KIO 1499/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1499/17
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2017 r. przez wykonawcę S.S. z o.o.,
(...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Dobroń, ul. 11-go
Listopada 9, 95-082 Dobroń w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa przedszkola
i sali gimnastycznej w systemie budownictwa o znacznie podwyższonych parametrach
energetycznych" – (numer referencyjny 271.4.2017)
przy udziale wykonawcy P.S.E.S. z o.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - S.S. z o.o., (...) i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.S. z o.o., (...) tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy S.S. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego - Gmina Dobroń,
ul. 11-go Listopada 9, 95-082 Dobroń kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 7 sierpnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1499/17
Zamawiający – Gmina Dobroń, ul. 11-go Listopada 9, 95-082 Dobroń prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa przedszkola i sali gimnastycznej w systemie
budownictwa o znacznie podwyższonych parametrach energetycznych" – (numer
referencyjny 271.4.2017).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 08.06.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 528695-N-2017 z dnia 08.06.2017 r.
W dniu 14.07.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2017 r.
przez wykonawcę S.S. z o.o., (...) od czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przedszkola i Sali gimnastycznej w
systemie budownictwa o znacznie podwyższonych parametrach energetycznych” {dalej:
Postępowanie) polegającej na:
Wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.S.E.S. Sp. z o.o. (dalej P.) pomimo tego, że oferta
ta nie spełnia wymagań SIWZ.
I. Termin – dnia 14 lipca 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 19 lipca 2017 r. Odwołujący czyni zadość
wymaganiom art. 182 ust 1 pkt 2 pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie.
II. Zarzuty
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty P., gdyż oferta P. nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ tj.: pkt
IX.1.3 lit a) SIWZ ponieważ z referencji przedłożonych przez P. nie wynika, że dysponuje
doświadczeniem w realizacji minimum 2 zamówień o wartości robót budowlanych co najmniej
5.000.000 zł brutto każdy. Zamiast tego P. przedłożyło referencje, z których tylko jedno
spełnia wymóg określony w SIWZ - tylko jedne referencje potwierdzają wykonanie robót
budowlanych na kwotę 7.323.072,46 zł to jest powyżej 5.000.000 zł zaś drugie są poniżej
kryterium ustanowionego przez zamawiającego i dotyczą wykonania robót budowlanych za
kwotę 3.700.000 zł;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
III. Żądania
Mając na uwadze powyższe zarzutu naruszenia przepisów, Odwołujący wniósł o:
a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i ponowne dokonanie
oceny ofert.
IV. Interes prawny
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem
profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych
w trybie Ustawy PZP. Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty P.. W
ocenie odwołującego oferta P. nie spełniała wymogów SIWZ i powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego. Wykonawca podkreśla, że w postępowaniu miał zastosowanie art.
24aa pzp (pkt IX.13 SIWZ) i Zamawiający dokonał badania jedynie oferty konsorcjum P.. W
przypadku oceny ofert z pominięciem oferty P. oferta odwołującego mogłaby zostać inaczej
oceniona przez Zamawiającego i Wykonawca miałby szansę na zawarcie umowy z
Zamawiającym i realizacje przedmiotu zamówienia.
UZASADNIENIE
Zamawiający w pkt IX SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, jakie musieli spełniać
wszyscy wykonawcy. W zakresie zdolności technicznej Zamawiający wymagał w pkt IX.1.3 lit
a) SIWZ aby każdy z wykonawców posiadał doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2
zamówień polegających na wykonaniu robót budowlanych przy budynkach użyteczności
publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 5.000.000 brutto każdy.
Z oferty P. jak i dokumentów złożonych przez P. wynika, że wykonawca ten nie spełnia
postawionego przez zamawiającego wymogu.
Pismem z dnia 29.06.2017 r. Zamawiający wezwał P. do złożenia dokumentów. W
odpowiedzi na te wezwanie P. pismem z dnia 3.07.2017 r. złożyło między innymi wykaz robót
budowlanych wraz z referencjami. W zakresie wykazania zdolności technicznej P. bazuje na
doświadczeniu podmiotu trzeciego tj. T.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„S." Firma T.S.. W wykazie robót budowlanych na okoliczność spełniania wymogów
określonych w pkt IX. 1.3 lit a) SIWZ P. wskazało na wykonanie przez firmę „S.” dwóch robót
jedna w postaci Termomodemizacji SP nr 190 w Łodzi a druga to termomodernizacja SP 41
w Łodzi. Jednocześnie P. złożyło referencje dotyczące tych dwóch inwestycji:
a) z dnia 9.11.2016 r. dot SP 190 potwierdzające wykonanie inwestycji na kwotę
7.323.072,46 zł
b) z dnia 2.12.2016 r. dot. SP 41 potwierdzające wykonanie inwestycji na kwotę 3.700.000 zł
W ocenie odwołującego referencje dot. SP 41 nie spełniają wymogu wskazanego w pkt
IX.1.3 lit a) SIWZ, gdyż dotyczą inwestycji (robót budowlanych) o wartości mniejszej niż
5.000.000 zł gdy w SIWZ Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby każda z robót
budowlanych wykazująca doświadczenia była na minimum 5.000.000 zł.
