Pełny tekst orzeczenia

KIO 1282/17

Sygn. akt: KIO 1282/17

POSTANOWIENIE
z dnia 13 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Emil Kawa

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 13 lipca 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Electronic Control Systems S.A., ul. Krakowska 84, 32-083 Balice; Thales
Polska Spółka z o.o., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa oraz Huawei Polska
Spółka z o.o., ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa


przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa, Kapsch
CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom France
S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz PORR
S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego;
KIO 1282/17

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia; Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; HFC Systems Spółka z o.o., ul. Klaudyny Potockiej
25, 60-211 Poznań oraz Dimension Data Polska Spółka z o.o., ul. Sienna 73, 00-833
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Longside Investments Spółka z o.o., ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa oraz
Alcatel-Lucent Polska Spółka z o.o., ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po
stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław; ATENDE
S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7
Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz
TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina zgłaszających
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa oraz Alma S.A., ul. Hodowlana 5, 61-680
Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego


w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego -
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”.

KIO 1282/17

postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Electronic Control Systems S.A., ul. Krakowska 84, 32-083 Balice;
Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa oraz
Huawei Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa kwotę
13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych i zero groszy), stanowiącą
90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu.

Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

……………………

……………………

……………………












KIO 1282/17

Sygn. akt KIO 1282/17


UZASADNIENIE
postanowienia z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1282/17


Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”.


Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.

W dniu 26.09.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2015/S 187 - 340003.

Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu, tj. przed wejściem w życie nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

W dniu 14.06.2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść SIWZ.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.06.2017 r. w
zakresie części 2.

W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:


1. Naruszenie art. 14 PZP oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 139 PZP oraz art. 5 KC oraz art.
353\ Kodeksu cywilnego poprzez zawarcie w SIWZ (tom II tj. Warunki Umowy) w
SubKLAUZULI 21.3 Warunków Umowy cz. II (tj. Prawa Własności Intelektualnej do
KIO 1282/17

Oprogramowania Własnego Wykonawcy) zastrzeżenia, zgodnie z którym „Zamawiający
uprawniony jest do przeniesienia licencji na osobę trzecią, jak też do udzielania sublicencji i
upoważniania innych osób do korzystania z oprogramowania w zakresie przysługującej mu
licencji. Wykonawca wyraża zgodę na wykonywanie przez Zamawiającego zmian, adaptacji,
przeróbek i modyfikacji oprogramowania w całości lub w części, korzystanie z nich dla celów
związanych z prowadzoną działalnością lub funkcjonowaniem Zamawiającego oraz na
rozporządzanie nimi, a to rozporządzenie będzie następowało łącznie z rozporządzeniem
udzieloną przez Wykonawcę licencją", a także „Zamawiający uprawniony jest do
przeniesienia licencji na osobę trzecią, jak też do udzielania sublicencji i upoważniania
innych osób do korzystania z oprogramowania w zakresie przysługującej mu licencji, a w
konsekwencji dokonanie zastrzeżenia w taki sposób, że wymagania Zamawiającego czynią z
jego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa,
gdyż istotą licencji jest wyłącznie korzystanie z niej przez licencjobiorcę na potrzeby
udzielenia licencji;
2. Naruszenie art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 i w zw. z art. 41
pkt 10 PZP poprzez wyznaczenie w SIWZ tom I IDW w ust. 16 zbyt krótkiego terminu do
składania ofert, który nie uwzględnia wielkości zadania oraz złożoności zamówienia
udzielanego w ramach Postępowania, w tym czasu na sporządzenie ofert, a w konsekwencji
uniemożliwienie złożenia należycie skalkulowanej oraz rzetelnej oferty przez wykonawców.
3. Naruszenie art. 29 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art.
29 ust. 2 PZP, a także naruszenie art. 387 Kodeksu cywilnego, 3531 kodeksu cywilnego w
zw. z art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 14 ustawy PZP poprzez zawarcie w SIWZ (tom I tj.
Instrukcja dla Wykonawców, dalej jako „IDW”) pkt. 11.3 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym
„Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełniony formularz Rozbicia Ceny Ofertowej dalej
„RCO” dla części I i II zamówienia. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje
RCO. Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym RCO obejmuje pełen zakres
prac i robót potrzebny do zrealizowania przedmiotu Zamówienia, opisanych w OPZ, łącznie
ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i
robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi
tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także
nieprzewidziane koszty spowodowane koniecznością dostosowania wykonywania robót do
wszystkich obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub
europejskich. Podane ceny muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. W
przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót cyfry „O"
lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji
wypełnionego RCO”, a w konsekwencji dokonanie zastrzeżenia w sposób przekraczający
dopuszczalny zakres wymagań stawianych wykonawcy w ramach Opisu Przedmiotu
KIO 1282/17

