KIO 1080/17, KIO 1086/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1079/17 lII CZP 52/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1080/17
Sygn. akt: KIO 1086/17
WYROK
z dnia 30 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie 28 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych w dniu
29 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:
A. wykonawcęT. Sp. z o.o., (...)-sygn. akt: KIO 1080/17,
B. wykonawcęP.P. Sp. z o.o., (...)-sygn. akt: KIO 1086/17
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach, ul. Francuska 20-24, (40-027 Katowice),
przy udziale wykonawcy: S.H. Sp. z o.o., (...)zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1080/17 orazo sygn. akt: KIO 1086/17 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1080/17 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO
1086/17;
2. Kosztami postępowania obciążawykonawcę:T. Sp. z o.o., (...) oraz wykonawcę P.P. Sp.
z o.o., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30.000 zł (słownie:trzydzieści tysięcy zł
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: T. Sp. z o.o., (...) oraz P.P. Sp. z o.o.,
(...)tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza na rzecz zamawiającego:Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im.
Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul.
Francuska 20-24, (40-027 Katowice)od wykonawcy:T. Sp. z o.o., (...) kwotę 1.947 zł
(słownie zł: jeden tysiąc dziewięćset czterdzieści siedem zł zero gr) oraz P.P. Sp. z o.o.,
(...)kwotę 1.947 zł (słownie zł: jeden tysiąc dziewięćset czterdzieści siedem zł zero
gr)tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdupełnomocników na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowegow Katowice.
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1080/17
Sygn. akt: KIO 1086/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [ustawa Pzp], o szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy na „Dostawę tomografu komputerowego z montażem", nr referencyjny ZP-
17-018UN ("Postępowanie"), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
19 maja 2017 r. pod nr 2017/S 096-188636.
Odwołania zostały wniesione przez: (1) T. Sp, z o.o. z W. (sygn. akt: KIO 1080/17)
oraz (2) P.P. Sp. z o.o. z W. (sygn. akt: KIO 1086/17)
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia ("SIWZ")
Zarządzeniem Prezes Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2017 r.
odwołania - na podstawie art. 186 ust.1 zdanie drugie ustawy Pzp - zostały przekazane do
łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
Sygn. akt: KIO 1080/17
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że:
1. dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań
technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, czym uniemożliwił
złożenie oferty Odwołującemu;
2. określił sposób oceny ofert w kryterium „jakość" w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny,
sprzeczny z zasadą przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji,
wskutek czego w Postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, a także art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy PZP.
Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes
wykonawcy w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku (został on
pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym został
narażony na znaczną szkodę.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu wskazał na postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ – Opis
przedmiotu zamówienia, zawierający wymagania, co do parametrów dla tomografu
komputerowego oraz na postanowienia Załącznika nr 2 do SIWZ, zawierającego opis
parametrów ocenianych w kryterium „jakość". Odwołujący stwierdził, że kwestionuje
postanowienia w zakresie, które ograniczają konkurencję i uniemożliwiają wykonawcy
złożenie oferty:
A. w zakresie Załącznika nr 1:
1) pkt III.9 - wymaganą maksymalną mocy generatora [kW] > 100 i żąda dopuszczenia
tomografu komputerowego z mocą generatora 72 kW;
2) pkt III.13 – wymagany parametr: „szybkość chłodzenia anody lampy rtg [kHU/min] £ 1300.
Parametr oceniany w kryterium „jakość” w pkt 4 załącznika nr 2 do SIWZ.
Wnosi o nakazanie zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie tomografu z szybkością chłodzenia
1070 kHU/min.;
3) pkt III.17. – wymagany parametr: „najkrótszy czas pełnego obrotu (360◦ ) układu lampa rtg -
detektor 0,3 s”: Wniósł o nakazanie zmiany i dopuszczenie tomografu komputerowego z
czasem obrotu 0.35s;
4) pkt Vll.52. wymagany parametr: „Integracja wstrzykiwacza środka cieniującego z
tomografem”. Wniósł o nakazanie zmiany i dopuszczenie tomografu komputerowego który
będzie korzystał z alternatywnej do integracji sprzętowej integracji ze wstrzykiwaczem;
5) pkt VII1. 55. – wymagany parametr: „Dwa monitory medyczne LCD, kolorowe, min. 19" na
mobilnym statywie lub podwieszane, do wyświetlania obrazów anatomii objętej procedurą
interwencyjną, w pokoju badań”;
6) pkt VII. 60. – wymagany parametr: „Automatyczna detekcja narzędzia w obszarze anatomii
podlegającej procedurze”;
7) pkt IX. 1. – wymagane parametry dotyczące serwera aplikacji: „Serwer aplikacji: liczba
procesorów: min. 2 pamięć RAM: min. 64 GB wbudowana macierz w konfiguracji RAID Level
5 pojemności macierzy: min. 2.6 TB Ilość kart grafiki: min. 1 (Nvidia GPU lub równoważny)
redundantne zasilanie typu Hot-plug chłodzenie zestawem wentylatorów redundantnych
napęd optyczny: DVD RW jednoczesny rendering min. 24 000 warstw";
8) pkt IX.4. – wymaganie: „Serwer podłączony interfejsem 10GbE. Wymagana dostawa switcha
o min przepustowości 10GbE”;
9) pkt IXa. l4. – wymagany parametr: „Oprogramowanie umożliwiające wyświetlanie obrazów
monoenergetycznych o ściśle określonej energii (z zakresu min. 60 - 130keV) pochodzących
z akwizycji dwuenergetycznej, w tym z wizualizacją obrazu optymalnego kontrastu”;
10) pkt IXc.7. – wymaganie: „Oprogramowanie umożliwiające wyświetlanie obrazów
monoenergetycznych, pochodzących z akwizycji dwuenergetycznej, z wizualizacją krzywych
absorpcji materiałowej w zaznaczanych obszarach zainteresowania”;
11) pkt lXc.8. – wymaganie: „Oprogramowanie umożliwiające automatyczną wizualizację, z
kodowaniem w kolorze, zmian w szpiku kostnym (stłuczenie kości, rozsianie guza) bazujące
na dekompozycji materiałowej z wykorzystaniem danych uzyskanych w akwizycji
dwuenergetycznej”;
12) pkt IXc.10. - wymaganie - „zaoferowania oprogramowania zintegrowanego z serwerem
aplikacyjnym, do dystrybucji badań na oddziały (serwer dystrybucyjny)”
B. w zakresie Załącznika nr 2:
W załączniku tym wskazano parametry techniczne charakterystyczne dla urządzenia
jednego producenta. Tak wypisane elementy powodują, że nawet gdyby inny producent
został przez Zamawiającego dopuszczony do postępowania to musiałby zaoferować
urządzenie za połowę jego wartości, tak „aby odrobić tendencyjną punktację” parametrów
technicznych. Tym samym Zamawiający wykreował warunki realizacji zamówienia, w sposób
premiujący urządzenie konkretnego producenta. Stąd żądanie ich zmiany w sposób
proponowany przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący m.in. stwierdził, że: (…) w postępowaniu
zostały naruszone przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez preferencję rozwiązań jednego
producenta, a tym samym dyskryminację wszystkich innych potencjalnych urządzeń,
włącznie z urządzeniami oferowanym na rynku polskim przez Odwołującego”.
Kwestionowane wymagania nie mają zdaniem Odwołującego, żadnego uzasadnienia
w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Odwołujący należy do grupy
General Electric Company, która jest światowym dostawcą innowacyjnych technologii
medycznych, to aktualne zapisy SIWZ powodują, iż Odwołujący nie może złożyć
Zamawiającemu ważnej konkurencyjnej oferty. Przyczyną nie jest niedostateczna jakość lub
funkcjonalność tomografu produkcji GE, ale naruszające zasady uczciwej konkurencji
postanowienia SIWZ. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest czynnością, która
determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest
zobligowany do dokonania takiej czynności z poszanowaniem fundamentalnej zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakładającej na wykonawców obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający musi określić przedmiot zamówienia w sposób
obiektywny. W szczególności Zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich
parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Powołał
się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wynikające z orzeczeń i podejmowanych
uchwał. Także Sądów Okręgowych. Podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego musi być prowadzone tak, aby nie powodowało wyłączenia, bez uzasadnionej
przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. W takim przypadku utrudnianiem uczciwej
konkurencji będzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy
tylko, że użyte w tym opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić
tylko określony wykonawca”. Podkreślił równeiż, że (…) wystarczającym dla stwierdzenia
naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp jest takie zestawienie przez
Zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów,
że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania
produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym Postępowaniu”.
Dalej podał, że: (…) ustawodawca sankcjonuje już tylko zagrożenie naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opis przedmiotu zamówienia
zastosowany przez zamawiającego. Wskazał, ponadto – powołując się również na
orzecznictwo, że (…) Zamawiający naruszył także w Postępowaniu zasadę wyrażoną w art.
