 Rady Miasta C. z dnia 27 marca 2017 r. w sprawie opłat za korzystanie
z systemu wypożyczania rowerów – C. Rower Miejski (CRM). Zgodnie z zapisami S1WZ
opłata 0,00 zł dotyczy wypożyczenia roweru za czas 0-20 minut. Zgodnie natomiast z
podjęta uchwałą stawka zerowa ma dotyczyć wypożyczenia roweru za czas 0-30 minut.
Podpisana umowa byłaby nieważna na podstawie art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. 2016 poz. 573 ze zm.).
Zawarcie umowy o treści określonej w siwz byłyby sprzeczne z celem określonym przez
Radę Miasta tj. podmiot nadrzędny nad działaniem MZDiT.
Dodatkowo umowa byłaby nieważna również z uwagi, iż zostałaby podpisana po terminie jej
realizacji. Nieważnym byłoby podpisanie po dniu 28 kwietnia 2017 r. umowy przewidującej
termin jej wykonania na dzień 21 kwietnia 2017 r.".
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz argumentację zawartą w
uzasadnieniu na poparcie tych zarzutów. Zauważył, że korzystanie przez wykonawców ze
środków odwoławczych jest naturalne i przewidywalne, natomiast prognozy Zamawiającego,
co do zakończenia postępowań, są czysto teoretyczne i niewykluczone jest, że
przewidywany wyrok Sądu w Częstochowie zapadnie w czerwcu. Przypomniał, że w
specyfikacji wprost przewidziano możliwość zmiany terminu realizacji, także w wyniku
procedur odwoławczych. Zauważył, że przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu i jego
wydzierżawienie, w związku z czym brak jest dowodu na to, iż nieracjonalne byłoby
wykonanie umowy w innym terminie. Data i jej zmiana co do zamówienia, nie stanowią
istotnych okoliczności sprawy.
Odnośnie drugiej przesłanki unieważnienia zauważył, że postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone było bez związku z uchwałą Rady Miasta (poprzednia uchwała
Rady z 12.01.2017 r.). Wskazał na założoną w projekcie umowy możliwość zmiany taryfy
przez strony, w celu zwiększenia konkurencyjności podróży rowerem. Zauważył, że w końcu
marca Zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, co
mogło wskazywać na przejaw zamiaru dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przypomniał dopuszczenie przez Zamawiającego zmian terminów umownych bez
limitowania w tym zakresie. Przypomniał, że dla zachowania pełnego okresu umowy, w razie
przesunięcia terminu początkowego możliwe jest także przesuniecie terminu końcowego.
Zauważył ponadto, że przy przewidywanym, 24-miesiecznym okresie gwarancji, w okresie
tym przypadają dwa sezony, w tym także tzw. okres martwy (zimowy).
(W tym miejscu Zamawiający stwierdziła, że przewiduje się gwarancję, określoną w par. 8
ust. 1 umowy dostawy (str. 45 SIWZ) z datą końcową 31 grudnia 2020 r.)
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko, iż zaistniały przesłanki
unieważnienia postępowania wskazane w jego decyzji z 28 kwietnia 2017 r.
Odnośnie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy stwierdził, że nie jest taką okolicznością fakt składania
przez uczestników środków ochrony prawnej, lecz znaczący w sprawie upływ czasu, którego
nie mógł przewidzieć, sadząc, iż rozpatrzenie odwołań i skarg nastąpi w terminach
instrukcyjnych, przewidzianych ustawą. Przypomniał, że planowano zawarcie umowy z
początkiem sezonu wiosenno-letniego tj. początkowo 1 kwietnia, a po przesunięciu 21 i 22
kwietnia. Wskazał w tym zakresie na uzasadnienie decyzji o unieważnieniu i stwierdził, że z
powodu trwających postępowań przed Sądem Okręgowym w Częstochowie i w ich ramach
procedur, należy uznać, że nie można się spodziewać rozstrzygnięcia Sądu wcześniej, niż w
sierpniu 2017 r. Z tego powodu nieracjonalne byłoby uruchomienie systemu z początkiem
jesieni przy ewentualnym rozpoczęciu realizacji umowy w październiku 2017 r. Ocenia, że po
21 kwietnia nie jest możliwe zawarcie umowy z terminem realizacji we wskazanej dacie, co
oznacza, że nie ma możliwości aneksowania umowy ze skutkiem wstecznym.
Odnośnie art. 93 ust. 1 pkt 7 uzasadnił celowość przyjęcia dat kalendarzowych realizacji
umowy i ewentualną dopuszczalność niewielkich zmian terminów w tym zakresie, natomiast
uznał, iż zmiany terminów tak znaczące, jak wskazane powyżej, byłyby nieuzasadnione z
uwagi na przedmiot umowy. Wskazał nadto na wpływ uchwał Rady miasta na kalkulacje ofert
wykonawców. Zauważył, że Rada Miasta uchwałą z 27 marca 2017 r. dokonała zmiany
projektu przedstawionego przez Zamawiającego, w wyniku czego doszło do niezgodności z
postanowieniami SIWZ.
Stwierdził, że dysponuje wiedzą w zakresie realnych terminów postępowań o zwolnienie od
kosztów sądowych i z tego wynika jego prognoza co do zakończenia postępowania
skargowego, natomiast nie ma, począwszy od roku 2011, doświadczenia w zakresie terminu
rozpoznania skarg przez Sąd Okręgowy. Przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa rowerów i utrzymanie systemu w ramach dzierżawy, w okresie określonym datą
sztywną do 31 grudnia 2020 roku tj. czterech sezonów, które są w sumie przedmiotem
kalkulacji i objęte zakresem oferty. Stwierdził, że żądał przedłużenia terminów związania
ofertą po poprzednim rozstrzygnięciu Izby i przed wniesieniem skargi na ten wyrok do Sądu
Okręgowego. Zauważył, iż w jego ocenie nie praktykuje się w postanowieniach umownych
limitów w zakresie zmian terminów, a takie zmiany mogą wynikać z istoty zamówienia,
przedmiotu i celu. Podtrzymał stanowisko, iż jest zainteresowany, z przyczyn wskazanych
wcześniej, rozstrzygnięciem o zasadności decyzji o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jakkolwiek nie kwestionuje stwierdzenia, że generalnie
jest zainteresowany powstaniem w C. systemu roweru miejskiego, natomiast nie wiadomo,
czy miałby on funkcjonować na warunkach opisanych w SIWZ przedmiotowego zamówienia
lub na zasadzie usługi tj. sposobu najpowszechniejszego w Polsce.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił znaczenie terminów kalendarzowych
(z datami dziennymi) uruchomienia systemu i niedopuszczalność dokonywania zmian
terminów post factum, jako skutkujących nieważnością umowy. Na poparcie stanowiska
powołał wyrok KIO 830/15. Zauważył także, iż ewentualne zmiany w umowie dotyczące
terminów mogą mieć wpływ na ocenę Zamawiającego pod kątem przestrzegania dyscypliny
finansów publicznych i ewentualnych kar umownych. Podkreślił wpływ zmiany z 20 do 30
minut używania roweru bez opłat na prawidłową kalkulacje ofert, które mogłyby się okazać
nieporównywalne.
