KIO 1311/17, KIO 1312/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1311/17
Sygn. akt: KIO 1312/17
POSTANOWIENIE
z dnia 6 lipca 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 lipca 2017 roku
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26
czerwca 2017 roku przez:
1. Suez Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
2. W. B., prowadzącego działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B., ul.
Wólczyńska 249, 01-919 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stare Babice, ul. Rynek 32, 05-082 Stare
Babice
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym na rzecz:
2.1. Suez Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, kwoty 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis.
2.2. W. B., prowadzącego działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B., ul.
Wólczyńska 249, 01-919 Warszawa, kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 1311/17
Sygn. akt: KIO 1312/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Stare Babice - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie (odzysk lub
unieszkodliwianie) odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy
Stare Babice. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 czerwca 2017 roku
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 229775-2017-PL. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
14 czerwca 2017r.
W dniu 26 czerwca 2017 roku Odwołujący: Suez Sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17)
oraz W. B., prowadzący działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B. (Sygn. akt KIO
1312/17) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący Suez sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17) wniósł odwołanie wobec treści
punktu 8 ust. 7 ppkt 2 SIWZ, w których Zamawiający wśród wykazu dokumentów
niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o Zamówienie
w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
wymaga przedłożenia cyt. „Aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych o kodach wymienionych powyżej lub
gotowość przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność
w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. W drugim przypadku wykonawca musi
dostarczyć zobowiązanie innego podmiotu, do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, na zasadach określonych w art.
22a ustawy PZP oraz aktualne zezwolenie dla podmiotu udostępniającego zasób na
prowadzenie działalności w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych
o kodach wymienionych powyżej”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a Pzp poprzez:
a. ustalenie i narzucenie wykonawcom, w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i sprzeczny z PZP oraz Rozporządzeniem, wykazu środków
dowodowych i dokumentów, które wykonawcy zobowiązani są złożyć dla wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i umożliwienia dokonania oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia tj. poprzez narzucenie
wykonawcom, którzy nie dysponują zezwoleniem w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów obowiązku skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego
na warunkach przewidzianych w art. 22a PZP tj. poprzez narzucenie ww.
wykonawców obowiązku zdobycia potencjału podmiotu trzeciego i bezprawnym oraz
bezzasadnym wyeliminowaniu innych dostępnych środków dowodowych,
stosowanych powszechnie w praktyce, dla wykazania, iż wykonawca gwarantuje
należyte wykonanie Zamówienia, w tym w zakresie zapewnienia odzysku i
unieszkodliwiania odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkałych na terenie
Gminy Stare Babice.
b. de facto ograniczenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału
w postępowaniu do wykonawców dysponujących zezwoleniem na odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów wskazanych w pkt 8 ust. 7 ppkt 1 SIWZ i wyeliminowanie
szeregu wykonawców, którzy na co dzień realizują zadania w zakresie odbioru,
transportu i zagospodarowania odpadów zbieranych z nieruchomości zamieszkałych i
nie zamieszkałych na terenie całego kraju tj. na wyeliminowaniu wykonawców, którzy
posiadają niezbędną wiedzę, doświadczenie, zasób ekonomiczny, techniczny i ludzki
do należytego wykonania zamówienia, którzy posiadają podpisane umowy
gwarantujące odbiór od nich i zapewnienie zgodnego z prawem odzysku lub
unieszkodliwienia odpadów o, o których mowa w pkt 8 ust. 7 ppkt 1 SIWZ. W
konsekwencji wyłącza możliwość ubiegania się o Zamówienie wykonawcom, którzy
dysponują umowami gwarantującymi odzysk lub unieszkodliwienie odpadów tj.
Zamawiający ogranicza w sposób niedozwolony zakres środków dowodowych na
wykazanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania Zamówienia.