7 ust. 1 PZP, nakazującą przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nastąpiło to
poprzez tendencyjny dobór parametrów ocenianych w kryterium „jakość". Odwołujący ma
świadomość, że Zamawiający ma dużą swobodę w formułowaniu kryteriów oceny ofert,
jednak nie jest ona nieograniczona. Zamawiający nie może bowiem dowolnie określać zasad
oceny ofert - pozornie mieszcząc się w ramach prawnych, ale realnie nie dopuszczając
możliwości konkurowania w postępowaniu. Zwłaszcza przy wadze kryteriów poza cenowych
wynoszącej 40%, w tym 30 % w kryterium „jakość". W przedmiotowym przypadku, jak
zostało to już wskazane w poszczególnych punktach uzasadnienia, Zamawiający
wprowadzając niektóre z postanowień SIWZ, dokonuje tego w sposób sprzeczny z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, kreując tym samym warunki realizacji
zamówienia, w sposób premiujący urządzenie konkretnego producenta. Zamawiający nie
może swoich praw wykorzystywać jako instrumentu do nieuzasadnionej preferencji
określonych dostawców, kosztem innych, którzy również powinni mieć możliwość
partycypowania w rynku zamówień publicznych. Ustalone przez Zamawiającego kryteria
oceny ofert nie mogą naruszać zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania
uczciwej konkurencji. Nie mogą w sposób nieuzasadniony uprzywilejowywać lub
dyskryminować określonych wykonawców. Jako przykład naruszenia tych zasad, w
piśmiennictwie wskazuje się ocenę obiektywnie nieistotnych parametrów/ funkcji, co w
sposób nieuzasadniony preferuje określone urządzenia/produkty. Naruszenie to polega
również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje
uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego.
Nie powinno być więc tak, że teoretycznie istnieje szereg wykonawców zdolnych złożyć
ważną ofertę w Postępowaniu, ale tylko jedna firma, np. ze względu na właściwości
produkowanego przez siebie sprzętu, które akurat podlegają ocenie punktowej w tym
Postępowaniu, ma szanse na uzyskanie zamówienia. Podsumowując, zaznaczył, że: (…)
modyfikacja SIWZ zgodnie z żądaniami pozwoli na zwiększenie liczby wykonawców
zdolnych do złożenia ofert w Postępowaniu, co z kolei wpłynie na większą jego
konkurencyjność, zgodnie z ideą przetargu nieograniczonego. Dopuszczenie większej liczby
wykonawców nie tylko jest zgodne z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 Pzp, ale także
pozwala na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród różnych urządzeń
dostępnych na rynku. Będzie to też korzystne dla Zamawiającego ze względów
ekonomicznych, gdyż istnienie rzeczywistej konkurencji pozytywnie wpłynie na wysokość
cen oferowanych w Postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 1086/17
Odwołujący - P.P. Sp. z o.o. z W. także zarzucił Zamawiającemu:
1. opisanie przedmiotu zamówienia poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają
złożenie oferty Odwołującemu;
2. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący konkretne rozwiązania a nie
funkcjonalności.
wskutek czego zostały naruszone przepisy art. 7 ust.1 i 3, art. 29 ust. 1 - 3, art. 91 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz inne przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie podniesionych w
odwołaniu zarzutów i w sposób wskazany przez wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jest dostawcą posiadającym stosowne uprawienia, wiedzę i doświadczenie oraz
dysponującym odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i
ekonomicznym do wykonania zamówienia. Postanowienia SIWZ naruszają przepisy prawa,
co powoduje, że Odwołujący nie będzie mógł złożyć oferty w Postępowaniu. Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym
nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji.
W uzasadnieniu zarzutów wykonawca zwrócił uwagę na stanowisko Sądu
Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. lII CZP 52/02) - podjętej
wprawdzie w odniesieniu do obowiązującej wówczas ustawy o zamówieniach publicznych,
ale wciąż aktualnej w obowiązującym stanie prawnym. Sąd Najwyższy stwierdził: „(...) z
przepisów tych wynikają dwie podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych: zasada
równości (konkurencyjność) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem
powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można
uznać, że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do
wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców”. Dalej podał, że(…) Podobne
stanowisko wielokrotnie było wyrażane w doktrynie zamówień publicznych - zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń
czy parametrów wskazujących konkretnego producenta lub konkretny produkt, działając w
ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających się o zamówienie publicznego. Zamawiający określając przedmiot zamówienia
w ramach Postępowania winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających
możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie
wziął pod uwagę przygotowując SIWZ”. Ponadto podał, że (…) Zgodnie z pkt 74 preambuły
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE): „Specyfikacje techniczne
sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień
publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W
tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań
technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na
podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót
budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W
związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób,
aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują
konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Znalazło to także swoje
odzwierciedlenie w art. 42 ust. 2 ww. Dyrektywy, który stanowi, iż: „Specyfikacje techniczne
zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie
tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję"
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował
się na konkretne rozwiązania, zamykając dostęp innym wykonawcom i uniemożliwiając im
złożenie oferty. Zamawiający zatem opisał przedmiot zamówienia w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ postanowienia
SIWZ w zakresie dotyczącym systemu tomografu komputerowego (załącznik nr 1) preferują
w sposób nieuzasadniony i niezgodny z prawem rozwiązania jednego producenta - koncernu
S. (dalej: „S."), skutkiem czego Odwołujący, jak i inni dostawcy technologii medycznych nie
mogą realnie konkurować z ofertą tego producenta. Mając na uwadze powyższe, kolejno i
szczegółowo odniósł się do parametrów, które nie mają żadnego - jego zdaniem -
uzasadnienia w świetle celu, jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia oraz naruszają
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyszczególnione
parametry preferują sprzęt producenta S., mimo że nie mają technicznego uzasadnienia i
dopuszczenie innych rozwiązań pozostawałoby bez wpływu na wartości użytkowo -
diagnostyczne oferowanego sprzętu, i uniemożliwiają złożenie ofert przez innych dostawców
technologii medycznych. Zarzuty podniesione w odwołaniu zostały skierowane wobec
postanowień załącznika nr 1 do oraz do cz. XIII) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” (dalej „Punktacja”):
1) Punktacja - poz. 1: Standardowa na rynku średnica otworu to 70 cm, jest ona wystarczająca
do badania wszystkich pacjentów w tomografie ze stołem o udźwigu 200 kg – Wniósł o
usunięcie punktacji parametru.
2) Załącznik nr 1 - poz.9: Wnosi o zmianę parametru i dopuszczenia mocy generatora, jako
≥80.
3) Punktacja – poz. 2: Minimalne napięcie anody, możliwe do zastosowania w protokołach
badań [kV] - Wniósł o usunięcie punktacji parametru.
4) Punktacja - poz 4: Szybkość chłodzenia anody lampy rtg [kHU/min] – Wniósł o usunięcie
punktacji parametru.
5) Punktacja – poz.5 – Wartość kolimacji warstwy akwizycyjnej, w odniesieniu do izocentrum
dla akwizycji wielowarstwowej - Wniósł o usunięcie punktacji parametru.
6) Załącznik nr 1 - poz.17: Wniósł o zmianę parametru i dopuszczenia czasu pełnego obrotu
jako ≤ 0,45 s. Obecne brzmienie: ≤ 0,3 s - uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty.
7) Punktacja – poz.6: Maksymalne, rekonstruowane pole obrazowania FOV [cm] – Wniósł o
usunięcie punktacji parametru. Wniósł także o usunięcie oceny parametru "maksymalne,
rekonstruowane pola widzenia ≥ 50 cm" gdyż taki wymóg premiuje jednego producenta -
firmę S., stawiając w niekorzystnej sytuacji większość diagnostycznych systemów tomografii
komputerowej.
8) Załącznik nr 1 - poz.22: Matryca rekonstrukcyjna. Wniósł o wprowadzenie punktacji dla
parametru "matryca rekonstrukcyjna"
9) Załącznik nr 1 - poz.24: Rozdzielczość wysokokontrastowa w płaszczyźnie (…) – Wniósł o
zmianę parametru w zakresie punktu 2% na 0%.
10) Załącznik nr 1 - poz. 26: Szybkość rekonstrukcji obrazów w matrycy (…) - Wniósł o zmianę
parametru i wprowadzenie wymogu szybkości rekonstrukcji obrazów na „s” jako ≥25.
11) Punktacja – poz.7: Szybkość rekonstrukcji obrazów w matrycy (…) – Wniósł o usunięcie
punktacji.
12) Załącznik nr 1 - poz.30: Maksymalny zakres wykonywania dynamicznych badań
perfuzyjnych dla obszaru głowy i narządów miąższowych przy pojedynczym podaniu
kontrastu [mm] - Wniósł o zmianę parametru w zakresie wartości: ≥ 140 na: ≥80.
13) Punktacja – poz.8: Maksymalny zakres wykonywania dynamicznych badań perfuzyjnych dla
obszaru głowy i narządów miąższowych przy pojedynczym podaniu kontrastu i
rozdzielczości czasowej mniejszej od 2 sek [mm] - Wniósł o usunięcie punktacji parametru.
14) Punktacja – poz.9: Maksymalny zakres wykonywania dynamicznych badań naczyniowych
4D-CTA przy pojedynczym podaniu kontrastu i rozdzielczości czasowej nie większe] niż 5
sek [mm] - Wniósł o usunięcie punktacji parametru.
15) Załącznik nr 1 – poz. 55: Dwa monitory medyczne LCD, kolorowe, min. 19" na mobilnym
statywie lub podwieszane, do wyświetlania obrazów anatomii objętej procedurą
interwencyjną, w pokoju badań. Wniósł o zmianę parametru.
