KIO 949/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 949/17
WYROK
z dnia 29 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland
sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A,
00-184 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Innergo Systems
sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d,
02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp.
z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T
Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676
Warszawa na rzecz Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, ul.
Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 949/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi serwisu sprzętu IT (wraz z wbudowanym oprogramowaniem) będącego w posiadaniu
Zamawiającego, tj. Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 028-049818.
Dnia 28 kwietnia 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 9 maja 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego, tj.:
- wyboru oferty złożonej przez Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej: „Innergo”), jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
- zaniechania odrzucenia oferty Innergo ze względu na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Innergo,
- zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu określającego czy usługa została wykonana
należycie,
- zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153, poz.
1503) (dalej: „UZNK"), poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Innergo dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje zastrzeżone
przez Innergo nie spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Innergo wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Innergo, mimo, iż wyjaśnienia złożone przez Innergo potwierdzają, że cena
oferty Innergo oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i są nierealne, a w konsekwencji oferta ta podlega odrzuceniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu świadczenia usług poniżej
rzeczywistych kosztów ich świadczenia,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu
na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp,
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że oferta Innereo nie podlega odrzuceniu:
5) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu określającego czy
usługa została wykonana należycie, podczas gdy złożone dokumenty nie potwierdzają
spełniania przez Innergo warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) odtajnienie wyjaśnień Innergo w zakresie rażąco niskiej ceny,
3) odrzucenie oferty Innergo jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, w przypadku uznania, że oferta Innergo nie podlega odrzuceniu:
5) wezwanie Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług
oraz dowodu określającego czy usługa została wykonana należycie, a w przypadku
nieuzupełnienia dokumentów lub uzupełnienia dokumentów, które nadal nie potwierdzają
spełnienie warunków udziału w postępowaniu - wykluczenie Innergo z postępowania.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na
okoliczności wskazane w treści odwołania oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, a oferta ta została sklasyfikowana na drugiej
pozycji w rankingu ofert. Jednocześnie oferta, która została zakwalifikowana na pierwszym
miejscu, tj. oferta Innergo podlega w ocenie odwołującego odrzuceniu, a zatem w przypadku
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu. Nieuwzględnienie odwołania pozbawi odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody
w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. Powyższe okoliczności
wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający bezpodstawnie odmówił odwołującemu wglądu
w wyjaśnienia Innergo w zakresie rażąco niskiej ceny, udostępniając jedynie fragment tych
wyjaśnień, tj. „uwagi ogólne” oraz „uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej przez Innergo ceny tajemnicą przedsiębiorstwa”. Zamawiający nie może
bezrefleksyjnie uznać zastrzeżenia całych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko
ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem
wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą bowiem podlegać jedynie
konkretne informacje, które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania
wyjątku ograniczającego zasadę jawności postępowania. W związku z powyższym,
odwołujący wskazuje na nieprawidłowość podtrzymania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do całości informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach Innergo
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Innergo, nie wykazał, iż w celu zachowania
poufności informacji zastrzeżonych w ofercie złożonej w postępowaniu jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa podjęło szereg, odpowiednich działań polegających na
zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca ten nie udowodnił,
iż informacje i dokumenty zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są
informacjami powszechnie dostępnymi oraz nigdy nie były przez niego ujawniane do
publicznej wiadomości. Nie wykazano także, że dla celów ochrony informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca podjął działania o charakterze zarówno fizycznym
jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie wprowadzone przez
wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji,
postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie
zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Na te okoliczności
nie przedstawiono odpowiednich dowodów, takich jak m.in. polityka ochrony informacji
poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów. W tym kontekście podkreślenia
wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa powinna mieć jedynie ograniczona, kontrolowana przez wykonawcę grupa
osób, a uzyskanie tych informacji możliwe powinno być jedynie po spełnieniu określonych
warunków (np. zalogowaniu się do systemu wewnętrznego firmy, co może wymagać od
pracownika podania indywidualnego loginu oraz hasła dostępu). Ochronie informacji
poufnych mogą służyć także postanowienia umów z pracownikami czy indywidualne umowy
o zachowaniu poufności, kwestia ta nie została jednak przez wykonawcę wyjaśniona. Nie
wykazano także czy wykonawca stosuje także odpowiednie środki ochrony w relacjach ze
swoimi kontrahentami, jak np. ogólne warunki sprzedaży. Tymczasem Innergo w sposób
jednoznaczny nie potwierdziło, iż podejmowane przez ten podmiot działania w celu
zachowania poufności informacji mają na celu doprowadzić do sytuacji, w której chronione
informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Odwołujący wskazał, iż Innergo złożyło ofertę z ceną niższą o 43,56 % od szacunkowej
wartość zamówienia powiększonej o podatek VAT (kwoty jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), a także niższą o ok. 16,5 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert. Dodatkowo w wymaganym przez zamawiającego
formularzu asortymentowo- cenowym/wykazie sprzętu, Innergo wskazało identyczną cenę za
miesięczne wsparcie dla każdego z urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, tj. 486,22
zł, co w ocenie odwołującego jest wartością błędną i nierealną w ujęciu rynkowym.
