Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1104/17

WYROK
z dnia 23 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Marek Koleśnikow

Piotr Kozłowski


Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki I Wigury 15, 81-387 Gdynia, Biuro w
Krakowie ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec
przy udziale wykonawcy: Veganet Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1104/17 po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Asseco Data Systems S.A., ul.
Żwirki I Wigury 15, 81-387 Gdynia, Biuro w Krakowie ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Asseco
Data Systems S.A., ul. Żwirki I Wigury 15, 81-387 Gdynia, Biuro w Krakowie ul. Juliusza Lea
114, 30-133 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki I Wigury 15, 81-
387 Gdynia, Biuro w Krakowie ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków na rzecz

Przystępującego: Veganet Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.


Przewodniczący:……………………………..

……………………………...

……………………………...

Sygn. akt: KIO 1104/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Gmina Miejska Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa i instalacja sprzętu komputerowego, serwerów, notebooków,
urządzeń sieci komputerowej, drukarek, tabletów oraz oprogramowania w ramach realizacji
projektu: „Budowa Systemu Informacji Przestrzennej oraz rozwój e-usług publicznych i
elektronicznych usług administracyjnych w północno-zachodniej części województwa
dolnośląskiego”, (nr sprawy: ZI-II.271.7.2017.RR) w części nr 4 zamówienia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 marca 2017 r. pod numerem ogłoszenia 105707-2017-PL.

Zamawiający w dniu 22 maja 2017r. na swojej stronie internetowej opublikował
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego między innymi w części 4.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Asseco Data
Systems S.A., ul. Żwirki I Wigury 15, 81-387 Gdynia, Biuro w Krakowie ul. Juliusza Lea 114,
30-133 Kraków w dniu 1 czerwca 2017r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.

Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) Zarzut nr 1: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Veganet Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej Veganet Sp. z o.o pomimo, że oferta Veganet
Sp. z o.o. powinna być odrzucona z uwagi na fakt, że wymieniony wykonawca zaoferował
rozwiązanie nie spełniające wymagań wymaganiom Zamawiającego;
2) Zarzut nr 2: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126),

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uzupełnienia załącznika nr 1 do
SIWZ „Arkusz cenowy”; a ponadto z ostrożności procesowej:
3) Zarzut nr 3: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Maxto Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Modliniczce, zwanego dalej Maxto pomimo, że oferta Maxto powinna być
odrzucona z uwagi na fakt, że wymieniony wykonawca zaoferował rozwiązanie nie
spełniające wymagań wymaganiom Zamawiającego
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Veganet Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
2) nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 1 do SIWZ
„Arkusz cenowy”,
3) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w tym:
a) nakazania odrzucenia oferty wykonawcy Veganet Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu,
b) nakazania uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. a ponadto z
ostrożności procesowej:
4) nakazania odrzucenia oferty wykonawcy Maxto Sp. z o.o. Sp. k.

W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wnosił o zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według
norm przepisanych.

Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł zarzut nr 1 - naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Veganet Sp. z o.o. pomimo, że oferta
Veganet Sp. z o.o. powinna być odrzucona z uwagi na fakt, że wymieniony wykonawca
zaoferował rozwiązanie nie spełniające wymagań wymaganiom Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez
wykonawcę Veganet Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jej niezgodność z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił, że oferta Veganet Sp. z o.o. jest niezgodna z wymaganiami
załącznika nr 1 do SIWZ w następującym zakresie:

1) Część 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 1 Macierz BIG.

Odwołujący zwrócił uwagę, że oferent Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie
OceanStor 2600 V3 firmy Huawei, a Zamawiający w ppkt 8 wymagał dostarczenia macierzy
wspierającej obsługę dysków: „8.Macierz musi wspierać dyski: min. 200 GB SSD, 400GB
SSD”.

Według Odwołującego zaoferowana macierz nie wspiera obsługi tych wymaganych
dysków.