16) Załącznik nr 1 – poz. 59: „Dedykowany pulpit do procedur interwencyjnych, umożliwiający
kontrolę pozycjonowania pacjenta i obsługę monitora”. Wniósł o zmianę parametru.
17) Punktacja – poz.10: Wniósł o zmianę punktacji lipunktowanie “automatyczny” - 3 pkt lub
alternatywnie usunięcie punktacji.
18) Punktacja – poz.12: Wniósł o zmianę punktacji i punktowanie “automatyczny" - 3 pkt lub
alternatywnie usunięcie punktacji.
19) Punktacja – poz.13: Integracja z dostarczonym wstrzykiwaczem. Wniósł o zmianę punktacji i
punktowanie “klasa sprzężenia IV” - 3 pkt.
20) Punktacja – poz. 14: Możliwość przełączania trybu pracy sekwencyjny/spiralny w trakcie
trwania procedury (drenaże, biopsje, terapie bólu). Wniósł o usunięcie punktacji,
alternatywnie o przyznanie 2 pkt. za płynne przełączanie.
21) Punktacja – poz. 17: Strefy wyłączania promieniowania rtg w obszarze pracy operatora
procedury. Wniósł o usunięcie parametru wraz z punktacją. Dodatkowo wniósł o ocenę
kluczowych parametrów takich jak:
Szerokości detektora w odniesieniu do izocentrum; mniej niż 40 mm 0 pkt., równe i więcej 40
mm 10 pkt. Jest to niezwykle istotny parametr przekładający się bezpośrednio na szybkość
skanowania.
Ilości projekcji na każdy element detektora, na obrót: do 2500 pkt., 2500-4000 2 pkt. Powyżej
4000 10 pkt. Parametr ten ma wpływ na jakość obrazowania, zgodnie z zasadą działania
tomografu komputerowego, większa ilość projekcji pozwala poprawić jakość obrazowania.
22) Załącznik nr 1 - pkt. IX.1: Wniósł o rezygnację z wymagań dot. Serwera aplikacji
23) Załącznik nr 1 - pkt. IX.14: Wniósł o modyfikację dot. Oprogramowania.
24) Załącznik nr 1 - pkt. IX.b.1, IXc.1 – IXc.9. Wniósł o wprowadzenie punktacji niezależnie, dla
każdej z wymienionych przez wykonawcę aplikacji klinicznych.
25) Załącznik nr 1 - pkt. lXc.10: Wniósł o usunięcie parametru, którego rolę [tego
oprogramowania] (dystrybucję obrazów na oddziały szpitalne) zapewnia posiadany aktualnie
przez Zamawiającego moduł dystrybucji systemu PACS.
26) Załącznik numer 1 - Rozdział IX: STANOWISKA OPISOWE w oparciu o serwer
postprocesingowy do kompleksowej diagnostyki onkologicznej: Wniósł o dopuszczenie jako
równoważne do dostawy nowego systemu, rozbudowę aktualnie posiadanego i
użytkowanego rozwiązania do 5 jednoczesnych użytkowników systemu (z jednoczesnym
dostępem do wszystkich zainstalowanych aplikacji w systemie), wraz z rozbudową pakietu
aplikacji do finalnie wymaganego w bieżącym postępowaniu. Zakwestionował także
punktacje.
27) Załącznik numer 1- pkt. IXa.l4, IXc.l-IXc.7-8: Wniósł o rezygnację z tych wymagań lub
pozostawienie ich jako dodatkowo punktowane.
W podsumowaniu ponownie zwrócił uwagę na premiowanie rozwiązań charakterystycznych
dla produktów S. i stwierdził, że uwzględnienie odwołania powoli Odwołującemu na złożenie
oferty w przedmiotowym postępowaniu, albowiem Zamawiający w sposób pośredni –
również poprzez wskazanie nadmiernych (wygórowanych) parametrów prowadzi do
uprzywilejowania jednego podmiotu względem pozostałych.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie w pismach z dnia 2 czerwca
2017 r. po stronie Zamawiającegowykonawca - S.H. Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołań. Wskazał, że wykonawca ma interes w przystąpieniu do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia odwołań oraz jego rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym wzięciem udziału w postępowaniu i uważa, że
zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne i jedynie szkodzą losom postępowania, w
żadnym stopniu nie służąc ochronie interesu Odwołujących, co dodatkowo narusza interes
Przystępującego, jako wykonawcy zainteresowanego wzięciem udziału w postępowaniu.
Zamawiający w piśmie z dnia w piśmie z dnia 12.06.2017 r. oświadczył, że uwzględnił
odwołania. Dalej podał, że (…) biorąc pod uwagę argumentację odwołujących dokonuje
zmiany treści SIWZ w zakresie parametrów wymaganych i parametrów „dodatkowych”
ocenianych w kryterium „jakość”. Powyższe oświadczenie dotyczyło trzech spraw: KIO
1079/17, KIO 1080 i KIO 1086, które zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Zamawiający w niniejszej sprawie - tak jak wskazano powyżej pismem z dnia
12/06/2017 - oświadczył, że uwzględnił odwołania oraz podał, że (…) biorąc pod uwagę
argumentację odwołujących dokonuje zmiany treści SIWZ w zakresie parametrów
wymaganych i parametrów „dodatkowych” ocenianych w kryterium „jakość”. Powyższa
decyzja dotyczyła takżeodwołania w sprawie KIO 1079/17 wniesionego w tym samym
postępowaniu na postanowienia siwz, a które wobec decyzji Zamawiającego o
uwzględnieniu odwołań (KIO 1079/17, KIO 1080 i KIO 1086) zostało przez wnoszącego
odwołanie GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w piśmie z dnia 26/06/2017 r. cofnięte w
całości.
Wykonawca S., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu pismem z
dnia 21 czerwca 2017 r. oświadczył w piśmie z dnia 26.06.2017 r., że zgłasza sprzeciw, a
na posiedzeniu przed KIO oświadczył, że sprzeciw dotyczy dwóch uwzględnionych zarzutów,
a mianowicie dotyczących modyfikacji parametrów - według załącznika nr 1 do specyfikacji:
pkt III.9 (generator i lampa) - wymagany parametr: „najkrótszy czas pełnego obrotu (360○)
układu lampa rtg - detektor ≤0,3 s”: Wniosek dotyczył zmiany czasu obrotu na: ≤0.35s,
alternatywnie ≤0,45s;
pkt Vll.17. Maksymalna moc generatora (kW) - wymagany parametr: ≥ 100. Wniosek dotyczył
jego obniżenia: ≥72 alternatywnie ≥80.
Te parametry w podobny sposób i z podobnymi żądaniami były kwestionowane
zarówno w odwołaniu wniesionym przez T. sp. z o.o. [KIO 1080/17], jak i w odwołaniu P. sp.
z o.o. [KIO 1086/17].
Wnoszący sprzeciw S. stwierdził, że kwestionowana zmiana parametrów, wynikająca
z modyfikacji specyfikacji z dnia 09.06.2017 r. oraz z dnia 27.06.2017 r. w zakresie pkt III.9. i
pkt III.17. załącznika nr 1 była spowodowana:
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez Odwołujących. Jego zdaniem,
kwestionowane przez wykonawców parametry pozwalały – wbrew ich twierdzeniom - na
złożenie tym wykonawcom ofert, a takie wprowadzenie w błąd Zamawiającego narusza
uczciwą konkurencję, albowiem Zamawiający z własnej inicjatywy nie zmieniłby tych
parametrów.
Wskazał ponadto, że zmiana parametrów:
powoduje, że Odwołujący będą mogli zaoferować inne urządzenia nie porównywalne do
tego urządzenia, jakie zaoferuje S..
jest zmianą kluczową, dla jakości tomografu oraz pozostaje w sprzeczności z
wymaganiami określonymi rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 05.08.2016 r. w
sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów
o udzielanie świadczeń zdrowotnych (Dz.U. 2016 poz.1372).
nie jest uzasadniona, albowiem krótszy czas obrotu pozwala na krótszy czas badania i
wyraźniejszy obraz, co z punktu widzenia pacjenta jest istotne.
Wnoszący odwołanie wykonawcy podtrzymali na posiedzeniu zarzuty w zakresie
objętym sprzeciwem - odnoszące się do pkt III.9 i pkt V.17 - przyznając jednocześnie, że
modyfikacje tych punktów wynikające ze specyfikacji z dnia 09.06.2017 r. oraz z dnia
27.06.2017 r. stanowią odpowiedź na ich żądanie, są przez nich akceptowalne i odpowiadają
ich oczekiwaniom, co do możliwości złożenia konkurencyjnej oferty.
W zakresie pozostałych zarzutów, wobec odpowiedniego uwzględnienia żądań
wnoszących odwołanie wykonawców [wykonanych opublikowanymi modyfikacjami z dnia:
09.06.2017 r. oraz z 27.06.2017 r.], Odwołujący oświadczyli na posiedzeniu do protokołu, że
cofają te zarzuty.
Wykonawcy w odwołaniach, co do wskazanych powyżej parametrów, których zmiany
dotyczył sprzeciw, podnosili, w szczególności zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp z
uwagi na preferencję - ich zdaniem - rozwiązań jednego producenta S., co tym samym
dyskryminowało wszystkie inne potencjalne możliwe do zaoferowania urządzenia, włącznie
z urządzeniami oferowanym na rynku polskim przez Odwołujących, z uwagi na wymagania
nie mające żadnego uzasadnienia w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia.
