KIO 1449/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1449/17
POSTANOWIENIE
z dnia 28 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 28 lipca 2017 r., przed otwarciem
rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca
2017 r. przez wykonawcę: FAMUR PEMUG Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego
105, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębskie
Zakłady Remontowe Sp. z o.o., ul. Węglowa 4, 44-268 Jastrzębie-Zdrój,
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
FAMUR PEMUG Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750
Katowice, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1449/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Jastrzębskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla
w celu zwiększenia produkcji węgla koksującego w JSW S. A. KWK „Knurów - Szczygłowice”
Ruch Knurów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr: 2017/S 125-253782. W dniu 4 lipca 2017 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Wykonawca FAMUR PEMUG Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie
wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie
następujących postanowień:
1. Pkt X.B) 1. akapit pierwszy SIWZ – „na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.
2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na wykonaniu co najmniej trzech
robót budowlanych (zamówień/kontraktów) na łączną kwotę nie mniejszą niż 30 000 000,00 zł netto
(słownie: trzydzieści milionów złotych) związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów
technologicznych w Zakładach Przeróbki Mechanicznej Węgła Kamiennego, polegających na
zabudowie pras filtracyjnych, w tym co najmniej jednej na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 zł
netto (słownie: piętnaście milionów złotych) - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”,
2. Pkt X.B) 1. akapit drugi SIWZ – „odpisy stosownych referencji winny być potwierdzone
i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”,
3. Pkt I. Załącznika nr 1 do SIWZ Specyfikacja techniczna, Uwaga 2, akapit pierwszy
„poprzez maszyny i urządzenia równoważne Zamawiający rozumie maszyny i urządzenia
o parametrach nie gorszych niż wskazane w dokumentacji projektowej oraz w Specyfikacji
Technicznej”,
4. Pkt I. Załącznika nr 1 do SIWZ, Specyfikacja Techniczna, Uwaga 2, akapit drugi -
wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wskazać „miejsce
wykorzystywania tego typu urządzeń w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach
górniczych wydobywających węgiel kamienny",
5. § 4 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy - Załącznik nr 10 SIWZ – „wszelkie roboty
wynikające w ramach realizacji zadania, nieujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne w
związku z obowiązującymi przepisami lub sztuką budowlaną w celu realizacji i oddania
obiektów do użytkowania, są objęte zakresem finansowym zadania” oraz § 11 ust: 4.3.
Istotnych Postanowień Umowy - „zmiany, o których mowa w lit, a), c), d) nie stanowią podstawy do
zwiększenia wynagrodzenia.”
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
- art. 22 ust.1a. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku zdolności technicznej
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
- § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu potwierdzenia i podpisania
referencji przez Kierownika Rychu Zakładu. Górniczego,
- art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego wskazania kryteriów równoważności dla
maszyn i urządzeń;
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję polegający na niezasadnym zawężeniu możliwości
zastosowania urządzeń równoważnych do urządzeń wykorzystywanych w zakładach
górniczych wydobywających węgiel kamienny;
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w związku z art. 7 Pzp, poprzez:
a) zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do wykonania, w ramach
przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego, czynności, których przedmiotu
i rozmiaru nie da się przewidzieć, a których potrzeba wykonania wynika z przyczyn
niezależnych od wykonawcy,
b) ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami uczciwego
postępowania i słuszności kontraktowej, skutkujący rażącą nierównowagą stron umowy -
w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego się z realizacją
prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej z wyłączeniem możliwości zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany sposobu spełnienia świadczenia
spowodowanej okolicznościami niezależnymi od wykonawcy, co w konsekwencji stanowi
także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści SIWZ, poprzez:
a. zmianę treści pkt X.B)1 SIWZ na następującą: „Na potwierdzenie warunku wskazanego
w punkcie A2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na wykonaniu co
najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 zł (piętnaście milionów
złotych) netto związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych
w obiektach przeróbki mechanicznej, polegających na zabudowie maszyn i urządzeń, w okresie
ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia, działalności jest
krótszy — w tym okresie”,
ewentualnie o przyjęcie powyższego brzmienia warunku z doprecyzowaniem, że chodzi o zabudowę
maszyn j urządzeń przeróbczych,
b. zmianę treści Pkt X.B) 1 SIWZ, poprzez wykreślenie zapisu „odpisy stosownych referencji
winny być potwierdzone i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”,
c. zmianę, treści pkt I Uwaga 2 akapit pierwszy Załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez
dokładnie określenie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował oceniając, czy
maszyny i urządzenia równoważne spełniają wymogi Zamawiającego;
d. zmianę treści pkt I Uwaga 2 akapit drugi Załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez
wykreślenie zapisu „oraz wskazać miejsce, wykorzystywania tego typu urządzeń w obiektach
przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny”, ewentualnie
jego modyfikację w następujący sposób: ,,oraz wskazać miejsce wykorzystywania tego typu
urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przemysłowych”,
e. zmianę treści § 4 Istotnych Postanowień Umowy, poprzez wykreślenie ustępu 3;
f. zmianę treści § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy zdanie drugie od dołu na
następującą: „Zmiany, o których mowa w lit. a), c), d) stanowią również podstawę do zwiększenia
wynagrodzenia wykonawcy”;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg przedłożonego spisu kosztów.
