KIO 1186/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1186/17
WYROK
z dnia 5 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
12 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.” B. S., Ł. G.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Adaptacja budynku byłego
internatu przy ul.(…), w wyniku którego powstanie 26 mieszkań komunalnych (nr
postępowania …)
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w R.
przy udziale wykonawcy: „R.” sp. z o.o. z siedzibą w R. – zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.” B. S.
z Ł. G. i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.” B. S. z Ł. G.
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego Zakładu Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.”
B. S. z Ł. G. na rzecz zamawiającego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w
R. kwotę 623,58 zł (słownie: sześćset dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt osiem
groszy) tytułem uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty dojazdu na
wyznaczone posiedzenie.
Sygn. akt KIO 1186/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1186/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w R. prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Adaptacja
budynku byłego internatu przy ul. (…), w wyniku którego powstanie 26 mieszkań
komunalnych (nr postępowania ….).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 marca 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr ….
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 czerwca 2017 r. Zamawiający przesłał listem poleconym Odwołującemu Zakładowi
Produkcyjno-Handlowo-Usługowemu „B.” B. S. z Ł. G. {dalej również: „B. S.”} –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez R.” sp. z o.o. z
siedzibą w R. {dalej również: „R.”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
12 czerwca 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie {datowane na 9 czerwca 2017 r.} od powyższych czynności
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust 1 pkt 3 – przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych co do tego,
że odwołujący miał korzystać z nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, co
zamawiający zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji, a co w konsekwencji
doprowadziło do odrzucenia jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie korzystał i nie
korzysta z nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, a co jednocześnie miało
istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza
według przyjętych przez Zamawiającego kryteriów i gdyby nie została odrzucona,
musiałaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia art. 91 ust. 1 – przez niewybranie oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
2. {w przypadku nieuwzględnienia poprzedniego zarzutu} Art. 89 ust 1 pkt 3 – przez jego
błędne zastosowanie na skutek niewłaściwej wykładni, która doprowadziła
Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji,
co nie miało miejsca, a wywarło istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta
Sygn. akt KIO 1186/17
Odwołującego była najkorzystniejsza według przyjętych przez Zamawiającego kryteriów
i gdyby nie została odrzucona, musiałaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 – przez niewybranie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
3. {w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów} Art. 89 ust 1 pkt 3 – przez
dokonanie dowolnej oceny okoliczności związanych ze złożeniem oferty, w tym
kosztorysu, oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, polegającej na tym,
że Zamawiający stwierdził, że Odwołujący miał korzystać z nielegalnego
oprogramowania do kosztorysowania, a jego wyjaśnienia nie miały waloru
wiarygodnych, podczas gdy nie doszło do naruszenia praw autorskich twórcy programu,
a wyjaśnienia Odwołującego były spójne i logiczne, a nadto poparte dowodem w postaci
faktury, która dowodzi, że nie doszło do zachwiania konkurencji na rynku firm, co w
konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji spowodowało naruszenie
art. 91 ust. 1 – przez niewybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
4. Art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 – przez odrzucenie oferty bez uzasadnienia
prawnego, w tym poprzez całkowite pominięcie powołania przepisów ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty.
5. Art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez odrzucenie oferty bez uzasadnienia
faktycznego, dla którego zamawiający odmówił wiarygodności wyjaśnieniom
Odwołującego.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez błędne dokonanie ustaleń jakoby Odwołujący doprowadził na
skutek korzystania z nielegalnego oprogramowania do zaburzenia konkurencyjności w
ten sposób, że nie musiał on ponieść kosztów programu do kosztorysowania, podczas
gdy Odwołujący nie korzystał z nielegalnego oprogramowania i poniósł koszt zakupu
oprogramowania, wobec czego nie zaburzył konkurencyjności firm na rynku, a czego
Zamawiający miał świadomość otrzymując dowód w postaci faktury poświadczającej
nabycie programu przez Odwołującego.
7. Art. 14 w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego – przez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo nieudowodnienia mu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 1186/17
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania:
Pismem z 22 maja 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. o złożenie
wyjaśnień (pkt 3 na str. 16 pisma) w przedmiocie możliwości popełnienia przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na opracowaniu kosztorysu złożonego wraz z ofertą
na nielegalnym oprogramowaniu Norma Pro 4.01.
W piśmie z 24 maja 2017 r. Odwołujący ustosunkował się do wezwania wyjaśniając
odnośnie oprogramowania, co następuje: Zawsze posługuję się legalnym oprogramowaniem
– posiadam niezbędną licencję na korzystanie z programu do kosztorysowania.
W załączeniu przedkładam dowód na potwierdzenie mojego stanowisko w postaci faktury z
dnia 19 lipca 2016 roku, która poświadcza nabycie programu w sposób legalny. Oferta, która
została złożona w toku postępowania dla ZGM została opracowana na oprogramowaniu –
norma standard – nabytym legalnie, co poświadcza powołana faktura. Niemniej jednak
wskazać trzeba, że oferta wydrukowana została w zewnętrznym punkcie ksero wobec braku
tonera tego dnia w naszej drukarce – zlokalizowanej w biurze w Ł. G. Kosztorys został
zapisany w formacie typowym dla kosztorysu tj. „ath.” a następnie doręczony przez naszego
pracownika do punktu ksero/punktu świadczącego usługi drukowania – co miało miejsce
bezpośrednio przed złożeniem oferty. Zachodzić więc może prawdopodobieństwo, że
podmiot, który wydrukował naszą ofertę otworzył nasz kosztorys w posiadanym przez siebie
oprogramowaniu. Chcąc uniknąć wszelkich wątpliwości w tym zakresie przedkładam poza
fakturą z 19 lipca 2016 roku również wydruk bezpośrednio z naszej wersji oprogramowania w
którym kosztorys został utworzony.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie mógł mieć jakiejkolwiek wiedzy co do
wersji oprogramowania, w której powstał kosztorys, gdyż programy do kosztorysowania
generują dokumenty w formacie ath., który otworzyć można wyłącznie za pomocą
stosownego oprogramowania branżowego. Bez względu na to, w jakiej wersji
oprogramowania kosztorys powstałe, w sytuacji otwarcia go celem wydrukowania
uwidoczniona zostanie wersja programu, w którym dokonuje się wydruku, a nie wersja, w
którym został on opracowany. Stąd też określenie, w jakiej wersji programu kosztorys
powstał a w jakiej został wydrukowany to dwie różne kwestie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zarzucając popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji nie przedstawił jakiekolwiek przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który miałby zostać naruszony przez Odwołującego, choć miał taki obowiązek w
ramach podania zarówno uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego. Obowiązek taki wynika
zarówno z art. 89 ust. 1 pkt, który stanowi o czynie nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Sygn. akt KIO 1186/17
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp, który stanowi o
konieczności podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w przypadku odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak jakiegokolwiek udowodnienia
dopuszczenia się przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji i oparcie się wyłącznie
na domniemaniach. Odwołujący oświadczył, że w całości podtrzymuje swoje wcześniejsze
wyjaśnienia.