Z uwagi na powyższe uznać należy, że oferta P. nie spełnia wymogów SIWZ, co w świetle
art. 87 ust. 1 pzp oznacza, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę P. i uznał ją za
prawidłową pomimo tego, że oferta ta nie spełniała wymogów SIWZ. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp oferta, która nie spełnia wymogów określonych w SIWZ podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł również, że wybór oferty nie spełniającej wymogów określonych w
SIWZ narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż wszyscy inni wykonawcy
zobowiązani byli do spełniania wymogów określonych w SIWZ a w wybierając ofertę P.
pomimo nie spełnienia wymogu określonego w pkt IX.1.3. lit a) SIWZ Zamawiający
potraktował P. w sposób uprzywilejowany zwalniając niejako P. z obowiązku spełniania
wymogów określonych w SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 31.07.2017 r. działając na podstawie art. 186 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ustosunkowując się do
treści odwołania wniesionego w dniu 19 lipca 2017 roku przez Odwołującego - S. Sp. z o.o.
od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty
P.S.E.S. Sp. z o.o. (dalej: P. sp. z o.o.) wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto wniósł o
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający - Gmina Dobroń w uzasadnieniu ww. pisma wskazał, że prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na roboty budowlane pn.: „Budowa przedszkola i sali gimnastycznej w systemie budownictwa
o znacznie podwyższonych parametrach energetycznych" (nr 271.4.2017), o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp. W ramach wskazanego wyżej postępowania Zamawiający dokonał wyboru - jako
najkorzystniejszej - oferty P. Sp. z o.o.
II. Odwołujący S. Sp. o.o. wskazuje w odwołaniu, iż wybór dokonany przez Zamawiającego
został przeprowadzony wbrew przepisom Pzp, argumentując to faktem, iż jego zdaniem
oferta P. Sp. o. o. nie spełnia wszystkich wymagań Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej; SIWZ). Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie oferta P. Sp. z o.o. nie
spełnia wszystkich wymagań SIWZ - tj. pkt IX. 1.3 lit. a SIWZ, ponieważ z referencji
przedłożonych przez P. Sp. z o.o. nie wynika, że dysponuje doświadczeniem w realizacji
minimum 2 zamówień o wartości robót budowlanych co najmniej 5.000.000 zł brutto każde".
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż P. Sp. z o. o. w ramach postępowania przetargowego
przedłożyła referencje, z których tylko jedne potwierdzają wykonanie robót budowlanych na
kwotę 7.323.072,46 zł (to jest powyżej 5.000.000,00 zł), zaś drugie obejmują wykonanie
robót budowlanych za kwotę 3.700.000,00 zł (to jest poniżej 5.000.000,00 zł).
W konsekwencji ustalonego wyżej przez Odwołującego stanu faktycznego, postawił on zarzut
Zamawiającemu, iż ten naruszył art. 87 ust.l, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp, Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Jak wskazał Zamawiający z postawionymi przez Odwołującego
zarzutami nie sposób się zgodzić. Nade wszystko zaś należy zaakcentować okoliczność, iż
zarzuty te zostały sformułowane w oparciu o wadliwie ustalony przez S. Sp. z o.o. stan
faktyczny.
III. Stosownie do rozdziału IX ust. 1 pkt 3 lit. a SIWZ, określającego warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
przy czym w zakresie posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia zawodowego -
Zamawiający określił jednocześnie, iż Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował w sposób należyty, minimum 2
zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych przy budynkach użyteczności
publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 5 000 000,00 zł brutto każdy. Ponadto
Zamawiający określił, iż Wykonawca do oferty winien załączyć dowody określające, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Zamawiający wskazał, ze w przedmiotowym postępowaniu zastosował procedurę określoną
w art. 24 aa ust. 1 Pzp - tj. najpierw dokonał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Możliwość zastosowania tej procedury Zamawiający
przewidział w rozdziale IX ust. 13 SIWZ. Po dokonaniu oceny ofert ustalono, iż
najkorzystniejszą ofertę w przetargu złożyła P. Sp. z o. o. Zatem następnie badanie, czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
obejmowało jedynie ofertę tego podmiotu.
W dniu 28 czerwca 2017 wezwano P. Sp. z o.o., w oparciu o art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez ten podmiot warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W odpowiedzi Wykonawca w dniu 3 lipca
2017 roku złożył dokumenty i oświadczenia, które jednakże nie potwierdzały w pełnym
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez P. Sp. z o.o. - w szczególności
w zakresie podnoszonego przez Odwołującego wymogu doświadczenia. Wykonawca
powoływał się bowiem, wykazując spełnianie warunku doświadczenia zawodowego, na
zasoby innego podmiotu - tj. T.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „S." T.S.
z siedzibą w Zgierzu. Jednakże złożone dokumenty (referencje) nie potwierdzały wykonania
przez podmiot udostępniający zasoby w sposób należyty, minimum 2 zamówień polegające
na wykonaniu robót budowlanych przy budynkach użyteczności publicznej o wartości robót
budowlanych co najmniej 5 000 000,00 zł brutto każda. Dlatego też Zamawiający, w oparciu
o art. 26 ust. 2, ust. 3 Pzp, wezwał w dniu 6 lipca 2017 roku P. Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów, m.in. dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
postaci określonego w SIWZ warunku doświadczenia zawodowego Wykonawcy. W
odpowiedzi Wykonawca w dniu 10 lipca 2017 roku przedłożył dokumenty oraz oświadczenia,
które potwierdziły spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu - tj. zastąpił
podmiot, o którym mowa w art. 22a ust. ł Pzp - T.S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „S." T.S., w zakresie, w którym Wykonawca P. Sp. z o.o., polegając na zasobach
w/w podmiotu, nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na inny podmiot
- tj. Grzegorza Stolarskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R.B. „U."