Odwołujący podniósł, że zarzucane naruszenia znacznie utrudniają lub mogą
prowadzić do braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty, a tym samym do braku
możliwości uzyskania przez niego zamówienia i poniesienia szkody w postaci utraconych
korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Pismem z dnia 27 lipca 2017 r. złożonym w toku posiedzenia z udziałem stron,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty zawarte
w odwołaniu oraz przedstawił ostateczne brzmienie SIWZ z uwzględnieniem modyfikacji
postanowień zakwestionowanych w odwołaniu. Zamawiający zdecydował o dokonaniu
modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
określenie warunku zdolności technicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia:
„B) Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu:
1. Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A2c) wymagane jest
posiadanie zdolności technicznej, polegającej na zrealizowaniu co najmniej
dwóch robót budowlanych na łączną kwotę 30 000 000,00 zł (trzydzieści
milionów złotych), związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową
węzłów technologicznych w zakładach przeróbki mechanicznej węgla,
polegających na zabudowaniu maszyn i urządzeń (np. pras filtracyjnych,
osadzarek, flotowników, wirówek) w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), w tym jednej roboty na
co najmniej 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych).
Odpisy stosownych referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego
roboty zostały wykonane winny potwierdzać, że przedmiot umowy został
wykonany w sposób należyty.
W przypadku Wykonawcy, przedstawiającego wartości wykonanych
zamówień w walutach obcych, Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej
kwoty według średniego kursu NBP ogłoszonego ostatniego dnia roku,
w którym zamówienia wykonano, a w przypadku zamówień wykonanych
w bieżącym roku według średniego kursu NBP ogłoszonego dnia
poprzedzającego dzień, w którym została zawarta umowa.
W związku z powyższym wartości wykonanych zamówień określone
w walutach obcych należy wyszczególnić oddzielnie dla każdego roku
kalendarzowego.”
2. W zakresie zarzutu naruszenia § ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu
potwierdzenia i podpisania referencji przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego
Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący:
„Odpisy stosownych referencji, wystawionych przez podmiot na rzecz którego roboty
zostały wykonane winny potwierdzać, że przedmiot umowy został wykonany w sposób
należyty.”
3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego
wskazania kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń oraz art. 29 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, polegający na niezasadnym zawężeniu możliwości zastosowania
urządzeń równoważnych do urządzeń wykorzystywanych w zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny, Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ,
poprzez opisanie kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń oraz dokonaniu
zmiany zapisu pkt I Uwaga 2 akapit drugi Specyfikacji Technicznej (Załącznika nr 1 do
SIWZ) w sposób następujący:
„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że zaproponowane maszyny lub urządzenia
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, oraz wskazać miejsce
wykorzystywania tego typu urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przeróbki
mechanicznej węgla.”
Zamawiający dokonał zmiany: Tabeli 1 - Zestawienie urządzeń do zabudowy – nowy
obiekt flotacji i pras filtracyjnych, Tabeli 2 – Wykaz urządzeń przeznaczonych do
demontażu – obiekt kompleksowy, Tabeli 3 - Zestawienie urządzeń do zabudowy- obiekt
kompleksowy.
4. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w
związku z art. 7 Pzp, poprzez:
- zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do
wykonania, w ramach przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego,
czynności, których przedmiotu i rozmiaru nie da się przewidzieć, a których potrzeba
wykonania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
- ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami uczciwego
postępowania i słuszności kontraktowej, skutkujący rażącą nierównowagą stron
umowy - w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego
się z realizacją prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej z wyłączeniem
możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany
sposobu spełnienia świadczenia spowodowanej okolicznościami niezależnymi od
wykonawcy, co w konsekwencji stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący:
- w § 4 Istotnych Postanowień Umowy Załącznik nr 10 do SIWZ) wykreślił ustęp 3;
- w § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SIWZ) Zamawiający
uznał za zasadną zmianę jedynie w części dotyczącej lit. c), natomiast w części dotyczącej
litery a) i d) uznał za bezzasadne. Zamawiający wprowadził następujące brzmienie
postanowienia:
„4.3. Sposobu spełnienia świadczenia:
a) Zmiany spowodowane koniecznością zrealizowania przedmiotu umowy przy
zastosowaniu innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych
niż wskazane w umowie, dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej
z realizowaną umową w sytuacji, gdy zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło
niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem umowy,
b) Konieczność realizacji umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub
technologicznych wynikających ze zmiany obowiązującego prawa bądź decyzji
organów nadzoru,
c) Zmiany związane z kolizją z niezinwentaryzowanymi obiektami znajdującymi się
w gruncie,
d) Zmiany w harmonogramie stanowiącym zał. Nr 1 do umowy w zakresie struktury
etapów (podział, łączenie lub tworzenie nowych etapów) w sytuacjach, kiedy wynikać
to będzie z konieczności zmiany w trakcie realizacji umowy rozwiązań technicznych,
technologicznych lub materiałowych w stosunku do wskazanych w umowie;
dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej z realizowaną umową.
Zmiany będą wprowadzone wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu
umowy do użytkowania.
Zmiany, o których mowa w lit. a) i d) nie stanowią podstawy do zwiększenia
wynagrodzenia.
Zmiana, o której mowa w lit. b) i c) – Zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia
wynagrodzenia z tytułu takich zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego
powodu kosztom.”
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako
niezasadnego.
W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 28 lipca 2017 r., odwołujący się
wykonawca FAMUR PEMUG Sp. z o.o. złożył do protokołu oświadczenie, że wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu –
wycofuje pozostałe zarzuty.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 186 ust. 3a oraz art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust.
1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba orzekła
o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………….…….…
POSTANOWIENIE
z dnia 28 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 28 lipca 2017 r., przed otwarciem
rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca
2017 r. przez wykonawcę: FAMUR PEMUG Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego
105, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębskie
Zakłady Remontowe Sp. z o.o., ul. Węglowa 4, 44-268 Jastrzębie-Zdrój,
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
FAMUR PEMUG Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750
Katowice, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1449/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Jastrzębskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla
w celu zwiększenia produkcji węgla koksującego w JSW S. A. KWK „Knurów - Szczygłowice”
Ruch Knurów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr: 2017/S 125-253782. W dniu 4 lipca 2017 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Wykonawca FAMUR PEMUG Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie
wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie
następujących postanowień:
1. Pkt X.B) 1. akapit pierwszy SIWZ – „na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A.
2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na wykonaniu co najmniej trzech
robót budowlanych (zamówień/kontraktów) na łączną kwotę nie mniejszą niż 30 000 000,00 zł netto
(słownie: trzydzieści milionów złotych) związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów
technologicznych w Zakładach Przeróbki Mechanicznej Węgła Kamiennego, polegających na
zabudowie pras filtracyjnych, w tym co najmniej jednej na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 zł
netto (słownie: piętnaście milionów złotych) - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”,
2. Pkt X.B) 1. akapit drugi SIWZ – „odpisy stosownych referencji winny być potwierdzone
i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”,
3. Pkt I. Załącznika nr 1 do SIWZ Specyfikacja techniczna, Uwaga 2, akapit pierwszy
„poprzez maszyny i urządzenia równoważne Zamawiający rozumie maszyny i urządzenia
o parametrach nie gorszych niż wskazane w dokumentacji projektowej oraz w Specyfikacji
Technicznej”,
4. Pkt I. Załącznika nr 1 do SIWZ, Specyfikacja Techniczna, Uwaga 2, akapit drugi -
wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wskazać „miejsce
wykorzystywania tego typu urządzeń w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach
górniczych wydobywających węgiel kamienny",
5. § 4 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy - Załącznik nr 10 SIWZ – „wszelkie roboty
wynikające w ramach realizacji zadania, nieujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne w
związku z obowiązującymi przepisami lub sztuką budowlaną w celu realizacji i oddania
obiektów do użytkowania, są objęte zakresem finansowym zadania” oraz § 11 ust: 4.3.
