KIO 1098/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX Ga 371/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1098/17
WYROK
z dnia 12 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu12 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2017 r. przez
wykonawcę„MEGA” M. W. spółka jawna, ul. Tanowska 2, 72-010 Police
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Areszt Śledczy, ul. Kaszubska 28,
70-226 Szczecin
przy udziale wykonawcy W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. Ż.-
Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczymi, ul. Wolińska 21, 72-400 Kamień
Pomorskizgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Areszt Śledczy z siedzibą
w Szczecinie unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy „MEGA” M. W. spółka jawna z siedzibą w Policach
z postępowania o udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą
oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tego
wykonawcy;
2.kosztami postępowania obciążawykonawcę W. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą W. Ż. - Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczymi, ul. Wolińska 21,
72-400 Kamień Pomorski,i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł 00 gr
(słownie:siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„MEGA” M. W. spółka jawna, ul. Tanowska 2, 72-010 Police tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy W. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W.
Ż. - Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczymi, ul. Wolińska 21, 72-400 Kamień
Pomorski na rzecz wykonawcy „MEGA” M. W. spółka jawna,
ul. Tanowska 2, 72-010 Police kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 1098/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –Areszt Śledczy z siedzibą w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
pieczywa do Aresztu Śledczego w Szczecinie”, nr sprawy: D/Kw.2230.08.2017,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych,
nr ogłoszenia 506957-N-2017 z dnia 12.05.2017 r.
Odwołujący – „MEGA” M. W. spółka jawna z siedzibą w Policach – wniósł na
podstawie art. 179 w związku z art 180 ustawy Pzp odwołanie od dokonanej przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. Ż.- Ciastkarnia - Piekarnia z siedzibą
w Kamieniu Pomorskim.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego następujące naruszenia ustawy
Pzp:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez uznanie, że wykonawca Spółka „Mega” nie przedstawiła wykazu
trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia, w sytuacji w której wykonawca przedstawił wykaz trzech dostaw za kolejne 3
lata,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez uznanie, że realizacja dostaw przez okres trzech lat powinna
być rozumiana jako jedna dostawa a nie trzy odrębne, w sytuacji gdy wykonawca wykazał
realizację w okresie trzech ostatnich lat trzech dostaw na rzecz PHU ”Domena” M. W., co
było warunkiem koniecznym rozpatrzenia oferty wykonawcy.
Jednocześnie na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wniósł
o przesłuchanie w charakterze świadka Z. S. (adres do korespondencji tożsamy z adresem
wykonawcy), na okoliczność:
1) spełnienia wszystkich prawem przewidzianych wymagań zawartych w ustawie a także
SIWZ, dotyczących wykazania realizacji w okresie trzech ostatnich lat minimum trzech
dostaw,
2) realizacji trzech odrębnych dostaw na rzecz PHU ”Domena” M. W. zamiast jednej, ciągłej
jak odczytuje to Zamawiający,
3) wykazania faktu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz faktu poniesienia
szkody w wyniku błędnego rozstrzygnięcia oferty.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności polegającej na wyborze
ofertywykonawcy W. Ż.- Ciastkarnia- Piekarniajako najkorzystniejszej, dokonanie ponownie
oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp, uznając że wykonawca spełnił wszystkie
przewidziane w SIWZ wymagania oferując jednocześnie najniższą cenę, czym winien zostać
uznany jako oferujący najkorzystniejsze warunki.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty wykonawcy W.
Ż.- Ciastkarnia-Piekarnia;
3) dokonanie ponownej oceny ofert uwzględniając odwołanie wykonawcy;
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt XIII), kryterium
decydującym o ocenie ofert była cena - przy założeniu spełnienia wszystkich innych
zawartych w SIWZ warunków zamówienia.
Wykonawca w dniu 22 maja 2017 r. złożył ofertę, która miała najniższą cenę,
jedynym kryterium oceny jakiej wymagał Zamawiający.
Dowód: SIWZ, formularz ofertowy z wyliczeniem ceny w kwocie 134 974,35 PLN
(brutto).
Pismem z dnia 22 maja 2017 r. zgodnie z SIWZ, Zamawiający wezwał Wykonawców
do złożenia oświadczenia o przynależności lub nie do grupy kapitałowej oraz wykazu dostaw
wraz z referencjami.
Dowód:pismo Zamawiającego z dnia 22 maja 2017 r.wzywające do złożenia
dokumentów.
W dniu 23 maja 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wymagane
prawem dokumenty zostały złożone. Ponieważ w ocenie Zamawiającego wykaz dostaw
Wykonawcy był niewłaściwy, w dniu 24 maja 2017 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia
wykazu. W dniu 25 maja 2017 r. Wykonawca uzupełnił wykaz wykazując trzy dostawy
w ciągu trzech lat dla PHU ”Domena” M. W..
Dowód:pismo Wykonawcy z dnia 23 maja 2017 r. wraz z załącznikiem 5 i 6 do
SIWZ,pismo Zamawiającego z dnia 24 maja 2017 r., wezwanie do uzupełnienie oświadczeń
lub dokumentów,pismo Wykonawcy z dnia 25 maja 2017 r. wraz z wykazem dostaw
(załącznik 6 do SIWZ) i referencjami.
W dniu 26 maja 2017 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcyW. Ż.- Ciastkarnia -
Piekarnia, który zaoferował cenę 140 432,25 PLN brutto wykluczając skarżącego
Wykonawcę, uznając, że trzy dostawy wykazane w wykazie to wg Zamawiającego jedna
dostawa podzielona na trzy lata. Zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa –
przedsiębiorstwo ustala okres rozliczeniowy. Według ogólnie przyjętej zasady rok
rozliczeniowy odpowiada czasem rokowi kalendarzowemu, co należy rozumieć jako dostawy
oddzielne.
Dowód:Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 maja 2017 r.,
zeznania w charakterze świadka Z. S.
Wykonawca nie podzielił stanowiska Zamawiającego, zaoferował najniższą cenę,
wykazując przy tym zdolności techniczne i zawodowe przez wykazanie realizacji trzech
odrębnych dostaw w zbliżonym do opisanego przez Zamawiającego zakresie. Jak zostało
wskazane w SIWZ: „Zamawiający rozumie realizację w okresie trzech ostatnich lat przed
upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia”. W ocenie Wykonawcy, Zamawiający błędnie
i z naruszeniem przepisów prawa zinterpretował przedłożone przez Wykonawcę dokumenty
jako jedną dostawę, co stoi w rażącej sprzeczności ze stanem rzeczywistym. Gdyby przyjąć
argumentację Zamawiającego, to kilkusetkrotna dostawa produktów winna być liczona jako
jedna dostawa co kłóci się w sposób rażący z zasadami logiki. Ponadto, zgodnie z art. 11
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, rokiem podatkowym jest rok
kalendarzowy, zatem należyprzyjąć, że w każdym roku wykonywana była jedna dostawa co
zostało bezsprzecznie wykazane.