G.S. z siedzibą w C.. Złożony wraz z pismem z dnia 10 lipca 2017 r. wykaz robót
budowlanych, wykonanych przez Z.R.B. „U." G.S., zawiera dwie roboty, tj.:
1) przebudowa budynku Domu Studenta nr 2 Politechniki Częstochowskiej (wartość robót:
8.829.000,00 zł brutto);
2) przebudowa i wyposażenie budynku Wydziału Inżynierii Mechanicznej i Informatyki
Politechniki Częstochowskiej (wartość robót: 6.879.000,00 zł brutto).
Do wykazu załączone zostały także referencje potwierdzające, iż przedmiotowe prace zostały
należycie wykonane. Jak podniósł Zamawiający bez wątpienia każda ze wskazanych wyżej
prac dotyczyła budynków użyteczności publicznej. Wprawdzie bowiem, stosownie do § 3 pkt
5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 roku poz.
1422), dom studenta jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, jednakże należy podkreślić,
iż budynek zamieszkania zbiorowego może być jednocześnie budynkiem użyteczności
publicznej. W przedmiotowym przypadku dom studenta, będąc budynkiem zamieszkania
zbiorowego, służy jednocześnie potrzebom szkolnictwa wyższego i dlatego jest zarazem
budynkiem użyteczności publicznej. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał, iż P.
Sp. z o.o., która złożyła ofertę najkorzystniejszą, potwierdziła spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak jest podstaw do jej wykluczenia.
IV. Zdaniem Zamawiającego należy także podkreślić, iż z treści odwołania wynika, że
Odwołujący dokonał analizy dokumentów postępowania przetargowego powstałych jedynie
przed dniem 3 lipca 2017 roku i pisząc odwołanie nie posiadał wiedzy o kolejnych
czynnościach podjętych w ramach tego postępowania, a w szczególności o tym, iż
Zamawiający po tej dacie wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zaś Wykonawca te dokumenty złożył.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący nie miał podstaw do twierdzenia,
że Zamawiający, przyjmując, że P. Sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, oparł
się na doświadczeniu udostępnionym przez podmiot - „S." T.S., nie zaś na doświadczeniu
podmiotu - Z.R.B. „U." G.S., w szczególności Zamawiający nie wskazał na to w piśmie z dnia
14 lipca 2017 r. - Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak na wstępie odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego
P.S.E.S. z o.o. oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę.
Postępowanie jest prowadzone w tzw. procedurze odwróconej, tj. w oparciu o treść art. 24aa
ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym z ustaleń faktycznych poczynionych przez Izbę wynika, że
Zamawiający ustalił ranking ofert i dokonał badania sytuacji podmiotowej jedynie wykonawcy
P.S.E.S. z o.o. Mając na uwadze powyższe wniesienie odwołania wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej przysługuje każdemu wykonawcy, który złożył w niniejszym postępowaniu
ofertę, gdyż w przypadku uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem procedury odwróconej na podstawie art. 24aa
ust. 1 ustawy Pzp (Rozdział IX pkt 13 SIWZ).
Izba ustaliła również, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w dniu 08.06.2017 r. przez zamieszczenie przez
Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Powyższe
oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej
ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z
dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.
1020).
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w Rozdziale IX SIWZ określił warunki udziału w
postępowaniu wskazując w pkt 1 ppkt 3 lit. a), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował w sposób należyty,
minimum 2 zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych przy budynkach
użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 5 000 000,00 zł brutto
każdy.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 23.06.2017 r. określił ranking wykonawców w
sposób następujący:
Oferta nr 1 – P.S.E.S. z o.o.: cena 9 376 999,71 zł brutto, okres gwarancji 60 miesięcy,
termin wykonania zamówienia 31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni;
Oferta nr 2 – S.S. z o.o.: cena 10 795 906,82 zł brutto, okres gwarancji 60 miesięcy, termin
wykonania zamówienia 31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni;
Oferta nr 3 – Konsorcjum E.T. Spółka z o.o.. G.E. Spółka z o.o. oraz E. Spółka z o.o.: cena
9 388 000,00 zł brutto, okres gwarancji 60 miesięcy, termin wykonania zamówienia
31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni.
Zamawiający pismem z dnia 28.06.2017 r. wezwał wykonawcę P.S.E.S. z o.o. na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu (wykaz robót budowlanych, wykaz osób, dokument ubezpieczenia)
oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca P.S.E.S. z o.o. wykonawca
przedłożył m.in. wykaz robót budowlanych, gdzie wskazano dwie pozycje
(termomodernizacja SP nr 140 w Łodzi oraz termomodernizacja SO nr 41 w Łodzi i ZSP nr
17 w Łodzi) wykonane przez wykonawcę S. T.S. oraz dwa listy referencyjne (z dnia
09.11.2016 r. i z dnia 02.12.2016 r.), w których wskazano odpowiednio wartości
zrealizowanych robót na kwotę 7.323.072,46 zł i 3.700.000,00 zł.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 06.07.2017 r. wezwał wykonawcę P.S.E.S. z
o.o. na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych dokumentów
wskazując m.in., że referencje dotyczące termomodernizacji Szkoły Podstawowej Nr 41 oraz
Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych Nr 17 w Łodzi dotyczą prac o wartości 3.700.000,00 zł.
Pismem z dnia 10.07.2017 r. wykonawca P.S.E.S. z o.o. w odpowiedzi na powyższe
wezwanie złożył, oświadczenie Z.R.B. U. G.S. o udostępnieniu zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia wraz z dodatkowym wykazem robót obejmującym dwie pozycje (przebudowę
budynku Domu Studenta Nr 2 Politechniki Częstochowskiej oraz przebudowę i wyposażenie
budynku Wydziału Inżynierii Mechanicznej i Informatyki Politechniki Częstochowskiej)
dołączając referencje dotyczące ww. inwestycji o wartościach robót odpowiednio
8 829 000,00 zł brutto i 6 879 000,00 złotych brutto.