Odwołujący opisał następujące okoliczności jako dotyczące przebiegu zdarzeń
związanych z opracowaniem kosztorysu:
1. Odwołujący w lipcu 2016 r. nabył program do kosztorysowania Norma Standard, który
zawiera moduł PDF, tj. funkcjonalność dzięki której można przenieść upubliczniane
przez zamawiających tzw. ślepe kosztorysy czy przedmiary do programu, na którym się
pracuje. Wybór tej wersji oprogramowania podyktowany był chęcią ułatwienia i
przyspieszenia pracy biurowej (w fakturze wskazano, że nabyty program posiada
moduł PDF). Program ten został wykorzystany podczas przygotowania oferty, o czym
świadczy okoliczność, że oferta zawierała opisy dostępne tylko w nowych wersjach
oprogramowania, podczas gdy wersja Norma Pro 4.01 jest wersją relatywnie starą,
uwzględniając datę jej ukazania się na rynku, niezawierającą szeregu ulepszeń
producenta. Tezę tą dowodzi między innymi pozycja 3.2.7. kosztorysu, co do której
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności pismem z 22
maja 2017 r. (str. 15). Najnowsze wersie programu do kosztorysowania odczytują tę
pozycję jako „wykonanie izolacji przy użyciu powłoki wodoszczelnej CR 90 na
powierzchni pionowej przeciw zawilgoceniu”, natomiast Zamawiający zmienił opis
pozycji na „wykonanie izolacji poziomej z folii w płynie”. Gdyby Odwołujący posługiwał
się starszą wersją oprogramowania, nie przedstawiłby podanego opisu rzeczonej
pozycji kosztorysowej w tym kształcie, gdyż przepisałby opis pozycji z przedmiaru
Zamawiającego. Dowodzi to, że Odwołujący przygotował ofertę z użyciem modułu
PDF, którego nie zawierała starsza wersja programu.
Odwołujący podkreślił, że dzięki użyciu programu, który odwołujący nabył legalnie –
przy użyciu modułu PDF – odczytał pozycje określone przez Zamawiającego
w przedmiarze i nadał im treść według standardu nowego programu, niedostępnego
w tak starej wersji jak Norma Pro 4.01. Zdaniem Odwołującego okoliczność tę
poświadcza zarówno wzmiankowana w pkt 1 pozycja 3.2.7. kosztorysu jak i wiele
innych pozycji w tym kosztorysie, a także dowód z zeznań osób, które przygotowują
kosztorysy we współpracy z Odwołującym.
Odwołujący dodał, że przebieg aktualizacji oraz dodawania poszczególnych pozycji
Sygn. akt KIO 1186/17
w programie kosztorysowym przedstawiają informacje od producenta – historia zmian
w programie Norma Pro.
2. Różnica między wersją programu Norma Standard i Norma Pro polega na
możliwościach, co znajduje odzwierciedlenie w cenie. W wersji Pro rozbudowano wiele
funkcji dotyczących wydruków, sporządzania zestawień, wykresów, możliwości
rozliczania gruzu w pozycjach, wprowadzania dodatkowych własnych katalogów, np.
kalkulacji opartej na KNR i dodawania do poszczególnej pozycji własnych marż lub tym
podobnych wyliczeń i zapisywania jako katalog własny. Wersja Standard nie zawiera
tych udogodnień, jednakże Odwołujący nie ma potrzeby korzystanie akurat z tych
funkcjonalności, skoro nie ma żadnej różnicy pomiędzy tymi wersjami, jeżeli chodzi o
zawartość katalogów KNR, ZKNR, KNNR itp., tzn. w obu wersjach są one jednakowe.
Nadto istotnym argumentem przy wyborze programu była kwestia ceny.
3. Wykorzystanie przez Odwołującego wersji programu starszej np. Norma Pro 4.01, niż
posiadana, byłoby co najmniej mało racjonalne. Skoro pewne pozycje i opisy dostępne
są tylko w nowszej wersji programu, Odwołujący musiałby korzystając ze starszej
wersji ręcznie przepisywać wszystkie te pozycje. Nadto starsze wersje programu nie
posiadały modułu PDF, więc gdyby chciał stworzyć kosztorys w wersji Norma Pro 4.01,
musiałby przepisać całość przedmiaru. Działanie takie byłoby niecelowe, skoro
Odwołujący posiadał nowszy program, w którym pracę mógł wykonać sprawniej i lepiej
przenosząc dokument zamawiającego (przedmiar) do swojego programu, w którym
uzupełniał tylko poszczególne pozycje kosztorysu, a nie musiał ich tworzyć od nowa.
Powyższe okoliczności przeczą tezie, że kosztorys ofertowy powstał w programie
nielegalnym w wersji wskazanej przez Zamawiającego.
4. Odwołujący do niedawna korzystał z drukarek atramentowych, które nie były dość
wydaje zważając na fakt, że jego działalność się rozwija i składa wiele ofert. W marcu
2017 r. Odwołujący podjął rozmowy z firmą I. celem wydzierżawienia profesjonalnego
urządzenia laserowego wielofunkcyjnego (drukarka, skaner, ksero). W marcu
Odwołujący uzyskał informację, że dostawa wybranego urządzenia może nastąpić
dopiero w okolicach czerwca 2017 r. Ponieważ cena nowego urządzenia jest
wyjątkowo wysoka, Odwołujący zdecydował się na jego dzierżawę. Po dokonaniu
wstępnej rezerwacji urządzenia i ustalenia kwestii finansowych 21 kwietnia 2017 r.
pracownik odwołującego przesłał do firmy I. dane do przyszłej umowy. Umowa
dzierżawy urządzenia została zawarta 23 maja 2017 r.. Przez okres od lutego 2017 r.
aż do dostawy urządzenia Odwołujący drukując większe ilości dokumentów wspierał
się na zewnętrznych firmach, gdyż cena wkładów tuszowych do tradycyjnych drukarek
jest relatywnie wysoka, co powodowało, że korzystanie z zewnętrznych podmiotów
Sygn. akt KIO 1186/17
drukujących było uzasadnione. Nadto wkłady tuszowy ze względu na małą objętość
trzeba było wymieniać bardzo często, co powodowało wiele okresów przestoju pracy
drukarki. Odwołujący zlecał swoim pracownikom, zarówno biurowym jak i fizycznym,
aby przy okazji wyjazdów na poszczególne budowy czy do sklepów z materiałami
budowlanymi, drukowali przy okazji dokumenty z nośnika pendrive. Odwołujący nie
ewidencjonował tak skromnych kosztów, rzędu kilku czy kilkunastu złotych, stąd też nie
może przedstawić paragonów. Składając nawet kilkadziesiąt ofert w skali miesiąca
Odwołujący koncentrował się przede wszystkim na terminowym złożeniu oferty, co było
dla niego ważniejsze niż kwestia, kto i gdzie wydrukuje dokumenty za cenę kilku
złotych. Odwołujący dodał, że prowadzi działalność na obszarze województw ś. i m.,
stąd też nie ma jakichkolwiek realnych szans, aby ustalić który z pracowników i gdzie
drukował kosztorys, który złożono zamawiającemu, gdyż kosztorysy były drukowane
akurat tam, gdzie dany pracownik musiał wykonać czynności służbowe.
Okoliczność wymiany urządzeń drukujących w firmie odwołującego potwierdzają też
fotografie wykonane na dzień przed wniesieniem odwołania, gdyż urządzenie
wielofunkcyjne zostało niedawno zainstalowane w biurze.
Odwołujący oświadczył, że nie spostrzegł przed złożeniem kosztorysu, że posiada on
wzmiankę o wydrukowaniu w wersji Norma Pro 4.01.