W powyższym zakresie oparł się o wydruk z dokumentacji technicznej firmy Huawei
„Huawei OceanStor 2600 V3 Storage System Product Description” ze strony internetowej
producenta.

2) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 1 Macierz BIG.

Zauważył, że oferent Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie OceanStor 2600 V3
firmy Huawei.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w ppkt 10 wymagał dostarczenia macierzy
wspierającej obsługę dysków „10. Oferowana macierz musi posiadać min. 4 porty SAS
12Gb/s per kontroler do podtqczenia dodatkowych półek dyskowych.”, podczas gdy
Zaoferowana macierz posiada maksymalnie 2 porty SAS 12GB/s per kontroler.

3) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 1 Macierz BIG.

Wskazał, że oferent Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie OceanStor 2600 V3
firmy Huawei, podczas gdy Zamawiający w ppkt 26 wymagał dostarczenia macierzy
spełniającej normą środowiskową Energy Star lub równoważną: „26. Oferowana macierz
musi posiadać certyfikat Energy Star lub równoważny.”.

Zwrócił uwagę, że zaoferowana macierz nie posiada certyfikatu Energy Star. Oferent
nie przedstawił też żadnego certyfikatu równoważnego. Informacja o produktach
posiadających certyfikat Energy Star umieszczana jest na stronie organizacji Energy Star.

4) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 10 System wirtualizacji.

Podniósł, że oferent Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie firmy Vmware;

Vmware vSphere 6 Standard for 1 processor - 8 sztuk oraz Vmware vSphere 6 Essentials
Plus Kit for 3 hosts (max 2 processor per hosts) 5 sztuk.

Zauważył, że Zamawiający w 4 wierszu tabeli pkt 10 zawarł wymaganie posiadania
przez rozwiązanie graficznej konsoli do zarządzania: „Rozwiązanie powinno posiadać
centralną konsolę graficzną do zarządzania maszynami wirtualnymi i do konfigurowania
innych funkcjonalności. Centralna konsola graficzna powinna mieć możliwość działania
zarówno, jako aplikacja na maszynie fizycznej lub wirtualnej, jak i jako gotowa, wstępnie
skonfigurowana maszyna wirtualna tzw. virtual appliance”.

Według Odwołującego oferowane rozwiązanie posiada takie konsole jedynie i
wyłącznie w pakietach (bundle) oprogramowania Vmware vSphere 6 Essentials Plus Kit for 3
hosts. „vSphere 6 Essentials Plus Kit for 3 hosts” jest pakietem licencyjnym w którego skład
wchodzi 3 licencje wirtualizatora vSphere oraz 1 licencja zarządzająca z konsolą vCenter.

Przy czym ograniczeniem licencji pakietowej jest możliwość zarządzania tylko i
wyłącznie wskazanymi 3 serwerami na których można zainstalować wirtualizator vSphere.

Zdaniem Odwołującego - oprogramowanie Vmware vSphere 6 Standard for 1
processor nie posiada takiej funkcjonalności. Jest to tylko licencja na wirtualizator vSphara.

Według Odwołującego do uzyskania takiej funkcjonalności należy zaoferować
dodatkowo licencje Vmware vCenter Serwer, której oferent Veganet Sp. z o.o. nie
zaoferował.

W ocenie Odwołującego - zaoferowane rozwiązanie nie spełni podstawowego
wymagania Zamawiającego i w części nie będzie możliwe do używania zgodnie z
wymaganiami. Co za tym idzie oferta firmy Veganet Sp. z o.o. jest niekompletna i niemożliwe
jest zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zawarł również wymagania dotyczące replikacji,
przenoszenia maszyn wirtualnych i mechanizmów wysokiej dostępności:
„Rozwiązanie musi zapewniać mechanizm replikacji wskazanych maszyn wirtualnych
w obrębie klastra serwerów fizycznych,
Rozwiązanie musi mieć możliwość przenoszenia maszyn wirtualnych w czasie ich
pracy pomiędzy serwerami fizycznymi. Mechanizm powinien umożliwiać 4 lub więcej takich
procesów przenoszenia jednocześnie,

Musi zostać zapewniona odpowiednia redundancja i taki mechanizm (wysokiej
dostępności HA) , aby w przypadku awarii lub niedostępności serwera fizycznego wybrane
przez administratora i uruchomione nim wirtualne maszyny zostały uruchomione na innych
serwerach z zainstalowanym oprogramowaniem wirtualizacyjnym”.