Istotnych Postanowień Umowy - „zmiany, o których mowa w lit, a), c), d) nie stanowią podstawy do
zwiększenia wynagrodzenia.”
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
- art. 22 ust.1a. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku zdolności technicznej
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
- § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu potwierdzenia i podpisania
referencji przez Kierownika Rychu Zakładu. Górniczego,
- art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego wskazania kryteriów równoważności dla
maszyn i urządzeń;
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję polegający na niezasadnym zawężeniu możliwości
zastosowania urządzeń równoważnych do urządzeń wykorzystywanych w zakładach
górniczych wydobywających węgiel kamienny;
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w związku z art. 7 Pzp, poprzez:
a) zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do wykonania, w ramach
przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego, czynności, których przedmiotu
i rozmiaru nie da się przewidzieć, a których potrzeba wykonania wynika z przyczyn
niezależnych od wykonawcy,
b) ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami uczciwego
postępowania i słuszności kontraktowej, skutkujący rażącą nierównowagą stron umowy -
w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego się z realizacją
prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej z wyłączeniem możliwości zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany sposobu spełnienia świadczenia
spowodowanej okolicznościami niezależnymi od wykonawcy, co w konsekwencji stanowi
także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści SIWZ, poprzez:
a. zmianę treści pkt X.B)1 SIWZ na następującą: „Na potwierdzenie warunku wskazanego
w punkcie A2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na wykonaniu co
najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 zł (piętnaście milionów
złotych) netto związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych
w obiektach przeróbki mechanicznej, polegających na zabudowie maszyn i urządzeń, w okresie
ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia, działalności jest
krótszy — w tym okresie”,
ewentualnie o przyjęcie powyższego brzmienia warunku z doprecyzowaniem, że chodzi o zabudowę
maszyn j urządzeń przeróbczych,
b. zmianę treści Pkt X.B) 1 SIWZ, poprzez wykreślenie zapisu „odpisy stosownych referencji
winny być potwierdzone i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”,
c. zmianę, treści pkt I Uwaga 2 akapit pierwszy Załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez
dokładnie określenie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował oceniając, czy
maszyny i urządzenia równoważne spełniają wymogi Zamawiającego;
d. zmianę treści pkt I Uwaga 2 akapit drugi Załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez
wykreślenie zapisu „oraz wskazać miejsce, wykorzystywania tego typu urządzeń w obiektach
przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny”, ewentualnie
jego modyfikację w następujący sposób: ,,oraz wskazać miejsce wykorzystywania tego typu
urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przemysłowych”,
e. zmianę treści § 4 Istotnych Postanowień Umowy, poprzez wykreślenie ustępu 3;
f. zmianę treści § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy zdanie drugie od dołu na
następującą: „Zmiany, o których mowa w lit. a), c), d) stanowią również podstawę do zwiększenia
wynagrodzenia wykonawcy”;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg przedłożonego spisu kosztów.
Odwołujący podniósł, że zarzucane naruszenia znacznie utrudniają lub mogą
prowadzić do braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty, a tym samym do braku
możliwości uzyskania przez niego zamówienia i poniesienia szkody w postaci utraconych
korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Pismem z dnia 27 lipca 2017 r. złożonym w toku posiedzenia z udziałem stron,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty zawarte
w odwołaniu oraz przedstawił ostateczne brzmienie SIWZ z uwzględnieniem modyfikacji
postanowień zakwestionowanych w odwołaniu. Zamawiający zdecydował o dokonaniu
modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
określenie warunku zdolności technicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia:
„B) Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu:
1. Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A2c) wymagane jest
posiadanie zdolności technicznej, polegającej na zrealizowaniu co najmniej
dwóch robót budowlanych na łączną kwotę 30 000 000,00 zł (trzydzieści
milionów złotych), związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową
węzłów technologicznych w zakładach przeróbki mechanicznej węgla,
polegających na zabudowaniu maszyn i urządzeń (np. pras filtracyjnych,
osadzarek, flotowników, wirówek) w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), w tym jednej roboty na
co najmniej 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych).
Odpisy stosownych referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego
roboty zostały wykonane winny potwierdzać, że przedmiot umowy został
wykonany w sposób należyty.