2. art. 22 a Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych
kompetencji będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego w sytuacji, w której
PZP dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wyłącznie w zakresie możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w
zakresie zdolności technicznych, zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
3. art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny
z zasada równego traktowania wykonawców - tj. poprzez ograniczenie kręgu
podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sposób sprzeczny
z zasadą przejrzystości i proporcjonalności postępowania z uwagi na ograniczenie
środków dowodowych i narzucenie nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia
środków dowodowych, jakich może użyć wykonawca dla wykazania swej zdolności
do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę punktu 8 ust 7 ppkt 2 SIWZ i nadanie mu brzmienia
„Aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów komunalnych o kodach wymienionych powyżej lub gotowość przyjęcia odpadów
komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów. W drugim przypadku wykonawca dostarczy dokument (np.
umowa, oświadczenie) wskazujący na gotowość odbioru od wykonawcy przez podmiot
posiadający zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów komunalnych o kodach
wymienionych powyżej”.
Odwołujący – W. B., prowadzący działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B.
(Sygn. akt KIO 1312/17) - wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu w wyżej wymienionym postępowaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia, nieprawidłowym ukształtowaniu postanowień wzoru umowy oraz postanowienia
kryteriów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. i ust. 2 Pzp i art. 29 ust. 1 i ust. 2 i art 7 Pzp w zw. z art 353 (1) kc w zw. z
art. 14 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu zawarcia przez wykonawcę zamówienia
umowy z mieszkańcem gminy na odbiór dodatkowych ilości odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji za cenę określoną w ofercie wykonawcy złożonej w
niniejszymi postępowaniu i przyjęcie, że cena ta stanowić będzie dodatkowe
kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy kryterium to nie odnosi się do przedmiotu tego
zamówienia, sam zaś wymóg zawarcia umów z mieszkańcami gminy na z góry
określonych warunkach pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody umów. Takie
kryterium oceny ofert nie prowadzi nadto do wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wprowadzenie kryteriów, które
jedynie pozornie weryfikują inne elementy oferty wykonawcy niż cena.
3. art. 353(1) k.c., art. 487 § 2 kc i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez
wprowadzenie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych zapisów wzoru umowy
dotyczących kar umownych, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości,
w jakich sytuacjach kary umowne będą na nich nakładane, w szczególności zaś
wprowadzenie różnych kar umownych ził naruszenie tych samych obowiązków
umownych, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z
tym związanego oraz poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar
umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy także w sytuacjach,
gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez wykonawcę
niezawinionych, co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest
sprzeczne z naturą łączącego ich stosunku oraz zasadami współżycia społecznego.
Takie zapisy SIWZ utrudniają nadto konkurencją, tworząc po stronie wykonawców
stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1. usunięcie kryterium oceny ofert: „C7- Najniższa cena wywozu dodatkowego worka z
odpadami ulegającymi biodegradacji (nadwyżka ponad 5 worków określonych w
umowie)” oraz wykreślenie ze wzoru umowy (§ 1 ust. 3 ppkt 1 lit. c) wzoru umowy
oraz odpowiednio z zapisów zał. 11 do SIWZ - OPZ zapisu: „W przypadku zgłoszenia
przez właściciela posesji potrzeby wywozu większej ilości worków z odpadami
ulegającymi biodegradacji niż określona powyżej (nadwyżka ponad 5 worków)
wówczas Wykonawca będzie miał obowiązek zawrzeć z. właścicielem zamieszkałej
nieruchomości odrębną umowę na wywóz zwiększanej ilości odpadów (nadwyżkę
ponad 5 worków) po cenie określonej w ofercie Wykonawcy. Koszty odbioru
zwiększonej ilości odpadów ulegających biodegradacji (nadwyżka ponad 5 worków)
ponosić będą właściciele nieruchomości, a rozliczenia z lego tytułu nie będą
związane z realizacją niniejszej umowy. Właściciele posesji prócz możliwości
zawarcia odrębnej umowy z Wykonawcą w zakresie odbierania zwiększonej ilości
odpadów ulegających biodegradacji (nadwyżka ponad 5 worków) będą mogli w
ramach realizacji mniejszej umowy dostarczyć te odpady samodzielnie i w dowolnej
ilości do GPSZOK
i pozostawienie zapisu, że:
„Właściciele posesji będą mogli w ramach realizacji niniejszej umowy dostarczyć odpady
zwiększone ilości odpadów ulegających biodegradacji (ponad 5 worków) samodzielnie i
w dowolnej ilości do GPSZOKP.