Odwołujący wskazał, że do realizacji tych wskazanych funkcjonalności niezbędne jest
zaoferowanie Vmware vCenter Serwer którego oferent Veganet Sp. z o.o. nie zaoferował.

Dalej, Odwołujący zaznaczył, że każda paczka licencyjna składa się z sześciu licencji
procesorowych vSphere i jednej instancji vCenter Sen/er Essentials.

Zwrócił uwagę, że rozbudowa rozwiązania nie może odbywać się poprzez
rozszerzenie pakietu. Możliwa jest jedynie rozbudowa całej paczki licencyjnej do produktu
Acceleration Kit. ySphere Essentials i Essentials Plus Kits są rozwiązaniami istniejącymi
samodzielnie i nie mogą być rozdzielane, ani działać w połączeniu z innymi wersjami
programu vSphere.

Podniósł, że vCenter jest oprogramowaniem (rozwiązaniem) dostarczającym
zunifikowane zarządzanie środowiskiem vSphere i jest wymaganym komponentem
kompletnego rozwiązania wirtualizacyjnego vSphere. Jedna instancja vCenter Server jest
konieczna do centralnego zarządzania maszynami wirtualnymi, serwerami na których są
uruchamiane i wykorzystania wszystkich funkcjonalności vSphere.

VCenter Server jest oferowany w poniższych pakietach licencyjnych:
• vCenter Server Essentials-zintegrowane zarządzanie dla vSphere Essentials
Kits
• vCenter Server Standard - Wysoce skalowalne rozwiązanie do zarządzanie z
szybkim udostępnianiem, monitorowaniem, orkiestracją i kontrolowaniem wszystkich maszyn
wirtualnych w środowisku.

5) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 10 System wirtualizacji.

Zauważył, że oferent Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie firmy Vmware;
Vmware vSphere 6 Standard for 1 processor-8 sztuk oraz Vmware vSphere 6 Essentials
Plus Kit for 3 hosts (max 2 processor per hosts) 5 sztuk. Zamawiający w części 4 załącznika
nr 1 do SIWZ Pkt 10 System wirtualizacji wymagał dostarczenia 14 sztuk identycznych
rozwiązań do wirtualizacji.

Zdaniem Odwołującego firma Veganet Sp. z o.o. nie zastosowała się do wymagań
oferując mniejszą ilość rozwiązań do wirtualizacji spełniających wszystkie wymagania SIWZ
tj. 5 sztuk pakietów (bundle) oprogramowania Vmware vSphere 6 Essentials Plus Kit for 3
hosts. Pozostałe licencje vSphere nie spełniają wszystkich wymagań i nie mogą być
oferowane samodzielnie jak dowodzono w poprzednim punkcie odwołania.

6) Cześć 4 części 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 5 Zasilacz awaryjny MID typu
RACK.

Podniósł, że oferent Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie firmy Cover model
PRM 3k UPS. Zamawiający zawarł wymaganie dotyczące portów komunikacyjnych: „Złącza
komunikacyjne : IxUSB, RJ-45”, a oferowany zasilacz awaryjny nie posiada w standardzie
złącza RJ-45. By takie złącze posiadał należy doposażyć go w opcjonalny moduł SNMP.
Oferent firma Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie nie spełniające wymagań SIWZ nie
oferując dodatkowej opcjonalnej karty rozszerzeń.

7) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 18 Przełącznik FC dla macierzy.

Wskazał, że oferent Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie firmy Huawei
OceanStor SNS2124 (Brocade 300 OEM).

Zwrócił uwagę, że Zamawiający zawarł wymagania: „Mechanizm Trunking iSL:
Trunking oparty na ramkach obejmujący do ośmiu portów 8 Gb/s na każde łącze ISL z
opcjonalną licencją; do 68 Gb/s na każde łącze iSL (8 portów x 8,5 Gb/s [szybkość linii])
Całkowita przepustowość: min. 408 Gb/s: 24 portyx 8,5 Gb/s (szybkość linii) x 2 (pełny
dupleks)”. Zauważył przy tym, że wielu producentów sprzętu IT nie jest bezpośrednimi
producentami urządzeń tylko rebranduje rozwiązania firmy trzecich. Takim przykładem są
rozwiązania switchy FC (Fibre Channel) firmy Brocade. Firma ta specjalizuje się w produkcji
switchy w technologii FC. Inne firmy IT w tym m.in. Huawei, Dell, HPE kupują od Brocade te
same urządzenia i markują je swoim logo. Urządzenia te mają te same parametry techniczne
dla danych modeli.

Wyjaśnił, że oferowany tutaj switch OceanStor SNS2124 jest switchem firmy Brocade,
model 300 OEM (Original Equipment Manufacturer - co tłumaczy się dosłownie producent
oryginalnego wyposażenia).
Podniósł, że wymagania jakie postawił Zamawiający nie są spełnione przez
oferowane urządzenie we wskazanych w wydruku z dokumentacji technicznej firmy Brocade
„Brocade 300 Switch” ze strony producenta wartościach. Oparł się również o wydruk z

dokumentacji technicznej firmy Huawei „OceanStor SNS2124/2224/2248 FC Storage Switch”
ze strony producenta.

8) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 23 System monitoringu środowiska
pracy.

Wyjaśnił, że Oferent Veganet Sp. z o.o. zaoferował rozwiązanie firmy Vultan w
zakresie Czujnika analogowego wykrywania wody VT591 Vultan #08294. Zauważył, że
Zamawiający zawarł wymaganie dostarczenia kabla detekcyjnego, konkurent nie zaoferował
czujnika z kablem detekcyjnym, co nie pozwala osiągnąć zamierzonego celu - nie pozwala
chronić pomieszczania przed zalaniem wodą. Zarzucił, że Oferent firma Veganet Sp. z o.o.
nie zaoferował całego wymaganego rozwiązania.

Zarzut nr 2 dotyczył naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 4 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U.
z 2016 r. poz. 1126), poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
uzupełnienia załącznika nr 1 do SIWZ „Arkusz cenowy”.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej wskazał, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił
ofertę Odwołującego „(..)z uwagi na fakt, że wykonawca nie załączył do treści oferty Arkusza
cenowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, to czego był zobowiązany Czynność
Zamawiającego była bezpodstawna bowiem dokument, do którego złożenia był zobowiązany
Odwołujący, to jest załącznik nr 1 do SIWZ „Arkusz cenowy”.

W ocenie Odwołującego Arkusz cenowy to dokument formalnie spełniający cechu
opisu przedmiotu zamówienia, na co wskazuje treść przedmiotowego dokumentu.

Odwołujący zauważył, że załącznik nr 1 do SIWZ „Arkusz cenowy” składa się łącznie
z 8 kolumn: liczba porządkowa, parametry wymagane, parametry oferowane, liczba sztuk,
VAT w %, cena jednostkowa netto, wartość netto ogółem, wartość brutto ogółem.

Według Odwołującego - kluczowym jest kolumna nr 3 pn. „parametry oferowane”, w
której to Odwołujący jak i każdy z wykonawców zobowiązany był to wpisania parametrów
oferowanego sprzętu.