Wskazał, że analogia z powołanym wyżej wyrokiem Izby dotyczy w szczególności terminu
zawarcia umowy. Wskazał na celowość uruchomienia systemu i dostawy rowerów z
początkiem sezonu i związek tego również z przewidywanymi kosztami napraw
gwarancyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu przez
odwołującego i przystępujących, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu przedmiotu zamówienia,
na którego wykonanie złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że nie podlega uwzględnieniu zasadniczy
zarzut podniesiony wobec czynności unieważnienia postępowania o udzielenie tego
zamówienia na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp z tego względu, że z okoliczności
sprawy wynika, że zarzut ten jest niezasadny. Zgodnie ze wskazanym art. 93 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W postępowaniu
przewidziano, że wykonawca ma uruchomić system dnia 20 i 21 kwietnia 2017 r.
W ocenie Izby tak opisanego terminu nie można kwalifikować, jako terminu dowolnego, a
lecz jako termin wiążący dla stron w takim znaczeniu, że ze względu na sezonowy charakter
przedmiotu zamówienia okolicznością istotną jest, by realizacja umowy została rozpoczęta w
sezonie wiosennym. Nie negując możliwości ewentualnej nieznacznej korekty tego terminu
należy stwierdzić, że realna w okolicznościach sprawy jest perspektywa obiektywnej
niemożności jego dotrzymania w tym sezonie. Tym samym termin należy uznać w tym
postępowaniu za przedmiotowo istotny składnik ze względu na zasadniczy jego charakter dla
tego postępowania i w konsekwencji składnik przedmiotowo istotny [essentialia negotii]
umowy zawartej po przeprowadzeniu tego postępowania. Skoro zatem, jak zauważył
Zamawiający, w oparciu o stan faktyczny sprawy, nie było możliwe zawarcie umowy przed
rozstrzygnięciem skargi na wyrok KIO, a okoliczność ta nie była kwestionowana w
odwołaniu, zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania przewidziana w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy pzp.
Sugerowane przez Odwołującego rozwiązanie zawarcia umowy w terminie znacząco
późniejszym i w jego ocenie dopuszczalnym uchybiłoby istocie przedmiotu zamówienia,
wyżej wskazanej, tj. sezonowego charakteru świadczenia usługi w czterech kolejnych latach
z datą końcową 31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający podziela także stanowisko zamawiającego, że w trakcie postępowania
doszło do wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Należy zauważyć, że oferty przygotowywano na podstawie postanowień siwz
określających m. in. czas bezpłatnego korzystania z roweru przez użytkownika, co ma
znaczenie przy kalkulacji ceny oferty. Określony w siwz czas został zmieniony uchwałą Rady
Miasta w ramach jej kompetencji opartych na ustawie o gospodarce komunalnej, co w
konsekwencji doprowadziłoby do zaistnienia w obrocie umowy niezgodnej z prawem
miejscowym.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 24 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawcę N. P. S. A.
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C. (…)
przy udziale wykonawcy B. Sp. z. o.o. (…) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę N. P. S. A. (…) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę N. P. S. A. (…) tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 929/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na „Dostawę elementów składowych systemu C. Roweru
Miejskiego (CRM) wraz z instalacją i uruchomieniem", znak sprawy: MZDiT.ZP.3411-
485/2016 dalej „Postępowanie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 grudnia 2016r. pod numerem 2016/S 232-422529.
Odwołujący: N. P. S.A. z siedzibą w W. wniósł odwołanie od:
- czynności unieważnienia Postępowania.
Zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył następujące
przepisy:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
Postępowania pomimo, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie
Postępowania pomimo, że Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z zarzutami wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
- powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i
niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Uwzględnienie odwołania spowoduje uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą, ponieważ przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny
oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona
przez Zamawiającego i następnie uznana za ważną na podstawie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 23 marca 2017r., sygn. akt KIO 461/17. Niewątpliwie w niniejszym stanie
faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez N. Szkoda ta polega na braku
możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty Odwołujący otrzymał
w dniu 28 kwietnia 2017r.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1. W dniu 30 stycznia 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację
o ofertach złożonych w Postępowaniu. Oferty złożyło dwóch wykonawców – N. oraz B. Sp. z
o.o. (…) (dalej: „B."). Kryteria oceny ofert w niniejszym Postępowaniu stanowiły:
Cena N - 3.940.920,00 zł B - 3.992.174,10 zł
Dedykowana dla CRM aplikacja mobilna, Możliwość adaptacji stacji pod rowery dziecięce (2
rowerki dziecięce na każdej stacji), Możliwość adaptacji wybranych stacji pod rowery
elektryczne (2 stanowiska do ładowania rowerów na stację) - kryteria potwierdzone przez
obu wykonawców
Porównanie ofert wskazuje, że najwyżej oceniona powinna zostać oferta Odwołującego. I
rzeczywiście, Zamawiający pismem z 31 stycznia 2017r. wezwał N. w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.
W dniu 3 marca 2017r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty B. jako
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty N. Zamawiający wskazał, że oferta N. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 23 marca 2017r., KIO 461/17 nakazała
Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy N., jako
niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający czynności tych nie wykonał.
W dniu 28 kwietnia 2017 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 i pkt 7 ustawy Pzp.
II. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ART. 93 UST. 1PKT 6 USTAWY PZP
1. Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania u argumentował następująco:
„Dokonując ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający przewidywał
termin zrealizowania dostawy na 31 marca 2017 r. oraz termin uruchomienia systemu C.
Rower Miejski (dalej „CRM") na dzień 1 kwietnia 2017 r. W trakcie postępowania powyższe
terminy zostały przesunięte o 3 tygodnie kalendarzowe, odpowiednio na dzień 21 kwietnia
2017 r. i 22 kwietnia 2017 r. Tak wyznaczone terminy miały umożliwić funkcjonowanie
systemu CRM w sezonie wiosenno - letnim, tj. w czasie, kiedy mieszkańcy w przeważającej
większości korzystają z roweru, jako środka komunikacji miejskiej. Obecnie, na skutek
złożonej przez przystępującego B. spółki z o.o. skargi na wyrok KIO 461/17, nie jest
ostatecznie rozstrzygnięta kwestia oceny prawidłowości odrzucenia oferty N. P. S.A.