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 września 2010 r.
sygn. akt XIX Ga 371/10, w postępowaniu wywołanym odwołaniem obowiązuje zasada
swobodnej oceny dowodów, a zespół arbitrów dokonując oceny dowodów związany jest
jedynie podstawowymi zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego i zawodowego.
W ocenie Wykonawcy, z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy nie uzyskał on zamówienia, które uzyskałby gdyby Zamawiający działał prawidłowo.
W wyniku tego działania Odwołujący może ponieść szkodę wyrażającą się w kwocie
zaoferowanej ceny 134 974,35 PLN, jako lucrumcessans, gdyż zaoferowana cena i warunki
pozwoliłyby na zwycięstwo w organizowanym przez Zamawiającego przetargu.
Dowód: zeznania Z. S. w charakterze świadka.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne, zatem wniósł
jak na wstępie.
Załączniki: m.in. pisma wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2017 r.
odpowiedź na odwołaniew formie pisemnej, w której zamieścił oświadczenie
o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wykonawca – W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. Ż. -
Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczy z siedzibą w Kamieniu Pomorskim –
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego doręczając
Prezesowi Izby zgłoszenie w postaci papierowej w dniu 5 czerwca 2017 r. (kopia odwołania
została przekazana odwołującemu drogą elektroniczną
w dniu 31.05.2017 r., termin przystąpienia został zachowany zgodnie z art. 185 ust. 8 ustawy
Pzp: Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo
wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy).
Przystępujący stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego wobec spełnienia
pozostałych ustawowych wymagań skutecznego przystąpienia.
Wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, W. Ż.uczestnik
postępowania odwoławczego, wniósł sprzeciw w formie pisemnej.
Wobec nie wystąpienia przesłanek odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie na rozprawie (art.
186 ust. 4 ustawy Pzp).
I. Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
korzystając z uprawnienia do wniesienia odwołania: Środki ochrony prawnej (…) przysługują
wykonawcy, (…), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Ze względu na wartość zamówieniamniejszą niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy,
odwołanie zostało wniesione wobec czynnościwykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia ze skutkiem uznania jego oferty za odrzuconą.
II. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia (pkt III SIWZ) następująco.
III. Opis przedmiotu zamówienia.
1. Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy pieczywa do magazynu Aresztu
Śledczego w Szczecinie (tabela z wyszczególnionym w pierwszym wierszu opisem: Lp.;
Przedmiot zamówienia; j.m.; Ilość; Kod PCV; Polska norma):
1. Chleb pszenno-żytni(krojony, pakowany w folię) o gramaturze 400g, z datą przydatności
do spożycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczoną na każdym bochenku; kg 70 000
(…);
2. Chleb pszenny świeży (krojony, pakowany w folię), o gramaturze 400g, z datą
przydatności do spożycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczoną na każdym
bochenku kg 17 000 (…);
3. Chleb razowy świeży (krojony, pakowany w folię), o gramaturze 400g, z datą przydatności
do spożycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczoną na każdym bochenku kg 5 000
(…);
4. Bułka tarta (luz) kg 550 (…); 5. Bułka pszenna (50g)kg 600 (…).
Powyższe zestawienie oznacza kolejno: przedmiot zamówienia, zapotrzebowanie
ilościowe, kod CPV wg Wspólnego Słownika Zamówień, Polską Normę.
1. Podane w opisach nazwy własne nie mają na celu naruszenia art. 7 i 29 ustawy PZP,
a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych zamawiającego.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, tzn. posiadające cechy, właściwości,
jakość, nie gorsze niż opisane w przedmiocie zamówienia. Wykazanie równoważności
zaoferowanego przedmiotu spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
2. Podane ilości poszczególnych produktów żywnościowych są ilościami szacunkowymi.
Ilość dostarczanego Towaru może ulec pomniejszeniu o 30%. Wykonawcy przysługuje
prawo do wynagrodzenia wyłącznie za faktycznie dostarczone ilości towaru. Ostateczny
rozmiar zamówienia nie może stanowić podstaw do zgłaszania roszczeń z tytułu
niezrealizowanych dostaw albo podstawy do odmowy realizacji dostaw.
2. Przedmiot zamówienia musi być zgodny z Polskimi Normami i posiadać aktualny
Handlowy Dokument Identyfikacyjny (HDI). Musi być wolny od wad i zanieczyszczeń,
posiadać swoistą barwę, smak i zapach. Wszystkie artykuły muszą posiadać termin
przydatności do spożycia min do kolejnej dostawy.
3. Wykonawca przedmiot zamówienia musi dostarczać w zamkniętych, oryginalnych
i nieuszkodzonych opakowaniach. Treść etykiet na opakowaniach winna zawierać informacje
w języku polskim o nazwie i adresie producenta, o parametrach fizyko-chemicznych produktu
oraz o dacie przydatności do spożycia – zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
4. Zobowiązuje się wykonawcę do tego, aby jakość dostarczanych artykułów spożywczych,
sposób ichpakowania, a także rodzaj używanych opakowań zbiorczych – z zastrzeżeniem
określonym w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz w stosowanych normach
i powszechnie obowiązujących przepisach prawa – powodowały obniżenie ponoszonych
przez zamawiającego kosztów przechowywania, przygotowania i dystrybucji dostarczanych
produktów i wytwarzanych z nich potraw oraz kosztów wywozu i utylizacji powstałych
odpadów.
5. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach
opisanych we wzorze stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ.
W pkt IV SIWZ zamawiający określił termin wykonania zamówienia –Zamawiający
wymaga realizacji zamówienia w terminie: 12 miesięcy od daty udzielenia zamówienia licząc
od daty podpisania umowy.
Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiającyokreślił następująco:
V. Warunki udziału w postępowaniu.
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…)
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…)
c) zdolności technicznej lub zawodowej – za spełniających ten warunek Zamawiający
uzna Wykonawców, którzy wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonują dostawy w zakresie niezbędnym do potwierdzenia spełniania ww.
warunku, przez co Zamawiający rozumie realizację w okresie trzech ostatnich lat przed
upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, spełnienie niniejszego warunku powinno nastąpić w tym okresie. Wykonawcy muszą
podać Zamawiającemu dane dotyczące zrealizowanych w tym okresie dostaw
odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia ze wskazaniem przedmiotu,
wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (w tym
celu posłużyć może Załącznik nr 6 oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W pkt VI dotyczącymwykazu oświadczeń lub dokumentówzamawiający wskazał:
VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
1. Do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenia w zakresie wskazanym w Załączniku, nr 2 i nr 3 do SIWZ. Informacje zawarte
w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. (…).
5. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie
następujących oświadczeń lub dokumentów:
a/ wykaz wykonanych dostaw – Załącznik nr 6 wraz z referencjami lub innymi
dokumentami potwierdzającymi, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie
wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane; w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. (…).
8. Jeżeli wykonawca nie złoży oświadczenia, o którym mowa w rozdz. VI. 1. niniejszej SIWZ,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy PZP, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 maja 2017 r., odwołujący złożył wykaz
wykonanych dostaw – Załącznik nr 6 wraz z referencjami:
Wykaz wykonanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia:
Lp.; Podmiot na rzecz, którego dostawy byty wykonywane; Data wykonania; Przedmiot
wykonanej dostawy; Wartość dostawy:
1. PHU ”Domena” M. W., ul. Tanowska 2A, 72-010 Police; 1.01.2016 r. – 31.12.2016 r.;
pieczywo; 4.500.000,00.
Referencje z 15 maja 2017 r.
”̎Mega”- M.W. Spółka Jawna z siedzibą w Policach realizowała w okresie od 1 stycznia do 31
grudnia 2016 r. dostawy pieczywa i wyrobów cukierniczych do sieci naszych sklepów na
podstawie umowy o współpracy z dnia 4 stycznia 2010 roku, na ogólną wartość 4 500
000,00 zł. słownie: cztery miliony pięćset tysięcy zł. 00/100.
Dostawy zostały zrealizowane z należytą starannością, terminowo z zachowaniem
wszystkich postanowień zawartych w umowie między stronami.
W bieżącym roku nadal współpracujemy z Firmą „Mega”– M.W. Spółka Jawna, która
pozostaje naszym strategicznym partnerem handlowym.
Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2017 r. wezwał odwołującego na podstawie art.
26ust. 3 ustawy Pzp do (…) uzupełnienia oświadczeń / dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
Oświadczenia / dokumenty do uzupełnienia:
1/ Wykaz wykonanych dostaw (załącznik nr 6) wraz z referencjami lub innymi dokumentami
potwierdzającymi, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie wystawionymi przez
podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Uzasadnienie:
Wykonawca złożył wykaz wykonanych dostaw, w którym wskazał jedną dostawę.
Informuję, że Zamawiający określił w SIWZ, że Wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeśli wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje dostawy w zakresie niezbędnym do
potwierdzenia spełniania w/w warunku, przez co Zamawiający rozumie realizację w okresie
trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, spełnienie niniejszego warunku powinno nastąpić
w tym okresie. Wykonawcy muszą podać Zamawiającemu dane dotyczące zrealizowanych
w tym okresie dostaw odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia ze
wskazaniem przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (w rym celu posłużyć może Załącznik nr 6) oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumentypotwierdzające
ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
W dniu 25 maja 2017 r. odwołujący złożył wykaz wykonanych dostaw – Załącznik nr 6
wraz z referencjami:
Wykaz wykonanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia:
Lp.;Podmiot na rzecz, którego dostawy były wykonywane; Data wykonania; Przedmiot
wykonanej dostawy; Wartość dostawy:
1. PHU ”Domena” M. W., ul. Tanowska 2A, 72-010 Police (trzy dostawy zrealizowane na
rzecz tego samego wykonawcy)
1.1.01.2015 r. - 31.12.2015 r., pieczywo, 5.200.000,00
2.1.01.2016 r.- 31.12.2016 r., pieczywo, 4.500.000,00
3.1.01.2017 r.- 30.04.2017 r., pieczywo, 1.500.000,00.
Referencje z 24 maja 2017 r.
„Mega” – M.W. Spółka Jawna z siedzibą w Policach realizowała dostawy pieczywa
i wyrobów cukierniczych do sieci naszych sklepów na podstawie umowy o współpracy z dnia
4 stycznia 2010 roku w następujących okresach:
1. od 01.01.2015 r. do 31.12.2015 r. na ogólną wartość 5 200 000,00 zł. słownie: pięć
milionów dwieście tysięcy zł. 00/100.
2. od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r. na ogólną wartość 4 500 000,00 zł. słownie: cztery
miliony pięćset tysięcy zł. 00/100.
3. od 01.01.2017 r. do 30.04.2017 r. na ogólną wartość 1 500 000,00 zł. słownie: milion
pięćset tysięcy zł. 00/100.
Dostawy z lat 2015, 2016 jak i bieżące zostały zrealizowane z należytą starannością,
terminowo z zachowaniem wszystkich postanowień zawartych w umowie między stronami.
W bieżącym roku nadal współpracujemy z Firmą „Mega”– M.W. Spółka Jawna, która
pozostaje naszym strategicznym partnerem handlowym.
Pismem z dnia 26 maja 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. Ż. - Ciastkarnia - Piekarnia, Kamień Pomorski, z
ceną 140 432,25 zł brutto oraz o wykluczeniu z postępowania odwołującego
i uznaniu jego oferty za odrzuconą, z następującym uzasadnieniem faktycznym i prawnym:
Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej, przez co podlega wykluczeniu na podstawie art. 24.1.12) ustawy Prawo
zamówień publicznych, tym samym na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zamawiający żądał złożenia wykazu minimum trzech dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego na mocy art. 26 ust. 2 ustawy PZP, złożył wykaz, w którym wskazał jedną
dostawę wraz z załączonym dowodem określającym jej należyte wykonanie. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia
złożonych dokumentów. W odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz i referencje wystawione
przez jeden podmiot, z których wynika, że firma „Mega” M. W. Sp. J. realizuje dostawy do
sieci sklepów firmy PHU „Domena” na podstawie jednej umowy o współpracy z dnia 4
stycznia 2010 r. Wykonawca wskazał w wykazie dostawę, wynikającą z jednej umowy
dzieląc ją na okresy roczne, tj. 1.01.2015-31.12.2015, 1.01.2016-31.12.2016,1.01.2017-
30.04.2017.
W związku z faktem, że Zamawiający wskazał w SIWZ, że uzna Wykonawców za
spełniających warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, takich, którzy wykażą
realizację w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, minimum
trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia, stwierdza się jak na wstępie.
III. Na rozprawie rozpoznającej odwołanie na skutek wniesienia sprzeciwu, jedyny
obecny odwołujący, złożył następujące wyjaśnienia: uczestnik postępowania odwoławczego
nie przedstawił żadnych argumentów mogących uzasadniać wskazane stanowisko. Wyjaśnił,
że wykazane w załączniku nr 6 dostawy są dostawami, które polegają na dostarczaniu w dni
robocze pieczywa, codziennie od poniedziałku do piątku, na podstawie zamówień
składanych przez sklepy (12 sklepów na terenie Polic i Szczecina). Dostawa odbywa się
bezpośrednio do sklepów piekarniczych, których właścicielem jest PHU ”DOMENA” M.W.