Odwołujący podniósł, iż w wymaganym przez zamawiającego formularzu asortymentowo-
cenowym/wykazie sprzętu Innergo wskazało identyczną cenę za miesięczne wsparcie dla
każdego z urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, tj. 486,22 zł, co w ocenie
odwołującego jest wartością błędną i nierealną. Należy bowiem podkreślić, iż koszt
świadczenia usług w odniesieniu do poszczególnych kategorii sprzętu różni się, co wynika
m.in. z różnorodnych kosztów uzyskania licencji do oprogramowania wbudowanego od
producentów poszczególnych urządzeń. Zgodnie z OPZ wykonawca zobowiązany jest do
zagwarantowania zamawiającemu bezpośredniego dostępu do portali na których znajdują
się m.in. aktualizacje oprogramowania wbudowanego oraz narzędziowego - w przypadku
gdy naprawa awarii sprzętu lub oprogramowania będzie tego wymagała (pkt. 5 a, w rozdziale
Wymagania). Ponadto zgodnie z punktem 5 w rozdziale Serwis elementów sprzętowych
OPZ w przypadku, gdy naprawa awarii sprzętu będzie wymagała wykonania podniesienia
wersji lub wgrania poprawki do Oprogramowania wbudowanego dla urządzeń objętych
serwisem, wykonawca w ramach realizacji umowy wykona niezbędną aktualizację,
dostarczając i aplikując oprogramowanie wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi
producenta urządzenia. Dodatkowo wykonawca oświadcza, że dostarczane poprawki do
oprogramowania wbudowanego nie naruszają praw twórców oprogramowania i właściciela
praw autorskich oraz nie ograniczają praw zamawiającego do korzystania z tego
oprogramowania zarówno w trakcie trwania umowy jak i po jej zakończeniu. W konsekwencji
powyższych wymagań OPZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni
zagwarantować sobie odpowiedni zakres uprawnień licencyjnych dla oprogramowania
firmware od producentów danego sprzętu. W tym celu z producentami poszczególnych
rodzajów sprzętu powinni zawrzeć tzw. kontrakty serwisowe. Wartość tych kontraktów jest
różna i zależy m.in. od oferty którą wykonawca otrzyma od przedstawiciela producenta
danego sprzętu. Jeżeli Innergo, jak zakłada odwołujący, nie zamierza świadczyć usług
w oparciu o usługi serwisowe wykupione od producentów (na co wskazują ceny w ofercie
Innergo), to powinien zabezpieczyć w ofercie kwotę, którą przeznaczy na doraźne
wykupienie pakietów usług, tzw. carepack. Wykupienie carepack wiąże się także
z koniecznością zrobienia przeglądu posiadanych przez zamawiającego wersji
oprogramowania i ewentualnego pokrycia okresu, w którym zamawiający nie posiadał
serwisu producenta. W przypadku oprogramowania HP za taki przegląd pobierana jest
opłata. Z formularza cenowego Innergo oraz ceny oferty Innergo wynika, że takie kwoty nie
zostały przez Innergo uwzględnione w cenie oferty. Konieczność zakupu serwisu (lub
pakietów carepack) wynika z postanowień OPZ dotyczących serwisu elementów
sprzętowych, tj. pkt 5 OPZ - Serwis elementów sprzętowych: „W przypadku gdy naprawa
Awarii sprzętu będzie wymagała wykonania podniesienia wersji lub wgrania poprawki do
Oprogramowania wbudowanego dla urządzeń objętych serwisem, Wykonawca w ramach
realizacji Umowy wykona niezbędną aktualizację, dostarczając i aplikując Oprogramowanie
wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi producenta urządzenia”, a także pkt 6
OPZ - Serwis elementów sprzętowych: „Wykonawca oświadcza, że dostarczane poprawki do
Oprogramowania wbudowanego nie naruszają praw twórców oprogramowania i właściciela
praw autorskich oraz nie ograniczają praw Zamawiającego do korzystania z tego
oprogramowania zarówno w trakcie trwania Umowy jak i po jej zakończeniu.”. Nie jest
możliwe wykonanie powyższych postanowień OPZ bez wsparcia producenta poprzez
kontrakt serwisowy lub caprepack poprzedzony przeglądem.
Zdaniem odwołującego Innergo nie wykazało, w sposób nie budzący wątpliwości, na jakiej
podstawie ustaliło cenę jednostkową za świadczenie usług dla każdego z urządzeń objętych
przedmiotem zamówienia. W szczególności nie wskazało na tę okoliczność realnych,
zgodnych z praktyką rynkową ofert od dostawców czy tez cenników ww. dostawców. Nie
przedstawiono także z jakich ewentualnych upustów od cen cennikowych korzysta Innergo
w relacjach z poszczególnymi dostawcami.
Odwołujący podniósł również, że ze złożonego przez Innergo wykazu usług wynika,
że w ramach usług serwisu sprzętu teleinformatycznego o wartości 1.062.000,00 zł był
świadczony także serwis sprzętu serwerowego IT. Zatem z wykazu nie wynika, jaka była
kwota serwisu samego sprzętu serwerowego IT. Z opisu usługi wręcz wynika, że sprzęt
serwerowy stanowił jedynie część serwisu sprzętu IT i nie wiadomo jaka część kwoty
1.062.000,00 zł dotyczyła usług dotyczących sprzętu serwerowego.
Powyższe informacje nie wynikają także z dokumentu złożonego przez Innergo, mającego
stanowić dowód określający czy usługa została wykonana należycie. Złożony dokument nie
może stanowić takiego dowodu z uwagi na to, że:
- nie posiada informacji, które zgodnie z art. 206 KSH muszą posiadać pisma handlowe
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z wyżej wskazanym artykułem pisma
i zamówienia handlowe składane przez spółkę powinny zawierać: (i) firmę spółki, jej siedzibę
i adres, (ii) oznaczenie sądu rejestrowego, w którym przechowywana jest dokumentacja
spółki oraz numer pod którym spółka jest wpisana do rejestru (iii) numer identyfikacji
podatkowej (NIP), (iv) wysokość kapitału zakładowego. Pismo złożone przez Innergo nie
posiada informacji wskazanych w pkt (ii) i (iv), nie zostało sporządzone na papierze
firmowym spółki, który posiadałby takie informacje, zatem nie można uznać, że pismo jest
oficjalnym stanowiskiem spółki (odbiorcy wykazanej usługi);
- pismo zostało podpisane przez osobę niebędącą uprawnioną do działania w imieniu
spółki zgodnie z reprezentacją ujawnioną w rejestrze przedsiębiorców KRS, ani nie zostało
do tego pisma dołączone pełnomocnictwo dla p. M.D., który je podpisał. Biorąc pod uwagę
formę pisma (brak papieru firmowego oraz pełnomocnictwa) nie sposób jest zakładać, że
osoba, która je podpisała działała w imieniu spółki rzekomo wydającej omawiany dokument;
- mając na uwadze brak papieru firmowego oraz pełnomocnictwa dla p. M.D., wątpliwości
wzbudza także brak pieczęci firmowej p. M.D., która mogłaby świadczyć o tym, że p. M.D.
jest uprawniony do działania w imieniu spółki;
- pismo potwierdza wyłącznie świadczenie przez Innergo zbioru usług, w ramach których
były świadczone także usługi sprzętu serwerowego, których ogólna łączna wartość
przekraczała 1.000.000,00 zł. Pismo nie potwierdza należytego wykonania usług zgodnie
z warunkiem określonym w pkt 6.2 1.1) s.i.w.z., tj. nie potwierdza, że należycie była i jest
świadczona usługa o wartości nie mniejszej niż 1000 000,00 zł brutto obejmującej swoim
zakresem świadczenia usługi serwisu sprzętu serwerowego IT.
Odwołujący wskazał również, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu Innergo
zaoferowało usługi wsparcia, które zobowiązany jest wykupić od producenta, za cenę niższą,
niż cena, za którą sam je może nabyć. Zaoferowanie ceny usług poniżej rzeczywistych
kosztów w przedmiotowym postępowaniu doprowadzi do uzyskania zamówienia przed
Innergo i utrudni, a wręcz uniemożliwi innym wykonawcom realizację zamówienia. Pozostali
wykonawcy nie są w stanie rywalizować z przedsiębiorcą, który oferuje wykonanie
zamówienia za cenę, która nie zagwarantuje mu zysku lub spowoduje, że realizacja umowy
będzie naruszała prawa osób trzecich lub będzie sprzeczna z umową. W świetle zasad
uczciwej konkurencji za niedopuszczalne uznaje się „przerzucanie” kosztów świadczenia
usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie części usług poniżej
kosztu ich nabycia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Odrowąża 15,
03-310 Warszawa (dalej „przystępujący”). Przystępujący złożył pisma procesowe, w których
wniósł o odrzucenie odwołania oraz w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego,
za wyjątkiem spornego sposobu rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z at. 11
ust 4 ustawy z dnia 16. 04,1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003,
Nr 153, poz. 1503 ze zm. zwanej dalej ZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia elementów
oferty przystępującego mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje
zastrzeżone przez Innergo w ocenie odwołującego nie spełniają przesłanek niezbędnych dla
ich zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała za bezzasadny.