Zamawiający, chcąc wykluczyć ryzyko ewentualnego unieważnienia umowy, wstrzymał się z
dokonaniem ponownej oceny złożonych ofert. Jest to działanie dozwolone na podstawie
zapisów ustawy pzp i celowe w kontekście odpowiedzialności za środki publiczne. Sprawa
jest rozpoznawana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie sygn. akt VI Ca 386/17 (wpływ do
Sądu 25 kwietnia 2017 r.) - obecnie podejmowane są przez Sąd czynności weryfikujące
zachowanie wymogów formalnych złożonej skargi. Oznacza to, iż nie jest już możliwym
podpisanie umowy na uruchomienie systemu CRM w terminie, który pozwoli, by system ten
działał w okresie nie tylko wiosennym ale również letnim (przewidywany przez
Zamawiającego czas merytorycznego rozpoznania skargi przez Sąd to lipiec 2017 r. -
złożenie wniosku o zwolnienie od ponoszenia kosztów wyklucza dochowanie terminu z art.
198f ust. 1 ustawy Pzp). Brak jest więc interesu publicznego by system CRM został
ewentualnie uruchomiony w październiku 2017 r. a w listopadzie 2017 r. już zdemontowany z
uwagi na zbliżający się okres zimowy. Co więcej, wynagrodzenie należne wykonawcy miało
obejmować utrzymanie systemu CRM przez 4 sezony. Brak działania systemu CRM w
sezonie 2017 r. może spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania
wszystkich obowiązków określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą".
2. Decyzja Zamawiającego ta jest wadliwa i narusza art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć". Zatem dla zastosowania tego przepisu muszą zaistnieć trzy
przesłanki:
1) wystąpienie istotnej zmiany okoliczności,
2) zmiana ta powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym,
3) nie można było tego wcześniej przewidzieć.
Żadna z tych okoliczności nie zaistniała w niniejszym stanie faktycznym.
Odwołujący wskazuje, że przyczyną opóźnienia w udzieleniu zamówienia jest okoliczność
skorzystania z wykonawców biorących udział w Postępowaniu ze środków ochrony prawnej,
tj. przez N. z odwołania, oraz B. ze skargi. Każdy zamawiający prowadzący postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego musi sobie zdawać sprawę z możliwości skorzystania
przez wykonawców z tych środków, co może pociągnąć za sobą opóźnienie w udzieleniu
zamówienia. Zdawał sobie z tego sprawę i przewidywał także sam Zamawiający w tym
Postępowaniu. Co więcej, podjął działania, aby takie opóźnienie nie wpływało negatywnie na
możliwość udzielenia zamówienia. Zamawiający przewidział w takim przypadku możliwość
zmiany umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt 22.2 SIWZ:
„Zamawiający dopuszcza możliwość zmian umowy w następującym zakresie i na
określonych poniżej warunkach:
W zakresie zastosowania ark 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przewiduje się możliwość zmiany istotnych postanowień umowy odnośnie:
1) należnego Wykonawcy wynagrodzenia w przypadku wprowadzenia zmian przez
ustawodawcę w zakresie stawek podatku od towarów i usług;
2) terminu realizacji umowy w przypadku:
a) wystąpienia siły wyższej;
b) wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają
wykonanie prac zgodnie z przyjętą technologią lub innymi przyjętymi normami;
c) wystąpienia uzasadnionych okoliczności leżących wyłącznie po stronie
Zamawiającego, np. konieczność przesunięcia terminu udostępnienia danego terenu,
zaistniałych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, które utrudniają lub uniemożliwiają
prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy;
d) przedłużenia się postępowania przetargowego m.in. na skutek toczących się
postępowań odwoławczych;
e) nie wydania przez uprawniony organ w ustawowym terminie decyzji warunkującej
kontynuację i zakończenie prac montażowych lub robót budowlanych;
przy tym, termin może zostać przedłużony nie więcej niż o czas trwania okoliczności
uzasadniających jego zmianę".
Zatem Zamawiający mógł przewidzieć okoliczności skutkujące koniecznością zmiany terminu
realizacji umowy, przewidywał je i zabezpieczył się na tę okoliczność przewidując możliwość
zmiany umowy z tego powodu. Warto także zwrócić uwagę, że Zamawiający przesłanki
warunkujące możliwość zmiany terminu realizacji opisał bardzo szeroko. Zatem dostrzegał
zasadność dokonania zmiany terminu. To z kolei stoi w sprzeczności z uzasadnieniem
unieważnienia postępowania z powołaniem się na uruchomienie systemu na w okresie
wiosennym i letnim. Skoro Zamawiający dopuszczał zmianę terminu realizacji bez żadnych
ograniczeń czasowych, to znaczy godził się z tym, że system może być nieuruchomiony w
okresie wiosennym i letnim. Przesłanki zmiany umowy Zamawiający powtórzył w § 14
umowy dostawy - załącznik nr 7 do SIWZ.
Przede wszystkim Zamawiający nie kupuje systemu CRM na jeden sezon. System będzie
służył przez kilka kolejnych sezonów. Rozpatrywanie celowości zakupu systemu z
perspektywy tylko jednego sezonu nie ma zatem uzasadnienia. Ponadto sezon rowerowy w
CRM ma trwać w każdym roku do 30 listopada. Sam Zamawiający widzi zatem potrzebę -
podobnie jak praktycznie wszyscy pozostali zamawiający w funkcjonowaniu systemu także w
miesiącach jesiennych. Deprecjonowanie tej okoliczności stanowi jedynie odzwierciedlenie
stanowiska procesowego. Tym bardziej, że bardzo możliwe jest udzielenie niniejszego
zamówienia w czerwcu br.
