Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II AKa 69/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący

SSA Alina Kamińska (spr.)

Sędziowie

SSA Leszek Kulik

SSA Jerzy Szczurewski

Protokolant

Anna Tkaczyk

przy udziale prokuratora Roberta Dąbrowskiego

po rozpoznaniu w dniach 25 maja i 30 czerwca 2017 r.

sprawy A. B. (1)

oskarżonego z art. 586 k.s.h., art. 286 § 1 k.k., art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 2 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 302 § 1 k.k., art. 302 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

z powodu apelacji pełnomocników i obrońcy

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt II K 281/15

I. Zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że:

-: w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. IV części dyspozytywnej

1. ustala, że zachowanie opisane w pkt. IV tiret 3 stanowi usiłowanie nieudolne,

2. z opisu tego czynu eliminuje zachowanie opisane w pkt. IV tiret 5.

3. czyn ten kwalifikuje z art. 302 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i przepisy te przyjmuje za podstawę skazania,

4. na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonego obowiązek częściowego naprawienia szkody poprzez uiszczenie na rzecz (...) w O. kwoty 32.000 (trzydzieści dwa tysiące) złotych.

II. W pozostałej zaskarżonej części wyrok utrzymuje w mocy;

III. Zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego – (...)w W. kwotę 1440 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie przed Sądem II instancji;

IV. Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 930 złotych tytułem opłaty za II instancję i obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze w części jego dotyczącej;

V. Zwalnia oskarżycielką posiłkową J. B. (1) od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie przed Sądem II instancji.

UZASADNIENIE

A. B. (1) został oskarżony o to, że:

I. w okresie od listopada 2012 r. do 25 lutego 2013 r. w J. działając z góry powziętym zamiarem w krótkich odstępach czasu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej jako prezes zarządu (...) Sp. z o.o. doprowadził W.Bank S.z siedzibą w J. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, w stosunku do mienia znacznej wartości, w postaci pieniędzy w łącznej kwocie co najmniej 850.000 zł, poprzez wprowadzenie przedstawicieli banku w błąd i zatajenie faktu rozwiązania spółki z dniem 01 stycznia 2013 r. i postawienia jej w stan likwidacji, przedkładania po tym terminie wniosków do Banku o wyrażenie zgody na wykreślenie hipotek i doprowadzenie W. Banku (...) do wyrażenia zgody na wykreślenie hipotek, zmianę terminu płatności zobowiązań, zezwolenia na sprzedaż przewłaszczonych maszyn i urządzeń, oraz zmuszenia wskazanego Banku do realizacji gwarancji udzielonych na rzecz (...) w O.,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k., w zw. z art. 294 § 1 k.k., w zw. z art. 12 k.k.

II. w okresie od stycznia 2009 r. do 25 lutego 2013 r. w S. i O., będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S., nie zgłosił wniosku o upadłość spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki,

tj. o czyn z art. 586 ustawy z dnia 15 września 2010 r. Kodeks spółek handlowych

III. w dniu 17 maja 2010 r. w O. jako prezes zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził J. B. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy w kwocie 200.000zł poprzez wprowadzenie w błąd pokrzywdzonej co do sytuacji finansowej spółki, łącznej kwoty zadłużenia z tytułu zaciągniętych przez spółkę pożyczek oraz co do zamiaru i możliwości spełnienia warunków umowy,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k.

IV. w dniu 3 listopada 2011 r. w S. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dokonał przywłaszczenia powierzonych (...) Sp. z o.o. ruchomości stanowiących mienie znacznej wartości stanowiących własność W. Banku S. z siedzibą w J. z tytułu zabezpieczenia zobowiązań wynikających z umowy o kredyt zwykły w rachunku bankowym – odnawialny Nr (...) z dnia 06 kwietnia 2005r. z późniejszymi zmianami na podstawie umowy przewłaszczenia rzeczy ruchomych w postaci:

-: piły (...) nr fabryczny (...), rok produkcji 2007,
-: centrum obróbczego model (...), firmy (...), nr fabryczny (...), rok produkcji 2008 r.

dokonując ich zbycia odpowiednio fakturami Nr (...) na kwotę 176.935,50 zł oraz Nr(...)na kwotę 241.510,50 zł na rzecz (...) SA we W., działając na szkodę W. Banku S. z siedzibą w J.,

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k., w zw. z art. 294 § 2 k.k.