Odwołujący wskazał, że realizowane dostawy pieczywa odpowiadają przedmiotowi
zamówienia, którym są 3 rodzaje chleba, bułka tarta luz i bułka pszenna.
Chleb pszenno-żytni (krojony, pakowany w folię) (…), jak opisany w pozycji 1 opisu
przedmiotu zamówienia, odwołujący dostarcza w ciągu roku do wskazanych sklepóww ilości
ok. 350 tysięcy kg. Asortyment wyszczególniony w pozostałych pozycjach opisu przedmiotu
zamówienia: 2,3,4,5 –rodzaje pieczywa oraz bułki tartej, odwołujący dostarcza w ilościach
kilkanaście razy większych niż przedstawiono w tabeli OPZ jako dostawy w całym okresie
realizacji umowy. Przykładowo, odwołujący dostarcza dziennie tonę bułki pszennej (50g),
a wymóg zamawiającego, to 600 kg w skali roku (okres realizacji dostawy 12
miesięcy).Powyższe ilości dostaw dotyczą każdego okresu wskazanego w wykazie jako
okresy trzech dostaw. Dostawy rozliczane są w systemie miesięcznym. Codzienne dostawy
rozliczne są na podstawie dowodów dostaw, w których wskazuje się: rodzaj, ilość, wartość
pieczywa. Raz w miesiącu – na koniec miesiąca, firma „MEGA” M. W. spółka jawna wystawia
na podstawie dowodów dostaw fakturę zbiorczą określając w niej rodzaj, ilość i wartość
dostawy oraz termin płatności (termin rozliczenia). Na podstawie faktur następuje zapłata
należności. Miesięczny obrót pomiędzy firmami „MEGA” i ”DOMENA” z tytułu dostaw
pieczywa wynosi ok. 450 tysięcy zł. Natomiast cena oferty przedstawionej zamawiającemu
wynosi 134 974,35 zł.Odwołujący uznał, że dostawy przedstawione w wykazie dostaw
potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że jedynym
kryterium oceny ofert jest cena, stąd oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający zgodził się z jego argumentacją przedstawioną w
odwołaniui wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego przyznał rację
odwołującemu. Podkreślił również, że dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia
jest zamawiający, a nie wykonawca zgłaszający przystąpienie. Wniósł o oddalenie sprzeciwu
w całości.
IV. Oceniając powyższe ustalenia i materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zasługuje na uwagę stanowisko odwołującego, że uczestnik postępowania
odwoławczego wnosząc sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie przedstawił żadnego uzasadnienia, tym samym
nie wskazał żadnych dowodów wymaganych w świetle art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dla
stwierdzenia faktów, z których zamierzał wywieść skutki prawne.
Zamawiający zobowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a,
ust. 1b pkt 3, art. 22d ust. 1 ustawy Pzp), opisał je w SIWZ jednoznacznie: minimum trzy
dostawy odpowiadająceswoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
Jedynym dowodem zrealizowania wymaganych dostaw był wykaz dostaw (załącznik
nr 6 do SIWZ) i potwierdzenie należytego wykonania dostaw – referencje.
Przepis art. 2 pkt 2 ustawy Pzp określa na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, że ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach - należy przez to
rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które
może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.
Definicja dostawodróżniająca tę kategorię czynności od objętych przepisami ustawy
usług i robót budowlanych, jest ogólna – zakłada różnorodność podstaw nawiązywania
stosunków prawnych przez podmioty objęte zakresem podmiotowym ustawy. Dostawa w tym
rozumieniu ustawy nie jest utożsamiana z umową dostawy w rozumieniu Kodeksu cywilnego
(art. 605Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie,
a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny), jest pojęciem
szerszym.
W § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126) określono: W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Dostawa towarów i usług podlegająca obowiązkowi opodatkowania podatkiem VAT,
w rozumieniu tej ustawy, oznacza z kolei (obok innych pojęć) faktyczne dysponowanie
danym towarem.
Z wykazu wykonanych dostaw, potwierdzonych referencjami odbiorcy oraz wyjaśnień
złożonych na rozprawie wynika, że odwołujący zrealizował dostawy w okresie wskazanym
przez zamawiającego, odpowiadające rodzajem dostawom opisanym w opisie przedmiotu
zamówienia zamieszczonym w SIWZ. Początkowe kwestionowanie przez zamawiającego
dostaw z okresów dwóch lat 2015-2016 i czterech miesięcy 2017 r. jako dostaw
wynikających z jednej umowy o współpracy z 4 stycznia 2010 r.z podzieleniem na okresy
roczne i nie potwierdzających wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie
znajduje uzasadnienia w ustalonych faktach. Odwołujący nie został zobowiązany do
dostarczenia umowy o współpracy, ani innej umowy na podstawie, której realizował dostawy.
Miał obowiązek przedstawić faktycznie wykonane dostawy w odpowiednim
okresieodpowiadające rodzajem dostawom opisanym w SIWZ.W wykazie dostaw złożonym
na pierwsze wezwanie zamawiającego odwołujący podał, że przedstawia wykaz minimum
trzech dostaw, wskazał w tabeli przedmiot wykonanej dostawy i wartość 4 500 000,00 zł.
W drugim wykazie wskazał dodatkowo dwie pozycje dostaw z podaniem przedmiotu
wykonanych dostaw i wartości 5 200 000,00 zł oraz 1 500 000,00 zł. Przyjmując sposób
dostawy odwołującego i system rozliczania wskazany w odwołaniu i potwierdzony na
rozprawie – (niezakwestionowany i niepodważony w sporze), należało uznać, żebrak jest
podstaw do przyjęcia, iż wykonanie wielości dostaw w ilościach nieporównywanie
przekraczających wymagania zamawiającego, nie wykazuje spełniania warunku zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy – wykonania minimum
trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia. Zwłaszcza, że jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania
wskazano dostawę wynikającą z jednej umowy o współpracy w sytuacji, gdy w SIWZ nie
zamieszczono wymagania co do umów, na podstawie których realizowano dostawy.
Wymagano wyłącznie minimum trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach brak było podstaw do
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (wykluczenie wykonawcy z postępowania,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu) ze skutkiem uznania oferty
za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Izba uznała, za słuszne stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu
i podtrzymane na rozprawie oraz stanowisko zamawiającego uwzględniające w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu. Nie znajduje uzasadnienia sprzeciw uczestnika
postępowania odwoławczego.
Zgłoszony przez odwołującego Z. S. do złożenia zeznań w charakterze świadka,
złożył wyjaśnienia w zakresie merytorycznych zarzutów odwołaniana podstawie
pełnomocnictwa udzielonego przez spółkę.