Warto przywołać rozważania zawarte w wyroku 1366/16: W ocenie Izby okoliczność
przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną
w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest
zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania
tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy
uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art.144 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający próbuje także argumentować swoją decyzję dbałością o finanse publiczne,
stwierdzając: „Co więcej, wynagrodzenie należne wykonawcy miało obejmować utrzymanie
systemu CRM przez 4 sezony. Brak działania systemu CRM w sezonie 2017 r. może
spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania wszystkich obowiązków
określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą". Takie stanowisko Zamawiającego
mogłoby mieć znaczenie (przy zaistnieniu pewnych warunków) w przypadku modelu
postępowania, gdzie Zamawiający kupowałby jedynie usługę na dostarczenie, uruchomienie
i zarządzanie systemem roweru publicznego i nie stawałby się właścicielem dostarczanego
systemu. Stanowisko to nie ma żadnego znaczenia w niniejszym Postępowaniu, którego
przedmiotem jest dostawa systemu rowerowego, a Zamawiający staje się właścicielem
systemu CRM stanowiącego przedmiot zamówienia. Zatem okres przez jaki system będzie
zarządzany przez wykonawcę nie ma żadnego znaczenia, bowiem nabyty sprzęt będzie
własnością Zamawiającego także po upływie owego 4-letniego okresu. Zamawiający może
ten sprzęt użytkować także później. Zatem skoro Zamawiający płaci za dostawę a nie za
usługę, to okres zarzadzania - dzierżawienia nie ma wpływu na rozliczenia z tytułu umowy
dostawy, bowiem ta nie przewiduje wynagrodzenia za zarządzanie. Przewiduje je odrębna
umowa - umowa dzierżawy (załącznik nr 8 do SIWZ). Przy czym umowa ta może być
rozwiązania na podstawie przesłanek w niej określonych, co w żaden sposób nie wpływa na
ważność umowy dostawy. To tylko dodatkowo wskazuje, że przedmiotem niniejszego
zamówienia jest przede wszystkim dostawa systemu CRM, którego Zamawiający
potrzebował, potrzebuje teraz i będzie potrzebował w przyszłości. Unieważnienie
przedmiotowego Postępowania wywarłoby jedynie taki skutek, że Zamawiający za chwilę
ogłosiłby nowe postępowanie, w którym być może najkorzystniejszą ofertę złożyłby inny
wykonawca.
Zamawiający wymaga zawarcia oprócz umowy dostawy, także umowy dzierżawy. Na mocy
tej umowy wykonawca - dzierżawca będzie dzierżawił od Zamawiającego dostarczony na
mocy umowy dzierżawy system CRM. Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 umowy dzierżawy:
l. Przedmiotem umowy jest dzierżawa kompleksowego systemu wypożyczania
rowerów, jakim jest CRM w terminie i na warunkach określonych w niniejszej umowie
(zwanej dalej „umową").
l. Dzierżawca jest uprawniony do pobierania opłat z tytułu wypożyczania rowerów w systemie
CRM, wynajmu powierzchni reklamowych umieszczonych na rowerach i reklam na portalu
internetowym obsługującym CRM.
Zgodnie zaś z § 9 ust. 1 i 2 umowy dzierżawy:
1. Dzierżawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Wydzierżawiającego rocznego
czynszu dzierżawnego w kwocie 25.650,00 zł (dwadzieścia pięć tysięcy sześćset
pięćdziesiąt złotych) netto, z zastrzeżeniem § 9 ust. 3 i 5 umowy.
2. Czynsz dzierżawny płatny będzie na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT
z gony, w terminie do dnia:
1) w roku 2017 - do dnia 12 maja 2017 r.;
2) w latach 2018, 2019, 2020 - do dnia 15 marca danego roku;
3) w przypadku podwyższenia kwoty czynszu, w sytuacji opisanej w § 9 ust. 3 umowy,
po terminie zapłaty czynszu za dany rok, brakująca kwota czynszu płatna jest w terminie 21
dni kalendarzowych od dnia wystawienia faktury VAT na tą kwotę.
Zatem wykonawca ma płacić Zamawiającemu roczny czynsz dzierżawny w określonej w
umowie wysokości a w zamian będzie pobierał opłaty z tytułu wypożyczenia rowerów w
systemie CRM oraz przychody z reklam. Zatem późniejsze uruchomienie systemu w żaden
sposób nie wpłynie niekorzystnie na finanse Zamawiającego - wręcz przeciwnie.
Zamawiający nie wydatkuje na mocy umowy dzierżawy żadnych środków, lecz osiąga
przychody. Twierdzenie, że „Brak działania systemu CRM w sezonie 2017 r. może
spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania wszystkich obowiązków
określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą” jest sprzeczne z istotą udzielanego
zamówienia i warunkami umownymi.
10. Co więcej, sam Zamawiający w § 3 umowy dzierżawy (załącznik nr 8 do SIWZ)
postanowił:
1. Przedmiotowa umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia do dnia 31 gmdnia 2020 r.
2. Wydzierżawiający przekaże system CRM Dzierżawcy w terminie do dnia 31 marca
2017 r.
3. Dzierżawca zobowiązany jest do uruchomienia systemu CRM w dniu 01 kwietnia
2017 r. godz. 12:00.
Wydzierżawiający dopuszcza możliwość zmiany terminów, o których mowa w § 3 ust. 2 i ust.
3 umowy w sytuacji, gdy opóźni się dostawa systemu CRM (realizowana w ramach odrębnej
umowy).
Zatem Zamawiający konsekwentnie dopuszczał zmianę także umowy dzierżawy w zakresie
terminów jej realizacji.
Reasumując, Zamawiający zawrze z wykonawcą któremu udzieli zamówienia 2 umowy:
1) umowę dostawy - wynagrodzenie z tytułu realizacji tej umowy stanowi ekwiwalent za
dostarczenie systemu CRM, przeniesienie jego własności na Zamawiającego i nie obejmuje
wynagrodzenia za utrzymanie systemu, co powoduje, że okres utrzymywania systemu nie
ma żadnego znaczenia dla tego wynagrodzenia. System CRM Zamawiający będzie
użytkował przez kilka następnych lat,
2) umowę dzierżawy- o ile przedmiotem tej umowy jest utrzymanie systemu (co do
zasady przez 4 sezony), o tyle wynagrodzenie płaci na podstawie tej umowy wykonawca
Zamawiającemu, co powoduje, że finanse Zamawiającego nie mogą doznać żadnego
uszczerbku w związku z późniejszym uruchomieniem systemu CRM, wręcz przeciwnie -
Zamawiający nie otrzyma czynszu, który mógłby uzyskać.