V. w okresie od listopada 2012 r. do 28 grudnia 2012 r. w S. i w O. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, jako członek zarządu zobowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą (...) Sp. z o.o. z siedziba w S. zaniechał podjęcia działań mających na celu stwierdzenie nieważności czynności prawnej w postaci przelewu wierzytelności, dokonanego między E. B. i Ł. B. zaś w dniu 28 grudnia 2012r. w O., przez nadużycie udzielonych mu uprawnień zawarł z Ł. B. niekorzystną dla spółki ugodę, czym wyrządził (...) Sp. z o. o. szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, to jest powiększył jej zobowiązania o kwotę 3.756.643,02 zł,

tj. o czyn z art. 296 § 3 k.k.

VI. w dniu 5 lutego 2013 r. w O. będąc prezesem (...) Sp. z o.o. znajdującej się w stanie grożącej jej upadłości, uszczuplił zaspokojenie wierzycieli spółki przez to, że obciążył nieruchomość oddaną w użytkowanie wieczyste spółce (...) Sp. z o.o., rozporządzając na rzecz Ł. B. opróżnionym miejscem hipotecznym KW (...) pod numerem 15 w kwocie 1 000 000,00 złotych, wyrządzając tym szkodę wielu wierzycielom, tj.: W. Bank S. z siedzibą w J., (...) Sp. z o.o. w N., M. W., M. P., A. E., B. W., B. R. – Doradztwo (...), B. J., B. M., C. M., C. T., C. D., C. W., D. A., D. J., (...) SA w G., (...). Ośrodek (...) Sp. z o.o. w N., (...) Sp. z o.o. w O., F. W., (...) w W., G. S., G. W. – (...) W. G. (1), Gmina S., G. C. – Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy (...), G. A., H. A.,I. I., J. J. (1), J. J. (2), K. I. (1), K. M., K. J. (1), K. B. (1), K. Z., K. B. (2), K. J. (2), K. J. (3), K. I. (2), K. W., L. G., L. J. (1), L. J. (2), M. K., M. M. (1), M. M. (2), M. M. (3), M. E., M. J. (1), M. W., M. J. (2), M. A., M. J. (3), (...) (...) Przychodnia (...) Sp. z o.o. w O., N. A., O. E., O. A. (...) Sp. z o.o. w S., P. H., P. N.,P. A., (...)w W., R. M., R. E., (...) Sp. z o.o. (...) w O., R. A., R. D. (1) – Zakład Usług (...), R. R., R. D. (2), S. K., Skarb Państwa – Naczelnik Urzędu Skarbowego w O., Skarb Państwa – Nadleśnictwo G., Skarb Państwa – Nadleśnictwo M. w R., Skarb Państwa – Nadleśnictwo M., Skarb Państwa – Nadleśnictwo O., Nadleśnictwo S., Nadleśnictwo S., Nadleśnictwo W., Nadleśnictwo W., Skarb Państwa – Nadleśnictwo S., Skarb Państwa – Nadleśnictwo W., Skarb Państwa – Nadleśnictwo Z., Skarb Państwa – (...) w O., Skarb Państwa – Nadleśnictwo G., Skarb Państwa – (...), Skarb Państwa – Sąd Rejonowy w Olsztynie (...), S. P., S. A., S. A., S. A. (1), S. D., S. H., S. I., S. A. (2), S. J., (...) SA w W., (...) w W., W. G. (2), W. J., Województwo (...), W. K., Z. S., Z. E., Z. P., (...) Oddział w O., Z. M. (1), Z. M. (2),Z. Z. (4),Z. Z. (5), Z. A., Z. G., Ł. M. – Przedsiębiorstwo (...), Ż. A.,

tj. o czyn z art. 300 § 3 k.k.

VII. w okresie od 22 grudnia 2012 r. do dnia 25 lutego 2013 r. w S., O. i O., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, znajdując się w stanie grożącej spółce (...) upadłości, nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli:

-: w dniach 14 i 18 lutego 2013r. spłacił w całości wierzytelność W. Banku (...) Oddział w J. wynikająca z umowy kredytu udzielonego umową nr (...), w łącznej kwocie 204.677,42 złote,
-: dnia 5 lutego 2013 r. zabezpieczył wierzytelność Ł. B. poprzez rozporządzenie na jego rzecz opróżnionym miejscem hipotecznym KW (...) pod numerem 15 w kwocie 1.000.000,00 złotych,
-: dnia 30 stycznia 2013 r. w O. zabezpieczył wierzytelność Ł. B. poprzez rozporządzenie na jego rzecz wierzytelnością przysługującą (...) Sp. z o.o. w łącznej kwocie 347.860,00 zł od dłużnika (...) Przedsiębiorstwo Handlowe (...),
-: najpóźniej w dniu 31 grudnia 2012 r. dokonał spłaty Ł. B. w części w kwocie 550.999,63 złotych wierzytelności wynikające z umowy pożyczek udzielonych przez niego spółce (...) Sp. z o.o. poprzez przerachowanie tej należności z kontrahentem spółki (...)
-: dnia 31 stycznia 2013 r. spłacił w części w kwocie 32 000,00 złotych, swoją wierzytelność wynikającą z umowy pożyczek udzielonych (...) Sp. z o.o.,
-: w dniu 22 stycznia 2013 r. w S. rozporządził wierzytelnością (...) Sp. z o.o. przypadającą od R.. (...) Sp z o.o. w kwocie 91.954,47 na rzecz (...) Sp z o.o. w O.,

czym działał na szkodę pozostałych wierzycieli spółki, tj.: W. Bank (...) z siedzibą w J., (...) Sp. z o.o. w N., M. W., M. P., A. E., B. W., B. R. – Doradztwo (...), B. J., B. M., C. M., C. T., C. D., C. W., D. A., D. J., (...) SA w G., (...). Ośrodek (...) Sp. z o.o. w N., (...) Sp. z o.o. w O., F. W., (...) w W., G. S., G. W. – (...) W. G. (1), Gmina S., G. C. – Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy (...), G. A., H. A., I. I., J. J. (1), J. J. (2), K. I. (1), K. M., K. J. (1), K. B. (1), K. Z., K. B. (2), K. J. (2), K. J. (3), K. I. (2), K. W., L. G., L. J. (1), L. J. (2), M. K., M. M. (1), M. M. (2), M. M. (3), M. E., M. J. (1), M. W., M. J. (2), M. A., M. J. (3), (...) (...) Przychodnia (...) Sp. z o.o. w O.,N. A., O. E., O. A., (...) Sp. z o.o. w S., P. H., P. N., P. A., (...)w W., R. M., R. E., (...) Sp. z o.o. SKA w O., R. A., R. D. (1) – Zakład Usług (...), R. R., R. D. (2), S. K., Skarb Państwa – Naczelnik Urzędu Skarbowego w O., Skarb Państwa – Nadleśnictwo G., Skarb Państwa – Nadleśnictwo M. w R., Skarb Państwa – Nadleśnictwo M., Skarb Państwa – Nadleśnictwo O., Nadleśnictwo S., Nadleśnictwo S., Nadleśnictwo W., Nadleśnictwo W., Skarb Państwa – Nadleśnictwo S., Skarb Państwa – Nadleśnictwo W., Skarb Państwa – Nadleśnictwo Z., Skarb Państwa – (...) w O., Skarb Państwa – Nadleśnictwo G., Skarb Państwa – Starosta (...), Skarb Państwa – Sąd Rejonowy w Olsztynie (...), S. P., S. A. (2), S. A. (1), S. A., S. D., S. H., S. I., S. A., S. J., (...) SA w W., (...) w W., W. G. (2), W. J., Województwo (...), W. K., Z. S., Z. E., Z. P., (...)Oddział w O., Z. M. (1), Z. M. (2), Z. Z. (4) Z. Z. (5), Z. A. Z. G., Ł. M. – Przedsiębiorstwo (...), Ż. A.,

VIII. tj. przestępstwa z art. 302 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.w dniu 18 lipca 2013 r. w O. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował doprowadzić (...) Sp. z o.o. w likwidacji do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w postaci pieniędzy w kwocie 862.999,63 złotych poprzez wprowadzenie prowadzącego likwidację w błąd co do łącznej wysokości udzielonych spółce (...) pożyczek i zatajając fakt spłacenia części z nich, tj. zgłaszając wierzytelności w kwocie 1.211.000 złotych podczas kiedy na dzień 27.03.2013 r. łączna wysokość niespłaconych przez spółkę wierzytelności wynosiła 348.000,37 złotych

tj. o przestępstwo z art. 13 § 1 k.k., w zw. z art. 286 § 1 k.k., w zw. z art. 294 § 1 k.k.,

Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z 24 stycznia 2017 r.