Zdaniem Odwołującego nie może jednak odpowiadać za legalność działań
podmiotów trzecich świadczących usługi drukarskie. Jeśli zaś doszło do naruszenia praw
producenta oprogramowania, doszło do tego bez jego udziału i zawinienia. Według
Odwołującego prawdopodobnie firma drukująca skorzystała z nielegalnego oprogramowania
celem otwarcia pliku ATH. typowego dla kosztorysu. Nie dowodzi to jednak: po pierwsze –
stworzenia dokumentu w nielegalnej wersji oprogramowania, po drugie – popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji przez Odwołującego. Jak zauważył Zamawiający, w sieci Internet
bez trudu można odnaleźć informację – w tym na stronie producenta oprogramowania, że
wersja Norma Pro 4.01 jest nielegalna. Informacja ta sugeruje, że właśnie ta wersja
programu jest często wykorzystywana nielegalnie, zapewne więc istnieją stosunkowo łatwe
sposoby dla zdobycia tej wersji programu, tak też każdy punkt ksero czy punkt drukujący
dokumenty mógł zorganizować na swój użytek tą nielegalną wersję programu.
Argument Zamawiającego oparty na tezie, że doszło do naruszenia zasad
konkurencji firm na rynku nie jest według Odwołującego trafiony, gdyż już na etapie składania
wyjaśnień z 24 maja 2017 r. dowiódł, że poniósł koszt nabycia programu do
kosztorysowania. Być może decyzja zamawiającego byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący
nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu
Sygn. akt KIO 1186/17
nabycia oprogramowania.
Odwołujący odniósł się również do stwierdzenia przez Zamawiającego,
że Odwołujący nie po raz pierwszy posłużył się nielegalną wersja oprogramowania, na
dowód czego Zamawiający powołał się na postępowanie dotyczące remontu i przebudowy
budynku mieszkalnego przy ul. (…). W pierwszej kolejności Odwołujący zadał pytanie,
dlaczego w powołanym wyżej postępowaniu Zamawiający nie uznał, ani nie zarzucił
Odwołującemu czynu nieuczciwej konkurencji, tak jak zrobił to w tej sprawie. Odwołujący
ocenił, że praktyka Zamawiającego w analogicznym stanie faktycznym pozostaje skrajnie
różna.
Po drugie, według Odwołującego złożenie oferty odnośnie budynku przy ul. (…)
potwierdza, że korzystał celem wydrukowania ofert z zewnętrznych punktów, zawsze
dostarczając kosztorys zapisany w formacie ATH, co powoduje, że otwarcie pliku możliwe
jest tylko przez program kosztorysowy.
Odwołujący podkreślił, że nie neguje w jakiej wersji programu kosztorys został
wydrukowany, natomiast neguje okoliczność, jakoby miał użytkować program nielegalny tj.
neguje czyn zarzucany mu przez Zamawiającego.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego prawdopodobne jest, że działalność polegająca na
kserowaniu i drukowaniu dokumentów może nie przynosić tak wymiernych zysków, aby firmy
te posiadały oryginale oprogramowanie kosztorysowe (zwłaszcza, że same nie tworzą raczej
kosztorysów budowlanych), co uzasadnia tezę, że osoba trzecia mogła pobrać nielegalny
program celem wydrukowania dokumentu odwołującego, na co Odwołujący nie ma wpływu
i czego mógł nie dostrzec.
Po czwarte, Odwołujący podniósł, że nie każda wersja programu Norma Pro 4.01 jest
nielegalna, gdyż produkt ten był oferowany do sprzedaży od 2003 roku i podmiot, który
wydrukował ofertę, mógł mieć legalne oprogramowanie w tej wersji. Okoliczność, że ta
wersja programu bywa często wykorzystywana według producenta nielegalnie, nie prowadzi
do prostego wniosku, że każdy egzemplarz programu tej wersji jest nielegalny. Zamawiający
nie pokusił się w uzasadnieniu o rozwinięcie tego wątku, a wydrukowane kosztorysy, poza
wersją programu mogą zawierać lub nie numer licencji. Odwołujący zauważył,
że w przypadku kosztorysu złożonego przez niego numeru licencji programu Norma Pro 4.01
nie uwidoczniono, więc nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził,
że akurat ten konkretny program (egzemplarz) był nielegalny.
Pismem z 14 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 czerwca 2017 r.
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
Sygn. akt KIO 1186/17
w postępowaniu
14 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w kwalifikowanej
formie elektronicznej zgłoszenie przez „R.” sp. z o.o. z siedzibą w R. przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3 dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
28 czerwca 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a
odrzucenie jego oferty w świetle okoliczności sprawy, w szczególności załączonego do oferty
kosztorysu i udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień z 24 maja 2017 r., było uzasadnione.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
Sygn. akt KIO 1186/17
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy
pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez B. S.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp:
(…) Wykonawca do oferty załączył podpisany przez niego kosztorys ofertowy sporządzony
przy użyciu nielegalnego oprogramowania komputerowego Norma pro 4.01. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zamawiający w związku z powzięciem informacji, że kosztorys ofertowy został sporządzony
na nielegalnej wersji oprogramowania, wezwał Wykonawcę zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających na celu ustalenie czy złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca złożył
wyjaśnienia, które są mało wiarygodne i nie usunęły wątpliwości Zamawiającego co do
legalności oprogramowania. Z dołączonej do wyjaśnień faktury nie wynika, iż Wykonawca
wykonał kosztorys dołączony do oferty na legalnym oprogramowaniu, gdyż faktura dotyczy
programu Norma Standard a nie programu Norma Pro 4.01. Ponadto wykonawca wskazując,
iż oferta została wydrukowana w zewnętrznym punkcie ksero, nie podał jego nazwy ani
lokalizacji, przez co czyni tę część wyjaśnień bardzo nieprecyzyjną, a przez to mało
wiarygodną, biorąc pod uwagę stawiany zarzut naruszenia prawa. Jednocześnie
prawdziwość okoliczności wskazanych przez Wykonawcę, iż wydruk został dokonany
w zewnętrznym punkcie ksero wobec braku tonera tego dnia w drukarce, budzi poważne
wątpliwości szczególnie w świetle tego, iż w innym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Remont i przebudowa budynku mieszkalnego przy ul. (…) w R., w wyniku,
którego powstaną lokale socjalne – Wykonawca również złożył kosztorys sporządzony w
dniu 21.03.2017 r. przy użyciu programu Norma Pro wersja 4.01.
Wykonawca posłużył się kosztorysem ofertowym opracowanym na nielegalnym programie
Sygn. akt KIO 1186/17
komputerowym NORMA PRO Wersja 4.01. Informacja o nielegalnym posługiwaniu się
przedmiotowym oprogramowaniem znajduje się na stronie internetowej firmy A., podmiotu
posiadającego prawa autorskie do programu. Korzystanie przez Wykonawcę z programu bez
licencji, a więc bez ponoszenia kosztów związanych z jej uzyskaniem, narusza interesy
innych wykonawców, którzy płacąc za udzielone im licencje, ponoszą wyższe koszty
działalności, co z kolei w sposób bezpośredni wpływa na konkurencyjność firm na rynku.
W związku z powyższym działanie Wykonawcy narusza art. 115 ust. 3 ustawy o prawach
autorskich i pokrewnych, który przewiduje odpowiedzialność karną dla osób, które w celu
osiągnięcia korzyści majątkowej naruszają cudze prawa autorskie lub pokrewne, a także
może być podstawą odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 278 § 2 kk. który
przewiduje karę pozbawienia wolności dla osób, które bez zgody osoby uprawnionej
uzyskują cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
Izba stwierdziła, że z powyższego uzasadnienia wynika wskazanie:
– klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
jako podstawy prawnej określającej stwierdzony czyn nieuczciwej konkurencji;
– skonkretyzowanie okoliczności dotyczących złożonego kosztorysu, które uznano za
wypełniające przesłanki tej klauzuli, czyli do naruszenia jakiego przepisu prawa doszło oraz
w jaki sposób narusza to interesy innych przedsiębiorców;
– przebiegu badania oferty, w tym procedury wyjaśnień, które przywiodły Zamawiającego do
stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wraz z podaniem powodów, dla
których nie uznano złożonych wyjaśnień za wiarygodne.