Przyznał, że analiza danych wpisanych w kolumnę nr 3 pozwala na weryfikację, czy
oferowany sprzęt jest zgodny z SIWZ (opisem przedmiotu zamówienia), a więc czy spełnia
minimalne parametry wskazane przez Zamawiającego w kolumnie nr 2.

W związku z tym, dopiero analiza kolumn nr 2 i 3 wypełnionego przez Odwołującego
załącznika nr 1 do SIWZ może pozwolić – zdaniem Odwołującego - na ocenę, czy jego
oferta była ważna i prawidłowa, a w innym przypadku czy nie podlega odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ. Ponadto, wskazał, że odrzucenie oferty danego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie, gdy niezgodność
oferty z SIWZ ma charakter nieusuwalny.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wynika, że co do zasady wykonawca może uzupełnić następujące dokumenty (w ogóle
niezłożone lub błędnie):
1) oświadczenia,
2) dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) dokumenty poświadczające brak podstaw do wykluczenia,
4) dokumenty przedmiotowe (potwierdzające wymogi zamawiającego względem
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych),
5) pełnomocnictwa.

Podniósł, że zgodnie z nowym art. 24aa ustawy Pzp, w postępowaniu prowadzonym
w tym trybie zamawiający może w pierwszej kolejności ocenić oferty i dopiero wówczas
zbadać sytuację podmiotową, tzn. czy wykonawca - ale tylko ten, który złożył ofertę ocenioną
najwyżej - spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.

Wywodził, że aby móc z tej możliwości skorzystać, Zamawiający musi ją przewidzieć
w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu, co nie ulega wątpliwości, że miało miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Dalej, wskazywał, że zgodnie z nowym art. 24aa ustawy Pzp, w postępowaniu
prowadzonym w tym trybie Zamawiający może w pierwszej kolejności ocenić oferty i dopiero
wówczas zbadać sytuację podmiotową, tzn. czy wykonawca - ale tylko ten, który złożył ofertę
ocenioną najwyżej - spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wykluczeniu.

Kolejną różnicę, w przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, stanowi –
zdaniem Odwołującego - odmienne stosowanie art. 26 ust 3 - w przypadku braku,
niekompletności czy błędów dotyczących wstępnego oświadczenia, Zamawiający będzie

wzywał do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia tego oświadczenia nie wszystkich
wykonawców, a jedynie tego, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza.

Według Odwołującego - oznacza to, w przeciwieństwie do procedury „zwykłej”, że
nawet jeśli któryś z wykonawców wcale nie dołączy do oferty wymaganego oświadczenia,
Zamawiający nie będzie wzywał do jego uzupełnienia przed etapem oceny ofert.

W opinii Odwołującego – w niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł odrzucić oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tym bardziej z uwagi na fakt, że żaden z
elementów (w sensie treść) załącznika nr 1 do SIWZ nie jest brany pod uwagę przez
Zamawiającego przy ocenie ofert - kryterium oceny ofert (Rozdział 21 SIWZ) - w związku z
tym, z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający bez załącznika nr 1 do
SIWZ w oparciu tylko o główny formularz ofertowy mógł ocenić ofertę Odwołującego.

Zarzut nr 3 odnosił się do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Maxto
pomimo, że oferta Maxto powinna być odrzucona z uwagi na fakt, że wymieniony
wykonawca zaoferował rozwiązanie nie spełniające wymagań wymaganiom
Zamawiającego.

Z ostrożności procesowej, z uwagi na zastosowanie przez Zamawiającego tzw.
procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp), Odwołujący zarzucił również naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Maxto pomimo, że oferta Maxto powinna być
odrzucona z uwagi na fakt, że wymieniony wykonawca zaoferował rozwiązanie nie
spełniające wymagań wymaganiom Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez Maxto
z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.