W przypadku Wykonawcy, przedstawiającego wartości wykonanych
zamówień w walutach obcych, Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej
kwoty według średniego kursu NBP ogłoszonego ostatniego dnia roku,
w którym zamówienia wykonano, a w przypadku zamówień wykonanych
w bieżącym roku według średniego kursu NBP ogłoszonego dnia
poprzedzającego dzień, w którym została zawarta umowa.
W związku z powyższym wartości wykonanych zamówień określone
w walutach obcych należy wyszczególnić oddzielnie dla każdego roku
kalendarzowego.”
2. W zakresie zarzutu naruszenia § ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu
potwierdzenia i podpisania referencji przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego
Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący:
„Odpisy stosownych referencji, wystawionych przez podmiot na rzecz którego roboty
zostały wykonane winny potwierdzać, że przedmiot umowy został wykonany w sposób
należyty.”
3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego
wskazania kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń oraz art. 29 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, polegający na niezasadnym zawężeniu możliwości zastosowania
urządzeń równoważnych do urządzeń wykorzystywanych w zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny, Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ,
poprzez opisanie kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń oraz dokonaniu
zmiany zapisu pkt I Uwaga 2 akapit drugi Specyfikacji Technicznej (Załącznika nr 1 do
SIWZ) w sposób następujący:
„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że zaproponowane maszyny lub urządzenia
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, oraz wskazać miejsce
wykorzystywania tego typu urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przeróbki
mechanicznej węgla.”
Zamawiający dokonał zmiany: Tabeli 1 - Zestawienie urządzeń do zabudowy – nowy
obiekt flotacji i pras filtracyjnych, Tabeli 2 – Wykaz urządzeń przeznaczonych do
demontażu – obiekt kompleksowy, Tabeli 3 - Zestawienie urządzeń do zabudowy- obiekt
kompleksowy.
4. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w
związku z art. 7 Pzp, poprzez:
- zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do
wykonania, w ramach przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego,
czynności, których przedmiotu i rozmiaru nie da się przewidzieć, a których potrzeba
wykonania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
- ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami uczciwego
postępowania i słuszności kontraktowej, skutkujący rażącą nierównowagą stron
umowy - w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego
się z realizacją prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej z wyłączeniem
możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany
sposobu spełnienia świadczenia spowodowanej okolicznościami niezależnymi od
wykonawcy, co w konsekwencji stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący:
- w § 4 Istotnych Postanowień Umowy Załącznik nr 10 do SIWZ) wykreślił ustęp 3;
- w § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SIWZ) Zamawiający
uznał za zasadną zmianę jedynie w części dotyczącej lit. c), natomiast w części dotyczącej
litery a) i d) uznał za bezzasadne. Zamawiający wprowadził następujące brzmienie
postanowienia:
„4.3. Sposobu spełnienia świadczenia:
a) Zmiany spowodowane koniecznością zrealizowania przedmiotu umowy przy
zastosowaniu innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych
niż wskazane w umowie, dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej
z realizowaną umową w sytuacji, gdy zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło
niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem umowy,
b) Konieczność realizacji umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub
technologicznych wynikających ze zmiany obowiązującego prawa bądź decyzji
organów nadzoru,
c) Zmiany związane z kolizją z niezinwentaryzowanymi obiektami znajdującymi się
w gruncie,
d) Zmiany w harmonogramie stanowiącym zał. Nr 1 do umowy w zakresie struktury
etapów (podział, łączenie lub tworzenie nowych etapów) w sytuacjach, kiedy wynikać
to będzie z konieczności zmiany w trakcie realizacji umowy rozwiązań technicznych,
technologicznych lub materiałowych w stosunku do wskazanych w umowie;
dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej z realizowaną umową.
Zmiany będą wprowadzone wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu
umowy do użytkowania.
Zmiany, o których mowa w lit. a) i d) nie stanowią podstawy do zwiększenia
wynagrodzenia.
Zmiana, o której mowa w lit. b) i c) – Zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia
wynagrodzenia z tytułu takich zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego
powodu kosztom.”
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako
niezasadnego.
W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 28 lipca 2017 r., odwołujący się
wykonawca FAMUR PEMUG Sp. z o.o. złożył do protokołu oświadczenie, że wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu –
wycofuje pozostałe zarzuty.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 186 ust. 3a oraz art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust.
1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba orzekła
o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………….…….…