Na podstawie złożonych na rozprawie przez Przystępującego wyciągów z ofert Izba
stwierdziła, że latach 2009-2017 w co najmniej 6 innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego B. S. składał kosztorysy wskazujące w stopce, że zostały
opracowane przy pomocy programu Norma Pro wersja 4.01 z marca 2003 r.
Powyższa wersja programu m.in. z nr licencji 37337 stanowi nielegalną kopię, której
powszechne wykorzystywanie spowodowało, że producent oprogramowania – A. zablokował
możliwość importu kosztorysów i przedmiarów pochodzących z wersji 4.01 do nowszych
wersji tego oprogramowania {wydruk oświadczenia producenta zamieszczonego na jego
stronie internetowej złożony na rozprawie przez Przystępującego}.
Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk
został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na
rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności
podając nr licencji.
Sygn. akt KIO 1186/17
Przedstawiciel producenta oprogramowania do kosztorysowania po zapoznaniu się
z kosztorysem załączonym do oferty Odwołującego potwierdził, że pochodzi on z nielegalnej
kopii programu Norma Pro {wydruk korespondencji mailowej złożony przez Przystępującego
na rozprawie}.
Natomiast Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Odwołującego zawarte
w odwołaniu i podnoszone na rozprawie. Skoro Odwołujący złożył w tym postępowaniu, tak
jak w wielu innych postępowaniach poprzednio, kosztorys opatrzony adnotacją, że został
sporządzony w konkretnej wersji programu do kosztorysowania, która według jego
producenta ma charakter oprogramowania tzw. pirackiego, oczywiste jest, że nie mógł
wykazać, że jest to oprogramowanie legalne. Stąd pomysł, aby twierdzić, że opracował
kosztorys w posiadanej legalnej nowszej, ale prostszej wersji oprogramowania, a jedynie
wydruk, został wykonany z poziomu nielegalnej wersji programu w zewnętrznym punkcie
drukarskim. Odwołujący nie był jednak w stanie przedstawić żadnych dowodów co do tej
ostatniej okoliczności. Izba nie dała wiary niespójnym wyjaśnieniom Odwołującego, który
przed Zamawiającym powoływał się na przejściowy (w dniu bezpośrednio przed złożeniem
oferty) brak tonera w swoim biurze, a w odwołaniu zaczął twierdzić, że w ogóle dla
oszczędności, do czasu wydzierżawienia laserowego wielofunkcyjnego urządzenia
drukującego, wszystkie licznie składane oferty drukował u podmiotów prowadzących taką
działalności, w miejscach, gdzie akurat znajdowali się jego pracownicy. Z jednej strony
Odwołujący wskazuje, że koszt wkładów tuszowych (już nie tonera) do posiadanej drukarki
jest relatywnie wysoki (czyli nie wiadomo jaki), a z drugiej uznaje za pomijalne koszty
zlecenia wydruku na zewnątrz (również unikając sprecyzowania ich dokładnej wysokości).
Doświadczenie życiowe wskazuje, że koszt nabycia wkładów atramentowych,
w szczególności niepochodzących od producenta urządzenia, nie jest wcale wysoki, a koszt
drukowania kilkudziesięciu obszernych dokumentów miesięcznie, każdego w innym ad hoc
wybranym punkcie drukującym niekoniecznie będzie niższy. Niewiarygodne jest przy tym,
aby wykonawca deklarujący poszukiwanie oszczędności na wydruku nie ewidencjonował
kosztów, które poniósł w związku ze zlecaniem wydruku zewnętrznym podmiotom, choćby
dla porównania ich z kosztami wydruku we własnym zakresie. Doświadczenie życiowe
wskazuje, że przeciętny punkt oferujący wydruk z nośnika danych nie posiada programu do
kosztorysowania ani tym bardziej nie oferuje usługi konwersji kosztorysu z jednej wersji
programu do innej czy w ogóle wydruku pliku w formacie *.ath specyficznym dla jednego z
funkcjonujących na rynku programów do kosztorysowania, natomiast może zapewnić wydruk
z typowego formatu pliku np. *.pdf. Natomiast jeżeli Odwołujący rzeczywiście dokonał
wydruku w takim specjalistycznym punkcie usługowym, to z racji jego unikalności nie
Sygn. akt KIO 1186/17
powinien mieć żadnych trudności z jego wskazaniem. Ponownie Odwołujący zamiast faktury
czy rachunku za usługę, względnie oświadczenia wystawionych przez taki punkt, w tym
odnośnie użytkowania legalnego oprogramowania do kosztorysowania, przedstawia
niewiarygodne, niespójne i ogólnikowe wytłumaczenie, dlaczego takich dowodów nie jest
w stanie przedstawić.
Odwołujący nie podołał zatem wynikającemu z art. 190 ust. 1 pzp wskazania
dowodów na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, które zostały poparte stosownymi
dowodami.
Natomiast zgłoszone w odwołaniu wnioski dowodowe dotyczyły okoliczności bez
znaczenia dla sprawy, takich jak historia zmian programu Norma Pro, możliwości
zaimportowania przy użyciu modułu PDF programu Norma Standard przedmiarów
sporządzonych w programie Norma Pro czy wreszcie podpisanej przez Odwołującego
umowy na dzierżawę urządzenia drukującego (na marginesie należy zauważyć, że
załączone do odwołania fotografie nie umożliwiają identyfikacji dokładnego typu urządzeń na
nich widniejących).
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty
zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wbrew zarzutom sformułowanym w odwołaniu Zamawiający dopełnił obowiązku
podania prawnego i faktycznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Od strony prawnej uzasadnienie było wystarczające, w szczególności ponieważ opisowo
wskazano na odpowiedni przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma
znaczenia, że nie podano jego oznaczenia. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym wyczerpująco
opisano powody, dla których Zamawiający przypisał Odwołującemu popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji opisanego w uzasadnieniu prawnym.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również: „ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
Sygn. akt KIO 1186/17
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego
w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał
ponadto, że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por.
m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97;
9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP
2008 nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą
i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 uznk (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 uznk)
i wskazanych tam definicji, lecz – jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą
art. 3 ust. 1 uznk. Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06)
podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym,
pod którym – jak wskazuje się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie
różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te
cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia
celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia
sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi
obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania
Sygn. akt KIO 1186/17
konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli
narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów
(J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre
obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych
sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się,
że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak
zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje (…) które powinny być
przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3
ust. 1 uznk odrzucając ofertę Odwołującego. Kosztorys załączony do oferty jest dokumentem
podpisanym i złożonym przez Wykonawcę, stanowi treść oferty. W obrocie gospodarczym
przedsiębiorcy winni prowadzić działalność zgodną z prawem. Ponadto nieponoszenie
kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych w stosunku do innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Posługiwanie się przy
sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony
programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim może wyczerpywać znamiona
przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 116 ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego
posługiwanie się przez Wykonawcę (który go podpisał) kosztorysem ofertowym
sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż od
wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się
w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Autor
programu komputerowego potwierdził fakt nielegalnego posługiwania się programem,
informacja taka znajduje się również na stronie internetowej podmiotu posiadającego prawa
autorskie do programu. Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał
kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go
i dołączył do oferty.
Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono
się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego
finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie
z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
Sygn. akt KIO 1186/17
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one
sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jej wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów
uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego poniesione przez
niego uzasadnione koszty z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, na podstawie
rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 5 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
12 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.” B. S., Ł. G.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Adaptacja budynku byłego
internatu przy ul.(…), w wyniku którego powstanie 26 mieszkań komunalnych (nr
postępowania …)
prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w R.
przy udziale wykonawcy: „R.” sp. z o.o. z siedzibą w R. – zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.” B. S.
z Ł. G. i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.” B. S. z Ł. G.
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego Zakładu Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.”
B. S. z Ł. G. na rzecz zamawiającego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w
R. kwotę 623,58 zł (słownie: sześćset dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt osiem
groszy) tytułem uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty dojazdu na
wyznaczone posiedzenie.
Sygn. akt KIO 1186/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1186/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w R. prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Adaptacja
budynku byłego internatu przy ul. (…), w wyniku którego powstanie 26 mieszkań
komunalnych (nr postępowania ….).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 marca 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr ….
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 czerwca 2017 r. Zamawiający przesłał listem poleconym Odwołującemu Zakładowi
Produkcyjno-Handlowo-Usługowemu „B.” B. S. z Ł. G. {dalej również: „B. S.”} –
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez R.” sp. z o.o. z
siedzibą w R. {dalej również: „R.”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
12 czerwca 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie {datowane na 9 czerwca 2017 r.} od powyższych czynności
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust 1 pkt 3 – przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych co do tego,
że odwołujący miał korzystać z nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, co
zamawiający zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji, a co w konsekwencji
doprowadziło do odrzucenia jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie korzystał i nie
korzysta z nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, a co jednocześnie miało
istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza
według przyjętych przez Zamawiającego kryteriów i gdyby nie została odrzucona,
musiałaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co w konsekwencji doprowadziło do
naruszenia art. 91 ust. 1 – przez niewybranie oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
2. {w przypadku nieuwzględnienia poprzedniego zarzutu} Art. 89 ust 1 pkt 3 – przez jego
błędne zastosowanie na skutek niewłaściwej wykładni, która doprowadziła
Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji,
co nie miało miejsca, a wywarło istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta
Sygn. akt KIO 1186/17
Odwołującego była najkorzystniejsza według przyjętych przez Zamawiającego kryteriów
i gdyby nie została odrzucona, musiałaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 – przez niewybranie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
3. {w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów} Art. 89 ust 1 pkt 3 – przez
dokonanie dowolnej oceny okoliczności związanych ze złożeniem oferty, w tym
kosztorysu, oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, polegającej na tym,
że Zamawiający stwierdził, że Odwołujący miał korzystać z nielegalnego
oprogramowania do kosztorysowania, a jego wyjaśnienia nie miały waloru
wiarygodnych, podczas gdy nie doszło do naruszenia praw autorskich twórcy programu,
a wyjaśnienia Odwołującego były spójne i logiczne, a nadto poparte dowodem w postaci
faktury, która dowodzi, że nie doszło do zachwiania konkurencji na rynku firm, co w
konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji spowodowało naruszenie
art. 91 ust. 1 – przez niewybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
4. Art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 – przez odrzucenie oferty bez uzasadnienia
prawnego, w tym poprzez całkowite pominięcie powołania przepisów ustawy o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty.
5. Art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez odrzucenie oferty bez uzasadnienia
faktycznego, dla którego zamawiający odmówił wiarygodności wyjaśnieniom
Odwołującego.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez błędne dokonanie ustaleń jakoby Odwołujący doprowadził na
skutek korzystania z nielegalnego oprogramowania do zaburzenia konkurencyjności w
ten sposób, że nie musiał on ponieść kosztów programu do kosztorysowania, podczas
gdy Odwołujący nie korzystał z nielegalnego oprogramowania i poniósł koszt zakupu
oprogramowania, wobec czego nie zaburzył konkurencyjności firm na rynku, a czego
Zamawiający miał świadomość otrzymując dowód w postaci faktury poświadczającej
nabycie programu przez Odwołującego.
7. Art. 14 w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego – przez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo nieudowodnienia mu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 1186/17
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania:
Pismem z 22 maja 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. o złożenie
wyjaśnień (pkt 3 na str. 16 pisma) w przedmiocie możliwości popełnienia przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na opracowaniu kosztorysu złożonego wraz z ofertą
na nielegalnym oprogramowaniu Norma Pro 4.01.
W piśmie z 24 maja 2017 r. Odwołujący ustosunkował się do wezwania wyjaśniając
odnośnie oprogramowania, co następuje: Zawsze posługuję się legalnym oprogramowaniem
– posiadam niezbędną licencję na korzystanie z programu do kosztorysowania.
W załączeniu przedkładam dowód na potwierdzenie mojego stanowisko w postaci faktury z
dnia 19 lipca 2016 roku, która poświadcza nabycie programu w sposób legalny. Oferta, która
została złożona w toku postępowania dla ZGM została opracowana na oprogramowaniu –
norma standard – nabytym legalnie, co poświadcza powołana faktura. Niemniej jednak
wskazać trzeba, że oferta wydrukowana została w zewnętrznym punkcie ksero wobec braku
tonera tego dnia w naszej drukarce – zlokalizowanej w biurze w Ł. G. Kosztorys został
zapisany w formacie typowym dla kosztorysu tj. „ath.” a następnie doręczony przez naszego
pracownika do punktu ksero/punktu świadczącego usługi drukowania – co miało miejsce
bezpośrednio przed złożeniem oferty. Zachodzić więc może prawdopodobieństwo, że
podmiot, który wydrukował naszą ofertę otworzył nasz kosztorys w posiadanym przez siebie
oprogramowaniu. Chcąc uniknąć wszelkich wątpliwości w tym zakresie przedkładam poza
fakturą z 19 lipca 2016 roku również wydruk bezpośrednio z naszej wersji oprogramowania w
którym kosztorys został utworzony.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie mógł mieć jakiejkolwiek wiedzy co do
wersji oprogramowania, w której powstał kosztorys, gdyż programy do kosztorysowania
generują dokumenty w formacie ath., który otworzyć można wyłącznie za pomocą
stosownego oprogramowania branżowego. Bez względu na to, w jakiej wersji
oprogramowania kosztorys powstałe, w sytuacji otwarcia go celem wydrukowania
uwidoczniona zostanie wersja programu, w którym dokonuje się wydruku, a nie wersja, w
którym został on opracowany. Stąd też określenie, w jakiej wersji programu kosztorys
powstał a w jakiej został wydrukowany to dwie różne kwestie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zarzucając popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji nie przedstawił jakiekolwiek przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który miałby zostać naruszony przez Odwołującego, choć miał taki obowiązek w
ramach podania zarówno uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego. Obowiązek taki wynika
zarówno z art. 89 ust. 1 pkt, który stanowi o czynie nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Sygn. akt KIO 1186/17
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp, który stanowi o
konieczności podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w przypadku odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak jakiegokolwiek udowodnienia
dopuszczenia się przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji i oparcie się wyłącznie
na domniemaniach. Odwołujący oświadczył, że w całości podtrzymuje swoje wcześniejsze
wyjaśnienia.