Ponadto podnosili, że kwestionowane parametry uniemożliwiają wnoszącym odwołanie
złożenie konkurencyjnej oferty. Podnosili także naruszenie w tym postępowaniu zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującej przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, które
to naruszenie związane jest z tendencyjnym w przekonaniu wykonawców doborem
wymaganych i ocenianych parametrów.
Izba, z uwagi na podnoszoną przez Przystępującego argumentację, uznała, że
sprzeciw nie jest zasadny. Ta argumentacja wskazuje, że wnosząc sprzeciw S.miał na celu
przede wszystkim utrzymanie lepszej pozycji dla urządzeń jego firmy. Wskazuje na to
żądanie utrzymania parametrów w ich pierwotnym opisie, które w całości, także w zakresie
objętych sprzeciwem, mogły dawać temu producentowi (dostawcy) nieuzasadnioną
obiektywnie przewagę nad oferowanym urządzeniem tomografu innych producentów, co z
kolei byłoby sprzeczne ze wskazywanymi przez Odwołujących obiektywnymi przesłankami
wymaganymi ustawą Pzp, w tym jej art. 29 ust. 2.
Izba zwraca uwagę, że na gruncie przepisu art. 29 ust.2 ustawy Pzp wystarczające
jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, z
którym to uprawdopodobnieniem mamy do czynienia w stanie faktycznym. Tym samym brak
jest podstaw, do uchylenia decyzji Zamawiającego o zmianie, w zakresie kwestionowanym,
wskazywanych przez wnoszącego sprzeciw parametrów. Odwołujący bowiem, w
przeciwieństwie do Przystępującego, uprawdopodobnili, że kwestionowane parametry przed
ich zmianą uzasadniały podnoszone w odwołaniu zarzuty opisania ich w sposób naruszający
wskazane przepisy prawa. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że powoływane przez
Przystępującego rozporządzenie ministra zdrowia, nie zostało wskazane w specyfikacji dla
tego przetargu, a ponadto - jak wskazuje chociażby jego tytuł, a także jego § 1 - dotyczy nie
opisu parametrów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a (…) kryteriów
wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń
zdrowotnych (…)”.
Na marginesie Izba wskazuje, że obowiązek przestrzegania reguł określonych w art.
29 ust. 1 i 2 Pzp – jak wynika to z orzecznictwa, jak również z przepisów dyrektywy
wskazywanych przez Odwołujących - nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Zamawiający ma
bowiem prawo określić przedmiot zamówienia i warunki realizacji w sposób uwzględniający
jego potrzeby i tak, aby uzyskać oczekiwany [najlepszy] efekt, nawet jeśli wykluczałoby to
możliwość realizacji zamówienia przez wszystkich wykonawców działających w danym
segmencie rynku. Jednakże wymagania muszą pozostawać w związku z obiektywnymi
potrzebami zamawiającego, a nie w sposób nieuzasadniony uprzywilejowywać lub
dyskryminować określonych wykonawców, posiadających stosowne uprawienia, wiedzę i
doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym,
finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, które to wymagania, premiowane, a
pozostające bez wpływu na wartości, przykładowo diagnostyczno-użytkowe sprzętu, nie
pozwalają wykonawcy realnie konkurować w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Reasumując, w ocenie Izby, postanowienia SIWZ w zakresie dotyczącym systemu
tomografu komputerowego (załącznik nr 1) – w brzmieniu przed ich zmianą – mogły być
niewątpliwie odczytane, jako preferujące w sposób nieuzasadniony rozwiązania jednego
producenta - koncernu S., skutkiem czego Odwołujący, jak i inni dostawcy technologii
medycznych mogliby mieć utrudnioną uczciwą konkurencję, albowiem utrudnione byłoby
realne konkurowanie z ofertą tego producenta. Zamawiający zatem, najlepiej znający jego
potrzeby, miał prawo przeanalizować (z uwzględnieniem interesu pacjenta) ponownie
parametry i dokonać ich zmian w świetle celu, jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia oraz
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, modyfikując w takim
zakresie, w jakim nie miały one technicznego uzasadnienia oraz dopuszczając inne
rozwiązania, w miejsce tych (obok tych), które pozostawały bez wpływu na wartości
użytkowo- - diagnostyczne oferowanego sprzętu, i niezasadnie uniemożliwiały złożenie
konkurencyjnych ofert przez innych dostawców technologii medycznych.
Izba jednocześnie stwierdza, że opublikowane modyfikacje SIWZ [z dnia 09.06.2017
r. oraz z dnia 27.06.2017 r.] uwzględniają opisane zmiany, które satysfakcjonują wnoszących
odwołania. Tym samym, rozstrzygając w tej sprawie Izba musiała uwzględniać, że w
momencie wyrokowania nastąpiła modyfikacja spornych parametrów w specyfikacji, o czym
wnoszący odwołanie wykonawcy zostali poinformowani i zaakceptowali zmiany. W ocenie
Izby zaistniałą sytuację procesową należało ocenić jako wykonanie przez zamawiającego
żądań odwołujących jeszcze przed otwarciem rozprawy. W tej sytuacji uwzględnienie
odwołania, z uwagi na wniesiony sprzeciw, w konsekwencji uznany przez Izbę za niesłuszny
–[zgodnie z ustaleniami Izby, brak podstaw do kwestionowania poprawności oceny i w
konsekwencji zmianyspornych parametrów] powodował, że rozstrzyganie przez Izbę o
zasadności podniesionych przez Odwołujących zarzutów okazało się bezprzedmiotowe,
skoro spór pomiędzy wnoszącymi odwołania wykonawcami już wygasł.
Izba nie neguje, że odwołanie zostało skierowane przeciwko czynności
Zamawiającego, która w dacie wnoszenia odwołań nie była jeszcze dokonana. Jednakże
przepisy ustawy Pzp nie zabraniają zamawiającemu dokonywania modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu/specyfikacji istotnych warunków zamówienia po wniesieniu odwołania, a przed
jego rozstrzygnięciem przez Izbę, w tym również w kierunku wnioskowanym przez
odwołujących. Izba wydając zatem wyrok - w myśl art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uczynienie przez zamawiającego
zadość żądaniom odwołań przed rozpoczęciem rozprawy i zmiana spornych parametrów nie
kwestionowana (zaakceptowana) przez Odwołujących, a którym to zmianom niesłusznie – w
konsekwencji w ocenie Izby - sprzeciwił się Przystępujący, powodowała przeszkodę do
uwzględnienia przez Izbę odwołań w związku ze wskazywaną powyżej dyrektywą z art. 192
ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w
sytuacji: (…) jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które „miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W stanie faktycznym sprawy
nakazanie dokonania zmiany parametrów, byłoby tylko pozorne i tym samym nie może mieć
już jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, skoro na moment wyrokowania
obowiązują parametry o nowych wartościach, czego domagali się Odwołujący.
Odwołujący – reprezentowani przez profesjonalnych pełnomocników, niewątpliwie
powinni mieć świadomość zaistniałej sytuacji procesowej i nie ograniczać swoich decyzji
tylko do cofnięcia zarzutów, których nie dotyczył sprzeciw, a które to cofnięcie de facto nie
wywierało skutku prawnego na decyzję o uwzględnieniu zarzutów i wykonaniu żądań, o
której wykonawcy zostali bezspornie powiadomieni. Cofnięcie mogłoby wywrzeć skutek -
zgodnie z regułą określoną art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - tylko, co do sprzeciwu wniesionego
w zakresie zarzutów, które w konsekwencji, zgodnie z regułą określoną art. 186 ust. 4
ustawy Pzp zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. Izba zwraca uwagę, że
skuteczne cofnięcie odwołania niewątpliwie znosi wszelkie skutki prawne związane z jego
wniesieniem i cofnięcie odwołania jest nieograniczonym w czasie - zgodnie z art. 187 ust. 8
ustawy Pzp - uprawnieniem odwołującego na każdym etapie postępowania odwoławczego
(aż do czasu zamknięcia rozprawy). Takie cofnięcie, zgodnie z regułą określoną art. 186 ust.
6 pkt pkt 1 skutkuje tym, że koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.
Izba zwraca jednocześnie uwagę, że zgodnie ze wskazywanym art. 186 ust.4 ustawy
Pzp: „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie”. Z kolei jego ust. 6 pkt 3 lit. b) stanowi, że koszty (…)
w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi: a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało
oddalone przez Izbę”. W takim przypadku w sytuacji, gdy oddalenie odwołania jest skutkiem
nie tyle uwzględnienia sprzeciwu, ale wskazywanej przez Izbę reguły wynikającej z art. 192
ust.2 ustawy Pzp, to wobec oddalenia odwołania, koszty postępowania odwoławczego
stosownie do wyniku z uwzględnieniem wskazanego art. 186 ust.6 pkt 1 ustawy Pzp poniosła
strona odwołująca, która pomimo uwzględnienia zarzutów i wykonania żądań przed
wydaniem orzeczenia przez Izbę, wobec wniesionego sprzeciwu, dalej te zarzuty
podtrzymała.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji, oddalając obydwa
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz odpowiednio w oparciu o przepisy § 5 ust. 3
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1086/17
WYROK
z dnia 30 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie 28 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych w dniu
29 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:
A. wykonawcęT. Sp. z o.o., (...)-sygn. akt: KIO 1080/17,
B. wykonawcęP.P. Sp. z o.o., (...)-sygn. akt: KIO 1086/17
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach, ul. Francuska 20-24, (40-027 Katowice),
przy udziale wykonawcy: S.H. Sp. z o.o., (...)zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1080/17 orazo sygn. akt: KIO 1086/17 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1080/17 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO
1086/17;
2. Kosztami postępowania obciążawykonawcę:T. Sp. z o.o., (...) oraz wykonawcę P.P. Sp.
z o.o., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30.000 zł (słownie:trzydzieści tysięcy zł
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: T. Sp. z o.o., (...) oraz P.P. Sp. z o.o.,
(...)tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza na rzecz zamawiającego:Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im.
Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul.
Francuska 20-24, (40-027 Katowice)od wykonawcy:T. Sp. z o.o., (...) kwotę 1.947 zł
(słownie zł: jeden tysiąc dziewięćset czterdzieści siedem zł zero gr) oraz P.P. Sp. z o.o.,
(...)kwotę 1.947 zł (słownie zł: jeden tysiąc dziewięćset czterdzieści siedem zł zero
gr)tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdupełnomocników na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowegow Katowice.
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1080/17
Sygn. akt: KIO 1086/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [ustawa Pzp], o szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy na „Dostawę tomografu komputerowego z montażem", nr referencyjny ZP-
17-018UN ("Postępowanie"), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
19 maja 2017 r. pod nr 2017/S 096-188636.
Odwołania zostały wniesione przez: (1) T. Sp, z o.o. z W. (sygn. akt: KIO 1080/17)
oraz (2) P.P. Sp. z o.o. z W. (sygn. akt: KIO 1086/17)
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia ("SIWZ")
Zarządzeniem Prezes Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2017 r.
odwołania - na podstawie art. 186 ust.1 zdanie drugie ustawy Pzp - zostały przekazane do
łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
Sygn. akt: KIO 1080/17
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że:
1. dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań
technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, czym uniemożliwił
złożenie oferty Odwołującemu;
2. określił sposób oceny ofert w kryterium „jakość" w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny,
sprzeczny z zasadą przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji,
wskutek czego w Postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, a także art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy PZP.
Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes
wykonawcy w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku (został on
pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym został
narażony na znaczną szkodę.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z
uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu wskazał na postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ – Opis
przedmiotu zamówienia, zawierający wymagania, co do parametrów dla tomografu
komputerowego oraz na postanowienia Załącznika nr 2 do SIWZ, zawierającego opis
parametrów ocenianych w kryterium „jakość". Odwołujący stwierdził, że kwestionuje
postanowienia w zakresie, które ograniczają konkurencję i uniemożliwiają wykonawcy
złożenie oferty:
A. w zakresie Załącznika nr 1:
1) pkt III.9 - wymaganą maksymalną mocy generatora [kW] > 100 i żąda dopuszczenia
tomografu komputerowego z mocą generatora 72 kW;
2) pkt III.13 – wymagany parametr: „szybkość chłodzenia anody lampy rtg [kHU/min] £ 1300.
Parametr oceniany w kryterium „jakość” w pkt 4 załącznika nr 2 do SIWZ.
Wnosi o nakazanie zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie tomografu z szybkością chłodzenia
1070 kHU/min.;
3) pkt III.17. – wymagany parametr: „najkrótszy czas pełnego obrotu (360◦ ) układu lampa rtg -
detektor 0,3 s”: Wniósł o nakazanie zmiany i dopuszczenie tomografu komputerowego z
czasem obrotu 0.35s;
4) pkt Vll.52. wymagany parametr: „Integracja wstrzykiwacza środka cieniującego z
tomografem”. Wniósł o nakazanie zmiany i dopuszczenie tomografu komputerowego który
będzie korzystał z alternatywnej do integracji sprzętowej integracji ze wstrzykiwaczem;
5) pkt VII1. 55. – wymagany parametr: „Dwa monitory medyczne LCD, kolorowe, min. 19" na
mobilnym statywie lub podwieszane, do wyświetlania obrazów anatomii objętej procedurą
interwencyjną, w pokoju badań”;
6) pkt VII. 60. – wymagany parametr: „Automatyczna detekcja narzędzia w obszarze anatomii
podlegającej procedurze”;
7) pkt IX. 1. – wymagane parametry dotyczące serwera aplikacji: „Serwer aplikacji: liczba
procesorów: min. 2 pamięć RAM: min. 64 GB wbudowana macierz w konfiguracji RAID Level
5 pojemności macierzy: min. 2.6 TB Ilość kart grafiki: min. 1 (Nvidia GPU lub równoważny)
redundantne zasilanie typu Hot-plug chłodzenie zestawem wentylatorów redundantnych
napęd optyczny: DVD RW jednoczesny rendering min. 24 000 warstw";
8) pkt IX.4. – wymaganie: „Serwer podłączony interfejsem 10GbE. Wymagana dostawa switcha
o min przepustowości 10GbE”;
9) pkt IXa. l4. – wymagany parametr: „Oprogramowanie umożliwiające wyświetlanie obrazów
monoenergetycznych o ściśle określonej energii (z zakresu min. 60 - 130keV) pochodzących
z akwizycji dwuenergetycznej, w tym z wizualizacją obrazu optymalnego kontrastu”;
10) pkt IXc.7. – wymaganie: „Oprogramowanie umożliwiające wyświetlanie obrazów
monoenergetycznych, pochodzących z akwizycji dwuenergetycznej, z wizualizacją krzywych
absorpcji materiałowej w zaznaczanych obszarach zainteresowania”;
11) pkt lXc.8. – wymaganie: „Oprogramowanie umożliwiające automatyczną wizualizację, z
kodowaniem w kolorze, zmian w szpiku kostnym (stłuczenie kości, rozsianie guza) bazujące
na dekompozycji materiałowej z wykorzystaniem danych uzyskanych w akwizycji
dwuenergetycznej”;
12) pkt IXc.10. - wymaganie - „zaoferowania oprogramowania zintegrowanego z serwerem
aplikacyjnym, do dystrybucji badań na oddziały (serwer dystrybucyjny)”
B. w zakresie Załącznika nr 2:
W załączniku tym wskazano parametry techniczne charakterystyczne dla urządzenia
jednego producenta. Tak wypisane elementy powodują, że nawet gdyby inny producent
został przez Zamawiającego dopuszczony do postępowania to musiałby zaoferować
urządzenie za połowę jego wartości, tak „aby odrobić tendencyjną punktację” parametrów
technicznych. Tym samym Zamawiający wykreował warunki realizacji zamówienia, w sposób
premiujący urządzenie konkretnego producenta. Stąd żądanie ich zmiany w sposób
proponowany przez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący m.in. stwierdził, że: (…) w postępowaniu
zostały naruszone przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez preferencję rozwiązań jednego
producenta, a tym samym dyskryminację wszystkich innych potencjalnych urządzeń,
włącznie z urządzeniami oferowanym na rynku polskim przez Odwołującego”.
Kwestionowane wymagania nie mają zdaniem Odwołującego, żadnego uzasadnienia
w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Odwołujący należy do grupy
General Electric Company, która jest światowym dostawcą innowacyjnych technologii
medycznych, to aktualne zapisy SIWZ powodują, iż Odwołujący nie może złożyć
Zamawiającemu ważnej konkurencyjnej oferty. Przyczyną nie jest niedostateczna jakość lub
funkcjonalność tomografu produkcji GE, ale naruszające zasady uczciwej konkurencji
postanowienia SIWZ. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest czynnością, która
determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest
zobligowany do dokonania takiej czynności z poszanowaniem fundamentalnej zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakładającej na wykonawców obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
Zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający musi określić przedmiot zamówienia w sposób
obiektywny. W szczególności Zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich
parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Powołał
się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wynikające z orzeczeń i podejmowanych
uchwał. Także Sądów Okręgowych. Podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego musi być prowadzone tak, aby nie powodowało wyłączenia, bez uzasadnionej
przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. W takim przypadku utrudnianiem uczciwej
konkurencji będzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy
tylko, że użyte w tym opisie cechy i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić
tylko określony wykonawca”. Podkreślił równeiż, że (…) wystarczającym dla stwierdzenia
naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp jest takie zestawienie przez
Zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów,
że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania
produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym Postępowaniu”.
Dalej podał, że: (…) ustawodawca sankcjonuje już tylko zagrożenie naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opis przedmiotu zamówienia
zastosowany przez zamawiającego. Wskazał, ponadto – powołując się również na
orzecznictwo, że (…) Zamawiający naruszył także w Postępowaniu zasadę wyrażoną w art.