Zamawiający pismem z dnia 14.07.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy P.S.E.S. z o.o.
otrzymując łącznie 80 punktów.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w
postaci art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zostały
postawione w sposób nieprawidłowy i nieadekwatny do podjętych w postępowaniu czynności.
Zgodzić się bowiem należy z Zamawiający, iż w postępowaniu nie wzywano
wykonawcy do wyjaśnień związanych z treścią oferty, jak również, że zarzut w postaci art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mógłby odnosić się ewentualnie do merytorycznej treści oferty w
zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia – nie zaś do kwestionowanych (przez
wskazanie odpowiednich postanowień SIWZ) warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
Wskazać bowiem należy, iż Odwołujący konstruując środek ochrony prawnej nie
uwzględnił wszystkich czynności podjętych w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu, w tym nie odniósł się i nie uwzględnił drugiego z wezwań skierowanych przez
Zamawiającego do wykonawcy P.S.E.S. z o.o. (wezwanie z dnia 06.07.2017 r.) i odpowiedzi
na to wezwanie z dnia 10.07.2017 r. w którym ww. wykonawca na podstawie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp zastąpił przedsiębiorcę T.S. innym podmiotem, tj. Z.R.B. U. G.S..
W ramach swojej argumentacji podniesionej na rozprawie Odwołujący po zapoznaniu
się z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie odwołał się do dwóch orzeczeń Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w postaci wyroków z dnia 04.05.2017 r. o sygn. akt C-
387/14 oraz z dnia 11.05.2017 r. o sygn. akt C-131/16. Odwołujący wskazał, iż najistotniejszy
jest wyrok o sygn. akt C-387/14, gdzie wystąpił identyczny stan faktyczny. Trybunał uznał
taką zmianę za niedopuszczalną w kontekście art. 2 Dyrektywy wskazującego na zasadę
niedyskryminacji oraz art. 51 Dyrektywy dotyczącego uzupełniana dokumentów.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazać należy, iż orzeczenia te zostały
wydane w okresie obowiązywania uchylonych obecnie dyrektyw Unii Europejskiej, wskazane
tam tezy oraz wzorce kontroli (w postaci przepisów art. 2 i art. 51) są przepisami
nieobowiązującymi od dnia 18 kwietnia 2016 r. (upływ terminu implementacji przepisów
dyrektyw przez Państwa Członkowskie). Jak stanowi teza 1 wyroku TSUE o sygn. akt C-
387/14 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132).
Analogiczne odesłanie znajdujemy w tezie 1 orzeczenia o sygn. akt C-131/16, w którym
czytamy, że: Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 10
dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1) i art.
1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. 1992, L 76, s. 14),
zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. (Dz.U. 2007, L 335, s. 31) (zwanej dalej „dyrektywą 92/13”).
Przepisy, które stanowiły wzorce kontroli TSUE w ramach obu orzeczeń zostały
uchylone w wyniku wejścia w życie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
(Tekst mający znaczenie dla EOG) (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).
Ww. Dyrektywa dopuszcza wprost zastąpienie podmiotu trzecie na zasobach którego
polega wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią
art. 63 ust. 1 drugi akapit zatytułowanego „Poleganie na zdolności innych podmiotów”
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać
lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca
zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
W wyniku implementacji powyższych przepisów w związku z wejściem w życie z
dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.
1020) wprowadzono przepis art. art. 22a ust. 6 pkt 1 (powołany na rozprawie przez
Przystępującego), który wprost dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż w ramach środków ochrony prawnej kontroli
podlegają czynności podmiotu zamawiającego przy uwzględnieniu postawionych w
odwołaniu zarzutów, ich podstaw faktycznych oraz ustaleń faktycznych poczynionych przez
Izbę na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (w tym wypadku dokumentacji
postępowania obejmującej ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertę Przystępującego oraz
korespondencje pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia publicznego). Izba uwzględniając powyższy materiał dowodowy uznała, że
Zamawiający dokonał prawidłowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż
wykonawca P.S.E.S. z o.o. potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
spełnił wszystkie wymagania SIWZ, które zostały zakwestionowane we wniesionym
odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Zamawiający dokonał w prawidłowy
sposób wyboru oferty najkorzystniejszej uznając, że wykonawca P.S.E.S. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Tym samym Izba uznała, że nie
doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów w postaci art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że zazwyczaj do naruszenia zasad
udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dochodzi w
przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek odmiennego zastosowania
instytucji uregulowanych w innych przepisach, które nakazują zamawiającemu dokonanie
określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych okoliczności faktycznych. Biorąc
pod uwagę powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp następuje zazwyczaj, gdy dochodzi
do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie Pzp lub zaniechania jej zastosowania
wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego zastosowania tej instytucji wobec
pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w analogicznej sytuacji prawnej i
faktycznej. Odwołujący nie wykazał aby doszło do takiego odmiennego potraktowania
wykonawców w ramach prowadzonego postępowania.
Analogicznie w przypadku zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje,
iż brak jest podstaw do jego uwzględnienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż
postępowanie znajduje się na etapie przed podpisaniem umowy. Wyrażona w powyższym
przepisie norma prawna może być wzorcem kontroli w przypadku udzielenia zamówienia i
zawarcia umowy w celu ustalenia, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące jej
unieważnieniem (np. w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki).
Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nie tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie wymogu.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2017 r. przez wykonawcę S.S. z o.o.,
(...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Dobroń, ul. 11-go
Listopada 9, 95-082 Dobroń w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa przedszkola
i sali gimnastycznej w systemie budownictwa o znacznie podwyższonych parametrach
energetycznych" – (numer referencyjny 271.4.2017)
przy udziale wykonawcy P.S.E.S. z o.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - S.S. z o.o., (...) i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.S. z o.o., (...) tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy S.S. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego - Gmina Dobroń,
ul. 11-go Listopada 9, 95-082 Dobroń kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 7 sierpnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1499/17
Zamawiający – Gmina Dobroń, ul. 11-go Listopada 9, 95-082 Dobroń prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa przedszkola i sali gimnastycznej w systemie
budownictwa o znacznie podwyższonych parametrach energetycznych" – (numer
referencyjny 271.4.2017).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 08.06.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 528695-N-2017 z dnia 08.06.2017 r.
W dniu 14.07.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2017 r.
przez wykonawcę S.S. z o.o., (...) od czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przedszkola i Sali gimnastycznej w
systemie budownictwa o znacznie podwyższonych parametrach energetycznych” {dalej:
Postępowanie) polegającej na:
Wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.S.E.S. Sp. z o.o. (dalej P.) pomimo tego, że oferta
ta nie spełnia wymagań SIWZ.
I. Termin – dnia 14 lipca 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 19 lipca 2017 r. Odwołujący czyni zadość
wymaganiom art. 182 ust 1 pkt 2 pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie.
II. Zarzuty
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty P., gdyż oferta P. nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ tj.: pkt
IX.1.3 lit a) SIWZ ponieważ z referencji przedłożonych przez P. nie wynika, że dysponuje
doświadczeniem w realizacji minimum 2 zamówień o wartości robót budowlanych co najmniej
5.000.000 zł brutto każdy. Zamiast tego P. przedłożyło referencje, z których tylko jedno
spełnia wymóg określony w SIWZ - tylko jedne referencje potwierdzają wykonanie robót
budowlanych na kwotę 7.323.072,46 zł to jest powyżej 5.000.000 zł zaś drugie są poniżej
kryterium ustanowionego przez zamawiającego i dotyczą wykonania robót budowlanych za
kwotę 3.700.000 zł;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
III. Żądania
Mając na uwadze powyższe zarzutu naruszenia przepisów, Odwołujący wniósł o:
a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i ponowne dokonanie
oceny ofert.
IV. Interes prawny
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem
profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych
w trybie Ustawy PZP. Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty P.. W
ocenie odwołującego oferta P. nie spełniała wymogów SIWZ i powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego. Wykonawca podkreśla, że w postępowaniu miał zastosowanie art.
24aa pzp (pkt IX.13 SIWZ) i Zamawiający dokonał badania jedynie oferty konsorcjum P.. W
przypadku oceny ofert z pominięciem oferty P. oferta odwołującego mogłaby zostać inaczej
oceniona przez Zamawiającego i Wykonawca miałby szansę na zawarcie umowy z
Zamawiającym i realizacje przedmiotu zamówienia.
UZASADNIENIE
Zamawiający w pkt IX SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, jakie musieli spełniać
wszyscy wykonawcy. W zakresie zdolności technicznej Zamawiający wymagał w pkt IX.1.3 lit
a) SIWZ aby każdy z wykonawców posiadał doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2
zamówień polegających na wykonaniu robót budowlanych przy budynkach użyteczności
publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 5.000.000 brutto każdy.
Z oferty P. jak i dokumentów złożonych przez P. wynika, że wykonawca ten nie spełnia
postawionego przez zamawiającego wymogu.
Pismem z dnia 29.06.2017 r. Zamawiający wezwał P. do złożenia dokumentów. W
odpowiedzi na te wezwanie P. pismem z dnia 3.07.2017 r. złożyło między innymi wykaz robót
budowlanych wraz z referencjami. W zakresie wykazania zdolności technicznej P. bazuje na
doświadczeniu podmiotu trzeciego tj. T.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„S." Firma T.S.. W wykazie robót budowlanych na okoliczność spełniania wymogów
określonych w pkt IX. 1.3 lit a) SIWZ P. wskazało na wykonanie przez firmę „S.” dwóch robót
jedna w postaci Termomodemizacji SP nr 190 w Łodzi a druga to termomodernizacja SP 41
w Łodzi. Jednocześnie P. złożyło referencje dotyczące tych dwóch inwestycji:
a) z dnia 9.11.2016 r. dot SP 190 potwierdzające wykonanie inwestycji na kwotę
7.323.072,46 zł
b) z dnia 2.12.2016 r. dot. SP 41 potwierdzające wykonanie inwestycji na kwotę 3.700.000 zł
W ocenie odwołującego referencje dot. SP 41 nie spełniają wymogu wskazanego w pkt
IX.1.3 lit a) SIWZ, gdyż dotyczą inwestycji (robót budowlanych) o wartości mniejszej niż
5.000.000 zł gdy w SIWZ Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby każda z robót
budowlanych wykazująca doświadczenia była na minimum 5.000.000 zł.