Zatem stwierdzenie, że wykonawca otrzymałby wynagrodzenie za 4 sezony pomimo
niewykonywania przez ten okres utrzymania systemu CRM jest nieprawdziwe, bo
wykonawca za utrzymanie systemu nie otrzymuje od Zamawiającego żadnego
wynagrodzenia. Twierdzenie takie byłoby prawdziwe jeżeli przedmiotem zamówienia byłaby
wyłącznie usługa (wykonawca nie przenosiłby własności systemu CRM na zamawiającego,
zarządzałby dostarczonym systemem przez określony czas, a po jego upływie sprzęt
zostałby zdemontowany przez wykonawcę i pozostawał jego własnością), a wykonawca
otrzymywałby wynagrodzenie np., za 1 sezon z góry (a nie za każdy miesiąc). Wtedy
pomimo, że świadczyłby usługę przez część sezonu otrzymałby wynagrodzenie za cały
sezon. Na marginesie warto podkreślić, że zamawiający w takich postępowaniach
przewidują, że wynagrodzenie należne byłoby proporcjonalnie.
Niezależnie od powyższego przy unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym
zamawiającego (por. wyrok KIO 991/14, KIO 1001/14). A do takiego interesu - zresztą
błędnie, jak wskazano powyżej, referuje argumentacja Zamawiającego.
13. Wykładni pojęcia „istotna zmiana okoliczności" dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie
w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. akt I ACa 13/11 (LEX nr 1120068), odnoszącym się do
art. 145 ust. 1 Pzp jednak mającym znaczenie dla tej samej przesłanki wskazanej w art. 93
ust. 1 pkt 6 Pzp. „Istotna zmiana okoliczności" jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym
stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków" wymieniona w art. 3571 k.c.,
tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą
następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych. Takiego charakteru nie
ma w żadnym wypadku skorzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, które
spowodowały przesunięcie terminów. Takie zachowania wykonawców są normalnymi
zachowaniami w procedurach udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego nie
można uznać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności.
Co istotne, cel dla którego Postępowanie jest prowadzone i ma być udzielone zamówienie -
nie odpadł. Zamawiający nie zrezygnował z pozyskania systemu roweru publicznego. Wobec
powyższego udzielenie zamówienia leży w interesie publicznym.
Zamawiający jedynie doszedł do wniosku, że udzielenie zamówienia w Iipcu nie miałoby
sensu, bowiem nie obejmowałoby miesięcy wiosennych i ewentualnie miesięcy letnich
funkcjonowania systemu, a pomimo tego zapłaciłby wynagrodzenie wykonawcy. Takie
spostrzeżenia Zamawiającego w żadnej mierze nie oznaczają jednak, że udzielenie tego
zamówienia jest zbędne, niepotrzebne. Wręcz przeciwnie - z informacji o unieważnieniu
Postępowania wynika zamiar udzielenia tego zamówienia, tyle że w wyniku rozstrzygnięcia
kolejnego przetargu.
Zamawiający wywnioskował, że zamówienie mogłoby zostać ewentualnie zrealizowane w
październiku. Założenie to jest jednak wadliwe, bowiem oparte zostało na kilku założeniach,
które mogą w rzeczywistości nie nastąpić:
1) Zamawiający założył, że skarżący – B. uiści wpis od skargi na wyrok KIO 461/17 - co
może nie nastąpić,
2) Zamawiający założył, że rozpoznanie skargi może nastąpić dopiero w lipcu - co może
mieć miejsce zdecydowanie wcześniej,
3) Zamawiający założył, że udzielenie zamówienia mogłoby nastąpić w lipcu a realizacja
zamówienia nastąpiła by w październiku, co oznacza, że trwałaby ona aż 3 miesiące - co jest
nadmiernie długim okresem.
Powyższe założenia, w ocenie Odwołującego, same w sobie nie mogą uzasadniać
unieważnienia Postępowania. Niezależenie od tego wskazać należy, że nawet gdyby uznać,
że mogłyby one stanowić podstawę do unieważnienia Postępowania, to jest ono
zdecydowanie przedwczesne, bowiem może się okazać, że Zamawiający udzieli zamówienia
na początku czerwca. Wobec powyższego decyzja Zamawiającego została podjęta bez
wzięcia pod uwagę powyższych okoliczności. Zamawiający poczynił pewne założenia, lecz w
żaden sposób ich nie uargumentował. Tymczasem może się okazać, że są to błędne
założenia i realizacja zamówienia mogłaby obejmować miesiące letnie.
Reasumując, unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp jest
bezprawne.
III. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY PZP
1. Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania uargumentował następująco:
„Ponadto, postępowanie obarczone jest już niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ewentualnie podpisana umowa z wybranym wykonawcą będzie niezgodna z treścią uchwały
nr 527.XXXVIII.2017 Rady Miasta C. z dnia 27 marca 2017 r. w sprawie opłat za korzystanie
z systemu wypożyczania rowerów – C. Rower Miejski (CRM). Zgodnie z zapisami S1WZ
opłata 0,00 zł dotyczy wypożyczenia roweru za czas 0-20 minut. Zgodnie natomiast z
podjęta uchwałą stawka zerowa ma dotyczyć wypożyczenia roweru za czas 0-30 minut.
Podpisana umowa byłaby nieważna na podstawie art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. 2016 poz. 573 ze zm.).
Zawarcie umowy o treści określonej w siwz byłyby sprzeczne z celem określonym przez
Radę Miasta tj. podmiot nadrzędny nad działaniem MZDiT.
Dodatkowo umowa byłaby nieważna również z uwagi, iż zostałaby podpisana po terminie jej
realizacji. Nieważnym byłoby podpisanie po dniu 28 kwietnia 2017 r. umowy przewidującej
termin jej wykonania na dzień 21 kwietnia 2017 r.".
2. Decyzja Zamawiającego jest wadliwa i narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
3. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech
okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu:
1) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia
(wada postępowania),
2) wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
3) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter
trwały, musi rzeczy wiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej
umowy.
Żadna z tych przesłanek nie zaszła w Postępowaniu.
4. Zamawiający nie wskazał żadnej konkretnej przyczyny leżącej w Postępowaniu, ani
żadnych uregulowań SIWZ, których treść powoduje, że Postępowanie obarczone jest
nieusuwalną wadą, a ta wada skutkuje zawarciem umowy, która nie będzie ważna.
Powoływanie się na nieważność umowy należy powiązać z przesłankami opisanymi w art.
146 a w szczególności jego ust. 1 i 6, w których opisane są wymienione okoliczności
obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania. Tak więc Zamawiający chcąc
skutecznie unieważnić postępowanie z powodu nieusuwalnych wad postępowania, które
skutkują nieważnością umowy powinien je odnieść do dyspozycji art. 146 Pzp. Zamawiający
w swej argumentacji w ogóle nie referuje do tych przesłanek.