Zgodnie z przepisem at. 11 ust 4 ZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Podstawową zasadą zamówień publicznych jest transparentność postępowania.
Jej ograniczenie jest możliwe tylko w ściśle określonych, uzasadnionych przypadkach.
W przedmiotowym zakresie Izba wskazuje, iż zasada jawności - eksponowana przez
odwołującego - nie ma charakteru absolutnego. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego „ścierają się” różne - niekiedy sprzeczne - interesy, z których każdy
może zasługiwać na ochronę. Zakaz ujawniania przez zamawiającego informacji, o których
mowa w art. 8 ust 3 ustawy Pzp, stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania,
wskazanej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Tajemnica przedsiębiorstwa także podlega ochronie,
czemu ustawodawca dał wyraz w przepisie art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis art. 8 ust. 2
ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia w przypadkach określonych w ustawie.
Rozwinięciem powyższego jest przepis ust. 3 tegoż artykułu. Zgodnie z jego brzmieniem nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w przepisie art.
86 ust. 4. Ustawodawca w przepisie art. 11 ust. 4 ZNK wskazał na określone informacje,
które mogą zostać zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, informacje zastrzeżone przez przystępującego stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny i posiadają
wartość gospodarczą oraz stanowią jego know how. Wykazanie przez wykonawcę, że
zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na
złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone
informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami
zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.
Wszystkie informacje składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa muszą zatem
posiadać określoną wartość ekonomiczną dla danego przedsiębiorcy. Należy przy tym
zauważyć, że o tym, czy dana informacja posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy,
nie decyduje precyzyjne dookreślenie tej wartości. Tajemnica przedsiębiorstwa jest jedną
z najpowszechniej występujących w życiu gospodarczym form tajemnicy, która stanowi
szczególną kategorię informacji poufnych, niezwykle cennych dla danego przedsiębiorstwa.
Jest też podstawą osiągnięcia przewagi konkurencyjnej przedsiębiorcy na danym rynku.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący stawiając zarzuty w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawił jedynie same insynuacje i domysły, nie przedstawiając żadnych
dowodów na okoliczności, na które się powoływał. Wskazać bowiem należy, iż skoro
odwołujący twierdził, że przystępujący w sposób nieprawidłowy i nieudowodniony zastrzegł
wyjaśnienia dotyczące ceny, to powinien wykazać albo spróbować wykazać okoliczności
przeciwne powołując się na określone dowody, zdarzenia czy kontekst sytuacyjno-prawny.
Odwołujący nie sprostał jednak temu wymaganiu, opisując postawiony zarzut jedynie
w sposób dowolny i czysto hipotetyczny, który nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym
postępowaniu, iż w jego ocenie wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie zasługują na
ochronę związaną z tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby taka ochrona
przystępującemu, jak najbardziej przysługiwała i przysługuje.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Innergo wyjaśnień i zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Innergo, mimo, iż wyjaśnienia złożone przez Innergo
potwierdzają, że cena oferty Innergo oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i są nierealne, a w konsekwencji oferta ta podlega
odrzuceniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo pomimo tego, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu świadczenia usług poniżej
rzeczywistych kosztów ich świadczenia, Izba uznała za bezzasadne.
Ceny wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu odbiegają od
oszacowania zamawiającego, a oferty złożone przez wykonawców ubiegających się
o zamówienie różnią się między sobą, co jest normalnym zjawiskiem rynkowym
w warunkach konkurencji. Zamawiający podał przed otwarciem ofert, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1.440.941,48 zł (z podatkiem VAT)
oraz koszt miesięczny 134.362,52 zł.
Trzech wykonawców złożyło oferty z miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym (cena
brutto):
1) odwołujący z ceną 91.534,48 zł,
2) Qumak S.A. z ceną 104.913,44 zł,
3) przystępujący z ceną 75.850,32 zł.
Każdy z wykonawców zadeklarował termin rozpoczęcia świadczenia usługi serwisu
sprzętu IT (wraz z wbudowanym oprogramowaniem) na 2 dni, za co otrzymał 40 pkt. Tak
złożone oferty doprowadziły do sytuacji, w której decydującego znaczenia nabrała
zaoferowana cena.
Najtańszą ofertą okazała się oferta Innergo z ceną miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego brutto w kwocie 75.850,32 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi
90.766,08 zł. Cena najkorzystniejszej oferty jest tańsza od średniej ceny ofertowej o ok.
16,43%.
Cena przystępującego jest niższa o 15 684,16 zł z podatkiem VAT od oferty
odwołującego, co stanowi ok. 17,13 %.
Zdaniem Izby, taka rozpiętość cenowa kilkunastu procent potwierdza słuszność
stanowiska zamawiającego, co do nie występowania w ofercie Innergo rażąco niskiej ceny,
w szczególności w świetle wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Takie wahania ceny
w warunkach konkurencji są normalnym zjawiskiem rynkowym, szczególnie w dobie
dynamicznych zmian oraz przy różnych know-how wykonawców. Wskazać należy,
że zamawiający daje wykonawcom gwarancję terminowej wypłaty należnego wynagrodzenia
za wykonane usługi, co również jest ważnym czynnikiem przy kształtowaniu ceny ofertowej
i ustalaniu ewentualnego ryzyka opóźnień w płatnościach. Zarówno odwołujący jak
i przystępujący są podmiotami z dużym doświadczeniem w zakresie usługi serwisu sprzętu
IT wraz z wbudowanym oprogramowaniem.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach obszernie uzasadnił w jaki sposób skalkulował
swoją cenę, opisując metodologię kształtowania jej wysokości, jednocześnie powołując się
na powiązania handlowe z producentami oprogramowania i ich przedstawicielami,
wykazując, jakie umowy wiążą przystępującego z tymi kontrahentami oraz jakiego rodzaju
i w jakiej wysokości uzyskał rabaty i upusty. Przystępujący opisał również i podał w zakresie
kosztów podzielnych, na jakim obszarze i w których miejscach oraz w jakiej wysokości
zamówienia, mógł je obliczyć wspólnie i jaką to stanowi część w przedmiotowym
zamówieniu. Zdaniem Izby, cena przedstawiona przez przystępującego nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej, a złożenie oferty przez tego wykonawcę nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji.