Reasumując powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 7 500 zł oraz zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu,na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu (7 500 zł)–
§3 pkt 1, § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 12 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu12 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2017 r. przez
wykonawcę„MEGA” M. W. spółka jawna, ul. Tanowska 2, 72-010 Police
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Areszt Śledczy, ul. Kaszubska 28,
70-226 Szczecin
przy udziale wykonawcy W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. Ż.-
Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczymi, ul. Wolińska 21, 72-400 Kamień
Pomorskizgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Areszt Śledczy z siedzibą
w Szczecinie unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy „MEGA” M. W. spółka jawna z siedzibą w Policach
z postępowania o udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą
oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tego
wykonawcy;
2.kosztami postępowania obciążawykonawcę W. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą W. Ż. - Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczymi, ul. Wolińska 21,
72-400 Kamień Pomorski,i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł 00 gr
(słownie:siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„MEGA” M. W. spółka jawna, ul. Tanowska 2, 72-010 Police tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy W. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W.
Ż. - Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczymi, ul. Wolińska 21, 72-400 Kamień
Pomorski na rzecz wykonawcy „MEGA” M. W. spółka jawna,
ul. Tanowska 2, 72-010 Police kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 1098/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –Areszt Śledczy z siedzibą w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa
pieczywa do Aresztu Śledczego w Szczecinie”, nr sprawy: D/Kw.2230.08.2017,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej
„ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych,
nr ogłoszenia 506957-N-2017 z dnia 12.05.2017 r.
Odwołujący – „MEGA” M. W. spółka jawna z siedzibą w Policach – wniósł na
podstawie art. 179 w związku z art 180 ustawy Pzp odwołanie od dokonanej przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. Ż.- Ciastkarnia - Piekarnia z siedzibą
w Kamieniu Pomorskim.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego następujące naruszenia ustawy
Pzp:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez uznanie, że wykonawca Spółka „Mega” nie przedstawiła wykazu
trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia, w sytuacji w której wykonawca przedstawił wykaz trzech dostaw za kolejne 3
lata,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez uznanie, że realizacja dostaw przez okres trzech lat powinna
być rozumiana jako jedna dostawa a nie trzy odrębne, w sytuacji gdy wykonawca wykazał
realizację w okresie trzech ostatnich lat trzech dostaw na rzecz PHU ”Domena” M. W., co
było warunkiem koniecznym rozpatrzenia oferty wykonawcy.
Jednocześnie na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wniósł
o przesłuchanie w charakterze świadka Z. S. (adres do korespondencji tożsamy z adresem
wykonawcy), na okoliczność:
1) spełnienia wszystkich prawem przewidzianych wymagań zawartych w ustawie a także
SIWZ, dotyczących wykazania realizacji w okresie trzech ostatnich lat minimum trzech
dostaw,
2) realizacji trzech odrębnych dostaw na rzecz PHU ”Domena” M. W. zamiast jednej, ciągłej
jak odczytuje to Zamawiający,
3) wykazania faktu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz faktu poniesienia
szkody w wyniku błędnego rozstrzygnięcia oferty.
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności polegającej na wyborze
ofertywykonawcy W. Ż.- Ciastkarnia- Piekarniajako najkorzystniejszej, dokonanie ponownie
oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp, uznając że wykonawca spełnił wszystkie
przewidziane w SIWZ wymagania oferując jednocześnie najniższą cenę, czym winien zostać
uznany jako oferujący najkorzystniejsze warunki.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty wykonawcy W.
Ż.- Ciastkarnia-Piekarnia;
3) dokonanie ponownej oceny ofert uwzględniając odwołanie wykonawcy;
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt XIII), kryterium
decydującym o ocenie ofert była cena - przy założeniu spełnienia wszystkich innych
zawartych w SIWZ warunków zamówienia.
Wykonawca w dniu 22 maja 2017 r. złożył ofertę, która miała najniższą cenę,
jedynym kryterium oceny jakiej wymagał Zamawiający.
Dowód: SIWZ, formularz ofertowy z wyliczeniem ceny w kwocie 134 974,35 PLN
(brutto).
Pismem z dnia 22 maja 2017 r. zgodnie z SIWZ, Zamawiający wezwał Wykonawców
do złożenia oświadczenia o przynależności lub nie do grupy kapitałowej oraz wykazu dostaw
wraz z referencjami.
Dowód:pismo Zamawiającego z dnia 22 maja 2017 r.wzywające do złożenia
dokumentów.
W dniu 23 maja 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wymagane
prawem dokumenty zostały złożone. Ponieważ w ocenie Zamawiającego wykaz dostaw
Wykonawcy był niewłaściwy, w dniu 24 maja 2017 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia
wykazu. W dniu 25 maja 2017 r. Wykonawca uzupełnił wykaz wykazując trzy dostawy
w ciągu trzech lat dla PHU ”Domena” M. W..
Dowód:pismo Wykonawcy z dnia 23 maja 2017 r. wraz z załącznikiem 5 i 6 do
SIWZ,pismo Zamawiającego z dnia 24 maja 2017 r., wezwanie do uzupełnienie oświadczeń
lub dokumentów,pismo Wykonawcy z dnia 25 maja 2017 r. wraz z wykazem dostaw
(załącznik 6 do SIWZ) i referencjami.
W dniu 26 maja 2017 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcyW. Ż.- Ciastkarnia -
Piekarnia, który zaoferował cenę 140 432,25 PLN brutto wykluczając skarżącego
Wykonawcę, uznając, że trzy dostawy wykazane w wykazie to wg Zamawiającego jedna
dostawa podzielona na trzy lata. Zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa –
przedsiębiorstwo ustala okres rozliczeniowy. Według ogólnie przyjętej zasady rok
rozliczeniowy odpowiada czasem rokowi kalendarzowemu, co należy rozumieć jako dostawy
oddzielne.
Dowód:Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 maja 2017 r.,
zeznania w charakterze świadka Z. S.
Wykonawca nie podzielił stanowiska Zamawiającego, zaoferował najniższą cenę,
wykazując przy tym zdolności techniczne i zawodowe przez wykazanie realizacji trzech
odrębnych dostaw w zbliżonym do opisanego przez Zamawiającego zakresie. Jak zostało
wskazane w SIWZ: „Zamawiający rozumie realizację w okresie trzech ostatnich lat przed
upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia”. W ocenie Wykonawcy, Zamawiający błędnie
i z naruszeniem przepisów prawa zinterpretował przedłożone przez Wykonawcę dokumenty
jako jedną dostawę, co stoi w rażącej sprzeczności ze stanem rzeczywistym. Gdyby przyjąć
argumentację Zamawiającego, to kilkusetkrotna dostawa produktów winna być liczona jako
jedna dostawa co kłóci się w sposób rażący z zasadami logiki. Ponadto, zgodnie z art. 11
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, rokiem podatkowym jest rok
kalendarzowy, zatem należyprzyjąć, że w każdym roku wykonywana była jedna dostawa co
zostało bezsprzecznie wykazane.
Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 września 2010 r.
sygn. akt XIX Ga 371/10, w postępowaniu wywołanym odwołaniem obowiązuje zasada
swobodnej oceny dowodów, a zespół arbitrów dokonując oceny dowodów związany jest
jedynie podstawowymi zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego i zawodowego.
W ocenie Wykonawcy, z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy nie uzyskał on zamówienia, które uzyskałby gdyby Zamawiający działał prawidłowo.
W wyniku tego działania Odwołujący może ponieść szkodę wyrażającą się w kwocie
zaoferowanej ceny 134 974,35 PLN, jako lucrumcessans, gdyż zaoferowana cena i warunki
pozwoliłyby na zwycięstwo w organizowanym przez Zamawiającego przetargu.
Dowód: zeznania Z. S. w charakterze świadka.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne, zatem wniósł
jak na wstępie.
Załączniki: m.in. pisma wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2017 r.
odpowiedź na odwołaniew formie pisemnej, w której zamieścił oświadczenie
o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wykonawca – W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. Ż. -
Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczy z siedzibą w Kamieniu Pomorskim –
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego doręczając
Prezesowi Izby zgłoszenie w postaci papierowej w dniu 5 czerwca 2017 r. (kopia odwołania
została przekazana odwołującemu drogą elektroniczną
w dniu 31.05.2017 r., termin przystąpienia został zachowany zgodnie z art. 185 ust. 8 ustawy
Pzp: Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo
wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy).
Przystępujący stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego wobec spełnienia
pozostałych ustawowych wymagań skutecznego przystąpienia.
Wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, W. Ż.uczestnik
postępowania odwoławczego, wniósł sprzeciw w formie pisemnej.
Wobec nie wystąpienia przesłanek odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie na rozprawie (art.
186 ust. 4 ustawy Pzp).
I. Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
korzystając z uprawnienia do wniesienia odwołania: Środki ochrony prawnej (…) przysługują
wykonawcy, (…), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Ze względu na wartość zamówieniamniejszą niż kwota określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy,
odwołanie zostało wniesione wobec czynnościwykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia ze skutkiem uznania jego oferty za odrzuconą.
II. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia (pkt III SIWZ) następująco.
III. Opis przedmiotu zamówienia.
1. Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy pieczywa do magazynu Aresztu
Śledczego w Szczecinie (tabela z wyszczególnionym w pierwszym wierszu opisem: Lp.;
Przedmiot zamówienia; j.m.; Ilość; Kod PCV; Polska norma):
1. Chleb pszenno-żytni(krojony, pakowany w folię) o gramaturze 400g, z datą przydatności
do spożycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczoną na każdym bochenku; kg 70 000
(…);
2. Chleb pszenny świeży (krojony, pakowany w folię), o gramaturze 400g, z datą
przydatności do spożycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczoną na każdym
bochenku kg 17 000 (…);
3. Chleb razowy świeży (krojony, pakowany w folię), o gramaturze 400g, z datą przydatności
do spożycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczoną na każdym bochenku kg 5 000
(…);
4. Bułka tarta (luz) kg 550 (…); 5. Bułka pszenna (50g)kg 600 (…).
Powyższe zestawienie oznacza kolejno: przedmiot zamówienia, zapotrzebowanie
ilościowe, kod CPV wg Wspólnego Słownika Zamówień, Polską Normę.
1. Podane w opisach nazwy własne nie mają na celu naruszenia art. 7 i 29 ustawy PZP,
a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych zamawiającego.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, tzn. posiadające cechy, właściwości,
jakość, nie gorsze niż opisane w przedmiocie zamówienia. Wykazanie równoważności
zaoferowanego przedmiotu spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
2. Podane ilości poszczególnych produktów żywnościowych są ilościami szacunkowymi.
Ilość dostarczanego Towaru może ulec pomniejszeniu o 30%. Wykonawcy przysługuje
prawo do wynagrodzenia wyłącznie za faktycznie dostarczone ilości towaru. Ostateczny
rozmiar zamówienia nie może stanowić podstaw do zgłaszania roszczeń z tytułu
niezrealizowanych dostaw albo podstawy do odmowy realizacji dostaw.
2. Przedmiot zamówienia musi być zgodny z Polskimi Normami i posiadać aktualny
Handlowy Dokument Identyfikacyjny (HDI). Musi być wolny od wad i zanieczyszczeń,
posiadać swoistą barwę, smak i zapach. Wszystkie artykuły muszą posiadać termin
przydatności do spożycia min do kolejnej dostawy.
3. Wykonawca przedmiot zamówienia musi dostarczać w zamkniętych, oryginalnych
i nieuszkodzonych opakowaniach. Treść etykiet na opakowaniach winna zawierać informacje
w języku polskim o nazwie i adresie producenta, o parametrach fizyko-chemicznych produktu
oraz o dacie przydatności do spożycia – zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
4. Zobowiązuje się wykonawcę do tego, aby jakość dostarczanych artykułów spożywczych,
sposób ichpakowania, a także rodzaj używanych opakowań zbiorczych – z zastrzeżeniem
określonym w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz w stosowanych normach
i powszechnie obowiązujących przepisach prawa – powodowały obniżenie ponoszonych
przez zamawiającego kosztów przechowywania, przygotowania i dystrybucji dostarczanych
produktów i wytwarzanych z nich potraw oraz kosztów wywozu i utylizacji powstałych
odpadów.
5. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach
opisanych we wzorze stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ.
W pkt IV SIWZ zamawiający określił termin wykonania zamówienia –Zamawiający
wymaga realizacji zamówienia w terminie: 12 miesięcy od daty udzielenia zamówienia licząc
od daty podpisania umowy.
Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiającyokreślił następująco:
V. Warunki udziału w postępowaniu.
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…)
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…)
c) zdolności technicznej lub zawodowej – za spełniających ten warunek Zamawiający
uzna Wykonawców, którzy wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonują dostawy w zakresie niezbędnym do potwierdzenia spełniania ww.
warunku, przez co Zamawiający rozumie realizację w okresie trzech ostatnich lat przed
upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, spełnienie niniejszego warunku powinno nastąpić w tym okresie. Wykonawcy muszą
podać Zamawiającemu dane dotyczące zrealizowanych w tym okresie dostaw
odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia ze wskazaniem przedmiotu,
wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (w tym
celu posłużyć może Załącznik nr 6 oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W pkt VI dotyczącymwykazu oświadczeń lub dokumentówzamawiający wskazał:
VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
1. Do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenia w zakresie wskazanym w Załączniku, nr 2 i nr 3 do SIWZ. Informacje zawarte
w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. (…).
5. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie
następujących oświadczeń lub dokumentów:
a/ wykaz wykonanych dostaw – Załącznik nr 6 wraz z referencjami lub innymi
dokumentami potwierdzającymi, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie
wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane; w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. (…).
8. Jeżeli wykonawca nie złoży oświadczenia, o którym mowa w rozdz. VI. 1. niniejszej SIWZ,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy PZP, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 maja 2017 r., odwołujący złożył wykaz
wykonanych dostaw – Załącznik nr 6 wraz z referencjami:
Wykaz wykonanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia:
Lp.; Podmiot na rzecz, którego dostawy byty wykonywane; Data wykonania; Przedmiot
wykonanej dostawy; Wartość dostawy:
1. PHU ”Domena” M. W., ul. Tanowska 2A, 72-010 Police; 1.01.2016 r. – 31.12.2016 r.;
pieczywo; 4.500.000,00.
Referencje z 15 maja 2017 r.
”̎Mega”- M.W. Spółka Jawna z siedzibą w Policach realizowała w okresie od 1 stycznia do 31
grudnia 2016 r. dostawy pieczywa i wyrobów cukierniczych do sieci naszych sklepów na
podstawie umowy o współpracy z dnia 4 stycznia 2010 roku, na ogólną wartość 4 500
000,00 zł. słownie: cztery miliony pięćset tysięcy zł. 00/100.
Dostawy zostały zrealizowane z należytą starannością, terminowo z zachowaniem
wszystkich postanowień zawartych w umowie między stronami.
W bieżącym roku nadal współpracujemy z Firmą „Mega”– M.W. Spółka Jawna, która
pozostaje naszym strategicznym partnerem handlowym.
Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2017 r. wezwał odwołującego na podstawie art.
26ust. 3 ustawy Pzp do (…) uzupełnienia oświadczeń / dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu:
Oświadczenia / dokumenty do uzupełnienia:
1/ Wykaz wykonanych dostaw (załącznik nr 6) wraz z referencjami lub innymi dokumentami
potwierdzającymi, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie wystawionymi przez
podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Uzasadnienie:
Wykonawca złożył wykaz wykonanych dostaw, w którym wskazał jedną dostawę.
Informuję, że Zamawiający określił w SIWZ, że Wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeśli wykonał, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje dostawy w zakresie niezbędnym do
potwierdzenia spełniania w/w warunku, przez co Zamawiający rozumie realizację w okresie
trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, spełnienie niniejszego warunku powinno nastąpić
w tym okresie. Wykonawcy muszą podać Zamawiającemu dane dotyczące zrealizowanych
w tym okresie dostaw odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia ze
wskazaniem przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (w rym celu posłużyć może Załącznik nr 6) oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na
rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumentypotwierdzające
ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
W dniu 25 maja 2017 r. odwołujący złożył wykaz wykonanych dostaw – Załącznik nr 6
wraz z referencjami:
Wykaz wykonanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia:
Lp.;Podmiot na rzecz, którego dostawy były wykonywane; Data wykonania; Przedmiot
wykonanej dostawy; Wartość dostawy:
1. PHU ”Domena” M. W., ul. Tanowska 2A, 72-010 Police (trzy dostawy zrealizowane na
rzecz tego samego wykonawcy)
1.1.01.2015 r. - 31.12.2015 r., pieczywo, 5.200.000,00
2.1.01.2016 r.- 31.12.2016 r., pieczywo, 4.500.000,00
3.1.01.2017 r.- 30.04.2017 r., pieczywo, 1.500.000,00.
Referencje z 24 maja 2017 r.
„Mega” – M.W. Spółka Jawna z siedzibą w Policach realizowała dostawy pieczywa
i wyrobów cukierniczych do sieci naszych sklepów na podstawie umowy o współpracy z dnia
4 stycznia 2010 roku w następujących okresach:
1. od 01.01.2015 r. do 31.12.2015 r. na ogólną wartość 5 200 000,00 zł. słownie: pięć
milionów dwieście tysięcy zł. 00/100.
2. od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r. na ogólną wartość 4 500 000,00 zł. słownie: cztery
miliony pięćset tysięcy zł. 00/100.
3. od 01.01.2017 r. do 30.04.2017 r. na ogólną wartość 1 500 000,00 zł. słownie: milion
pięćset tysięcy zł. 00/100.
Dostawy z lat 2015, 2016 jak i bieżące zostały zrealizowane z należytą starannością,
terminowo z zachowaniem wszystkich postanowień zawartych w umowie między stronami.
W bieżącym roku nadal współpracujemy z Firmą „Mega”– M.W. Spółka Jawna, która
pozostaje naszym strategicznym partnerem handlowym.
Pismem z dnia 26 maja 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. Ż. - Ciastkarnia - Piekarnia, Kamień Pomorski, z
ceną 140 432,25 zł brutto oraz o wykluczeniu z postępowania odwołującego
i uznaniu jego oferty za odrzuconą, z następującym uzasadnieniem faktycznym i prawnym:
Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej, przez co podlega wykluczeniu na podstawie art. 24.1.12) ustawy Prawo
zamówień publicznych, tym samym na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zamawiający żądał złożenia wykazu minimum trzech dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia. Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego na mocy art. 26 ust. 2 ustawy PZP, złożył wykaz, w którym wskazał jedną
dostawę wraz z załączonym dowodem określającym jej należyte wykonanie. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia
złożonych dokumentów. W odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz i referencje wystawione
przez jeden podmiot, z których wynika, że firma „Mega” M. W. Sp. J. realizuje dostawy do
sieci sklepów firmy PHU „Domena” na podstawie jednej umowy o współpracy z dnia 4
stycznia 2010 r. Wykonawca wskazał w wykazie dostawę, wynikającą z jednej umowy
dzieląc ją na okresy roczne, tj. 1.01.2015-31.12.2015, 1.01.2016-31.12.2016,1.01.2017-
30.04.2017.
W związku z faktem, że Zamawiający wskazał w SIWZ, że uzna Wykonawców za
spełniających warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, takich, którzy wykażą
realizację w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, minimum
trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia, stwierdza się jak na wstępie.
III. Na rozprawie rozpoznającej odwołanie na skutek wniesienia sprzeciwu, jedyny
obecny odwołujący, złożył następujące wyjaśnienia: uczestnik postępowania odwoławczego
nie przedstawił żadnych argumentów mogących uzasadniać wskazane stanowisko. Wyjaśnił,
że wykazane w załączniku nr 6 dostawy są dostawami, które polegają na dostarczaniu w dni
robocze pieczywa, codziennie od poniedziałku do piątku, na podstawie zamówień
składanych przez sklepy (12 sklepów na terenie Polic i Szczecina). Dostawa odbywa się
bezpośrednio do sklepów piekarniczych, których właścicielem jest PHU ”DOMENA” M.W.