Z uwagi na powyższe uznać należy, że oferta P. nie spełnia wymogów SIWZ, co w świetle
art. 87 ust. 1 pzp oznacza, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę P. i uznał ją za
prawidłową pomimo tego, że oferta ta nie spełniała wymogów SIWZ. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp oferta, która nie spełnia wymogów określonych w SIWZ podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł również, że wybór oferty nie spełniającej wymogów określonych w
SIWZ narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż wszyscy inni wykonawcy
zobowiązani byli do spełniania wymogów określonych w SIWZ a w wybierając ofertę P.
pomimo nie spełnienia wymogu określonego w pkt IX.1.3. lit a) SIWZ Zamawiający
potraktował P. w sposób uprzywilejowany zwalniając niejako P. z obowiązku spełniania
wymogów określonych w SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 31.07.2017 r. działając na podstawie art. 186 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ustosunkowując się do
treści odwołania wniesionego w dniu 19 lipca 2017 roku przez Odwołującego - S. Sp. z o.o.
od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty
P.S.E.S. Sp. z o.o. (dalej: P. sp. z o.o.) wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto wniósł o
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający - Gmina Dobroń w uzasadnieniu ww. pisma wskazał, że prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na roboty budowlane pn.: „Budowa przedszkola i sali gimnastycznej w systemie budownictwa
o znacznie podwyższonych parametrach energetycznych" (nr 271.4.2017), o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp. W ramach wskazanego wyżej postępowania Zamawiający dokonał wyboru - jako
najkorzystniejszej - oferty P. Sp. z o.o.
II. Odwołujący S. Sp. o.o. wskazuje w odwołaniu, iż wybór dokonany przez Zamawiającego
został przeprowadzony wbrew przepisom Pzp, argumentując to faktem, iż jego zdaniem
oferta P. Sp. o. o. nie spełnia wszystkich wymagań Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej; SIWZ). Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie oferta P. Sp. z o.o. nie
spełnia wszystkich wymagań SIWZ - tj. pkt IX. 1.3 lit. a SIWZ, ponieważ z referencji
przedłożonych przez P. Sp. z o.o. nie wynika, że dysponuje doświadczeniem w realizacji
minimum 2 zamówień o wartości robót budowlanych co najmniej 5.000.000 zł brutto każde".
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż P. Sp. z o. o. w ramach postępowania przetargowego
przedłożyła referencje, z których tylko jedne potwierdzają wykonanie robót budowlanych na
kwotę 7.323.072,46 zł (to jest powyżej 5.000.000,00 zł), zaś drugie obejmują wykonanie
robót budowlanych za kwotę 3.700.000,00 zł (to jest poniżej 5.000.000,00 zł).
W konsekwencji ustalonego wyżej przez Odwołującego stanu faktycznego, postawił on zarzut
Zamawiającemu, iż ten naruszył art. 87 ust.l, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp, Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Jak wskazał Zamawiający z postawionymi przez Odwołującego
zarzutami nie sposób się zgodzić. Nade wszystko zaś należy zaakcentować okoliczność, iż
zarzuty te zostały sformułowane w oparciu o wadliwie ustalony przez S. Sp. z o.o. stan
faktyczny.
III. Stosownie do rozdziału IX ust. 1 pkt 3 lit. a SIWZ, określającego warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,
przy czym w zakresie posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia zawodowego -
Zamawiający określił jednocześnie, iż Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował w sposób należyty, minimum 2
zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych przy budynkach użyteczności
publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 5 000 000,00 zł brutto każdy. Ponadto
Zamawiający określił, iż Wykonawca do oferty winien załączyć dowody określające, czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Zamawiający wskazał, ze w przedmiotowym postępowaniu zastosował procedurę określoną
w art. 24 aa ust. 1 Pzp - tj. najpierw dokonał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Możliwość zastosowania tej procedury Zamawiający
przewidział w rozdziale IX ust. 13 SIWZ. Po dokonaniu oceny ofert ustalono, iż
najkorzystniejszą ofertę w przetargu złożyła P. Sp. z o. o. Zatem następnie badanie, czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
obejmowało jedynie ofertę tego podmiotu.
W dniu 28 czerwca 2017 wezwano P. Sp. z o.o., w oparciu o art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez ten podmiot warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W odpowiedzi Wykonawca w dniu 3 lipca
2017 roku złożył dokumenty i oświadczenia, które jednakże nie potwierdzały w pełnym
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez P. Sp. z o.o. - w szczególności
w zakresie podnoszonego przez Odwołującego wymogu doświadczenia. Wykonawca
powoływał się bowiem, wykazując spełnianie warunku doświadczenia zawodowego, na
zasoby innego podmiotu - tj. T.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „S." T.S.
z siedzibą w Zgierzu. Jednakże złożone dokumenty (referencje) nie potwierdzały wykonania
przez podmiot udostępniający zasoby w sposób należyty, minimum 2 zamówień polegające
na wykonaniu robót budowlanych przy budynkach użyteczności publicznej o wartości robót
budowlanych co najmniej 5 000 000,00 zł brutto każda. Dlatego też Zamawiający, w oparciu
o art. 26 ust. 2, ust. 3 Pzp, wezwał w dniu 6 lipca 2017 roku P. Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów, m.in. dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
postaci określonego w SIWZ warunku doświadczenia zawodowego Wykonawcy. W
odpowiedzi Wykonawca w dniu 10 lipca 2017 roku przedłożył dokumenty oraz oświadczenia,
które potwierdziły spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu - tj. zastąpił
podmiot, o którym mowa w art. 22a ust. ł Pzp - T.S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „S." T.S., w zakresie, w którym Wykonawca P. Sp. z o.o., polegając na zasobach
w/w podmiotu, nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na inny podmiot
- tj. Grzegorza Stolarskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R.B. „U."