5. Zamawiający w załączniku do umowy dzierżawy postanowił na str. 2:
„Zamawiający określił jednolitą taryfę opłat (taryfę wyjściową dla startu systemu) za
korzystanie przez użytkowników z systemu CRM w C. Obowiązujące stawki maksymalne dla
systemu CRM:
• 1-20 minut, opłata 0 zł
• 21-60 minut; opłata 2 zł
• 61 -120 minut., opłata 6 zł
• 121-180 minut., opłata 10 zł
• 181 minut, i każda następna godz., opłata 14 zł
• Opłata dodatkowa za przekroczenie 12 godzinnego okresu wypożyczenia roweru -
opłata zawarta w przedziale od 200 do 300 zł.
Zgodnie zaś z pkt 4 na str. 3 załącznika do umowy dzierżawy:
Dzierżawcy systemu CRM przysługuje podczas trwania Umowy wielokrotne prawo zmiany
taryfy, po wcześniejszym uzgodnieniu z Wydzierżawiającym. Zmiany taryfy można dokonać
tylko raz podczas danego roku kalendarzowego; winna być ona zawsze wprowadzona na
początku sezonu rowerowego wraz ze startem systemu CRM. Przesłanką do zmiany taryfy
przez Zamawiającego może być wyłącznie zwiększenie konkurencyjności podróży rowerem
względem innych środków transportu publicznego lub indywidualnego, oczekiwanym
zwiększeniem liczby podróży lub optymalizacją wykorzystania rowerów przez użytkowników
systemu CRM.
6. Zatem fakt zmiany taryfy nie jest okolicznością nieprzewidzianą w dokumentacji
Postępowania - wręcz przeciwnie - Zamawiający ją przewidywał. Wobec tego podjęcie
uchwały przez Radę Miasta C. nie powoduje negatywnych konsekwencji dla Postępowania,
bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ może ona ulec zmianie. Ponadto zmianę umowy
w tym zakresie należałoby uznać za nieistotną. Zatem nieprawdzie jest twierdzenie, że
„Zawarcie umowy o treści określonej w siwz byłyby sprzeczne z celem określonym przez
Radę Miasta C. tj. podmiot nadrzędny nad działaniem MZDiT". Można zawrzeć umowę o
treści zgodnej z tą uchwałą.
7. Co niezmiernie istotne, wskazać, że zmiana taryfy dokonana uchwałą nr
527.XXXVHI.2017 Rady Miasta C. z dnia 27 marca 2017 r. w sprawie opłat za korzystanie z
systemu wypożyczania rowerów – C. Rower Miejski (CRM) jest okolicznością powstałą poza
niniejszym Postępowaniem o udzielenie zamówienia i nie stanowi w żadnej mierze wady
Postępowania. Wadą postępowania mogą być uchybienia natury proceduralnej, które w
niniejszym stanie faktycznym nie mają miejsca. Zamawiający nie wskazał żadnego przepisu
ustawy PZP, który zostałby naruszony. Jak zauważyła to Izba w sprawie KIO 912/15:
„Przepis ten przewiduje unieważnienie postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy
musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu tego przepisu jest
nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ
na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność ab
initio, a tym samym prawną bezskuteczność (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r.,
sygn. akt KIO 2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14)".
8. Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający określił wskazane powyżej stawki jako
taryfę wyjściową i przewidział możliwość wielokrotnej jej zmiany.
9. Zamawiający wskazał, że podpisana umowa byłaby nieważna na podstawie art. 58 §
1 k.c. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce
komunalnej (Dz.U. z 2016 r. Dz. U. poz. 573 ze zm.). Twierdzenie to jest niezasadne,
bowiem art 4 ust. 1 pkt 2 stanowi, że: Jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej,
organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o wysokości cen i opłat
albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności
publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek
samorządu terytorialnego". Zawarcie umowy w niniejszym Postępowaniu w żaden sposób
przecież temu przepisowi by nie uchybiło. Fakt zawarcia umowy nie odbiera przecież Radzie
Miasta C. przedmiotowych kompetencji. W związku z powyższym twierdzenie
Zamawiającego, że nie można ze względu na tę okoliczność zawrzeć ważnej umowy jest
zupełnie nieuprawnione.
10. Na marginesie, gdyby przyjąć tok rozumowania Zamawiającego, to każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez jednostki samorządu
terytorialnego można by w łatwy sposób unieważnić. Tymczasem unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest instytucją o wyjątkowym
charakterze. W tym zakresie - na zasadzie analogii warto przytoczyć pogląd wyrażony w
wyroku KIO 1967/16: W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że ponieważ zmiana sytuacji
polegająca na dokonaniu oceny zamówienia jako mającego podstawowe znaczenie dla
bezpieczeństwa państwa została sprokurowana przez jedna ze stron, za którą należy
rozumieć szeroko rozumiany Skarb Państwa, nie może być przez tę stronę uznawana za
okoliczność zewnętrzną. W ocenie Izby ta sama strona najpierw wszczęła postępowanie,
zapewniając na nie odpowiednie środki finansowe i uznając że do udzielenia zamówienia
stosuje się ustawę pzp, a następnie w toku postępowania zdecydowała, że jednak ma ono
podstawowe znaczenie dla interesu bezpieczeństwa państwa, a jego udzielenie nie podlega
ustawie pzp".
11. Niezależnie od powyższego, abstrahując, że nie jest to wada postępowania, nie
powoduje nieważności i można zawrzeć umowę zgodną z tą uchwałą, to należy wskazać, że
„wadę" tę można usunąć - kolejną uchwałą Rady Miasta C.
12. Nie sposób uznać, że umowa dostawy byłaby nieważna z powodu jej zawarcia po
upływie terminu jej realizacji. Jak wskazano powyżej - przy zarzucie naruszenia art 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu realizacji każdej z
umów m.in. w związku z przedłużeniem się postępowania przetargowego. Wobec
powyższego nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że umowa, w której zmieniono termin
realizacji na mocy postanowień przewidujących jego zmianę była nieważna, nawet jeżeli
zostanie zawarta po upływie pierwotnie określonego terminu na jej realizację.
13. Reasumując, unieważnienie Postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp jest
bezprawne.
Jednocześnie dokonane unieważnienie postępowania narusza zasadę równego traktowania
wykonawców, ponieważ w sposób nieuprawniony daje szansę konkurencyjnemu wykonawcy
wobec Odwołującego na złożenie korzystniejszej oferty w kolejnym postępowaniu. Ponadto
motywy unieważnienia opierają się założeniach dotyczących zachowania tego wykonawcy w
kontekście złożonej skargi, które nie zostały w żaden sposób uzasadnione, są niepewne co
do ich wystąpienia.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podtrzymał swoje stanowisko
przedstawione w decyzji o nieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i pkt
7 ustawy pzp.