Odwołujący zarzucił, że oferta Maxto jest niezgodna z wymaganiami załącznika nr 1
do SIWZ w następującym zakresie:
1) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 1 Macierz BIG - ppkt 5,
2) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 1 Macierz BIG – ppkt 26,
3) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 10 System wirtualizacji,
4) Cześć 4 załącznika nr 1 do SIWZ. Pkt 13 Oprogramowanie - Windows Serwer
2016 Standard,
5) Cześć 4 załącznika nr 1 do S1WZ. Pkt 23 System monitoringu środowiska pracy.

W dniu 5 czerwca 2017r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Veganet sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego i Przystępującego, odwołania,
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22
maja 2017r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 12 czerwca 2017r. pisma
procesowego Przystępującego z dnia 22 czerwca 2017r. wraz z załącznikami, jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3, art.26 ust.3, 89 ust.1 pkt.2
ustawy Pzp oraz § 2 ust.4 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego i Przystępującego z powodu ich niezgodności z
treścią SIWZ.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut Odwołującego odnoszący się do
zasadności odrzucenia jego oferty z powodu sprzeczności oferty z treścią SIWZ.

Izba ustaliła w powyższym zakresie, że Zamawiający w pkt 14.1 lit. c SIWZ
postanowił, że oferta musi zawierać wypełniony Arkusz cenowy, stanowiący załącznik nr 1
do SIWZ.

Nadto Izba stwierdziła, że Odwołujący powyższego Arkusza cenowego w ofercie nie
zamieścił.

W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że Odwołujący złożył ofertę
sprzeczną z treścią powołanego wyżej pkt 14.1 lit. c SIWZ.

Według zapatrywania Izby powyższy Arkusz cenowy stanowi treść oferty i zawiera
elementy przedmiotowo istotne – essentialia negotii, to jest ceny jednostkowe i szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu produktu.

Zdaniem Izby powyższy Arkusz cenowy nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu
art.26 ust.3 ustawy Pzp, a takie uzupełnienie stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści
oferty, o której mowa w art.87 ust.1 zd.2 ustawy Pzp.

Izba stanęła na stanowisku, że interpretacja Odwołującego przepisu art.26 ust.3
ustawy Pzp nie jest trafna. Powyższy przepis stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.

W świetle powyższego przepisu, Izba uznała, że Arkusz cenowy jako część oferty nie
mieści się w kategorii oświadczenia, o którym mowa w art.25a ust.1 ustawy Pzp
stanowiącego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2,
art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

Poza tym, w ocenie Izby - dokument ten nie miał tylko na celu potwierdzenia
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia,
lecz stanowił przed wszystkim istotne postanowienia umowne.

Wreszcie, Izba uznała, że Arkusz cenowy nie stanowi innego dokumentu
niezbędnego do przeprowadzenia postępowania.

Przyjmując inną wykładnię należałoby przyjąć, że również takie dokumenty
przedmiotowo istotne, jak przykładowo formularz cenowy, harmonogram wykonania
przedmiotu zamówienia, gwarancja wadialna mogą być uzupełniane w trybie przepisu art.26
ust.3 ustawy Pzp, co byłoby równoznaczne z możliwością zmiany treści oferty i
dopuszczalnością prowadzenia negocjacji.

Wobec tego należało uznać, że Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art.26
ust.3 ustawy Pzp.

Z powyższych względów Izba wyraziła pogląd, że Zamawiający miał podstawę
prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Idąc dalej, jeżeli zatem, oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona, to należy
przyjąć, że wykonawca ten nie jest legitymowany do wniesienia odwołania w pozostałym
zakresie na zasadzie art.179 ust.1 ustawy Pzp.

Zgodnie z brzmieniem powyższego przepisu środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.

W ocenie Izby wykonawca, którego oferta została skutecznie odrzucona w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może już ponieść szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Z powyższych względów oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego Veganet sp. z o.o. i dokona
ponownej czynności badania i oceny ofert, Izba uznała powyższe zarzuty za
bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący:…………………………

………………………….

………………………….