G.S. z siedzibą w C.. Złożony wraz z pismem z dnia 10 lipca 2017 r. wykaz robót
budowlanych, wykonanych przez Z.R.B. „U." G.S., zawiera dwie roboty, tj.:
1) przebudowa budynku Domu Studenta nr 2 Politechniki Częstochowskiej (wartość robót:
8.829.000,00 zł brutto);
2) przebudowa i wyposażenie budynku Wydziału Inżynierii Mechanicznej i Informatyki
Politechniki Częstochowskiej (wartość robót: 6.879.000,00 zł brutto).
Do wykazu załączone zostały także referencje potwierdzające, iż przedmiotowe prace zostały
należycie wykonane. Jak podniósł Zamawiający bez wątpienia każda ze wskazanych wyżej
prac dotyczyła budynków użyteczności publicznej. Wprawdzie bowiem, stosownie do § 3 pkt
5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 roku poz.
1422), dom studenta jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, jednakże należy podkreślić,
iż budynek zamieszkania zbiorowego może być jednocześnie budynkiem użyteczności
publicznej. W przedmiotowym przypadku dom studenta, będąc budynkiem zamieszkania
zbiorowego, służy jednocześnie potrzebom szkolnictwa wyższego i dlatego jest zarazem
budynkiem użyteczności publicznej. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał, iż P.
Sp. z o.o., która złożyła ofertę najkorzystniejszą, potwierdziła spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak jest podstaw do jej wykluczenia.
IV. Zdaniem Zamawiającego należy także podkreślić, iż z treści odwołania wynika, że
Odwołujący dokonał analizy dokumentów postępowania przetargowego powstałych jedynie
przed dniem 3 lipca 2017 roku i pisząc odwołanie nie posiadał wiedzy o kolejnych
czynnościach podjętych w ramach tego postępowania, a w szczególności o tym, iż
Zamawiający po tej dacie wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zaś Wykonawca te dokumenty złożył.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący nie miał podstaw do twierdzenia,
że Zamawiający, przyjmując, że P. Sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, oparł
się na doświadczeniu udostępnionym przez podmiot - „S." T.S., nie zaś na doświadczeniu
podmiotu - Z.R.B. „U." G.S., w szczególności Zamawiający nie wskazał na to w piśmie z dnia
14 lipca 2017 r. - Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak na wstępie odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego
P.S.E.S. z o.o. oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę.
Postępowanie jest prowadzone w tzw. procedurze odwróconej, tj. w oparciu o treść art. 24aa
ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym z ustaleń faktycznych poczynionych przez Izbę wynika, że
Zamawiający ustalił ranking ofert i dokonał badania sytuacji podmiotowej jedynie wykonawcy
P.S.E.S. z o.o. Mając na uwadze powyższe wniesienie odwołania wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej przysługuje każdemu wykonawcy, który złożył w niniejszym postępowaniu
ofertę, gdyż w przypadku uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem procedury odwróconej na podstawie art. 24aa
ust. 1 ustawy Pzp (Rozdział IX pkt 13 SIWZ).
Izba ustaliła również, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w dniu 08.06.2017 r. przez zamieszczenie przez
Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Powyższe
oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej
ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z
dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.
1020).
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w Rozdziale IX SIWZ określił warunki udziału w
postępowaniu wskazując w pkt 1 ppkt 3 lit. a), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował w sposób należyty,
minimum 2 zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych przy budynkach
użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 5 000 000,00 zł brutto
każdy.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 23.06.2017 r. określił ranking wykonawców w
sposób następujący:
Oferta nr 1 – P.S.E.S. z o.o.: cena 9 376 999,71 zł brutto, okres gwarancji 60 miesięcy,
termin wykonania zamówienia 31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni;
Oferta nr 2 – S.S. z o.o.: cena 10 795 906,82 zł brutto, okres gwarancji 60 miesięcy, termin
wykonania zamówienia 31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni;
Oferta nr 3 – Konsorcjum E.T. Spółka z o.o.. G.E. Spółka z o.o. oraz E. Spółka z o.o.: cena
9 388 000,00 zł brutto, okres gwarancji 60 miesięcy, termin wykonania zamówienia
31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni.
Zamawiający pismem z dnia 28.06.2017 r. wezwał wykonawcę P.S.E.S. z o.o. na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu (wykaz robót budowlanych, wykaz osób, dokument ubezpieczenia)
oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca P.S.E.S. z o.o. wykonawca
przedłożył m.in. wykaz robót budowlanych, gdzie wskazano dwie pozycje
(termomodernizacja SP nr 140 w Łodzi oraz termomodernizacja SO nr 41 w Łodzi i ZSP nr
17 w Łodzi) wykonane przez wykonawcę S. T.S. oraz dwa listy referencyjne (z dnia
09.11.2016 r. i z dnia 02.12.2016 r.), w których wskazano odpowiednio wartości
zrealizowanych robót na kwotę 7.323.072,46 zł i 3.700.000,00 zł.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 06.07.2017 r. wezwał wykonawcę P.S.E.S. z
o.o. na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych dokumentów
wskazując m.in., że referencje dotyczące termomodernizacji Szkoły Podstawowej Nr 41 oraz
Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych Nr 17 w Łodzi dotyczą prac o wartości 3.700.000,00 zł.
Pismem z dnia 10.07.2017 r. wykonawca P.S.E.S. z o.o. w odpowiedzi na powyższe
wezwanie złożył, oświadczenie Z.R.B. U. G.S. o udostępnieniu zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia wraz z dodatkowym wykazem robót obejmującym dwie pozycje (przebudowę
budynku Domu Studenta Nr 2 Politechniki Częstochowskiej oraz przebudowę i wyposażenie
budynku Wydziału Inżynierii Mechanicznej i Informatyki Politechniki Częstochowskiej)
dołączając referencje dotyczące ww. inwestycji o wartościach robót odpowiednio
8 829 000,00 zł brutto i 6 879 000,00 złotych brutto.