Stwierdził, że był zobowiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: Dostawę elementów składowych systemu C. Roweru Miejskiego (CRM)
wraz z instalacją i uruchomieniem z powodu:
a/ wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć,
b/ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadniał następująco:
Dokonując ogłoszenia o zamówieniu w dniu 1 grudnia 2016 r. Zamawiający przewidywał
termin zrealizowania dostawy na 31 marca 2017 r. oraz termin uruchomienia systemu C.
Rower Miejski (dalej „CRM") na dzień 1 kwietnia 2017 r. W trakcie postępowania powyższe
terminy zostały przesunięte o 3 tygodnie kalendarzowe, odpowiednio na dzień 21 kwietnia
2017 r. i 22 kwietnia 2017 r. Tak wyznaczone terminy miały umożliwić funkcjonowanie
systemu CRM w sezonie wiosenno - letnim, tj. w czasie, kiedy mieszkańcy w przeważającej
większości korzystają z roweru, jako środka komunikacji miejskiej. Obecnie, na skutek
złożonej przez przystępującego B. spółki z o.o. skargi na wyrok KIO 461/17, nie jest
ostatecznie rozstrzygnięta kwestia oceny prawidłowości odrzucenia oferty N. P. S.A.
Zamawiający, chcąc wykluczyć ryzyko ewentualnego unieważnienia umowy, wstrzymał się z
dokonaniem ponownej oceny złożonych ofert. Jest to działanie dozwolone na podstawie
zapisów ustawy pzp i celowe w kontekście odpowiedzialności za środki publiczne. Sprawa
jest rozpoznawana przez Sąd Okręgowy w C. sygn. akt VI Ca 386/17 (wpływ do Sądu 25
kwietnia 2017 r.) - obecnie podejmowane są przez Sąd czynności weryfikujące zachowanie
wymogów formalnych złożonej skargi. Oznacza to, iż nie jest już możliwym podpisanie
umowy na uruchomienie systemu CRM w terminie, który pozwoli, by system ten działał w
okresie nie tylko wiosennym ale również letnim (przewidywany przez Zamawiającego czas
merytorycznego rozpoznania skargi przez Sąd to lipiec 2017 r. - złożenie wniosku o
zwolnienie od ponoszenia kosztów wyklucza dochowanie terminu z art. 198f ust. 1 ustawy
Pzp). Brak jest więc interesu publicznego by system CRM został ewentualnie uruchomiony w
październiku 2017 r. a w listopadzie 2017 r. już zdemontowany z uwagi na zbliżający się
okres zimowy. Co więcej, wynagrodzenie należne wykonawcy miało obejmować utrzymanie
systemu CRM przez 4 sezony. Brak działania systemu CRM w sezonie 2017 r. może
spowodować wypłatę wynagrodzenia pomimo niewykonania wszystkich obowiązków
określonych w SIWZ i zgodnych ze złożoną ofertą.
„Ponadto, postępowanie obarczone jest już niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ewentualnie podpisana umowa z wybranym wykonawcą będzie niezgodna z treścią uchwały
nr 527.XXXVIII.2017 Rady Miasta C. z dnia 27 marca 2017 r. w sprawie opłat za korzystanie
z systemu wypożyczania rowerów – C. Rower Miejski (CRM). Zgodnie z zapisami S1WZ
opłata 0,00 zł dotyczy wypożyczenia roweru za czas 0-20 minut. Zgodnie natomiast z
podjęta uchwałą stawka zerowa ma dotyczyć wypożyczenia roweru za czas 0-30 minut.
Podpisana umowa byłaby nieważna na podstawie art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 1 pkt
2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. 2016 poz. 573 ze zm.).
Zawarcie umowy o treści określonej w siwz byłyby sprzeczne z celem określonym przez
Radę Miasta tj. podmiot nadrzędny nad działaniem MZDiT.
Dodatkowo umowa byłaby nieważna również z uwagi, iż zostałaby podpisana po terminie jej
realizacji. Nieważnym byłoby podpisanie po dniu 28 kwietnia 2017 r. umowy przewidującej
termin jej wykonania na dzień 21 kwietnia 2017 r.".
W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz argumentację zawartą w
uzasadnieniu na poparcie tych zarzutów. Zauważył, że korzystanie przez wykonawców ze
środków odwoławczych jest naturalne i przewidywalne, natomiast prognozy Zamawiającego,
co do zakończenia postępowań, są czysto teoretyczne i niewykluczone jest, że
przewidywany wyrok Sądu w Częstochowie zapadnie w czerwcu. Przypomniał, że w
specyfikacji wprost przewidziano możliwość zmiany terminu realizacji, także w wyniku
procedur odwoławczych. Zauważył, że przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu i jego
wydzierżawienie, w związku z czym brak jest dowodu na to, iż nieracjonalne byłoby
wykonanie umowy w innym terminie. Data i jej zmiana co do zamówienia, nie stanowią
istotnych okoliczności sprawy.
Odnośnie drugiej przesłanki unieważnienia zauważył, że postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone było bez związku z uchwałą Rady Miasta (poprzednia uchwała
Rady z 12.01.2017 r.). Wskazał na założoną w projekcie umowy możliwość zmiany taryfy
przez strony, w celu zwiększenia konkurencyjności podróży rowerem. Zauważył, że w końcu
marca Zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, co
mogło wskazywać na przejaw zamiaru dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przypomniał dopuszczenie przez Zamawiającego zmian terminów umownych bez
limitowania w tym zakresie. Przypomniał, że dla zachowania pełnego okresu umowy, w razie
przesunięcia terminu początkowego możliwe jest także przesuniecie terminu końcowego.
Zauważył ponadto, że przy przewidywanym, 24-miesiecznym okresie gwarancji, w okresie
tym przypadają dwa sezony, w tym także tzw. okres martwy (zimowy).
(W tym miejscu Zamawiający stwierdziła, że przewiduje się gwarancję, określoną w par. 8
ust. 1 umowy dostawy (str. 45 SIWZ) z datą końcową 31 grudnia 2020 r.)
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko, iż zaistniały przesłanki
unieważnienia postępowania wskazane w jego decyzji z 28 kwietnia 2017 r.