4. usunięcie kryterium oceny ofert: K1 - Najkrótszy: czas reakcji na zgłoszenie
reklamacji i wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny ofert odnoszącego się
w szczególności do aspektów środowiskowych wykonywania zamówienia, względnie
zmniejszenie wagi wskazanego kryterium i wprowadzenie dodatkowego kryterium
odnoszącego się w szczególności do aspektów środowiskowych wykonywania
zamówienia;
2. wykreślenie z § 9 ust. 2 wzoru umowy ppkt 1 lub 2 wskazanie, w jakich dokładnie
przypadkach będzie naliczania kara umowna pozostawiona we wzorze umowy (za
naruszenie, których postanowień § 1 wzoru umowy) i doprecyzowanie, że kara będzie
naliczana za zawinione przez wykonawcę przypadki naruszenia obowiązków
umownych;
3. wprowadzenie do § 10 ust 1 wzoru umowy następującego zapisu:
„Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do treści zawartej umowy
dotyczące zmiany przedmiotu umowy, wynagrodzenia wykonawcy tub zmiany terminu
wykonania przedmiotu umowy w następujących przypadkach” oraz wprowadzenie
analogicznych zmian (dopisanie sformułowań „wynagrodzenia wykonawcy
w poszczególnych podpunktach wskazanego postanowienia umownego).
Do postępowań odwoławczych, na wezwanie zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017 roku,
nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z dnia 29 czerwca 2017 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3 lipca)
Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu
wniesionym przez Suez sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17).
Pismem z dnia 28 czerwca 2017 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 lipca)
Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu
wniesionym przez W. B., prowadzącego działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B.
(Sygn. akt KIO 1312/17).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych
w odwołaniach przy jednoczesnym braku zgłoszenia przystąpień do postępowań
odwoławczych po stronie Zamawiającego, postępowania odwoławcze należało umorzyć na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia
z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu
z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby,
a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła się stronom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1312/17
POSTANOWIENIE
z dnia 6 lipca 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 lipca 2017 roku
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26
czerwca 2017 roku przez:
1. Suez Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa,
2. W. B., prowadzącego działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B., ul.
Wólczyńska 249, 01-919 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stare Babice, ul. Rynek 32, 05-082 Stare
Babice
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym na rzecz:
2.1. Suez Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, kwoty 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis.
2.2. W. B., prowadzącego działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B., ul.
Wólczyńska 249, 01-919 Warszawa, kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt: KIO 1311/17
Sygn. akt: KIO 1312/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Stare Babice - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie (odzysk lub
unieszkodliwianie) odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy
Stare Babice. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 czerwca 2017 roku
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 229775-2017-PL. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
14 czerwca 2017r.
W dniu 26 czerwca 2017 roku Odwołujący: Suez Sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17)
oraz W. B., prowadzący działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B. (Sygn. akt KIO
1312/17) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący Suez sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17) wniósł odwołanie wobec treści
punktu 8 ust. 7 ppkt 2 SIWZ, w których Zamawiający wśród wykazu dokumentów
niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o Zamówienie
w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
wymaga przedłożenia cyt. „Aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych o kodach wymienionych powyżej lub
gotowość przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność
w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. W drugim przypadku wykonawca musi
dostarczyć zobowiązanie innego podmiotu, do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, na zasadach określonych w art.
22a ustawy PZP oraz aktualne zezwolenie dla podmiotu udostępniającego zasób na
prowadzenie działalności w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych
o kodach wymienionych powyżej”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a Pzp poprzez:
a. ustalenie i narzucenie wykonawcom, w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i sprzeczny z PZP oraz Rozporządzeniem, wykazu środków
dowodowych i dokumentów, które wykonawcy zobowiązani są złożyć dla wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i umożliwienia dokonania oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia tj. poprzez narzucenie
wykonawcom, którzy nie dysponują zezwoleniem w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów obowiązku skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego
na warunkach przewidzianych w art. 22a PZP tj. poprzez narzucenie ww.