Podnieść również należy, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania,
w znacznym stopniu ograniczył przedmiot zamówienia, co w konsekwencji wiązać się
musiało z obniżeniem wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający jednakże nie dokonał
korekty tej wartości, co musiało oznaczać, w ocenie Izby, że porównania, o którym stanowi
przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przedmiotowym postępowaniu, można dokonać jedynie
w oparciu o średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W tym zaś przypadku
mamy do czynienia z niewielkim różnicami, stanowiącymi ruchomą różnicę zysku i kosztów,
która jest elementem walki rynkowej wykonawców. Nadto wskazać należy, że zamawiający
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie precyzował, w sposób szczególnie
wyrazisty, sposobu kalkulacji ceny ofertowej, wskazując, że charakter wynagrodzenia w tym
postępowaniu jest ryczałtowy. Powyższe oznacza, że każdy z wykonawców mógł w sposób
dowolny kształtować cenę ofertową, umiejscawiając ponoszone koszty oraz zakładany zysk,
w sposób najbardziej odpowiadający przyjętemu przez danego wykonawcę modelowi
realizacji zamówienia. Przyjęte przez odwołującego założenia i hipotetyczne sytuacje
wynikają z innego sposobu (właściwego dla odwołującego) kalkulacji i prezentacji ceny
ofertowej, albowiem w wielu pozycjach cena ofertowa odwołującego jest większa od ceny
przystępującego, a winnych pozycjach na odwrót, tj. przystępujący ma ofertę w 105
pozycjach (na 156 wszystkich pozycji) co do cen jednostkowych droższą niż odwołujący
(koszt usługi). Jednak w 41 pozycjach oferta przystępującego jest tańsza od oferty
odwołującego.
Nie można zatem zasadnie podnosić, iż wykonawca, który kalkuluje w sposób innych od
odwołującego cenę ofertową, niejako „z automatu” narażony być musi na zarzut rażąco
niskiej ceny. W zakresie ceny rażąco niskiej nie odnajdujemy bowiem takiego automatyzmu,
a zarzut tak skonstruowany musi zostać uznany za bezzasadny.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz
dowodu określającego czy usługa została wykonana należycie, podczas gdy złożone
dokumenty nie potwierdzają spełniania przez Innergo warunków udziału w postępowaniu,
Izba uznała za bezzasadny.
Zgodnie z pkt 6.2 1.1. s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy
którzy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykażą, że posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie w realizacji minimum jednej usługi, wykonanej, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanej, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swoim zakresem
świadczenia usługi serwisu sprzętu serwerowego IT. Zgodnie z pkt 7.5 s.i.w.z., wykonawca,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia wykazu usług
zwierającego wykaz jednej usługi zgodnie z zapisami pkt. 6.2.1.1 s.i.w.z., wykonanej
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem
dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie.
Zdaniem Izby, z warunku określonego w pkt 6.2.1.1 s.i.w.z. wynika, że usługą spełniającą
wymagania zamawiającego jest taka usługa, która spełnia łącznie poniższe wymogi:
1) wymogi dotyczą jednej usługi;
2) usługa obejmuje zakresem usługi serwisu sprzętu serwerowego IT;
3) wartość usługi serwisu sprzętu serwerowego IT wynosi 1.000.000,00 zł brutto.
Przystępujący przedstawił zamawiającemu wykaz, w który wykazywał się usługą opisaną
w następujący sposób „Świadczenie usługi serwisu sprzętu teleinformatycznego, w tym
świadczenie usługi serwisu sprzętu serwerowego IT”. W kolumnie 3 wykazu przystępujący
wskazał podmiot, na rzecz, którego świadczył te usługi tj. O-I BUSINESS SERVICE
CENTER sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W kolejnej kolumnie przystępujący wskazał
wartość usługi brutto na kwotę 1.062.00 zł. W ostatniej 5 kolumnie wskazano daty wykonania
tj. „usługa rozpoczęta w styczniu 2015, trwa do teraz”.
Na potwierdzenie prawidłowości świadczenia usługi, przystępujący załączył do wykazu
poświadczenie, w którym poświadczający wskazał, że Innergo Systems z siedzibą
w Warszawie ul. Odrowąża 15 świadczy dla naszej firmy usługi serwisu sprzętu
teleinformatycznego, w tym serwerowego od początku roku 2015 do dnia dzisiejszego.
Wystawiający referencje potwierdził, iż usługi są realizowane terminowo i profesjonalnie oraz
z należytą starannością, a wartość świadczonych usług przekracza kwotę 1.000.000 zł
brutto.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej spełnienie rzeczonego warunku należało
interpretować w sposób wskazany przez odwołującego, a zamawiający swoją interpretacją
wypaczył sens jego postawienia, albowiem podnieść należy, że opis warunku i sposób jego
spełnienia musi być powiązany z przedmiotem zamówienia. Jak bowiem stanowi przepis art.
22 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Skoro więc przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia usług serwisu sprzętu IT,
to i spełnienie warunku doświadczenia musi tego dotyczyć. Można by (przy interpretacji
zamawiającego) zadać retoryczne pytanie, po co zamawiającemu doświadczenie
w świadczeniu usług teleinformatycznych? Oczywistym jest więc, że wykazanie spełnienia
tego warunku ma dotyczyć tylko i wyłącznie świadczenia usług serwisu sprzętu serwerowego
IT.
Izba oddaliła zarzuty formalne stawiane przez odwołującego do postaci poświadczenia, ze
względu na okoliczność, iż żaden z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych czy
rozporządzeń wykonawczych nie zakreśla postaci szczególnej dla dokumentu
poświadczenia. Powyższe oznacza zatem (a contrario), że dopuszczalna jest każda postać,
za wyjątkiem formy w jakiej taki dokument ma być złożony.
Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016, poz. 1126), w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie
natomiast z § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia, dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu,
inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby poświadczenie złożone przez
przystępującego odpowiada, co do formy, dyspozycji wyrażonej we wskazanym wyżej
rozporządzeniu.
Odnosząc się zaś merytorycznie, to Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu, na okoliczności podnoszone w przedmiotowym zarzucie. Niemniej
w ocenie Izby, z poświadczenia złożonego przez przystępującego w powiązaniu oczywiście
ze złożonym wykazem, można przyjąć, że usługi tam wykazywane i potwierdzane, spełniają
postawiony warunek, czego dowodem jest również dokument złożony na rozprawie przez
przystępującego. Odwołujący okoliczności i dowodów przeciwnych nie złożył.
Z uwagi na okoliczność, iż nie potwierdził się żaden z podnoszonych przez odwołującego
zarzutów odwołania, Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie ze
wskazanymi przepisami równo traktując wszystkich wykonawców oraz zachowując zasadę
uczciwej konkurencji.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołującego, wskazując, iż pozostają
one bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania, gdyż dotyczą sytuacji odwołującego, tj.
wskazują na sytuację handlową odwołującego, albowiem przedstawiają oferty jakie uzyskał
odwołujący od swoich partnerów handlowych oraz dotyczą ogólnych warunków świadczenia
danego rodzaju usług.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 29 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland
sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A,
00-184 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Innergo Systems
sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d,
02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp.
z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T
Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21d, 02-676
Warszawa na rzecz Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, ul.
Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 949/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi serwisu sprzętu IT (wraz z wbudowanym oprogramowaniem) będącego w posiadaniu
Zamawiającego, tj. Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 028-049818.
Dnia 28 kwietnia 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 9 maja 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego, tj.:
- wyboru oferty złożonej przez Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej: „Innergo”), jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
- zaniechania odrzucenia oferty Innergo ze względu na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Innergo,
- zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu określającego czy usługa została wykonana
należycie,
- zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153, poz.
1503) (dalej: „UZNK"), poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Innergo dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje zastrzeżone
przez Innergo nie spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Innergo wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Innergo, mimo, iż wyjaśnienia złożone przez Innergo potwierdzają, że cena
oferty Innergo oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i są nierealne, a w konsekwencji oferta ta podlega odrzuceniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu świadczenia usług poniżej
rzeczywistych kosztów ich świadczenia,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu
na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp,
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że oferta Innereo nie podlega odrzuceniu:
5) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu określającego czy
usługa została wykonana należycie, podczas gdy złożone dokumenty nie potwierdzają
spełniania przez Innergo warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
2) odtajnienie wyjaśnień Innergo w zakresie rażąco niskiej ceny,
3) odrzucenie oferty Innergo jako oferty zawierającej rażąco niską cenę,
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, w przypadku uznania, że oferta Innergo nie podlega odrzuceniu:
5) wezwanie Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług
oraz dowodu określającego czy usługa została wykonana należycie, a w przypadku
nieuzupełnienia dokumentów lub uzupełnienia dokumentów, które nadal nie potwierdzają
spełnienie warunków udziału w postępowaniu - wykluczenie Innergo z postępowania.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na
okoliczności wskazane w treści odwołania oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest
wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, a oferta ta została sklasyfikowana na drugiej
pozycji w rankingu ofert. Jednocześnie oferta, która została zakwalifikowana na pierwszym
miejscu, tj. oferta Innergo podlega w ocenie odwołującego odrzuceniu, a zatem w przypadku
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu. Nieuwzględnienie odwołania pozbawi odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody
w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. Powyższe okoliczności
wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający bezpodstawnie odmówił odwołującemu wglądu
w wyjaśnienia Innergo w zakresie rażąco niskiej ceny, udostępniając jedynie fragment tych
wyjaśnień, tj. „uwagi ogólne” oraz „uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej przez Innergo ceny tajemnicą przedsiębiorstwa”. Zamawiający nie może
bezrefleksyjnie uznać zastrzeżenia całych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko
ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem
wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą bowiem podlegać jedynie
konkretne informacje, które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania
wyjątku ograniczającego zasadę jawności postępowania. W związku z powyższym,
odwołujący wskazuje na nieprawidłowość podtrzymania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do całości informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach Innergo
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Innergo, nie wykazał, iż w celu zachowania
poufności informacji zastrzeżonych w ofercie złożonej w postępowaniu jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa podjęło szereg, odpowiednich działań polegających na
zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca ten nie udowodnił,
iż informacje i dokumenty zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są
informacjami powszechnie dostępnymi oraz nigdy nie były przez niego ujawniane do
publicznej wiadomości. Nie wykazano także, że dla celów ochrony informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca podjął działania o charakterze zarówno fizycznym
jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie wprowadzone przez
wykonawcę wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji,
postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie
zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Na te okoliczności
nie przedstawiono odpowiednich dowodów, takich jak m.in. polityka ochrony informacji
poufnych czy polityka wewnętrznego obiegu dokumentów. W tym kontekście podkreślenia
wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa powinna mieć jedynie ograniczona, kontrolowana przez wykonawcę grupa
osób, a uzyskanie tych informacji możliwe powinno być jedynie po spełnieniu określonych
warunków (np. zalogowaniu się do systemu wewnętrznego firmy, co może wymagać od
pracownika podania indywidualnego loginu oraz hasła dostępu). Ochronie informacji
poufnych mogą służyć także postanowienia umów z pracownikami czy indywidualne umowy
o zachowaniu poufności, kwestia ta nie została jednak przez wykonawcę wyjaśniona. Nie
wykazano także czy wykonawca stosuje także odpowiednie środki ochrony w relacjach ze
swoimi kontrahentami, jak np. ogólne warunki sprzedaży. Tymczasem Innergo w sposób
jednoznaczny nie potwierdziło, iż podejmowane przez ten podmiot działania w celu
zachowania poufności informacji mają na celu doprowadzić do sytuacji, w której chronione
informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Odwołujący wskazał, iż Innergo złożyło ofertę z ceną niższą o 43,56 % od szacunkowej
wartość zamówienia powiększonej o podatek VAT (kwoty jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia), a także niższą o ok. 16,5 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert. Dodatkowo w wymaganym przez zamawiającego
formularzu asortymentowo- cenowym/wykazie sprzętu, Innergo wskazało identyczną cenę za
miesięczne wsparcie dla każdego z urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, tj. 486,22
zł, co w ocenie odwołującego jest wartością błędną i nierealną w ujęciu rynkowym.