Odwołujący opisał następujące okoliczności jako dotyczące przebiegu zdarzeń
związanych z opracowaniem kosztorysu:
1. Odwołujący w lipcu 2016 r. nabył program do kosztorysowania Norma Standard, który
zawiera moduł PDF, tj. funkcjonalność dzięki której można przenieść upubliczniane
przez zamawiających tzw. ślepe kosztorysy czy przedmiary do programu, na którym się
pracuje. Wybór tej wersji oprogramowania podyktowany był chęcią ułatwienia i
przyspieszenia pracy biurowej (w fakturze wskazano, że nabyty program posiada
moduł PDF). Program ten został wykorzystany podczas przygotowania oferty, o czym
świadczy okoliczność, że oferta zawierała opisy dostępne tylko w nowych wersjach
oprogramowania, podczas gdy wersja Norma Pro 4.01 jest wersją relatywnie starą,
uwzględniając datę jej ukazania się na rynku, niezawierającą szeregu ulepszeń
producenta. Tezę tą dowodzi między innymi pozycja 3.2.7. kosztorysu, co do której
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie rozbieżności pismem z 22
maja 2017 r. (str. 15). Najnowsze wersie programu do kosztorysowania odczytują tę
pozycję jako „wykonanie izolacji przy użyciu powłoki wodoszczelnej CR 90 na
powierzchni pionowej przeciw zawilgoceniu”, natomiast Zamawiający zmienił opis
pozycji na „wykonanie izolacji poziomej z folii w płynie”. Gdyby Odwołujący posługiwał
się starszą wersją oprogramowania, nie przedstawiłby podanego opisu rzeczonej
pozycji kosztorysowej w tym kształcie, gdyż przepisałby opis pozycji z przedmiaru
Zamawiającego. Dowodzi to, że Odwołujący przygotował ofertę z użyciem modułu
PDF, którego nie zawierała starsza wersja programu.
Odwołujący podkreślił, że dzięki użyciu programu, który odwołujący nabył legalnie –
przy użyciu modułu PDF – odczytał pozycje określone przez Zamawiającego
w przedmiarze i nadał im treść według standardu nowego programu, niedostępnego
w tak starej wersji jak Norma Pro 4.01. Zdaniem Odwołującego okoliczność tę
poświadcza zarówno wzmiankowana w pkt 1 pozycja 3.2.7. kosztorysu jak i wiele
innych pozycji w tym kosztorysie, a także dowód z zeznań osób, które przygotowują
kosztorysy we współpracy z Odwołującym.
Odwołujący dodał, że przebieg aktualizacji oraz dodawania poszczególnych pozycji
Sygn. akt KIO 1186/17
w programie kosztorysowym przedstawiają informacje od producenta – historia zmian
w programie Norma Pro.
2. Różnica między wersją programu Norma Standard i Norma Pro polega na
możliwościach, co znajduje odzwierciedlenie w cenie. W wersji Pro rozbudowano wiele
funkcji dotyczących wydruków, sporządzania zestawień, wykresów, możliwości
rozliczania gruzu w pozycjach, wprowadzania dodatkowych własnych katalogów, np.
kalkulacji opartej na KNR i dodawania do poszczególnej pozycji własnych marż lub tym
podobnych wyliczeń i zapisywania jako katalog własny. Wersja Standard nie zawiera
tych udogodnień, jednakże Odwołujący nie ma potrzeby korzystanie akurat z tych
funkcjonalności, skoro nie ma żadnej różnicy pomiędzy tymi wersjami, jeżeli chodzi o
zawartość katalogów KNR, ZKNR, KNNR itp., tzn. w obu wersjach są one jednakowe.
Nadto istotnym argumentem przy wyborze programu była kwestia ceny.
3. Wykorzystanie przez Odwołującego wersji programu starszej np. Norma Pro 4.01, niż
posiadana, byłoby co najmniej mało racjonalne. Skoro pewne pozycje i opisy dostępne
są tylko w nowszej wersji programu, Odwołujący musiałby korzystając ze starszej
wersji ręcznie przepisywać wszystkie te pozycje. Nadto starsze wersje programu nie
posiadały modułu PDF, więc gdyby chciał stworzyć kosztorys w wersji Norma Pro 4.01,
musiałby przepisać całość przedmiaru. Działanie takie byłoby niecelowe, skoro
Odwołujący posiadał nowszy program, w którym pracę mógł wykonać sprawniej i lepiej
przenosząc dokument zamawiającego (przedmiar) do swojego programu, w którym
uzupełniał tylko poszczególne pozycje kosztorysu, a nie musiał ich tworzyć od nowa.
Powyższe okoliczności przeczą tezie, że kosztorys ofertowy powstał w programie
nielegalnym w wersji wskazanej przez Zamawiającego.
4. Odwołujący do niedawna korzystał z drukarek atramentowych, które nie były dość
wydaje zważając na fakt, że jego działalność się rozwija i składa wiele ofert. W marcu
2017 r. Odwołujący podjął rozmowy z firmą I. celem wydzierżawienia profesjonalnego
urządzenia laserowego wielofunkcyjnego (drukarka, skaner, ksero). W marcu
Odwołujący uzyskał informację, że dostawa wybranego urządzenia może nastąpić
dopiero w okolicach czerwca 2017 r. Ponieważ cena nowego urządzenia jest
wyjątkowo wysoka, Odwołujący zdecydował się na jego dzierżawę. Po dokonaniu
wstępnej rezerwacji urządzenia i ustalenia kwestii finansowych 21 kwietnia 2017 r.
pracownik odwołującego przesłał do firmy I. dane do przyszłej umowy. Umowa
dzierżawy urządzenia została zawarta 23 maja 2017 r.. Przez okres od lutego 2017 r.
aż do dostawy urządzenia Odwołujący drukując większe ilości dokumentów wspierał
się na zewnętrznych firmach, gdyż cena wkładów tuszowych do tradycyjnych drukarek
jest relatywnie wysoka, co powodowało, że korzystanie z zewnętrznych podmiotów
Sygn. akt KIO 1186/17
drukujących było uzasadnione. Nadto wkłady tuszowy ze względu na małą objętość
trzeba było wymieniać bardzo często, co powodowało wiele okresów przestoju pracy
drukarki. Odwołujący zlecał swoim pracownikom, zarówno biurowym jak i fizycznym,
aby przy okazji wyjazdów na poszczególne budowy czy do sklepów z materiałami
budowlanymi, drukowali przy okazji dokumenty z nośnika pendrive. Odwołujący nie
ewidencjonował tak skromnych kosztów, rzędu kilku czy kilkunastu złotych, stąd też nie
może przedstawić paragonów. Składając nawet kilkadziesiąt ofert w skali miesiąca
Odwołujący koncentrował się przede wszystkim na terminowym złożeniu oferty, co było
dla niego ważniejsze niż kwestia, kto i gdzie wydrukuje dokumenty za cenę kilku
złotych. Odwołujący dodał, że prowadzi działalność na obszarze województw ś. i m.,
stąd też nie ma jakichkolwiek realnych szans, aby ustalić który z pracowników i gdzie
drukował kosztorys, który złożono zamawiającemu, gdyż kosztorysy były drukowane
akurat tam, gdzie dany pracownik musiał wykonać czynności służbowe.
Okoliczność wymiany urządzeń drukujących w firmie odwołującego potwierdzają też
fotografie wykonane na dzień przed wniesieniem odwołania, gdyż urządzenie
wielofunkcyjne zostało niedawno zainstalowane w biurze.
Odwołujący oświadczył, że nie spostrzegł przed złożeniem kosztorysu, że posiada on
wzmiankę o wydrukowaniu w wersji Norma Pro 4.01.
Zdaniem Odwołującego nie może jednak odpowiadać za legalność działań
podmiotów trzecich świadczących usługi drukarskie. Jeśli zaś doszło do naruszenia praw
producenta oprogramowania, doszło do tego bez jego udziału i zawinienia. Według
Odwołującego prawdopodobnie firma drukująca skorzystała z nielegalnego oprogramowania
celem otwarcia pliku ATH. typowego dla kosztorysu. Nie dowodzi to jednak: po pierwsze –
stworzenia dokumentu w nielegalnej wersji oprogramowania, po drugie – popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji przez Odwołującego. Jak zauważył Zamawiający, w sieci Internet
bez trudu można odnaleźć informację – w tym na stronie producenta oprogramowania, że
wersja Norma Pro 4.01 jest nielegalna. Informacja ta sugeruje, że właśnie ta wersja
programu jest często wykorzystywana nielegalnie, zapewne więc istnieją stosunkowo łatwe
sposoby dla zdobycia tej wersji programu, tak też każdy punkt ksero czy punkt drukujący
dokumenty mógł zorganizować na swój użytek tą nielegalną wersję programu.
Argument Zamawiającego oparty na tezie, że doszło do naruszenia zasad
konkurencji firm na rynku nie jest według Odwołującego trafiony, gdyż już na etapie składania
wyjaśnień z 24 maja 2017 r. dowiódł, że poniósł koszt nabycia programu do
kosztorysowania. Być może decyzja zamawiającego byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący
nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu
Sygn. akt KIO 1186/17
nabycia oprogramowania.
Odwołujący odniósł się również do stwierdzenia przez Zamawiającego,
że Odwołujący nie po raz pierwszy posłużył się nielegalną wersja oprogramowania, na
dowód czego Zamawiający powołał się na postępowanie dotyczące remontu i przebudowy
budynku mieszkalnego przy ul. (…). W pierwszej kolejności Odwołujący zadał pytanie,
dlaczego w powołanym wyżej postępowaniu Zamawiający nie uznał, ani nie zarzucił
Odwołującemu czynu nieuczciwej konkurencji, tak jak zrobił to w tej sprawie. Odwołujący
ocenił, że praktyka Zamawiającego w analogicznym stanie faktycznym pozostaje skrajnie
różna.
Po drugie, według Odwołującego złożenie oferty odnośnie budynku przy ul. (…)
potwierdza, że korzystał celem wydrukowania ofert z zewnętrznych punktów, zawsze
dostarczając kosztorys zapisany w formacie ATH, co powoduje, że otwarcie pliku możliwe
jest tylko przez program kosztorysowy.
Odwołujący podkreślił, że nie neguje w jakiej wersji programu kosztorys został
wydrukowany, natomiast neguje okoliczność, jakoby miał użytkować program nielegalny tj.
neguje czyn zarzucany mu przez Zamawiającego.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego prawdopodobne jest, że działalność polegająca na
kserowaniu i drukowaniu dokumentów może nie przynosić tak wymiernych zysków, aby firmy
te posiadały oryginale oprogramowanie kosztorysowe (zwłaszcza, że same nie tworzą raczej
kosztorysów budowlanych), co uzasadnia tezę, że osoba trzecia mogła pobrać nielegalny
program celem wydrukowania dokumentu odwołującego, na co Odwołujący nie ma wpływu
i czego mógł nie dostrzec.
Po czwarte, Odwołujący podniósł, że nie każda wersja programu Norma Pro 4.01 jest
nielegalna, gdyż produkt ten był oferowany do sprzedaży od 2003 roku i podmiot, który
wydrukował ofertę, mógł mieć legalne oprogramowanie w tej wersji. Okoliczność, że ta
wersja programu bywa często wykorzystywana według producenta nielegalnie, nie prowadzi
do prostego wniosku, że każdy egzemplarz programu tej wersji jest nielegalny. Zamawiający
nie pokusił się w uzasadnieniu o rozwinięcie tego wątku, a wydrukowane kosztorysy, poza
wersją programu mogą zawierać lub nie numer licencji. Odwołujący zauważył,
że w przypadku kosztorysu złożonego przez niego numeru licencji programu Norma Pro 4.01
nie uwidoczniono, więc nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził,
że akurat ten konkretny program (egzemplarz) był nielegalny.
Pismem z 14 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 czerwca 2017 r.
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
Sygn. akt KIO 1186/17
w postępowaniu
14 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w kwalifikowanej
formie elektronicznej zgłoszenie przez „R.” sp. z o.o. z siedzibą w R. przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3 dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
28 czerwca 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a
odrzucenie jego oferty w świetle okoliczności sprawy, w szczególności załączonego do oferty
kosztorysu i udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień z 24 maja 2017 r., było uzasadnione.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
Sygn. akt KIO 1186/17
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy
pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez B. S.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp:
(…) Wykonawca do oferty załączył podpisany przez niego kosztorys ofertowy sporządzony
przy użyciu nielegalnego oprogramowania komputerowego Norma pro 4.01. Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zamawiający w związku z powzięciem informacji, że kosztorys ofertowy został sporządzony
na nielegalnej wersji oprogramowania, wezwał Wykonawcę zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających na celu ustalenie czy złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca złożył
wyjaśnienia, które są mało wiarygodne i nie usunęły wątpliwości Zamawiającego co do
legalności oprogramowania. Z dołączonej do wyjaśnień faktury nie wynika, iż Wykonawca
wykonał kosztorys dołączony do oferty na legalnym oprogramowaniu, gdyż faktura dotyczy
programu Norma Standard a nie programu Norma Pro 4.01. Ponadto wykonawca wskazując,
iż oferta została wydrukowana w zewnętrznym punkcie ksero, nie podał jego nazwy ani
lokalizacji, przez co czyni tę część wyjaśnień bardzo nieprecyzyjną, a przez to mało
wiarygodną, biorąc pod uwagę stawiany zarzut naruszenia prawa. Jednocześnie
prawdziwość okoliczności wskazanych przez Wykonawcę, iż wydruk został dokonany
w zewnętrznym punkcie ksero wobec braku tonera tego dnia w drukarce, budzi poważne
wątpliwości szczególnie w świetle tego, iż w innym postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Remont i przebudowa budynku mieszkalnego przy ul. (…) w R., w wyniku,
którego powstaną lokale socjalne – Wykonawca również złożył kosztorys sporządzony w
dniu 21.03.2017 r. przy użyciu programu Norma Pro wersja 4.01.
Wykonawca posłużył się kosztorysem ofertowym opracowanym na nielegalnym programie
Sygn. akt KIO 1186/17
komputerowym NORMA PRO Wersja 4.01. Informacja o nielegalnym posługiwaniu się
przedmiotowym oprogramowaniem znajduje się na stronie internetowej firmy A., podmiotu
posiadającego prawa autorskie do programu. Korzystanie przez Wykonawcę z programu bez
licencji, a więc bez ponoszenia kosztów związanych z jej uzyskaniem, narusza interesy
innych wykonawców, którzy płacąc za udzielone im licencje, ponoszą wyższe koszty
działalności, co z kolei w sposób bezpośredni wpływa na konkurencyjność firm na rynku.
W związku z powyższym działanie Wykonawcy narusza art. 115 ust. 3 ustawy o prawach
autorskich i pokrewnych, który przewiduje odpowiedzialność karną dla osób, które w celu
osiągnięcia korzyści majątkowej naruszają cudze prawa autorskie lub pokrewne, a także
może być podstawą odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 278 § 2 kk. który
przewiduje karę pozbawienia wolności dla osób, które bez zgody osoby uprawnionej
uzyskują cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
Izba stwierdziła, że z powyższego uzasadnienia wynika wskazanie:
– klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
jako podstawy prawnej określającej stwierdzony czyn nieuczciwej konkurencji;
– skonkretyzowanie okoliczności dotyczących złożonego kosztorysu, które uznano za
wypełniające przesłanki tej klauzuli, czyli do naruszenia jakiego przepisu prawa doszło oraz
w jaki sposób narusza to interesy innych przedsiębiorców;
– przebiegu badania oferty, w tym procedury wyjaśnień, które przywiodły Zamawiającego do
stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wraz z podaniem powodów, dla
których nie uznano złożonych wyjaśnień za wiarygodne.
Na podstawie złożonych na rozprawie przez Przystępującego wyciągów z ofert Izba
stwierdziła, że latach 2009-2017 w co najmniej 6 innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego B. S. składał kosztorysy wskazujące w stopce, że zostały
opracowane przy pomocy programu Norma Pro wersja 4.01 z marca 2003 r.
Powyższa wersja programu m.in. z nr licencji 37337 stanowi nielegalną kopię, której
powszechne wykorzystywanie spowodowało, że producent oprogramowania – A. zablokował
możliwość importu kosztorysów i przedmiarów pochodzących z wersji 4.01 do nowszych
wersji tego oprogramowania {wydruk oświadczenia producenta zamieszczonego na jego
stronie internetowej złożony na rozprawie przez Przystępującego}.
Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk
został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na
rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności
podając nr licencji.
Sygn. akt KIO 1186/17
Przedstawiciel producenta oprogramowania do kosztorysowania po zapoznaniu się
z kosztorysem załączonym do oferty Odwołującego potwierdził, że pochodzi on z nielegalnej
kopii programu Norma Pro {wydruk korespondencji mailowej złożony przez Przystępującego
na rozprawie}.
Natomiast Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Odwołującego zawarte
w odwołaniu i podnoszone na rozprawie. Skoro Odwołujący złożył w tym postępowaniu, tak
jak w wielu innych postępowaniach poprzednio, kosztorys opatrzony adnotacją, że został
sporządzony w konkretnej wersji programu do kosztorysowania, która według jego
producenta ma charakter oprogramowania tzw. pirackiego, oczywiste jest, że nie mógł
wykazać, że jest to oprogramowanie legalne. Stąd pomysł, aby twierdzić, że opracował
kosztorys w posiadanej legalnej nowszej, ale prostszej wersji oprogramowania, a jedynie
wydruk, został wykonany z poziomu nielegalnej wersji programu w zewnętrznym punkcie
drukarskim. Odwołujący nie był jednak w stanie przedstawić żadnych dowodów co do tej
ostatniej okoliczności. Izba nie dała wiary niespójnym wyjaśnieniom Odwołującego, który
przed Zamawiającym powoływał się na przejściowy (w dniu bezpośrednio przed złożeniem
oferty) brak tonera w swoim biurze, a w odwołaniu zaczął twierdzić, że w ogóle dla
oszczędności, do czasu wydzierżawienia laserowego wielofunkcyjnego urządzenia
drukującego, wszystkie licznie składane oferty drukował u podmiotów prowadzących taką
działalności, w miejscach, gdzie akurat znajdowali się jego pracownicy. Z jednej strony
Odwołujący wskazuje, że koszt wkładów tuszowych (już nie tonera) do posiadanej drukarki
jest relatywnie wysoki (czyli nie wiadomo jaki), a z drugiej uznaje za pomijalne koszty
zlecenia wydruku na zewnątrz (również unikając sprecyzowania ich dokładnej wysokości).
Doświadczenie życiowe wskazuje, że koszt nabycia wkładów atramentowych,
w szczególności niepochodzących od producenta urządzenia, nie jest wcale wysoki, a koszt
drukowania kilkudziesięciu obszernych dokumentów miesięcznie, każdego w innym ad hoc
wybranym punkcie drukującym niekoniecznie będzie niższy. Niewiarygodne jest przy tym,
aby wykonawca deklarujący poszukiwanie oszczędności na wydruku nie ewidencjonował
kosztów, które poniósł w związku ze zlecaniem wydruku zewnętrznym podmiotom, choćby
dla porównania ich z kosztami wydruku we własnym zakresie. Doświadczenie życiowe
wskazuje, że przeciętny punkt oferujący wydruk z nośnika danych nie posiada programu do
kosztorysowania ani tym bardziej nie oferuje usługi konwersji kosztorysu z jednej wersji
programu do innej czy w ogóle wydruku pliku w formacie *.ath specyficznym dla jednego z
funkcjonujących na rynku programów do kosztorysowania, natomiast może zapewnić wydruk
z typowego formatu pliku np. *.pdf. Natomiast jeżeli Odwołujący rzeczywiście dokonał
wydruku w takim specjalistycznym punkcie usługowym, to z racji jego unikalności nie
Sygn. akt KIO 1186/17
powinien mieć żadnych trudności z jego wskazaniem. Ponownie Odwołujący zamiast faktury
czy rachunku za usługę, względnie oświadczenia wystawionych przez taki punkt, w tym
odnośnie użytkowania legalnego oprogramowania do kosztorysowania, przedstawia
niewiarygodne, niespójne i ogólnikowe wytłumaczenie, dlaczego takich dowodów nie jest
w stanie przedstawić.
Odwołujący nie podołał zatem wynikającemu z art. 190 ust. 1 pzp wskazania
dowodów na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, które zostały poparte stosownymi
dowodami.
Natomiast zgłoszone w odwołaniu wnioski dowodowe dotyczyły okoliczności bez
znaczenia dla sprawy, takich jak historia zmian programu Norma Pro, możliwości
zaimportowania przy użyciu modułu PDF programu Norma Standard przedmiarów
sporządzonych w programie Norma Pro czy wreszcie podpisanej przez Odwołującego
umowy na dzierżawę urządzenia drukującego (na marginesie należy zauważyć, że
załączone do odwołania fotografie nie umożliwiają identyfikacji dokładnego typu urządzeń na
nich widniejących).
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.
Z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty
zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wbrew zarzutom sformułowanym w odwołaniu Zamawiający dopełnił obowiązku
podania prawnego i faktycznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Od strony prawnej uzasadnienie było wystarczające, w szczególności ponieważ opisowo
wskazano na odpowiedni przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma
znaczenia, że nie podano jego oznaczenia. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym wyczerpująco
opisano powody, dla których Zamawiający przypisał Odwołującemu popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji opisanego w uzasadnieniu prawnym.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również: „ustawa
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
Sygn. akt KIO 1186/17
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego
w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał
ponadto, że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por.
m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97;
9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP
2008 nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą
i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 uznk (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 uznk)
i wskazanych tam definicji, lecz – jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą
art. 3 ust. 1 uznk. Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06)
podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym,
pod którym – jak wskazuje się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie
różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te
cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia
celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia
sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi
obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania
Sygn. akt KIO 1186/17
konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli
narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów
(J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre
obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych
sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się,
że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak
zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje (…) które powinny być
przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3
ust. 1 uznk odrzucając ofertę Odwołującego. Kosztorys załączony do oferty jest dokumentem
podpisanym i złożonym przez Wykonawcę, stanowi treść oferty. W obrocie gospodarczym
przedsiębiorcy winni prowadzić działalność zgodną z prawem. Ponadto nieponoszenie
kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych w stosunku do innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Posługiwanie się przy
sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony
programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim może wyczerpywać znamiona
przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 116 ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego
posługiwanie się przez Wykonawcę (który go podpisał) kosztorysem ofertowym
sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż od
wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się
w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Autor
programu komputerowego potwierdził fakt nielegalnego posługiwania się programem,
informacja taka znajduje się również na stronie internetowej podmiotu posiadającego prawa
autorskie do programu. Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał
kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go
i dołączył do oferty.
Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono
się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego
finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie
z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
Sygn. akt KIO 1186/17
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one
sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jej wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów
uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego poniesione przez
niego uzasadnione koszty z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, na podstawie
rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………