wykonawców obowiązku zdobycia potencjału podmiotu trzeciego i bezprawnym oraz
bezzasadnym wyeliminowaniu innych dostępnych środków dowodowych,
stosowanych powszechnie w praktyce, dla wykazania, iż wykonawca gwarantuje
należyte wykonanie Zamówienia, w tym w zakresie zapewnienia odzysku i
unieszkodliwiania odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkałych na terenie
Gminy Stare Babice.
b. de facto ograniczenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału
w postępowaniu do wykonawców dysponujących zezwoleniem na odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów wskazanych w pkt 8 ust. 7 ppkt 1 SIWZ i wyeliminowanie
szeregu wykonawców, którzy na co dzień realizują zadania w zakresie odbioru,
transportu i zagospodarowania odpadów zbieranych z nieruchomości zamieszkałych i
nie zamieszkałych na terenie całego kraju tj. na wyeliminowaniu wykonawców, którzy
posiadają niezbędną wiedzę, doświadczenie, zasób ekonomiczny, techniczny i ludzki
do należytego wykonania zamówienia, którzy posiadają podpisane umowy
gwarantujące odbiór od nich i zapewnienie zgodnego z prawem odzysku lub
unieszkodliwienia odpadów o, o których mowa w pkt 8 ust. 7 ppkt 1 SIWZ. W
konsekwencji wyłącza możliwość ubiegania się o Zamówienie wykonawcom, którzy
dysponują umowami gwarantującymi odzysk lub unieszkodliwienie odpadów tj.
Zamawiający ogranicza w sposób niedozwolony zakres środków dowodowych na
wykazanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania Zamówienia.
2. art. 22 a Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych
kompetencji będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego w sytuacji, w której
PZP dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wyłącznie w zakresie możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w
zakresie zdolności technicznych, zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
3. art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny
z zasada równego traktowania wykonawców - tj. poprzez ograniczenie kręgu
podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sposób sprzeczny
z zasadą przejrzystości i proporcjonalności postępowania z uwagi na ograniczenie
środków dowodowych i narzucenie nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia
środków dowodowych, jakich może użyć wykonawca dla wykazania swej zdolności
do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę punktu 8 ust 7 ppkt 2 SIWZ i nadanie mu brzmienia
„Aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów komunalnych o kodach wymienionych powyżej lub gotowość przyjęcia odpadów
komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów. W drugim przypadku wykonawca dostarczy dokument (np.
umowa, oświadczenie) wskazujący na gotowość odbioru od wykonawcy przez podmiot
posiadający zezwolenie na odzysk i unieszkodliwianie odpadów komunalnych o kodach
wymienionych powyżej”.
Odwołujący – W. B., prowadzący działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B.
(Sygn. akt KIO 1312/17) - wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu w wyżej wymienionym postępowaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia, nieprawidłowym ukształtowaniu postanowień wzoru umowy oraz postanowienia
kryteriów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. i ust. 2 Pzp i art. 29 ust. 1 i ust. 2 i art 7 Pzp w zw. z art 353 (1) kc w zw. z
art. 14 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu zawarcia przez wykonawcę zamówienia
umowy z mieszkańcem gminy na odbiór dodatkowych ilości odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji za cenę określoną w ofercie wykonawcy złożonej w
niniejszymi postępowaniu i przyjęcie, że cena ta stanowić będzie dodatkowe
kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy kryterium to nie odnosi się do przedmiotu tego
zamówienia, sam zaś wymóg zawarcia umów z mieszkańcami gminy na z góry
określonych warunkach pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody umów. Takie
kryterium oceny ofert nie prowadzi nadto do wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wprowadzenie kryteriów, które
jedynie pozornie weryfikują inne elementy oferty wykonawcy niż cena.
3. art. 353(1) k.c., art. 487 § 2 kc i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez
wprowadzenie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych zapisów wzoru umowy
dotyczących kar umownych, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości,
w jakich sytuacjach kary umowne będą na nich nakładane, w szczególności zaś
wprowadzenie różnych kar umownych ził naruszenie tych samych obowiązków
umownych, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z
tym związanego oraz poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar
umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy także w sytuacjach,
gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez wykonawcę
niezawinionych, co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest
sprzeczne z naturą łączącego ich stosunku oraz zasadami współżycia społecznego.