Odwołujący podniósł, iż w wymaganym przez zamawiającego formularzu asortymentowo-
cenowym/wykazie sprzętu Innergo wskazało identyczną cenę za miesięczne wsparcie dla
każdego z urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, tj. 486,22 zł, co w ocenie
odwołującego jest wartością błędną i nierealną. Należy bowiem podkreślić, iż koszt
świadczenia usług w odniesieniu do poszczególnych kategorii sprzętu różni się, co wynika
m.in. z różnorodnych kosztów uzyskania licencji do oprogramowania wbudowanego od
producentów poszczególnych urządzeń. Zgodnie z OPZ wykonawca zobowiązany jest do
zagwarantowania zamawiającemu bezpośredniego dostępu do portali na których znajdują
się m.in. aktualizacje oprogramowania wbudowanego oraz narzędziowego - w przypadku
gdy naprawa awarii sprzętu lub oprogramowania będzie tego wymagała (pkt. 5 a, w rozdziale
Wymagania). Ponadto zgodnie z punktem 5 w rozdziale Serwis elementów sprzętowych
OPZ w przypadku, gdy naprawa awarii sprzętu będzie wymagała wykonania podniesienia
wersji lub wgrania poprawki do Oprogramowania wbudowanego dla urządzeń objętych
serwisem, wykonawca w ramach realizacji umowy wykona niezbędną aktualizację,
dostarczając i aplikując oprogramowanie wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi
producenta urządzenia. Dodatkowo wykonawca oświadcza, że dostarczane poprawki do
oprogramowania wbudowanego nie naruszają praw twórców oprogramowania i właściciela
praw autorskich oraz nie ograniczają praw zamawiającego do korzystania z tego
oprogramowania zarówno w trakcie trwania umowy jak i po jej zakończeniu. W konsekwencji
powyższych wymagań OPZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni
zagwarantować sobie odpowiedni zakres uprawnień licencyjnych dla oprogramowania
firmware od producentów danego sprzętu. W tym celu z producentami poszczególnych
rodzajów sprzętu powinni zawrzeć tzw. kontrakty serwisowe. Wartość tych kontraktów jest
różna i zależy m.in. od oferty którą wykonawca otrzyma od przedstawiciela producenta
danego sprzętu. Jeżeli Innergo, jak zakłada odwołujący, nie zamierza świadczyć usług
w oparciu o usługi serwisowe wykupione od producentów (na co wskazują ceny w ofercie
Innergo), to powinien zabezpieczyć w ofercie kwotę, którą przeznaczy na doraźne
wykupienie pakietów usług, tzw. carepack. Wykupienie carepack wiąże się także
z koniecznością zrobienia przeglądu posiadanych przez zamawiającego wersji
oprogramowania i ewentualnego pokrycia okresu, w którym zamawiający nie posiadał
serwisu producenta. W przypadku oprogramowania HP za taki przegląd pobierana jest
opłata. Z formularza cenowego Innergo oraz ceny oferty Innergo wynika, że takie kwoty nie
zostały przez Innergo uwzględnione w cenie oferty. Konieczność zakupu serwisu (lub
pakietów carepack) wynika z postanowień OPZ dotyczących serwisu elementów
sprzętowych, tj. pkt 5 OPZ - Serwis elementów sprzętowych: „W przypadku gdy naprawa
Awarii sprzętu będzie wymagała wykonania podniesienia wersji lub wgrania poprawki do
Oprogramowania wbudowanego dla urządzeń objętych serwisem, Wykonawca w ramach
realizacji Umowy wykona niezbędną aktualizację, dostarczając i aplikując Oprogramowanie
wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi producenta urządzenia”, a także pkt 6
OPZ - Serwis elementów sprzętowych: „Wykonawca oświadcza, że dostarczane poprawki do
Oprogramowania wbudowanego nie naruszają praw twórców oprogramowania i właściciela
praw autorskich oraz nie ograniczają praw Zamawiającego do korzystania z tego
oprogramowania zarówno w trakcie trwania Umowy jak i po jej zakończeniu.”. Nie jest
możliwe wykonanie powyższych postanowień OPZ bez wsparcia producenta poprzez
kontrakt serwisowy lub caprepack poprzedzony przeglądem.
Zdaniem odwołującego Innergo nie wykazało, w sposób nie budzący wątpliwości, na jakiej
podstawie ustaliło cenę jednostkową za świadczenie usług dla każdego z urządzeń objętych
przedmiotem zamówienia. W szczególności nie wskazało na tę okoliczność realnych,
zgodnych z praktyką rynkową ofert od dostawców czy tez cenników ww. dostawców. Nie
przedstawiono także z jakich ewentualnych upustów od cen cennikowych korzysta Innergo
w relacjach z poszczególnymi dostawcami.
Odwołujący podniósł również, że ze złożonego przez Innergo wykazu usług wynika,
że w ramach usług serwisu sprzętu teleinformatycznego o wartości 1.062.000,00 zł był
świadczony także serwis sprzętu serwerowego IT. Zatem z wykazu nie wynika, jaka była
kwota serwisu samego sprzętu serwerowego IT. Z opisu usługi wręcz wynika, że sprzęt
serwerowy stanowił jedynie część serwisu sprzętu IT i nie wiadomo jaka część kwoty
1.062.000,00 zł dotyczyła usług dotyczących sprzętu serwerowego.
Powyższe informacje nie wynikają także z dokumentu złożonego przez Innergo, mającego
stanowić dowód określający czy usługa została wykonana należycie. Złożony dokument nie
może stanowić takiego dowodu z uwagi na to, że:
- nie posiada informacji, które zgodnie z art. 206 KSH muszą posiadać pisma handlowe
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z wyżej wskazanym artykułem pisma
i zamówienia handlowe składane przez spółkę powinny zawierać: (i) firmę spółki, jej siedzibę
i adres, (ii) oznaczenie sądu rejestrowego, w którym przechowywana jest dokumentacja
spółki oraz numer pod którym spółka jest wpisana do rejestru (iii) numer identyfikacji
podatkowej (NIP), (iv) wysokość kapitału zakładowego. Pismo złożone przez Innergo nie
posiada informacji wskazanych w pkt (ii) i (iv), nie zostało sporządzone na papierze
firmowym spółki, który posiadałby takie informacje, zatem nie można uznać, że pismo jest
oficjalnym stanowiskiem spółki (odbiorcy wykazanej usługi);
- pismo zostało podpisane przez osobę niebędącą uprawnioną do działania w imieniu
spółki zgodnie z reprezentacją ujawnioną w rejestrze przedsiębiorców KRS, ani nie zostało
do tego pisma dołączone pełnomocnictwo dla p. M.D., który je podpisał. Biorąc pod uwagę
formę pisma (brak papieru firmowego oraz pełnomocnictwa) nie sposób jest zakładać, że
osoba, która je podpisała działała w imieniu spółki rzekomo wydającej omawiany dokument;
- mając na uwadze brak papieru firmowego oraz pełnomocnictwa dla p. M.D., wątpliwości
wzbudza także brak pieczęci firmowej p. M.D., która mogłaby świadczyć o tym, że p. M.D.
jest uprawniony do działania w imieniu spółki;
- pismo potwierdza wyłącznie świadczenie przez Innergo zbioru usług, w ramach których
były świadczone także usługi sprzętu serwerowego, których ogólna łączna wartość
przekraczała 1.000.000,00 zł. Pismo nie potwierdza należytego wykonania usług zgodnie
z warunkiem określonym w pkt 6.2 1.1) s.i.w.z., tj. nie potwierdza, że należycie była i jest
świadczona usługa o wartości nie mniejszej niż 1000 000,00 zł brutto obejmującej swoim
zakresem świadczenia usługi serwisu sprzętu serwerowego IT.
Odwołujący wskazał również, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu Innergo
zaoferowało usługi wsparcia, które zobowiązany jest wykupić od producenta, za cenę niższą,
niż cena, za którą sam je może nabyć. Zaoferowanie ceny usług poniżej rzeczywistych
kosztów w przedmiotowym postępowaniu doprowadzi do uzyskania zamówienia przed
Innergo i utrudni, a wręcz uniemożliwi innym wykonawcom realizację zamówienia. Pozostali
wykonawcy nie są w stanie rywalizować z przedsiębiorcą, który oferuje wykonanie
zamówienia za cenę, która nie zagwarantuje mu zysku lub spowoduje, że realizacja umowy
będzie naruszała prawa osób trzecich lub będzie sprzeczna z umową. W świetle zasad
uczciwej konkurencji za niedopuszczalne uznaje się „przerzucanie” kosztów świadczenia
usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie części usług poniżej
kosztu ich nabycia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Odrowąża 15,
03-310 Warszawa (dalej „przystępujący”). Przystępujący złożył pisma procesowe, w których
wniósł o odrzucenie odwołania oraz w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego,
za wyjątkiem spornego sposobu rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z at. 11
ust 4 ustawy z dnia 16. 04,1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003,
Nr 153, poz. 1503 ze zm. zwanej dalej ZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia elementów
oferty przystępującego mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż informacje
zastrzeżone przez Innergo w ocenie odwołującego nie spełniają przesłanek niezbędnych dla
ich zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała za bezzasadny.