Odnośnie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy stwierdził, że nie jest taką okolicznością fakt składania
przez uczestników środków ochrony prawnej, lecz znaczący w sprawie upływ czasu, którego
nie mógł przewidzieć, sadząc, iż rozpatrzenie odwołań i skarg nastąpi w terminach
instrukcyjnych, przewidzianych ustawą. Przypomniał, że planowano zawarcie umowy z
początkiem sezonu wiosenno-letniego tj. początkowo 1 kwietnia, a po przesunięciu 21 i 22
kwietnia. Wskazał w tym zakresie na uzasadnienie decyzji o unieważnieniu i stwierdził, że z
powodu trwających postępowań przed Sądem Okręgowym w Częstochowie i w ich ramach
procedur, należy uznać, że nie można się spodziewać rozstrzygnięcia Sądu wcześniej, niż w
sierpniu 2017 r. Z tego powodu nieracjonalne byłoby uruchomienie systemu z początkiem
jesieni przy ewentualnym rozpoczęciu realizacji umowy w październiku 2017 r. Ocenia, że po
21 kwietnia nie jest możliwe zawarcie umowy z terminem realizacji we wskazanej dacie, co
oznacza, że nie ma możliwości aneksowania umowy ze skutkiem wstecznym.
Odnośnie art. 93 ust. 1 pkt 7 uzasadnił celowość przyjęcia dat kalendarzowych realizacji
umowy i ewentualną dopuszczalność niewielkich zmian terminów w tym zakresie, natomiast
uznał, iż zmiany terminów tak znaczące, jak wskazane powyżej, byłyby nieuzasadnione z
uwagi na przedmiot umowy. Wskazał nadto na wpływ uchwał Rady miasta na kalkulacje ofert
wykonawców. Zauważył, że Rada Miasta uchwałą z 27 marca 2017 r. dokonała zmiany
projektu przedstawionego przez Zamawiającego, w wyniku czego doszło do niezgodności z
postanowieniami SIWZ.
Stwierdził, że dysponuje wiedzą w zakresie realnych terminów postępowań o zwolnienie od
kosztów sądowych i z tego wynika jego prognoza co do zakończenia postępowania
skargowego, natomiast nie ma, począwszy od roku 2011, doświadczenia w zakresie terminu
rozpoznania skarg przez Sąd Okręgowy. Przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa rowerów i utrzymanie systemu w ramach dzierżawy, w okresie określonym datą
sztywną do 31 grudnia 2020 roku tj. czterech sezonów, które są w sumie przedmiotem
kalkulacji i objęte zakresem oferty. Stwierdził, że żądał przedłużenia terminów związania
ofertą po poprzednim rozstrzygnięciu Izby i przed wniesieniem skargi na ten wyrok do Sądu
Okręgowego. Zauważył, iż w jego ocenie nie praktykuje się w postanowieniach umownych
limitów w zakresie zmian terminów, a takie zmiany mogą wynikać z istoty zamówienia,
przedmiotu i celu. Podtrzymał stanowisko, iż jest zainteresowany, z przyczyn wskazanych
wcześniej, rozstrzygnięciem o zasadności decyzji o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jakkolwiek nie kwestionuje stwierdzenia, że generalnie
jest zainteresowany powstaniem w C. systemu roweru miejskiego, natomiast nie wiadomo,
czy miałby on funkcjonować na warunkach opisanych w SIWZ przedmiotowego zamówienia
lub na zasadzie usługi tj. sposobu najpowszechniejszego w Polsce.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił znaczenie terminów kalendarzowych
(z datami dziennymi) uruchomienia systemu i niedopuszczalność dokonywania zmian
terminów post factum, jako skutkujących nieważnością umowy. Na poparcie stanowiska
powołał wyrok KIO 830/15. Zauważył także, iż ewentualne zmiany w umowie dotyczące
terminów mogą mieć wpływ na ocenę Zamawiającego pod kątem przestrzegania dyscypliny
finansów publicznych i ewentualnych kar umownych. Podkreślił wpływ zmiany z 20 do 30
minut używania roweru bez opłat na prawidłową kalkulacje ofert, które mogłyby się okazać
nieporównywalne.
Wskazał, że analogia z powołanym wyżej wyrokiem Izby dotyczy w szczególności terminu
zawarcia umowy. Wskazał na celowość uruchomienia systemu i dostawy rowerów z
początkiem sezonu i związek tego również z przewidywanymi kosztami napraw
gwarancyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu przez
odwołującego i przystępujących, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu przedmiotu zamówienia,
na którego wykonanie złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że nie podlega uwzględnieniu zasadniczy
zarzut podniesiony wobec czynności unieważnienia postępowania o udzielenie tego
zamówienia na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp z tego względu, że z okoliczności
sprawy wynika, że zarzut ten jest niezasadny. Zgodnie ze wskazanym art. 93 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W postępowaniu
przewidziano, że wykonawca ma uruchomić system dnia 20 i 21 kwietnia 2017 r.
W ocenie Izby tak opisanego terminu nie można kwalifikować, jako terminu dowolnego, a
lecz jako termin wiążący dla stron w takim znaczeniu, że ze względu na sezonowy charakter
przedmiotu zamówienia okolicznością istotną jest, by realizacja umowy została rozpoczęta w
sezonie wiosennym. Nie negując możliwości ewentualnej nieznacznej korekty tego terminu
należy stwierdzić, że realna w okolicznościach sprawy jest perspektywa obiektywnej
niemożności jego dotrzymania w tym sezonie. Tym samym termin należy uznać w tym
postępowaniu za przedmiotowo istotny składnik ze względu na zasadniczy jego charakter dla
tego postępowania i w konsekwencji składnik przedmiotowo istotny [essentialia negotii]
umowy zawartej po przeprowadzeniu tego postępowania. Skoro zatem, jak zauważył
Zamawiający, w oparciu o stan faktyczny sprawy, nie było możliwe zawarcie umowy przed
rozstrzygnięciem skargi na wyrok KIO, a okoliczność ta nie była kwestionowana w
odwołaniu, zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania przewidziana w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy pzp.
Sugerowane przez Odwołującego rozwiązanie zawarcia umowy w terminie znacząco
późniejszym i w jego ocenie dopuszczalnym uchybiłoby istocie przedmiotu zamówienia,
wyżej wskazanej, tj. sezonowego charakteru świadczenia usługi w czterech kolejnych latach
z datą końcową 31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający podziela także stanowisko zamawiającego, że w trakcie postępowania
doszło do wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Należy zauważyć, że oferty przygotowywano na podstawie postanowień siwz
określających m. in. czas bezpłatnego korzystania z roweru przez użytkownika, co ma
znaczenie przy kalkulacji ceny oferty. Określony w siwz czas został zmieniony uchwałą Rady
Miasta w ramach jej kompetencji opartych na ustawie o gospodarce komunalnej, co w
konsekwencji doprowadziłoby do zaistnienia w obrocie umowy niezgodnej z prawem
miejscowym.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………………………