Takie zapisy SIWZ utrudniają nadto konkurencją, tworząc po stronie wykonawców
stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1. usunięcie kryterium oceny ofert: „C7- Najniższa cena wywozu dodatkowego worka z
odpadami ulegającymi biodegradacji (nadwyżka ponad 5 worków określonych w
umowie)” oraz wykreślenie ze wzoru umowy (§ 1 ust. 3 ppkt 1 lit. c) wzoru umowy
oraz odpowiednio z zapisów zał. 11 do SIWZ - OPZ zapisu: „W przypadku zgłoszenia
przez właściciela posesji potrzeby wywozu większej ilości worków z odpadami
ulegającymi biodegradacji niż określona powyżej (nadwyżka ponad 5 worków)
wówczas Wykonawca będzie miał obowiązek zawrzeć z. właścicielem zamieszkałej
nieruchomości odrębną umowę na wywóz zwiększanej ilości odpadów (nadwyżkę
ponad 5 worków) po cenie określonej w ofercie Wykonawcy. Koszty odbioru
zwiększonej ilości odpadów ulegających biodegradacji (nadwyżka ponad 5 worków)
ponosić będą właściciele nieruchomości, a rozliczenia z lego tytułu nie będą
związane z realizacją niniejszej umowy. Właściciele posesji prócz możliwości
zawarcia odrębnej umowy z Wykonawcą w zakresie odbierania zwiększonej ilości
odpadów ulegających biodegradacji (nadwyżka ponad 5 worków) będą mogli w
ramach realizacji mniejszej umowy dostarczyć te odpady samodzielnie i w dowolnej
ilości do GPSZOK
i pozostawienie zapisu, że:
„Właściciele posesji będą mogli w ramach realizacji niniejszej umowy dostarczyć odpady
zwiększone ilości odpadów ulegających biodegradacji (ponad 5 worków) samodzielnie i
w dowolnej ilości do GPSZOKP.
4. usunięcie kryterium oceny ofert: K1 - Najkrótszy: czas reakcji na zgłoszenie
reklamacji i wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny ofert odnoszącego się
w szczególności do aspektów środowiskowych wykonywania zamówienia, względnie
zmniejszenie wagi wskazanego kryterium i wprowadzenie dodatkowego kryterium
odnoszącego się w szczególności do aspektów środowiskowych wykonywania
zamówienia;
2. wykreślenie z § 9 ust. 2 wzoru umowy ppkt 1 lub 2 wskazanie, w jakich dokładnie
przypadkach będzie naliczania kara umowna pozostawiona we wzorze umowy (za
naruszenie, których postanowień § 1 wzoru umowy) i doprecyzowanie, że kara będzie
naliczana za zawinione przez wykonawcę przypadki naruszenia obowiązków
umownych;
3. wprowadzenie do § 10 ust 1 wzoru umowy następującego zapisu:
„Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do treści zawartej umowy
dotyczące zmiany przedmiotu umowy, wynagrodzenia wykonawcy tub zmiany terminu
wykonania przedmiotu umowy w następujących przypadkach” oraz wprowadzenie
analogicznych zmian (dopisanie sformułowań „wynagrodzenia wykonawcy
w poszczególnych podpunktach wskazanego postanowienia umownego).
Do postępowań odwoławczych, na wezwanie zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017 roku,
nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z dnia 29 czerwca 2017 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3 lipca)
Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu
wniesionym przez Suez sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17).
Pismem z dnia 28 czerwca 2017 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 lipca)
Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu
wniesionym przez W. B., prowadzącego działalność gospodarczą po firmą „Byś” W. B.
(Sygn. akt KIO 1312/17).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych
w odwołaniach przy jednoczesnym braku zgłoszenia przystąpień do postępowań
odwoławczych po stronie Zamawiającego, postępowania odwoławcze należało umorzyć na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia
z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu
z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby,
a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła się stronom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………