Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1075/17

POSTANOWIENIE
z dnia 13 czerwca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 13 czerwca 2017 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 roku
przez ATEM - Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Daleszyce z siedzibą
w Daleszycach

postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł
00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego ATEM - Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Gdyni

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

sygn. akt KIO 1075/117
Uzasadnienie

W dniu 29 maja 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, odwołanie złożył wykonawca
ATEM - Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, dalej: „Odwołujący”.

Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ obowiązujących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Wsparcie gospodarki niskoemisyjnej poprzez modernizację oświetlenia
ulicznego ZIT KOF na obszarze Gminy Daleszyce.

Postępowanie prowadzi Zamawiający – Gmina Daleszyce. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 5 kwietnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2017/S 067-126344. Zmiana treści SIWZ oraz ogłoszenia, na skutek uwzględnienia
przez Zamawiającego poprzednio złożonego odwołania, mająca istotny wpływ na złożenie oferty
została zamieszczona 17 maja 2017 r.

Odwołujący zarzucał, że Zamawiający swoim postępowaniem polegającym na zmianie
opisu przedmiotu zamówienia, do którego zobowiązał się uwzględniając poprzednie odwołanie,
przed rozprawą w KIO ma charakter pozorny i nie wyczerpuje zakresu odwołania. Zamawiający
tym samym uchybił następującym przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzanie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne i niezgodne z prawem przywołanie
w opisie charakterystycznych dla tego produktu cech techniczno-użytkowych sterowania marki
Telensa, co w konsekwencji prowadzi do wyeliminowania produktów innych producentów o tej
samej funkcjonalności. Wprawdzie nie zostały przywołane wprost nazwy tego producenta oraz
zostały dopuszczone inne architektury systemów sterowania ale dalej pozostały zapisy
charakterystyczne dla specyfikowanego w SIWZ przed zmianą systemu Telensa.

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) zmianę treści SIWZ na zgodną z ustawą Pzp, w zakresie określonym w uznaniu treści
poprzedniego odwołania, do czego Zamawiający zobowiązał się w KIO.

2) w przypadku braku możliwości zmiany treści na zgodną z Ustawą o unieważnienie
postępowania.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ zapisy w treści
SIWZ uniemożliwiają lub w istotny sposób utrudniają złożenie korzystnej oferty, wskazując
konkretnego dostawcę produktu, co jest sprzeczne z ustawą Pzp. Odwołanie zmierza do
zakwestionowania czynności Zamawiającego, jaką jest istotne ograniczenie konkurencji.
Ponadto, w związku ze skrajnie nieprecyzyjnym i sprzecznym z ustawą opisem przedmiotu
zamówienia w praktyce nie może zostać dokonany właściwy wybór najkorzystniejszej oferty.
Postępowanie obarczone jest wadą, która skutkuje brakiem możliwości właściwego,
zgodnego z prawem dokonania najkorzystniejszej oferty oraz brakiem możliwości zawarcia
ważnej umowy o zamówienia publiczne. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
Odwołującego, a w konsekwencji zmiany treści SIWZ na zgodną z ustawą Pzp, ma on
szansę na uzyskanie zamówienia, natomiast bez uwzględnienia takie szanse praktycznie nie
istnieją. Zarówno Odwołujący jak i interes społeczny może doznać uszczerbku na skutek
czynności Zamawiającego, w postaci doprowadzenia do sytuacji, że przy takim opisie
przedmiotu zamówienia tylko wybrana firma może pozyskać to zamówienie, czyniąc
postępowanie o zamówienie publiczne pozornym pod kątem przepisów ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie nie zgłoszono żadnych przystąpień.

W dniu 9 czerwca 2017 roku Odwołujący przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na
dzień 12 czerwca 2017 roku złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie
o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osoby umocowane do działania w imieniu
wykonawcy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami).
Przewodniczący: