Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1273/17

WYROK
z dnia 10 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2017 r. przez wykonawcę S.Ś.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą KERAM, ul.
Wystawowa 1, 51-618 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A.,
Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża S.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
KERAM, ul. Wystawowa 1, 51-618 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez S.Ś., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą KERAM, ul. Wystawowa 1, 51-618 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………..……….…

Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Intercity S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest prowadzenie
sprzedaży biletów kolejowych w kasach biletowych oraz udzielanie informacji kolejowej na
dworcach usytuowanych w Lęborku, Rybniku, Krakowie Głównym (Antresola), Lublińcu i
Dębicy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem S56 104375-1017-PL w dniu 21.03.2017r.
W dniu 22.06.2017r. Odwołujący - S.Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Keram S.Ś. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność
Zamawiającego związaną z badaniem i oceną ofert oraz unieważnieniem postępowania w
zakresie części 3 i 5 zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 i w zw. z tym art. 7 ust. 1 ustawy przez nieprawidłowe,
nieuzasadnione faktycznie ani prawnie unieważnienie postępowania w zakresie
części 3 oraz części 5 przedmiotu zamówienia;
2. art. 32 ust. 1 ustawy przez nieustalenie wartości zamówienia z należytą starannością
i naruszenie art. 34 ust. 1 pkt 1 ewentualnie pkt 2 i w zw. z tym art. 7 ust. 1 ustawy,
poprzez pominięcie przy ustalaniu wartości zamówienia łącznej wartości zamówień
tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy albo których
zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej
usłudze;
3. art. 36 ust 1 pkt 12 i w zw. z tym art. 7 ust. 1 ustawy przez brak w Specyfikami
istotnych warunków zamówienia przejrzystego opisu sposobu obliczania ceny,
4. art. 34 ust. 5 i w zw. z tym art. 7 ust. 1 ustawy przez brak w Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zdefiniowania i wyjaśnienia pojęcia „opcji";

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- ponownej oceny ofert w zakresie części 3 oraz części 5 przedmiotu zamówienia;
- ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w powyższym zakresie.
a ponadto
- o dopuszczenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu na okoliczności tam
wskazane;
- o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia kompletu dokumentacji przedmiotowego
postępowania przetargowego;


- o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym wynagrodzenia pełnomocnika i wydatków oraz kosztów w sprawie, stosownie do
przedłożonych na rozprawie dokumentów a także zgodnie z normami przepisanymi

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w dniu 12 czerwca 2017r.
został poinformowany drogą elektroniczną o wyniku postępowania w zakresie części 2 i
unieważnieniu postępowania w zakresie części 1, 3, 4 oraz 5 zamówienia. Wskazując na
interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, podniósł, że decyzja Zamawiającego
jest zakresie unieważnienia części 3 i 5 zamówienia jest wadliwa. Odwołujący przywołał
treść postanowienia rozdz. XIV pkt 6 SIWZ, gdzie Zamawiający podał sposób obliczenia
ceny wskazując, że liczby określone w formularzach cenowych są liczbami szacunkowymi.
Faktyczna liczba zleconych czynności zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego.
Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie wykonane i przyjęte usługi
(czynności). Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wykonanie umowy do pełnej kwoty
maksymalnego zobowiązania Zamawiającego z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający
gwarantuje zlecenie czynności na poziomie minimalnie 60% ceny zamówienia
podstawowego określonego w formularzu ofertowym. Odwołujący podniósł, że jakkolwiek z
porównania kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia z ceną oferty
Odwołującego w częściach 3 i 5, wydawałoby się że Zamawiający zasadnie unieważnił
postępowanie, to jednak po wnikliwej analizie całości materiału, w tym SIWZ i porównaniu
regulacji rozdziału XIV pkt 6 SIWZ kategorycznie należy wskazać, że Zamawiający
niezasadnie i nieprawidłowo unieważnił postępowanie w zaskarżonym zakresie. Określenie
mechanizmu kształtowania ceny w Formularzach cenowych zostało narzucone co do
sposobu przez Zamawiającego (w tym konstrukcja informatyczna oprogramowania tabeli
załącznika nr 2) a liczby tamże ujawnione stanowią jedynie wartość szacunkową. Jakkolwiek
z jednym ważnym zastrzeżeniem - iż Zamawiający gwarantuje 60 % tych wartości, tj. w
formularzach cenowych wykazanych. W konsekwencji tej regulacji należy zważyć, że
wartość wynagrodzenia (ceny zamówienia) należnego Wykonawcy, która obciąża
Zamawiającego, i to w taki sposób, że musi się z tym liczyć i ująć tę pozycję w planach
budżetowych - stanowi wartość 60% kwoty podanej przez Wykonawcę. Dalej Odwołujący
wskazał, że gwarantowane 60% ceny jego oferty to jest kwota dla części 3 – 576 454,43 zł;
dla części 5- 293 861,15 zł, mieści się w kwotach jakie Zamawiający przeznaczył na
realizację tych części zamówienia. Odmienne stanowisko byłoby nieracjonalne, nielogiczne i
kłóciło się z istotą zamówienia i faktycznego sposobu jego realizacji. Zamówienie dotyczy
prowadzenia sprzedaży biletów w kasie kolejowej i udzielania informacji kolejowej. Cenę -
wynagrodzenie dla Wykonawcy - kształtuje de facto wartość procentowa od obrotu, tj. od
sprzedaży biletów. W tym też celu Formularz cenowy - załącznik nr 2 do SIWZ wymagał od
wykonawców - oferentów wpisania wartości proponowanej prowizji w rubryce „D". Pozostałe
rubryki: E, F, G - ulegały automatycznemu wypełnieniu (program informatyczny), bez
możliwości innej ingerencji ze strony Wykonawcy, jak tylko zmiana wartości w rubryce „D".
Ponadto wartości rubryki E (i w konsekwencji rubryk F i G) stanowią wartości jedynie
„szacunkowe", które nie mogą rodzić żadnych roszczeń Wykonawcy względem
Zamawiającego - z zastrzeżeniem, że 60% tych wartości Zamawiający gwarantuje. A przy
tym podana wartość procentowa w rubryce „D" nie stanowi - stosownie do SIWZ - kryterium
oceny oferty.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy tj. zasady przejrzystości, Odwołujący podkreślił, że
w omawianym zakresie zasada ta została naruszona przez niejasne i niewystarczające
uzasadnienie powodów unieważnienia postępowania w zaskarżonym zakresie.
Z ostrożności wskazał na naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy podnosząc, że ustawa nakłada na
Zamawiającego obowiązek ustalenia wartości zamówienia z należytą staranności, co
pozostaje w przedmiotowej sprawie w bezpośrednim związku z nakazem wynikającym z art.
34 ust. 1 pkt. 1 ew. 2 ustawy - polegającym na uwzględnieniu przy ustalaniu wartości
zamówienia łącznej wartości zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie
poprzednich 12 miesięcy albo których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy
następujących po pierwszej usłudze. W przedmiotowej sprawie Zamawiający powyższego
zaniechał, czego wynikiem jest min. wskazana przezeń szacunkowa wartość zamówienia
oraz dalsze konsekwencje w postaci przyjęcia jako zadane przez Zamawiającego wartości w
rubrykach E, F i G Formularza cenowego - załącznika nr 2 do SIWZ.
W zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 podniósł, że opis sposobu
obliczania ceny w SIWZ nie spełnia wymagań określonych w tym przepisie, jest niejasny,
nieobiektywny, z nieuzasadnionym stopniem ingerencji przez Zamawiającego w sposób
ukryty, w oparciu o niewiadome kryteria, które mogą wypaczać rzeczywisty stan. Jest tak z
uwagi na to, że:
a) w ofercie w załączniku nr 1 wykonawcy zobowiązany byli wpisywać kwoty liczbowo,
wynikające z formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2, w którym wykonawcy
mogli jedynie wpisać wartość procentową w rubryce „D", zatem nie mieli oni wpływu na
wskazanie wartości liczbowej proponowanego wynagrodzenia,
b) jak wynika z wyjaśnień na formularzu cenowym - zał. nr 2: szacowana wartość
zamówienia (rubryka „E") dla całego okresu umowy składa się z 2 części: pierwszej dot.
sprzedaży biletów IC, która uzależniona jest od wartości wpisanej do kolumny „D" i
drugiej (sprzedaż na rzecz pozostałych przewoźników), która jest stała - i jak wynika z §
7 ust. 1 pkt 2 wzorca umowy - wynosi 2,5%
c) jednak wbrew wyjaśnieniom na formularzu - zał. nr 2 - szacunkowa wartość pozycji „E",
która ma stanowić szacunkową wartość całego zamówienia (tj. sprzedaż na rzecz PKP
IC oraz na rzecz pozostałych przewoźników), ujawnia się dopiero po wypełnieniu rubryki
„D" czyli po podaniu wartości procentowej rzekomo zmiennej dot. sprzedaży biletów tylko
na rzecz PKP IC. W konsekwencji rubryka „E" pokazuje wartość wynikającą z zadanego
przez wykonawcę procentu w rubryce „D" co stanowi pewne zakłamanie, gdyż składową
wartości „E" jest także sprzedaż na rzecz pozostałych przewoźników - obłożona stałym
procentem 2,5%. Nie jest jednak wiadome, jaka wielkość z całej sprzedaży w tych
szacunkach została przewidziana na jedną a jaka na drugą sprzedaż.
d) w konsekwencji wykonawca zakładając wartość procentową w rubryce D dla sprzedaży
na rzecz PKP IC otrzymuje (w rubryce E) wartość szacunkową całej sprzedaży, łącznie
ze sprzedażą na rzecz pozostałych przewoźników (2,5% stałej prowizji) - bez wiedzy o
wzajemnych relacjach tych wielkości w udziale całościowej sprzedaży - i taką wartością
musi się posłużyć w formularzu – zał. nr 1
e) dodatkowo niejasne i niezrozumiałe jest posługiwanie się pojęciem „liczba czynności"
w rozdz. XIV ust. 6 SIWZ w odniesieniu do Formularzy cenowych, podczas gdy same
formularze takim pojęciem się nie posługują, używając zaś: „stawka prowizji" „szacowana
wartość zamówienia netto", „cena".
Odnośnie naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Odwołujący podniósł, że brak
w specyfikacji zdefiniowania pojęcia „opcja” wpływa istotnie na niejasność sposobu ustalania
ceny. Przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego
z wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość powinny być określone przez
zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania. W konsekwencji, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, wzór czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać
wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia. To w przedmiotowej
sprawie nie ma miejsca. Z ostrożności przyjął, że zastosowane pojęcie „opcji" jest
bezużyteczne i nie znajduje zastosowania w sprawie.





Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
mając na uwadze stanowiska stron postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, dodatkowo na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający ma obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty. Przepis art. 86 ust. 3 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek podania
bezpośrednio przed otwarciem kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Podanie tej kwoty stanowi przejaw zasady jawności postępowania
o zamówienie publiczne i ma charakter gwarancyjny dla wykonawców, chroni bowiem przed
arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna
wynikać z planu finansowego zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone
na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia publicznego.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp daje zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Zwiększenie
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia należy oceniać jako wyjątek do zasady
realizacji zamówienia publicznego za kwotę podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Podkreślić należy, że ewentualne zwiększenie kwoty do ceny oferty najkorzystnejszej jest to
uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego, który jako organizator postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ma prawo zdecydować czy zwiększenie środków
przeznaczonych na realizację zamówienia jest celowe i gospodarne. Decyzję tę podejmuje
w pewnych, określonych warunkach rynkowych i w granicach wyznaczonych przez siebie
możliwości finansowych do jakich realizacja danego zamówienia publicznego jest dla niego
opłacalna. Przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym zwiększeniu środków przeznaczonych
na realizację zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze nadrzędne dyrektywy,
wynikające z ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którymi dokonywanie wydatków
następuje w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo
dokonanych przeniesień i zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów
oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu zamierzonych celów (art.
44 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. 2016r, poz.
1870 ze zm.). Podkreślić należy, że kontrola gospodarowania środkami publicznymi nie leży
w gestii uczestników postępowania o zamówienie publiczne a organizatora postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
24 kwietnia 2008, Sygn. akt XIX Ga 131/08). Zamawiający ma zatem pełną autonomię co do
podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. A contario
zamawiający nie jest zobligowany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia
kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego. Skoro zwiększenie
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży w wyłącznej gestii zamawiającego to
odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń.
Niespornym jest, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, kwota jaką Zamawiający podał na
sfinansowanie zamówienia:
- w części 3 (kasy biletowe na dworcu Kraków Główny – Antresola) to 886 180,24 zł brutto,
- w części 5 (kasy biletowe na dworcu PKP w Dębicy) to 399 377,93 zł brutto.
Natomiast ceny oferty najkorzystniejszej to:
- w części 3 - 960 757,39zł brutto.
- w zakresie 5 - 489 768,59zł brutto.
Z samego porównania tych kwot wynika wprost, że cena oferty najkorzystniejszej
w zadaniach 3 i 5 przekracza kwoty podane przez Zamawiającego bezpośrednio przed
otwarciem ofert, co stanowi wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie jest zobligowany do udowodnienia
czy podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do ewentualnego zwiększenia budżetu
przeznaczonego na realizację zamówienia publicznego. Jest to autonomiczna decyzja
Zamawiającego, który założył sobie pewien budżet na realizację tego zakresu przedmiotu
zamówienia, którego nie zamierza przekroczyć. Należy wziąć pod uwagę, że
w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne najistotniejszym czynnikiem
cenotwórczym jest prowizja agenta od sprzedaży biletów, a ostateczna wartość umowy jest
zależna od faktycznego obrotu. Zamawiający, kalkulując opłacalność realizacji tego
przedsięwzięcia założył, że szacowana stawka prowizji dla agenta nie przekroczy 3,30% dla
części 3 oraz 6% dla części 5.
Tymczasem, jak wynika z oferty Odwołującego, przyjął on stawki prowizja wyższe,
odpowiednio dla części 3 - 3,60%, zaś dla części 5 -7,50%. Zamawiający ma prawo uznać,
że realizacja zamówienia publicznego za kwoty wyższe niż podane bezpośrednio przed
otwarciem oferty, jest dla niego nieopłacalna i jest to decyzja biznesowa Zamawiającego.
Oceny dokonanej przez Izbę nie zmienia także treść postanowienia rozdz. XIV pkt 6 SIWZ,
na którą powoływał się Odwołujący. Z postanowienia tego wynika, że wykonawcy
przysługuje wygrodzenie za faktyczne wykonane i przyjęte usługi (czynności) i nie
przysługuje mu roszczenie o wykonanie umowy do pełnej kwoty maksymalnego
zobowiązania Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający gwarantuje zlecenie
czynności na poziomie minimalnie 60% ceny zamówienia podstawowego określonego
w formularzu ofertowym. Postanowienie to ma charakter gwarancyjny dla wykonawców i jest
powszechnie stosowane w zamówieniach publicznych, w których rozliczenie z wykonawcą
jest zależne od faktycznie zrealizowanych zadań, których ostateczna ilość nie jest możliwa
do przewidzenia. Wówczas zamawiający określają pewną górną granicę kwotową, której nie
można przekroczyć realizując umowę, zaś zapewnienie wykonawcom realizacji umowy na
pewnym minimalnym poziomie pełni funkcję gwarancyjną. Kalkulując ofertę wykonawcy mają
bowiem zagwarantowane, że realizacja zamówienia osiągnie przynajmniej minimalny
poziom. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający jest zainteresowany realizacją zamówienia
wyłącznie na poziomie minimalnym za kwoty wyższe niż przeznaczył na jego wykonanie.
W interesie Zamawiającego jest wybór wykonawcy mogącego wykonać 100% zamówienia
publicznego za kwotę przeznaczoną na jego realizację. Przyjęcie za prawidłowe stanowiska
Odwołującego oznaczałoby realizację mniejszej ilości transakcji za kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia, co nie leży w interesie Zamawiającego. Stąd nie można podzielić
stanowiska Odwołującego, że skoro Zamawiający przewidział gwarantowany poziom
realizacji umowy na poziomie 60% wartości umowy to może zawrzeć umowę na kwotę
wyższą niż wartość przeznaczonych środków na jej realizację.
Izba uznała, że pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego dotyczące naruszenia:
art. 32 Pzp przez nieustalenie z należytą starannością wartości zamówienia, art. 36 ust. 1 pkt
12 Pzp przez brak w SIWZ przejrzystego opisu sposobu obliczania ceny oraz art. 34 ust. 4
Pzp przez brak zdefiniowania i wyjaśnienia w SIWZ pojęcia „opcja” są zarzutami
spóźnionymi. Zarzuty te dotyczą postanowień SIWZ, które wykonawca mógł kwestionować
zgodnie z art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej. Ponadto zarzut naruszenia art. 32 ustawy dotyczący oszacowania
wartości zamówienia wykracza poza dyspozycję art. 180 ust. 1 ustawy, bowiem dotyczy
czynności przygotowawczej podejmowanej przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia a nie czynności bądź zaniechań podjętych w tok postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący

………………..….