7 ust. 1 PZP, nakazującą przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nastąpiło to
poprzez tendencyjny dobór parametrów ocenianych w kryterium „jakość". Odwołujący ma
świadomość, że Zamawiający ma dużą swobodę w formułowaniu kryteriów oceny ofert,
jednak nie jest ona nieograniczona. Zamawiający nie może bowiem dowolnie określać zasad
oceny ofert - pozornie mieszcząc się w ramach prawnych, ale realnie nie dopuszczając
możliwości konkurowania w postępowaniu. Zwłaszcza przy wadze kryteriów poza cenowych
wynoszącej 40%, w tym 30 % w kryterium „jakość". W przedmiotowym przypadku, jak
zostało to już wskazane w poszczególnych punktach uzasadnienia, Zamawiający
wprowadzając niektóre z postanowień SIWZ, dokonuje tego w sposób sprzeczny z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, kreując tym samym warunki realizacji
zamówienia, w sposób premiujący urządzenie konkretnego producenta. Zamawiający nie
może swoich praw wykorzystywać jako instrumentu do nieuzasadnionej preferencji
określonych dostawców, kosztem innych, którzy również powinni mieć możliwość
partycypowania w rynku zamówień publicznych. Ustalone przez Zamawiającego kryteria
oceny ofert nie mogą naruszać zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania
uczciwej konkurencji. Nie mogą w sposób nieuzasadniony uprzywilejowywać lub
dyskryminować określonych wykonawców. Jako przykład naruszenia tych zasad, w
piśmiennictwie wskazuje się ocenę obiektywnie nieistotnych parametrów/ funkcji, co w
sposób nieuzasadniony preferuje określone urządzenia/produkty. Naruszenie to polega
również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje
uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego.
Nie powinno być więc tak, że teoretycznie istnieje szereg wykonawców zdolnych złożyć
ważną ofertę w Postępowaniu, ale tylko jedna firma, np. ze względu na właściwości
produkowanego przez siebie sprzętu, które akurat podlegają ocenie punktowej w tym
Postępowaniu, ma szanse na uzyskanie zamówienia. Podsumowując, zaznaczył, że: (…)
modyfikacja SIWZ zgodnie z żądaniami pozwoli na zwiększenie liczby wykonawców
zdolnych do złożenia ofert w Postępowaniu, co z kolei wpłynie na większą jego
konkurencyjność, zgodnie z ideą przetargu nieograniczonego. Dopuszczenie większej liczby
wykonawców nie tylko jest zgodne z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 Pzp, ale także
pozwala na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród różnych urządzeń
dostępnych na rynku. Będzie to też korzystne dla Zamawiającego ze względów
ekonomicznych, gdyż istnienie rzeczywistej konkurencji pozytywnie wpłynie na wysokość
cen oferowanych w Postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 1086/17
Odwołujący - P.P. Sp. z o.o. z W. także zarzucił Zamawiającemu:
1. opisanie przedmiotu zamówienia poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają
złożenie oferty Odwołującemu;
2. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący konkretne rozwiązania a nie
funkcjonalności.
wskutek czego zostały naruszone przepisy art. 7 ust.1 i 3, art. 29 ust. 1 - 3, art. 91 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz inne przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zmiany
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie podniesionych w
odwołaniu zarzutów i w sposób wskazany przez wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jest dostawcą posiadającym stosowne uprawienia, wiedzę i doświadczenie oraz
dysponującym odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i
ekonomicznym do wykonania zamówienia. Postanowienia SIWZ naruszają przepisy prawa,
co powoduje, że Odwołujący nie będzie mógł złożyć oferty w Postępowaniu. Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym
nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji.
W uzasadnieniu zarzutów wykonawca zwrócił uwagę na stanowisko Sądu
Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. lII CZP 52/02) - podjętej
wprawdzie w odniesieniu do obowiązującej wówczas ustawy o zamówieniach publicznych,
ale wciąż aktualnej w obowiązującym stanie prawnym. Sąd Najwyższy stwierdził: „(...) z
przepisów tych wynikają dwie podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych: zasada
równości (konkurencyjność) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem
powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można
uznać, że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do
wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców”. Dalej podał, że(…) Podobne
stanowisko wielokrotnie było wyrażane w doktrynie zamówień publicznych - zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń
czy parametrów wskazujących konkretnego producenta lub konkretny produkt, działając w
ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających się o zamówienie publicznego. Zamawiający określając przedmiot zamówienia
w ramach Postępowania winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających
możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego Zamawiający nie
wziął pod uwagę przygotowując SIWZ”. Ponadto podał, że (…) Zgodnie z pkt 74 preambuły
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE): „Specyfikacje techniczne
sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień
publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W
tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań
technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na
podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót
budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W
związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób,
aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują
konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Znalazło to także swoje
odzwierciedlenie w art. 42 ust. 2 ww. Dyrektywy, który stanowi, iż: „Specyfikacje techniczne
zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie
tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję"
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował
się na konkretne rozwiązania, zamykając dostęp innym wykonawcom i uniemożliwiając im
złożenie oferty. Zamawiający zatem opisał przedmiot zamówienia w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ postanowienia
SIWZ w zakresie dotyczącym systemu tomografu komputerowego (załącznik nr 1) preferują
w sposób nieuzasadniony i niezgodny z prawem rozwiązania jednego producenta - koncernu
S. (dalej: „S."), skutkiem czego Odwołujący, jak i inni dostawcy technologii medycznych nie
mogą realnie konkurować z ofertą tego producenta. Mając na uwadze powyższe, kolejno i
szczegółowo odniósł się do parametrów, które nie mają żadnego - jego zdaniem -
uzasadnienia w świetle celu, jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia oraz naruszają
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyszczególnione
parametry preferują sprzęt producenta S., mimo że nie mają technicznego uzasadnienia i
dopuszczenie innych rozwiązań pozostawałoby bez wpływu na wartości użytkowo -
diagnostyczne oferowanego sprzętu, i uniemożliwiają złożenie ofert przez innych dostawców
technologii medycznych. Zarzuty podniesione w odwołaniu zostały skierowane wobec
postanowień załącznika nr 1 do oraz do cz. XIII) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” (dalej „Punktacja”):
1) Punktacja - poz. 1: Standardowa na rynku średnica otworu to 70 cm, jest ona wystarczająca
do badania wszystkich pacjentów w tomografie ze stołem o udźwigu 200 kg – Wniósł o
usunięcie punktacji parametru.
2) Załącznik nr 1 - poz.9: Wnosi o zmianę parametru i dopuszczenia mocy generatora, jako
≥80.
3) Punktacja – poz. 2: Minimalne napięcie anody, możliwe do zastosowania w protokołach
badań [kV] - Wniósł o usunięcie punktacji parametru.
4) Punktacja - poz 4: Szybkość chłodzenia anody lampy rtg [kHU/min] – Wniósł o usunięcie
punktacji parametru.
5) Punktacja – poz.5 – Wartość kolimacji warstwy akwizycyjnej, w odniesieniu do izocentrum
dla akwizycji wielowarstwowej - Wniósł o usunięcie punktacji parametru.
6) Załącznik nr 1 - poz.17: Wniósł o zmianę parametru i dopuszczenia czasu pełnego obrotu
jako ≤ 0,45 s. Obecne brzmienie: ≤ 0,3 s - uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty.
7) Punktacja – poz.6: Maksymalne, rekonstruowane pole obrazowania FOV [cm] – Wniósł o
usunięcie punktacji parametru. Wniósł także o usunięcie oceny parametru "maksymalne,
rekonstruowane pola widzenia ≥ 50 cm" gdyż taki wymóg premiuje jednego producenta -
firmę S., stawiając w niekorzystnej sytuacji większość diagnostycznych systemów tomografii
komputerowej.
8) Załącznik nr 1 - poz.22: Matryca rekonstrukcyjna. Wniósł o wprowadzenie punktacji dla
parametru "matryca rekonstrukcyjna"
9) Załącznik nr 1 - poz.24: Rozdzielczość wysokokontrastowa w płaszczyźnie (…) – Wniósł o
zmianę parametru w zakresie punktu 2% na 0%.
10) Załącznik nr 1 - poz. 26: Szybkość rekonstrukcji obrazów w matrycy (…) - Wniósł o zmianę
parametru i wprowadzenie wymogu szybkości rekonstrukcji obrazów na „s” jako ≥25.
11) Punktacja – poz.7: Szybkość rekonstrukcji obrazów w matrycy (…) – Wniósł o usunięcie
punktacji.
12) Załącznik nr 1 - poz.30: Maksymalny zakres wykonywania dynamicznych badań
perfuzyjnych dla obszaru głowy i narządów miąższowych przy pojedynczym podaniu
kontrastu [mm] - Wniósł o zmianę parametru w zakresie wartości: ≥ 140 na: ≥80.
13) Punktacja – poz.8: Maksymalny zakres wykonywania dynamicznych badań perfuzyjnych dla
obszaru głowy i narządów miąższowych przy pojedynczym podaniu kontrastu i
rozdzielczości czasowej mniejszej od 2 sek [mm] - Wniósł o usunięcie punktacji parametru.
14) Punktacja – poz.9: Maksymalny zakres wykonywania dynamicznych badań naczyniowych
4D-CTA przy pojedynczym podaniu kontrastu i rozdzielczości czasowej nie większe] niż 5
sek [mm] - Wniósł o usunięcie punktacji parametru.
15) Załącznik nr 1 – poz. 55: Dwa monitory medyczne LCD, kolorowe, min. 19" na mobilnym
statywie lub podwieszane, do wyświetlania obrazów anatomii objętej procedurą
interwencyjną, w pokoju badań. Wniósł o zmianę parametru.