Zamawiający pismem z dnia 14.07.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy P.S.E.S. z o.o.
otrzymując łącznie 80 punktów.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w
postaci art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zostały
postawione w sposób nieprawidłowy i nieadekwatny do podjętych w postępowaniu czynności.
Zgodzić się bowiem należy z Zamawiający, iż w postępowaniu nie wzywano
wykonawcy do wyjaśnień związanych z treścią oferty, jak również, że zarzut w postaci art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mógłby odnosić się ewentualnie do merytorycznej treści oferty w
zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia – nie zaś do kwestionowanych (przez
wskazanie odpowiednich postanowień SIWZ) warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
Wskazać bowiem należy, iż Odwołujący konstruując środek ochrony prawnej nie
uwzględnił wszystkich czynności podjętych w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu, w tym nie odniósł się i nie uwzględnił drugiego z wezwań skierowanych przez
Zamawiającego do wykonawcy P.S.E.S. z o.o. (wezwanie z dnia 06.07.2017 r.) i odpowiedzi
na to wezwanie z dnia 10.07.2017 r. w którym ww. wykonawca na podstawie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp zastąpił przedsiębiorcę T.S. innym podmiotem, tj. Z.R.B. U. G.S..
W ramach swojej argumentacji podniesionej na rozprawie Odwołujący po zapoznaniu
się z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie odwołał się do dwóch orzeczeń Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w postaci wyroków z dnia 04.05.2017 r. o sygn. akt C-
387/14 oraz z dnia 11.05.2017 r. o sygn. akt C-131/16. Odwołujący wskazał, iż najistotniejszy
jest wyrok o sygn. akt C-387/14, gdzie wystąpił identyczny stan faktyczny. Trybunał uznał
taką zmianę za niedopuszczalną w kontekście art. 2 Dyrektywy wskazującego na zasadę
niedyskryminacji oraz art. 51 Dyrektywy dotyczącego uzupełniana dokumentów.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazać należy, iż orzeczenia te zostały
wydane w okresie obowiązywania uchylonych obecnie dyrektyw Unii Europejskiej, wskazane
tam tezy oraz wzorce kontroli (w postaci przepisów art. 2 i art. 51) są przepisami
nieobowiązującymi od dnia 18 kwietnia 2016 r. (upływ terminu implementacji przepisów
dyrektyw przez Państwa Członkowskie). Jak stanowi teza 1 wyroku TSUE o sygn. akt C-
387/14 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132).
Analogiczne odesłanie znajdujemy w tezie 1 orzeczenia o sygn. akt C-131/16, w którym
czytamy, że: Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 10
dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1) i art.
1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. 1992, L 76, s. 14),
zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. (Dz.U. 2007, L 335, s. 31) (zwanej dalej „dyrektywą 92/13”).
Przepisy, które stanowiły wzorce kontroli TSUE w ramach obu orzeczeń zostały
uchylone w wyniku wejścia w życie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
(Tekst mający znaczenie dla EOG) (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).
Ww. Dyrektywa dopuszcza wprost zastąpienie podmiotu trzecie na zasobach którego
polega wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią
art. 63 ust. 1 drugi akapit zatytułowanego „Poleganie na zdolności innych podmiotów”
Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać
lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca
zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
W wyniku implementacji powyższych przepisów w związku z wejściem w życie z
dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.
1020) wprowadzono przepis art. art. 22a ust. 6 pkt 1 (powołany na rozprawie przez
Przystępującego), który wprost dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż w ramach środków ochrony prawnej kontroli
podlegają czynności podmiotu zamawiającego przy uwzględnieniu postawionych w
odwołaniu zarzutów, ich podstaw faktycznych oraz ustaleń faktycznych poczynionych przez
Izbę na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (w tym wypadku dokumentacji
postępowania obejmującej ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertę Przystępującego oraz
korespondencje pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia publicznego). Izba uwzględniając powyższy materiał dowodowy uznała, że
Zamawiający dokonał prawidłowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż
wykonawca P.S.E.S. z o.o. potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
spełnił wszystkie wymagania SIWZ, które zostały zakwestionowane we wniesionym
odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Zamawiający dokonał w prawidłowy
sposób wyboru oferty najkorzystniejszej uznając, że wykonawca P.S.E.S. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Tym samym Izba uznała, że nie
doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów w postaci art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że zazwyczaj do naruszenia zasad
udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dochodzi w
przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek odmiennego zastosowania
instytucji uregulowanych w innych przepisach, które nakazują zamawiającemu dokonanie
określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych okoliczności faktycznych. Biorąc
pod uwagę powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp następuje zazwyczaj, gdy dochodzi
do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie Pzp lub zaniechania jej zastosowania
wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego zastosowania tej instytucji wobec
pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w analogicznej sytuacji prawnej i
faktycznej. Odwołujący nie wykazał aby doszło do takiego odmiennego potraktowania
wykonawców w ramach prowadzonego postępowania.
Analogicznie w przypadku zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje,
iż brak jest podstaw do jego uwzględnienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż
postępowanie znajduje się na etapie przed podpisaniem umowy. Wyrażona w powyższym
przepisie norma prawna może być wzorcem kontroli w przypadku udzielenia zamówienia i
zawarcia umowy w celu ustalenia, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące jej
unieważnieniem (np. w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki).
Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nie tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie wymogu.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………