Odwołujący wskazał, że realizowane dostawy pieczywa odpowiadają przedmiotowi
zamówienia, którym są 3 rodzaje chleba, bułka tarta luz i bułka pszenna.
Chleb pszenno-żytni (krojony, pakowany w folię) (…), jak opisany w pozycji 1 opisu
przedmiotu zamówienia, odwołujący dostarcza w ciągu roku do wskazanych sklepóww ilości
ok. 350 tysięcy kg. Asortyment wyszczególniony w pozostałych pozycjach opisu przedmiotu
zamówienia: 2,3,4,5 –rodzaje pieczywa oraz bułki tartej, odwołujący dostarcza w ilościach
kilkanaście razy większych niż przedstawiono w tabeli OPZ jako dostawy w całym okresie
realizacji umowy. Przykładowo, odwołujący dostarcza dziennie tonę bułki pszennej (50g),
a wymóg zamawiającego, to 600 kg w skali roku (okres realizacji dostawy 12
miesięcy).Powyższe ilości dostaw dotyczą każdego okresu wskazanego w wykazie jako
okresy trzech dostaw. Dostawy rozliczane są w systemie miesięcznym. Codzienne dostawy
rozliczne są na podstawie dowodów dostaw, w których wskazuje się: rodzaj, ilość, wartość
pieczywa. Raz w miesiącu – na koniec miesiąca, firma „MEGA” M. W. spółka jawna wystawia
na podstawie dowodów dostaw fakturę zbiorczą określając w niej rodzaj, ilość i wartość
dostawy oraz termin płatności (termin rozliczenia). Na podstawie faktur następuje zapłata
należności. Miesięczny obrót pomiędzy firmami „MEGA” i ”DOMENA” z tytułu dostaw
pieczywa wynosi ok. 450 tysięcy zł. Natomiast cena oferty przedstawionej zamawiającemu
wynosi 134 974,35 zł.Odwołujący uznał, że dostawy przedstawione w wykazie dostaw
potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że jedynym
kryterium oceny ofert jest cena, stąd oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający zgodził się z jego argumentacją przedstawioną w
odwołaniui wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego przyznał rację
odwołującemu. Podkreślił również, że dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia
jest zamawiający, a nie wykonawca zgłaszający przystąpienie. Wniósł o oddalenie sprzeciwu
w całości.
IV. Oceniając powyższe ustalenia i materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zasługuje na uwagę stanowisko odwołującego, że uczestnik postępowania
odwoławczego wnosząc sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie przedstawił żadnego uzasadnienia, tym samym
nie wskazał żadnych dowodów wymaganych w świetle art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dla
stwierdzenia faktów, z których zamierzał wywieść skutki prawne.
Zamawiający zobowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a,
ust. 1b pkt 3, art. 22d ust. 1 ustawy Pzp), opisał je w SIWZ jednoznacznie: minimum trzy
dostawy odpowiadająceswoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
Jedynym dowodem zrealizowania wymaganych dostaw był wykaz dostaw (załącznik
nr 6 do SIWZ) i potwierdzenie należytego wykonania dostaw – referencje.
Przepis art. 2 pkt 2 ustawy Pzp określa na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, że ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach - należy przez to
rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które
może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.
Definicja dostawodróżniająca tę kategorię czynności od objętych przepisami ustawy
usług i robót budowlanych, jest ogólna – zakłada różnorodność podstaw nawiązywania
stosunków prawnych przez podmioty objęte zakresem podmiotowym ustawy. Dostawa w tym
rozumieniu ustawy nie jest utożsamiana z umową dostawy w rozumieniu Kodeksu cywilnego
(art. 605Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie,
a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny), jest pojęciem
szerszym.
W § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126) określono: W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Dostawa towarów i usług podlegająca obowiązkowi opodatkowania podatkiem VAT,
w rozumieniu tej ustawy, oznacza z kolei (obok innych pojęć) faktyczne dysponowanie
danym towarem.
Z wykazu wykonanych dostaw, potwierdzonych referencjami odbiorcy oraz wyjaśnień
złożonych na rozprawie wynika, że odwołujący zrealizował dostawy w okresie wskazanym
przez zamawiającego, odpowiadające rodzajem dostawom opisanym w opisie przedmiotu
zamówienia zamieszczonym w SIWZ. Początkowe kwestionowanie przez zamawiającego
dostaw z okresów dwóch lat 2015-2016 i czterech miesięcy 2017 r. jako dostaw
wynikających z jednej umowy o współpracy z 4 stycznia 2010 r.z podzieleniem na okresy
roczne i nie potwierdzających wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie
znajduje uzasadnienia w ustalonych faktach. Odwołujący nie został zobowiązany do
dostarczenia umowy o współpracy, ani innej umowy na podstawie, której realizował dostawy.
Miał obowiązek przedstawić faktycznie wykonane dostawy w odpowiednim
okresieodpowiadające rodzajem dostawom opisanym w SIWZ.W wykazie dostaw złożonym
na pierwsze wezwanie zamawiającego odwołujący podał, że przedstawia wykaz minimum
trzech dostaw, wskazał w tabeli przedmiot wykonanej dostawy i wartość 4 500 000,00 zł.
W drugim wykazie wskazał dodatkowo dwie pozycje dostaw z podaniem przedmiotu
wykonanych dostaw i wartości 5 200 000,00 zł oraz 1 500 000,00 zł. Przyjmując sposób
dostawy odwołującego i system rozliczania wskazany w odwołaniu i potwierdzony na
rozprawie – (niezakwestionowany i niepodważony w sporze), należało uznać, żebrak jest
podstaw do przyjęcia, iż wykonanie wielości dostaw w ilościach nieporównywanie
przekraczających wymagania zamawiającego, nie wykazuje spełniania warunku zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy – wykonania minimum
trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia. Zwłaszcza, że jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania
wskazano dostawę wynikającą z jednej umowy o współpracy w sytuacji, gdy w SIWZ nie
zamieszczono wymagania co do umów, na podstawie których realizowano dostawy.
Wymagano wyłącznie minimum trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach brak było podstaw do
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (wykluczenie wykonawcy z postępowania,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu) ze skutkiem uznania oferty
za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Izba uznała, za słuszne stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu
i podtrzymane na rozprawie oraz stanowisko zamawiającego uwzględniające w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu. Nie znajduje uzasadnienia sprzeciw uczestnika
postępowania odwoławczego.
Zgłoszony przez odwołującego Z. S. do złożenia zeznań w charakterze świadka,
złożył wyjaśnienia w zakresie merytorycznych zarzutów odwołaniana podstawie
pełnomocnictwa udzielonego przez spółkę.
Reasumując powyższe, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 7 500 zł oraz zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu,na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu (7 500 zł)–
§3 pkt 1, § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………