16) Załącznik nr 1 – poz. 59: „Dedykowany pulpit do procedur interwencyjnych, umożliwiający
kontrolę pozycjonowania pacjenta i obsługę monitora”. Wniósł o zmianę parametru.
17) Punktacja – poz.10: Wniósł o zmianę punktacji lipunktowanie “automatyczny” - 3 pkt lub
alternatywnie usunięcie punktacji.
18) Punktacja – poz.12: Wniósł o zmianę punktacji i punktowanie “automatyczny" - 3 pkt lub
alternatywnie usunięcie punktacji.
19) Punktacja – poz.13: Integracja z dostarczonym wstrzykiwaczem. Wniósł o zmianę punktacji i
punktowanie “klasa sprzężenia IV” - 3 pkt.
20) Punktacja – poz. 14: Możliwość przełączania trybu pracy sekwencyjny/spiralny w trakcie
trwania procedury (drenaże, biopsje, terapie bólu). Wniósł o usunięcie punktacji,
alternatywnie o przyznanie 2 pkt. za płynne przełączanie.
21) Punktacja – poz. 17: Strefy wyłączania promieniowania rtg w obszarze pracy operatora
procedury. Wniósł o usunięcie parametru wraz z punktacją. Dodatkowo wniósł o ocenę
kluczowych parametrów takich jak:
Szerokości detektora w odniesieniu do izocentrum; mniej niż 40 mm 0 pkt., równe i więcej 40
mm 10 pkt. Jest to niezwykle istotny parametr przekładający się bezpośrednio na szybkość
skanowania.
Ilości projekcji na każdy element detektora, na obrót: do 2500 pkt., 2500-4000 2 pkt. Powyżej
4000 10 pkt. Parametr ten ma wpływ na jakość obrazowania, zgodnie z zasadą działania
tomografu komputerowego, większa ilość projekcji pozwala poprawić jakość obrazowania.
22) Załącznik nr 1 - pkt. IX.1: Wniósł o rezygnację z wymagań dot. Serwera aplikacji
23) Załącznik nr 1 - pkt. IX.14: Wniósł o modyfikację dot. Oprogramowania.
24) Załącznik nr 1 - pkt. IX.b.1, IXc.1 – IXc.9. Wniósł o wprowadzenie punktacji niezależnie, dla
każdej z wymienionych przez wykonawcę aplikacji klinicznych.
25) Załącznik nr 1 - pkt. lXc.10: Wniósł o usunięcie parametru, którego rolę [tego
oprogramowania] (dystrybucję obrazów na oddziały szpitalne) zapewnia posiadany aktualnie
przez Zamawiającego moduł dystrybucji systemu PACS.
26) Załącznik numer 1 - Rozdział IX: STANOWISKA OPISOWE w oparciu o serwer
postprocesingowy do kompleksowej diagnostyki onkologicznej: Wniósł o dopuszczenie jako
równoważne do dostawy nowego systemu, rozbudowę aktualnie posiadanego i
użytkowanego rozwiązania do 5 jednoczesnych użytkowników systemu (z jednoczesnym
dostępem do wszystkich zainstalowanych aplikacji w systemie), wraz z rozbudową pakietu
aplikacji do finalnie wymaganego w bieżącym postępowaniu. Zakwestionował także
punktacje.
27) Załącznik numer 1- pkt. IXa.l4, IXc.l-IXc.7-8: Wniósł o rezygnację z tych wymagań lub
pozostawienie ich jako dodatkowo punktowane.
W podsumowaniu ponownie zwrócił uwagę na premiowanie rozwiązań charakterystycznych
dla produktów S. i stwierdził, że uwzględnienie odwołania powoli Odwołującemu na złożenie
oferty w przedmiotowym postępowaniu, albowiem Zamawiający w sposób pośredni –
również poprzez wskazanie nadmiernych (wygórowanych) parametrów prowadzi do
uprzywilejowania jednego podmiotu względem pozostałych.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie w pismach z dnia 2 czerwca
2017 r. po stronie Zamawiającegowykonawca - S.H. Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołań. Wskazał, że wykonawca ma interes w przystąpieniu do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia odwołań oraz jego rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym wzięciem udziału w postępowaniu i uważa, że
zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne i jedynie szkodzą losom postępowania, w
żadnym stopniu nie służąc ochronie interesu Odwołujących, co dodatkowo narusza interes
Przystępującego, jako wykonawcy zainteresowanego wzięciem udziału w postępowaniu.
Zamawiający w piśmie z dnia w piśmie z dnia 12.06.2017 r. oświadczył, że uwzględnił
odwołania. Dalej podał, że (…) biorąc pod uwagę argumentację odwołujących dokonuje
zmiany treści SIWZ w zakresie parametrów wymaganych i parametrów „dodatkowych”
ocenianych w kryterium „jakość”. Powyższe oświadczenie dotyczyło trzech spraw: KIO
1079/17, KIO 1080 i KIO 1086, które zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Zamawiający w niniejszej sprawie - tak jak wskazano powyżej pismem z dnia
12/06/2017 - oświadczył, że uwzględnił odwołania oraz podał, że (…) biorąc pod uwagę
argumentację odwołujących dokonuje zmiany treści SIWZ w zakresie parametrów
wymaganych i parametrów „dodatkowych” ocenianych w kryterium „jakość”. Powyższa
decyzja dotyczyła takżeodwołania w sprawie KIO 1079/17 wniesionego w tym samym
postępowaniu na postanowienia siwz, a które wobec decyzji Zamawiającego o
uwzględnieniu odwołań (KIO 1079/17, KIO 1080 i KIO 1086) zostało przez wnoszącego
odwołanie GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w piśmie z dnia 26/06/2017 r. cofnięte w
całości.
Wykonawca S., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu pismem z
dnia 21 czerwca 2017 r. oświadczył w piśmie z dnia 26.06.2017 r., że zgłasza sprzeciw, a
na posiedzeniu przed KIO oświadczył, że sprzeciw dotyczy dwóch uwzględnionych zarzutów,
a mianowicie dotyczących modyfikacji parametrów - według załącznika nr 1 do specyfikacji:
pkt III.9 (generator i lampa) - wymagany parametr: „najkrótszy czas pełnego obrotu (360○)
układu lampa rtg - detektor ≤0,3 s”: Wniosek dotyczył zmiany czasu obrotu na: ≤0.35s,
alternatywnie ≤0,45s;
pkt Vll.17. Maksymalna moc generatora (kW) - wymagany parametr: ≥ 100. Wniosek dotyczył
jego obniżenia: ≥72 alternatywnie ≥80.
Te parametry w podobny sposób i z podobnymi żądaniami były kwestionowane
zarówno w odwołaniu wniesionym przez T. sp. z o.o. [KIO 1080/17], jak i w odwołaniu P. sp.
z o.o. [KIO 1086/17].
Wnoszący sprzeciw S. stwierdził, że kwestionowana zmiana parametrów, wynikająca
z modyfikacji specyfikacji z dnia 09.06.2017 r. oraz z dnia 27.06.2017 r. w zakresie pkt III.9. i
pkt III.17. załącznika nr 1 była spowodowana:
wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przez Odwołujących. Jego zdaniem,
kwestionowane przez wykonawców parametry pozwalały – wbrew ich twierdzeniom - na
złożenie tym wykonawcom ofert, a takie wprowadzenie w błąd Zamawiającego narusza
uczciwą konkurencję, albowiem Zamawiający z własnej inicjatywy nie zmieniłby tych
parametrów.
Wskazał ponadto, że zmiana parametrów:
powoduje, że Odwołujący będą mogli zaoferować inne urządzenia nie porównywalne do
tego urządzenia, jakie zaoferuje S..
jest zmianą kluczową, dla jakości tomografu oraz pozostaje w sprzeczności z
wymaganiami określonymi rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 05.08.2016 r. w
sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów
o udzielanie świadczeń zdrowotnych (Dz.U. 2016 poz.1372).
nie jest uzasadniona, albowiem krótszy czas obrotu pozwala na krótszy czas badania i
wyraźniejszy obraz, co z punktu widzenia pacjenta jest istotne.
Wnoszący odwołanie wykonawcy podtrzymali na posiedzeniu zarzuty w zakresie
objętym sprzeciwem - odnoszące się do pkt III.9 i pkt V.17 - przyznając jednocześnie, że
modyfikacje tych punktów wynikające ze specyfikacji z dnia 09.06.2017 r. oraz z dnia
27.06.2017 r. stanowią odpowiedź na ich żądanie, są przez nich akceptowalne i odpowiadają
ich oczekiwaniom, co do możliwości złożenia konkurencyjnej oferty.
W zakresie pozostałych zarzutów, wobec odpowiedniego uwzględnienia żądań
wnoszących odwołanie wykonawców [wykonanych opublikowanymi modyfikacjami z dnia:
09.06.2017 r. oraz z 27.06.2017 r.], Odwołujący oświadczyli na posiedzeniu do protokołu, że
cofają te zarzuty.
Wykonawcy w odwołaniach, co do wskazanych powyżej parametrów, których zmiany
dotyczył sprzeciw, podnosili, w szczególności zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp z
uwagi na preferencję - ich zdaniem - rozwiązań jednego producenta S., co tym samym
dyskryminowało wszystkie inne potencjalne możliwe do zaoferowania urządzenia, włącznie
z urządzeniami oferowanym na rynku polskim przez Odwołujących, z uwagi na wymagania
nie mające żadnego uzasadnienia w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia.