Zgodnie z przepisem at. 11 ust 4 ZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Podstawową zasadą zamówień publicznych jest transparentność postępowania.
Jej ograniczenie jest możliwe tylko w ściśle określonych, uzasadnionych przypadkach.
W przedmiotowym zakresie Izba wskazuje, iż zasada jawności - eksponowana przez
odwołującego - nie ma charakteru absolutnego. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego „ścierają się” różne - niekiedy sprzeczne - interesy, z których każdy
może zasługiwać na ochronę. Zakaz ujawniania przez zamawiającego informacji, o których
mowa w art. 8 ust 3 ustawy Pzp, stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania,
wskazanej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Tajemnica przedsiębiorstwa także podlega ochronie,
czemu ustawodawca dał wyraz w przepisie art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis art. 8 ust. 2
ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia w przypadkach określonych w ustawie.
Rozwinięciem powyższego jest przepis ust. 3 tegoż artykułu. Zgodnie z jego brzmieniem nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w przepisie art.
86 ust. 4. Ustawodawca w przepisie art. 11 ust. 4 ZNK wskazał na określone informacje,
które mogą zostać zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, informacje zastrzeżone przez przystępującego stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny i posiadają
wartość gospodarczą oraz stanowią jego know how. Wykazanie przez wykonawcę, że
zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na
złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone
informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami
zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.
Wszystkie informacje składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa muszą zatem
posiadać określoną wartość ekonomiczną dla danego przedsiębiorcy. Należy przy tym
zauważyć, że o tym, czy dana informacja posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy,
nie decyduje precyzyjne dookreślenie tej wartości. Tajemnica przedsiębiorstwa jest jedną
z najpowszechniej występujących w życiu gospodarczym form tajemnicy, która stanowi
szczególną kategorię informacji poufnych, niezwykle cennych dla danego przedsiębiorstwa.
Jest też podstawą osiągnięcia przewagi konkurencyjnej przedsiębiorcy na danym rynku.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący stawiając zarzuty w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawił jedynie same insynuacje i domysły, nie przedstawiając żadnych
dowodów na okoliczności, na które się powoływał. Wskazać bowiem należy, iż skoro
odwołujący twierdził, że przystępujący w sposób nieprawidłowy i nieudowodniony zastrzegł
wyjaśnienia dotyczące ceny, to powinien wykazać albo spróbować wykazać okoliczności
przeciwne powołując się na określone dowody, zdarzenia czy kontekst sytuacyjno-prawny.
Odwołujący nie sprostał jednak temu wymaganiu, opisując postawiony zarzut jedynie
w sposób dowolny i czysto hipotetyczny, który nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym
postępowaniu, iż w jego ocenie wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie zasługują na
ochronę związaną z tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby taka ochrona
przystępującemu, jak najbardziej przysługiwała i przysługuje.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Innergo wyjaśnień i zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Innergo, mimo, iż wyjaśnienia złożone przez Innergo
potwierdzają, że cena oferty Innergo oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i są nierealne, a w konsekwencji oferta ta podlega
odrzuceniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo pomimo tego, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu świadczenia usług poniżej
rzeczywistych kosztów ich świadczenia, Izba uznała za bezzasadne.
Ceny wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu odbiegają od
oszacowania zamawiającego, a oferty złożone przez wykonawców ubiegających się
o zamówienie różnią się między sobą, co jest normalnym zjawiskiem rynkowym
w warunkach konkurencji. Zamawiający podał przed otwarciem ofert, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1.440.941,48 zł (z podatkiem VAT)
oraz koszt miesięczny 134.362,52 zł.
Trzech wykonawców złożyło oferty z miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym (cena
brutto):
1) odwołujący z ceną 91.534,48 zł,
2) Qumak S.A. z ceną 104.913,44 zł,
3) przystępujący z ceną 75.850,32 zł.
Każdy z wykonawców zadeklarował termin rozpoczęcia świadczenia usługi serwisu
sprzętu IT (wraz z wbudowanym oprogramowaniem) na 2 dni, za co otrzymał 40 pkt. Tak
złożone oferty doprowadziły do sytuacji, w której decydującego znaczenia nabrała
zaoferowana cena.
Najtańszą ofertą okazała się oferta Innergo z ceną miesięcznego wynagrodzenia
ryczałtowego brutto w kwocie 75.850,32 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi
90.766,08 zł. Cena najkorzystniejszej oferty jest tańsza od średniej ceny ofertowej o ok.
16,43%.
Cena przystępującego jest niższa o 15 684,16 zł z podatkiem VAT od oferty
odwołującego, co stanowi ok. 17,13 %.
Zdaniem Izby, taka rozpiętość cenowa kilkunastu procent potwierdza słuszność
stanowiska zamawiającego, co do nie występowania w ofercie Innergo rażąco niskiej ceny,
w szczególności w świetle wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Takie wahania ceny
w warunkach konkurencji są normalnym zjawiskiem rynkowym, szczególnie w dobie
dynamicznych zmian oraz przy różnych know-how wykonawców. Wskazać należy,
że zamawiający daje wykonawcom gwarancję terminowej wypłaty należnego wynagrodzenia
za wykonane usługi, co również jest ważnym czynnikiem przy kształtowaniu ceny ofertowej
i ustalaniu ewentualnego ryzyka opóźnień w płatnościach. Zarówno odwołujący jak
i przystępujący są podmiotami z dużym doświadczeniem w zakresie usługi serwisu sprzętu
IT wraz z wbudowanym oprogramowaniem.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach obszernie uzasadnił w jaki sposób skalkulował
swoją cenę, opisując metodologię kształtowania jej wysokości, jednocześnie powołując się
na powiązania handlowe z producentami oprogramowania i ich przedstawicielami,
wykazując, jakie umowy wiążą przystępującego z tymi kontrahentami oraz jakiego rodzaju
i w jakiej wysokości uzyskał rabaty i upusty. Przystępujący opisał również i podał w zakresie
kosztów podzielnych, na jakim obszarze i w których miejscach oraz w jakiej wysokości
zamówienia, mógł je obliczyć wspólnie i jaką to stanowi część w przedmiotowym
zamówieniu. Zdaniem Izby, cena przedstawiona przez przystępującego nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej, a złożenie oferty przez tego wykonawcę nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji.