Zamówienia stanowiący przekroczenie granic swobody kontraktowania i nałożenie na
wykonawcę obowiązków niemożliwych do zrealizowania w tym zakresie;
4. Naruszenie art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP poprzez zawarcie w SIWZ
(tom l tj. IDW) pkt. 18.8.2.1 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym „Ocena punktowa (z
uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg
założenia 1 punkt -1% i tak:
Skrócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy = 0 punktów
Skrócenie realizacji zamówienia o 3 miesiące = 1 punkt
Skrócenie realizacji zamówienia o 6 miesięcy = 3 punkty
Skrócenie realizacji zamówienia o 9 miesięcy = 6 punktów
Skrócenie realizacji zamówienia o 12 miesięcy - 10 punktów”,
a tym samym ustalenie jako kryterium oceny ofert skrócenia realizacji zamówienia z
pominięciem okoliczności, iż każdy z wykonawców kalkulując skrócenie realizacji
zamówienia bierze pod uwagę przysługujące wyłącznie jemu okoliczności, zaś
Postępowanie obejmuje swoim zakresem dwie części zamówienia (tj. cz. I Wdrożenie Sieci
GSM-R (Infrastruktury GSM-R) oraz cz. II Wdrożenie Sieci Szkieletowej Transmisyjnej), do
których to części niniejszego Postępowania składane będą odrębne oferty sporządzane
przez różnych wykonawców, którzy nie mają świadomości co do deklarowanego skrócenia
realizacji zamówienia przez pozostałych wykonawców, zaś wykonanie niektórych elementów
części I zamówienia wymaga odpowiedniej koordynacji z harmonogramem realizacji zadania
w ramach cz. II zamówienia, a w konsekwencji niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a także działanie niezgodne z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
5. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zawarcie w SIWZ (tom
III tj. OPZ) pkt 4 ust. 1 zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wszystkie dostarczane przez
Wykonawców Urządzenia i Systemy muszą być fabrycznie nowe (wyprodukowane nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed dostawa), wolne od jakichkolwiek wad fizycznych i prawnych,
roszczeń osób trzecich oraz muszą posiadać wszelkie wymagane przez prawo
zaświadczenia i certyfikaty/homologacje dopuszczające do eksploatacji w Polsce, które
zostaną przekazane przez Wykonawców Zamawiającemu przed podpisaniem Protokołu
Odbioru Końcowego danego Etapu", a tym samym nieuwzględnienia ewentualnych opóźnień
wykonawcy realizującego cz. I zamówienia wobec wykonawcy realizującego cz. II
zamówienia, a w konsekwencji niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także działanie niezgodne z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
6. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 139 PZP w zw. z art. 3531
KC poprzez nie zastrzeżenie w treści SIWZ w pkt. 8.7 cz. II SIWZ tj. Warunków Umowy
KIO 1282/17

maksymalnej wysokości kar umownych a także poprzez nieograniczenie górnej granicy
odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy, a w konsekwencji
niezachowanie równowagi kontraktowej pomiędzy stronami umowy o wykonanie zamówienia
publicznego udzielonego w ramach niniejszego Postępowania;
7. Naruszenia art. 29 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
zawarcie w treści SIWZ pkt 7.2.3.6 ust. 1 oraz 7.2.3.6 ust. 2 cz. NI SIWZ tj. OPZ
zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wymagane jest aby dostarczony System Transmisyjny
umożliwiał wsparcie dla mechanizmu automatyzacji zarządzania serwisami i połączeniami
optycznymi z wykorzystaniem GMPLS (Generalized Multi-Protocol Label Switching). W
szczególności mechanizm GMPLS musi wspierać następujące funkcjonalności: obliczanie
najlepszej ścieżki zawierającej parametry warstwy optycznej w celu optymalizacji wydajności
sieci, dynamiczne, na żądanie zestawianie/konfigurowanie serwisów, bezpośrednie wsparcie
współpracy z platformami innych dostawców poprzez interfejs UNI (User -Network Interface),
zautomatyzowaną funkcję inwentaryzacji elementów sieci, automatyczne odtworzenie ścieżki
dla re-routingu usług bez konieczności interwencji użytkownika”, a zatem niedopuszczenia
posługiwania się równoważnym mechanizmem ASON, który to spełnia obiektywną potrzebę
Zamawiającego, a w konsekwencji niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, faworyzowanie wykonawców posługujących się systemem
GMPLS, a także działanie niezgodne z zasadami proporcjonalności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.

Przedstawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany postanowień SIWZ, w sposób
szczegółowo opisany i wykazany poniżej w uzasadnieniu odwołania w zakresie
poszczególnego z zarzutów;
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według faktury przedstawionej
na rozprawie, w tym kosztów zastępstwa prawnego.


Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego ten ostatni poinformował
pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 26.06.2017 r.

Izba ustaliła ponadto, iż w ustawowym terminie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania przystąpienia skutecznie zgłosili następujący wykonawcy:
po stronie Odwołującego
KIO 1282/17

1. Konsorcjum Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa,
Kapsch CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom
France S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa;
2. Konsorcjum Asseco Data Systems S.A., ul. Żwirki i Wigury 15, 81-387 Gdynia; Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; HFC Systems Spółka z o.o., ul. Klaudyny
Potockiej 25, 60-211 Poznań oraz Dimension Data Polska Spółka z o.o., ul. Sienna 73, 00-
833 Warszawa;
3. Konsorcjum Longside Investments Spółka z o.o., ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa
oraz Alcatel-Lucent Polska Spółka z o.o., ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa;
4. WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice;
5. Konsorcjum FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław;
ATENDE S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg,
105-7 Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz
TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina.
po stronie Zamawiającego:
1. Konsorcjum Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa oraz Alma S.A., ul.
Hodowlana 5, 61-680 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.


Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania
odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art.
187 ust. 8 ustawy Pzp.

Powyższe jest wynikiem faktu, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 13 lipca 2017 r.
złożył oświadczenie woli o cofnięciu odwołania wskazując, iż ustalenia poczynione z
Zamawiającym pozwalają na uznanie, że brak jest podstaw sporu w zakresie ujętym w
odwołaniu w odniesieniu do treści SIWZ oraz projektu umowy. Jednocześnie Zamawiający
oraz Odwołujący wyrazili wolę wprowadzenia do protokołu posiedzenia z dnia 13 lipca 2017
r. w sprawach rozpoznawanych łącznie KIO 1281/17, KIO 1282/17, KIO 1283/17, KIO
1284/17, KIO 1285/17 oraz KIO 1295/17 wyjaśnień Zamawiającego dotyczących treści ww.
dokumentów.
KIO 1282/17

Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego
i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki
w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed
otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8
zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w
tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych.


Przewodniczący

……………………

……………………

……………………