Ponadto podnosili, że kwestionowane parametry uniemożliwiają wnoszącym odwołanie
złożenie konkurencyjnej oferty. Podnosili także naruszenie w tym postępowaniu zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującej przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, które
to naruszenie związane jest z tendencyjnym w przekonaniu wykonawców doborem
wymaganych i ocenianych parametrów.
Izba, z uwagi na podnoszoną przez Przystępującego argumentację, uznała, że
sprzeciw nie jest zasadny. Ta argumentacja wskazuje, że wnosząc sprzeciw S.miał na celu
przede wszystkim utrzymanie lepszej pozycji dla urządzeń jego firmy. Wskazuje na to
żądanie utrzymania parametrów w ich pierwotnym opisie, które w całości, także w zakresie
objętych sprzeciwem, mogły dawać temu producentowi (dostawcy) nieuzasadnioną
obiektywnie przewagę nad oferowanym urządzeniem tomografu innych producentów, co z
kolei byłoby sprzeczne ze wskazywanymi przez Odwołujących obiektywnymi przesłankami
wymaganymi ustawą Pzp, w tym jej art. 29 ust. 2.
Izba zwraca uwagę, że na gruncie przepisu art. 29 ust.2 ustawy Pzp wystarczające
jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, z
którym to uprawdopodobnieniem mamy do czynienia w stanie faktycznym. Tym samym brak
jest podstaw, do uchylenia decyzji Zamawiającego o zmianie, w zakresie kwestionowanym,
wskazywanych przez wnoszącego sprzeciw parametrów. Odwołujący bowiem, w
przeciwieństwie do Przystępującego, uprawdopodobnili, że kwestionowane parametry przed
ich zmianą uzasadniały podnoszone w odwołaniu zarzuty opisania ich w sposób naruszający
wskazane przepisy prawa. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że powoływane przez
Przystępującego rozporządzenie ministra zdrowia, nie zostało wskazane w specyfikacji dla
tego przetargu, a ponadto - jak wskazuje chociażby jego tytuł, a także jego § 1 - dotyczy nie
opisu parametrów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a (…) kryteriów
wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń
zdrowotnych (…)”.
Na marginesie Izba wskazuje, że obowiązek przestrzegania reguł określonych w art.
29 ust. 1 i 2 Pzp – jak wynika to z orzecznictwa, jak również z przepisów dyrektywy
wskazywanych przez Odwołujących - nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Zamawiający ma
bowiem prawo określić przedmiot zamówienia i warunki realizacji w sposób uwzględniający
jego potrzeby i tak, aby uzyskać oczekiwany [najlepszy] efekt, nawet jeśli wykluczałoby to
możliwość realizacji zamówienia przez wszystkich wykonawców działających w danym
segmencie rynku. Jednakże wymagania muszą pozostawać w związku z obiektywnymi
potrzebami zamawiającego, a nie w sposób nieuzasadniony uprzywilejowywać lub
dyskryminować określonych wykonawców, posiadających stosowne uprawienia, wiedzę i
doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym,
finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, które to wymagania, premiowane, a
pozostające bez wpływu na wartości, przykładowo diagnostyczno-użytkowe sprzętu, nie
pozwalają wykonawcy realnie konkurować w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Reasumując, w ocenie Izby, postanowienia SIWZ w zakresie dotyczącym systemu
tomografu komputerowego (załącznik nr 1) – w brzmieniu przed ich zmianą – mogły być
niewątpliwie odczytane, jako preferujące w sposób nieuzasadniony rozwiązania jednego
producenta - koncernu S., skutkiem czego Odwołujący, jak i inni dostawcy technologii
medycznych mogliby mieć utrudnioną uczciwą konkurencję, albowiem utrudnione byłoby
realne konkurowanie z ofertą tego producenta. Zamawiający zatem, najlepiej znający jego
potrzeby, miał prawo przeanalizować (z uwzględnieniem interesu pacjenta) ponownie
parametry i dokonać ich zmian w świetle celu, jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia oraz
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, modyfikując w takim
zakresie, w jakim nie miały one technicznego uzasadnienia oraz dopuszczając inne
rozwiązania, w miejsce tych (obok tych), które pozostawały bez wpływu na wartości
użytkowo- - diagnostyczne oferowanego sprzętu, i niezasadnie uniemożliwiały złożenie
konkurencyjnych ofert przez innych dostawców technologii medycznych.
Izba jednocześnie stwierdza, że opublikowane modyfikacje SIWZ [z dnia 09.06.2017
r. oraz z dnia 27.06.2017 r.] uwzględniają opisane zmiany, które satysfakcjonują wnoszących
odwołania. Tym samym, rozstrzygając w tej sprawie Izba musiała uwzględniać, że w
momencie wyrokowania nastąpiła modyfikacja spornych parametrów w specyfikacji, o czym
wnoszący odwołanie wykonawcy zostali poinformowani i zaakceptowali zmiany. W ocenie
Izby zaistniałą sytuację procesową należało ocenić jako wykonanie przez zamawiającego
żądań odwołujących jeszcze przed otwarciem rozprawy. W tej sytuacji uwzględnienie
odwołania, z uwagi na wniesiony sprzeciw, w konsekwencji uznany przez Izbę za niesłuszny
–[zgodnie z ustaleniami Izby, brak podstaw do kwestionowania poprawności oceny i w
konsekwencji zmianyspornych parametrów] powodował, że rozstrzyganie przez Izbę o
zasadności podniesionych przez Odwołujących zarzutów okazało się bezprzedmiotowe,
skoro spór pomiędzy wnoszącymi odwołania wykonawcami już wygasł.
Izba nie neguje, że odwołanie zostało skierowane przeciwko czynności
Zamawiającego, która w dacie wnoszenia odwołań nie była jeszcze dokonana. Jednakże
przepisy ustawy Pzp nie zabraniają zamawiającemu dokonywania modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu/specyfikacji istotnych warunków zamówienia po wniesieniu odwołania, a przed
jego rozstrzygnięciem przez Izbę, w tym również w kierunku wnioskowanym przez
odwołujących. Izba wydając zatem wyrok - w myśl art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uczynienie przez zamawiającego
zadość żądaniom odwołań przed rozpoczęciem rozprawy i zmiana spornych parametrów nie
kwestionowana (zaakceptowana) przez Odwołujących, a którym to zmianom niesłusznie – w
konsekwencji w ocenie Izby - sprzeciwił się Przystępujący, powodowała przeszkodę do
uwzględnienia przez Izbę odwołań w związku ze wskazywaną powyżej dyrektywą z art. 192
ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w
sytuacji: (…) jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które „miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. W stanie faktycznym sprawy
nakazanie dokonania zmiany parametrów, byłoby tylko pozorne i tym samym nie może mieć
już jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, skoro na moment wyrokowania
obowiązują parametry o nowych wartościach, czego domagali się Odwołujący.
Odwołujący – reprezentowani przez profesjonalnych pełnomocników, niewątpliwie
powinni mieć świadomość zaistniałej sytuacji procesowej i nie ograniczać swoich decyzji
tylko do cofnięcia zarzutów, których nie dotyczył sprzeciw, a które to cofnięcie de facto nie
wywierało skutku prawnego na decyzję o uwzględnieniu zarzutów i wykonaniu żądań, o
której wykonawcy zostali bezspornie powiadomieni. Cofnięcie mogłoby wywrzeć skutek -
zgodnie z regułą określoną art. 186 ust. 3a ustawy Pzp - tylko, co do sprzeciwu wniesionego
w zakresie zarzutów, które w konsekwencji, zgodnie z regułą określoną art. 186 ust. 4
ustawy Pzp zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie. Izba zwraca uwagę, że
skuteczne cofnięcie odwołania niewątpliwie znosi wszelkie skutki prawne związane z jego
wniesieniem i cofnięcie odwołania jest nieograniczonym w czasie - zgodnie z art. 187 ust. 8
ustawy Pzp - uprawnieniem odwołującego na każdym etapie postępowania odwoławczego
(aż do czasu zamknięcia rozprawy). Takie cofnięcie, zgodnie z regułą określoną art. 186 ust.
6 pkt pkt 1 skutkuje tym, że koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.
Izba zwraca jednocześnie uwagę, że zgodnie ze wskazywanym art. 186 ust.4 ustawy
Pzp: „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie”. Z kolei jego ust. 6 pkt 3 lit. b) stanowi, że koszty (…)
w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi: a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało
oddalone przez Izbę”. W takim przypadku w sytuacji, gdy oddalenie odwołania jest skutkiem
nie tyle uwzględnienia sprzeciwu, ale wskazywanej przez Izbę reguły wynikającej z art. 192
ust.2 ustawy Pzp, to wobec oddalenia odwołania, koszty postępowania odwoławczego
stosownie do wyniku z uwzględnieniem wskazanego art. 186 ust.6 pkt 1 ustawy Pzp poniosła
strona odwołująca, która pomimo uwzględnienia zarzutów i wykonania żądań przed
wydaniem orzeczenia przez Izbę, wobec wniesionego sprzeciwu, dalej te zarzuty
podtrzymała.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji, oddalając obydwa
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz odpowiednio w oparciu o przepisy § 5 ust. 3
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………….…