Podnieść również należy, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania,
w znacznym stopniu ograniczył przedmiot zamówienia, co w konsekwencji wiązać się
musiało z obniżeniem wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający jednakże nie dokonał
korekty tej wartości, co musiało oznaczać, w ocenie Izby, że porównania, o którym stanowi
przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przedmiotowym postępowaniu, można dokonać jedynie
w oparciu o średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. W tym zaś przypadku
mamy do czynienia z niewielkim różnicami, stanowiącymi ruchomą różnicę zysku i kosztów,
która jest elementem walki rynkowej wykonawców. Nadto wskazać należy, że zamawiający
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie precyzował, w sposób szczególnie
wyrazisty, sposobu kalkulacji ceny ofertowej, wskazując, że charakter wynagrodzenia w tym
postępowaniu jest ryczałtowy. Powyższe oznacza, że każdy z wykonawców mógł w sposób
dowolny kształtować cenę ofertową, umiejscawiając ponoszone koszty oraz zakładany zysk,
w sposób najbardziej odpowiadający przyjętemu przez danego wykonawcę modelowi
realizacji zamówienia. Przyjęte przez odwołującego założenia i hipotetyczne sytuacje
wynikają z innego sposobu (właściwego dla odwołującego) kalkulacji i prezentacji ceny
ofertowej, albowiem w wielu pozycjach cena ofertowa odwołującego jest większa od ceny
przystępującego, a winnych pozycjach na odwrót, tj. przystępujący ma ofertę w 105
pozycjach (na 156 wszystkich pozycji) co do cen jednostkowych droższą niż odwołujący
(koszt usługi). Jednak w 41 pozycjach oferta przystępującego jest tańsza od oferty
odwołującego.
Nie można zatem zasadnie podnosić, iż wykonawca, który kalkuluje w sposób innych od
odwołującego cenę ofertową, niejako „z automatu” narażony być musi na zarzut rażąco
niskiej ceny. W zakresie ceny rażąco niskiej nie odnajdujemy bowiem takiego automatyzmu,
a zarzut tak skonstruowany musi zostać uznany za bezzasadny.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz
dowodu określającego czy usługa została wykonana należycie, podczas gdy złożone
dokumenty nie potwierdzają spełniania przez Innergo warunków udziału w postępowaniu,
Izba uznała za bezzasadny.
Zgodnie z pkt 6.2 1.1. s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy
którzy w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykażą, że posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie w realizacji minimum jednej usługi, wykonanej, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanej, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto obejmującej swoim zakresem
świadczenia usługi serwisu sprzętu serwerowego IT. Zgodnie z pkt 7.5 s.i.w.z., wykonawca,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia wykazu usług
zwierającego wykaz jednej usługi zgodnie z zapisami pkt. 6.2.1.1 s.i.w.z., wykonanej
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem
dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie.
Zdaniem Izby, z warunku określonego w pkt 6.2.1.1 s.i.w.z. wynika, że usługą spełniającą
wymagania zamawiającego jest taka usługa, która spełnia łącznie poniższe wymogi:
1) wymogi dotyczą jednej usługi;
2) usługa obejmuje zakresem usługi serwisu sprzętu serwerowego IT;
3) wartość usługi serwisu sprzętu serwerowego IT wynosi 1.000.000,00 zł brutto.
Przystępujący przedstawił zamawiającemu wykaz, w który wykazywał się usługą opisaną
w następujący sposób „Świadczenie usługi serwisu sprzętu teleinformatycznego, w tym
świadczenie usługi serwisu sprzętu serwerowego IT”. W kolumnie 3 wykazu przystępujący
wskazał podmiot, na rzecz, którego świadczył te usługi tj. O-I BUSINESS SERVICE
CENTER sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W kolejnej kolumnie przystępujący wskazał
wartość usługi brutto na kwotę 1.062.00 zł. W ostatniej 5 kolumnie wskazano daty wykonania
tj. „usługa rozpoczęta w styczniu 2015, trwa do teraz”.
Na potwierdzenie prawidłowości świadczenia usługi, przystępujący załączył do wykazu
poświadczenie, w którym poświadczający wskazał, że Innergo Systems z siedzibą
w Warszawie ul. Odrowąża 15 świadczy dla naszej firmy usługi serwisu sprzętu
teleinformatycznego, w tym serwerowego od początku roku 2015 do dnia dzisiejszego.
Wystawiający referencje potwierdził, iż usługi są realizowane terminowo i profesjonalnie oraz
z należytą starannością, a wartość świadczonych usług przekracza kwotę 1.000.000 zł
brutto.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej spełnienie rzeczonego warunku należało
interpretować w sposób wskazany przez odwołującego, a zamawiający swoją interpretacją
wypaczył sens jego postawienia, albowiem podnieść należy, że opis warunku i sposób jego
spełnienia musi być powiązany z przedmiotem zamówienia. Jak bowiem stanowi przepis art.
22 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Skoro więc przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia usług serwisu sprzętu IT,
to i spełnienie warunku doświadczenia musi tego dotyczyć. Można by (przy interpretacji
zamawiającego) zadać retoryczne pytanie, po co zamawiającemu doświadczenie
w świadczeniu usług teleinformatycznych? Oczywistym jest więc, że wykazanie spełnienia
tego warunku ma dotyczyć tylko i wyłącznie świadczenia usług serwisu sprzętu serwerowego
IT.
Izba oddaliła zarzuty formalne stawiane przez odwołującego do postaci poświadczenia, ze
względu na okoliczność, iż żaden z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych czy
rozporządzeń wykonawczych nie zakreśla postaci szczególnej dla dokumentu
poświadczenia. Powyższe oznacza zatem (a contrario), że dopuszczalna jest każda postać,
za wyjątkiem formy w jakiej taki dokument ma być złożony.
Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016, poz. 1126), w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie
natomiast z § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia, dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu,
inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby poświadczenie złożone przez
przystępującego odpowiada, co do formy, dyspozycji wyrażonej we wskazanym wyżej
rozporządzeniu.
Odnosząc się zaś merytorycznie, to Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu, na okoliczności podnoszone w przedmiotowym zarzucie. Niemniej
w ocenie Izby, z poświadczenia złożonego przez przystępującego w powiązaniu oczywiście
ze złożonym wykazem, można przyjąć, że usługi tam wykazywane i potwierdzane, spełniają
postawiony warunek, czego dowodem jest również dokument złożony na rozprawie przez
przystępującego. Odwołujący okoliczności i dowodów przeciwnych nie złożył.
Z uwagi na okoliczność, iż nie potwierdził się żaden z podnoszonych przez odwołującego
zarzutów odwołania, Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie ze
wskazanymi przepisami równo traktując wszystkich wykonawców oraz zachowując zasadę
uczciwej konkurencji.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołującego, wskazując, iż pozostają
one bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania, gdyż dotyczą sytuacji odwołującego, tj.
wskazują na sytuację handlową odwołującego, albowiem przedstawiają oferty jakie uzyskał
odwołujący od swoich partnerów handlowych oraz dotyczą ogólnych warunków świadczenia
danego rodzaju usług.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………