I. uniewinnił oskarżonego od popełnienia czynów z pkt I, III, V, VI i VIII a/o;

II. uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu w pkt II a/o z tym ustaleniem, że został on popełniony w okresie od dnia 31 stycznia 2012 roku do dnia 25 lutego 2013 roku i za to na podstawie art. 586 kodeksu spółek handlowych skazał go na karę 100 (sto) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł (trzydzieści);

III. uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z pkt IV a/o z tym, że zakwalifikował go z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie tych przepisów skazał go, a na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności;

IV. w ramach zarzutu z pkt VII a/o uznał oskarżonego za winnego tego, że:

w okresie od 31 grudnia 2012 roku do dnia 5 lutego 2013 roku w S. i O. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako prezes zarządu spółki z o.o. (...) w S. w razie grożącej tej spółce upadłości nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli tej spółki:

-: w dniu 5 lutego 2013 roku w O. usiłował zabezpieczyć wierzytelność Ł. B. przez rozporządzenie na jego rzecz opróżnionym miejscem hipotecznym o numerze (...)w kwocie 1 000 000 zł na nieruchomości dla której Sąd Rejonowy w Olsztynie prowadzi księgę wieczystą KW (...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na to, że wartość nieruchomości w postępowaniu upadłościowym nie wystarczy na zaspokojenie tej hipoteki z nr (...), czym działał w tym zakresie na szkodę W. Banku(...)w J.,
-: w dniu 30 stycznia 2013 roku w O. usiłował spłacić wierzytelność Ł. B. przez cesję wierzytelności na rzecz Ł. B. (nabywca) jaką miała spółkę (...) (zbywca) wobec (...)- (...) Przedsiębiorstwa Handlowego (...) (dłużnik) w kwocie 347 860 zł, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na to, że dłużnik był niewypłacalny;
-: w dniu 31 grudnia 2012 roku w S. usiłował spłacić własne wierzytelności jakie miał wobec spółki (...) z tytułu udzielonych spółce pożyczek w ten sposób, że zawarł umowę cesji wierzytelności z samym sobą jako prezes zarządu spółki (...) i jako osoba fizyczna na podstawie której miało dojść do przeniesienia na niego wierzytelności w kwocie 550 999,63 zł jakie spółka (...) miała wobec (...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na nieważność umowy cesji na podstawie art. 210 k.s.h. w zw. z art. 58 § 1 k.c.;
-: w dniu 31 stycznia 2013 roku w S. spłacił w kwocie 32 000 zł swoją wierzytelność jaką miał wobec spółki (...) z tytułu udzielonych jej pożyczek
-: w dniu 22 stycznia 2013 roku w S. spłacił w kwocie 91 954,47 zł wierzytelność jaką miał wobec spółki (...) spółka (...) w O. w ten sposób, że w imieniu spółki (...) zwrócił się do (...) spółka z o.o. w K. o przekazanie należności spółki (...) z tytułu dostawy towaru w łącznej kwocie 91 954,47 zł na konto (...) spółka z o.o.,

czym działał w tym zakresie na szkodę pozostałych wierzycieli spółki tj.:

W. Bank(...) z siedzibą w J., (...) Sp. z o.o. w N., M. W., M. P., A. E., B. W., B. R. – Doradztwo (...), B. J., B. M., C. M., C. T., C. D., C. W., D. A., D. J., (...) SA w G., (...) Ośrodek (...) Sp. z o.o. w N., (...) Sp. z o.o. w O., F. W., (...) w W., G. S., G. W. – (...) W. G. (3), Gmina S., G. C. – Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy (...), G. A., H. A., I. I., J. J. (1), J. J. (2), K. I. (1), K. M., K. J. (1), K. B. (1), K. Z., K. B. (2), K. J. (2), K. J. (4), K. I. (2), K. W., L. G., L. J. (1), L. J. (2), M. K., M. M. (1), M. M. (2), M. M. (3), M. E., M. J. (1), M. W., M. J. (2), M. A., M. J. (3), (...) (...) Przychodnia (...) Sp. z o.o. w O., N. A., O. E., O. A., (...) Sp. z o.o. w S., P. H., P. N., P. A., (...)w W., R. M., R. E., (...) Sp. z o.o. (...)w O., R. A., R. D. (1) – Zakład Usług (...), R. R., R. D. (2), S. K., Skarb Państwa – Naczelnik Urzędu Skarbowego w O., Skarb Państwa – Nadleśnictwo G., Skarb Państwa – Nadleśnictwo M. w R., Skarb Państwa – Nadleśnictwo M., Skarb Państwa – Nadleśnictwo O., Nadleśnictwo S., Nadleśnictwo S., Nadleśnictwo W., Nadleśnictwo W., Skarb Państwa – Nadleśnictwo S., Skarb Państwa – Nadleśnictwo W., Skarb Państwa – Nadleśnictwo Z., Skarb Państwa – (...) w O., Skarb Państwa – Nadleśnictwo G., Skarb Państwa – Starosta (...), Skarb Państwa – Sąd Rejonowy w Olsztynie (...), S. P., S. A., S. A. (1),S. A. (2) S. D., S. H., S. I., S. A., S. J., (...) SA w W., (...) w W., W. G. (2), W. J., Województwo (...), W. K., Z. S., Z. E., Z. P., (...) Oddział w O., Z. M. (1), Z. M. (2), Z. Z. (4), Z. Z. (5), Z. A., Z. G., Ł. M. – Przedsiębiorstwo (...), Ż. A.,

tj. popełnienia przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 302 § 1 k.k. i art. 302 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie tych przepisów skazał go, a na podstawie art. 302 § 1 k.k. wymierzył mu kare 200 (dwieście) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł (trzydzieści);

V. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. połączył opisane wyżej kary jednostkowe grzywny i orzekł wobec oskarżonego karę łączną 250 (dwieście pięćdziesiąt) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł (trzydzieści);

VI. na podstawie art. 69§ 1 i 2 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 2 (dwa) lat;

VII. na podstawie art. 627 k.p.k., art. 630 k.p.k. zasądził od oskarżonego koszty sądowe w 3/8, a w 5/8 koszty te ponosi Skarb Państwa i zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w kwocie 930 zł (dziewięćset trzydzieści) oraz zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) J. kwotę 4550 zł (cztery tysiące pięćset pięćdziesiąt) i na rzecz oskarżycieli posiłkowych J. B. (2) kwotę 7 380 zł (siedem tysięcy trzysta osiemdziesiąt) i J. B. (1) kwotę 5904 zł (pięć tysięcy dziewięćset cztery) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Apelacje od przedmiotowego wyroku wywiedli obrońca oskarżonego oraz pełnomocnicy oskarżycieli posiłkowych J. B. (1) i (...) Oddział w O..

Obrońca oskarżonego zaskarżając wyrok co do czynów przypisanych oskarżonemu w punktach II, III i IV – w całości, a w zakresie pkt. VII co do kosztów sądowych.

Odnośnie czynu przypisanego w pkt. II wyroku na zasadzie art. 427 § 2 i art. 438 pkt 2 -3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) Błąd u ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na:

a) uznaniu przez Sąd I instancji, że spółka (...) Sp. z o.o. z/s w S., której prezesem był oskarżony, w 2011 r. utraciła trwale zdolność do realizacji swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, co doprowadziło Sąd do błędnego przekonania o sprawstwie oskarżonego czynu zabronionego opisanego w art. 586 k.s.h.

b) przyjęciu, że oskarżony w końcu 2011 r. miał świadomość trwałej utraty przez spółkę płynności finansowej, a w konsekwencji świadomości trwałej utraty zdolności regulacji długów (...) Sp. z o.o. z/s w S., co doprowadziło Sąd do błędnego przekonania o sprawstwie oskarżonego czynu zabronionego opisanego w art. 586 k.s.h., skutkującego przyjęciem, iż dopuścił się tego czynu w okresie od dnia 31 stycznia 2012 r. do dnia 25 lutego 2013 r.

2) Obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia tj.:

a) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. przez znaczne przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodu z opinii biegłej A. R., nie uwzględniającej przy tej ocenie okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu tego dowodu, które mają znaczenie dla ich mocy i wiarygodności, co doprowadziło Sąd do sprzeczności ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego,

b) art. 7 k.p.k. przez dowolną, sprzeczną z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego ocenę dowodu z zeznań świadków: D. R. (1), M. Ł. (1), A. B. (2), co doprowadziło do błędnego ustalenia, że w 2011 r. spółka (...) Sp. z o.o. utraciła trwale zdolność do realizacji swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych,

c) art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. w zw. z art. 169 § 2 k.p.k., poprzez niezasadne oddalenie przez Sąd pierwszej instancji wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego z dnia 16 stycznia 2017 r. o przesłuchanie w charakterze świadka W. G. (3) na okoliczność ustalenia z oskarżonym, że spółka będzie spłacała należności w ratach oraz wydłużeniu terminu spłaty, podczas gdy dowód ten zmierzał do wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności sytuacji finansowej spółki, w sytuacji gdy świadek ten jest osobą bezstronną, niezwiązana emocjonalnie z oskarżonym, a przede wszystkim nie mającą interesu w składaniu zeznań korzystnych dla oskarżonego,

d) art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. poprzez niezasadne oddalenie przez Sąd pierwszej instancji wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego z dnia 16 stycznia 2017 r. o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłej A. R. w zakresie dokonania symulacji, jaki wpływ miałaby wpłata kwoty 4,6 mln zł z tytułu planowanej przez spółkę sprzedaży nieruchomości w S., a nadto ustalenia jaki wpływ wpłata tej kwoty miałaby na wykonanie zobowiązań w stosunku do Ł. B. w wykonaniu ugody z dnia 28.12.2012 r., podczas gdy dowód ten zmierzał do wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności sytuacji finansowej spółki (...) Sp. z o.o. z/s w S. oraz świadomości oskarżonego w tym zakresie,

Odnośnie czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie III wyroku, na zasadzie art. 427 § 2 i art. 438 pkt 2 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów polegające na uznaniu, że z pisma (...) S.A. z/s we W. z dnia 11 lipca 2016 r. (k. 2314 akt sprawy) wynika, że (...) Fundusz (...) faktycznie dysponował fakturami VAT nr (...) wystawionymi przez (...) Sp. z o.o. z/s w S., podczas, gdy mając na uwadze wszystkie przeprowadzone dowody, zasady prawidłowego rozumowania oraz wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego takiego wniosku nie można wyprowadzić ze wskazanego pisma informacyjnego (...) Funduszu (...).

2) obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia art. 14 § 1 k.p.k., a w następstwie art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. tj. naruszenie zasady skargowości, poprzez wyjście poza granice oskarżenia i przyjęcie, że zachowanie oskarżonego opisane w pkt IV aktu oskarżenia zakwalifikowane przez oskarżyciela publicznego, jako czyn zabroniony z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 2 k.k. wypełnia znamiona art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., podczas, gdy pomiędzy tymi zdarzeniami nie zachodzi historyczna tożsamość czynów z uwagi na brak identyczności przedmiotu zamachu i nie umorzenie postepowania w tym zakresie,

Odnośnie czynu przypisanego w punkcie IV wyroku, na zasadzie art. 427 § 2 i art. 438 pkt. 1-3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) błąd w ustaleniach faktycznych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że w ramach zarzutu VII aktu oskarżenia A. B. (1) obejmował swoim zamiarem to, że nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli spłaca bądź zabezpiecza tylko niektórych, czym działa na szkodę pozostałych, podczas, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na ustalenie, że oskarżony miał przekonanie co do tego, że sprzedaż (...) Sp. z o.o. z/s w S. poprawi płynność finansową w stopniu pozwalającym na zaspokojenie wszystkich wierzycieli spółki.

W przypadku zaś ustalenia, że w tym zakresie ustalenia faktyczne Sądu I instancji są prawidłowe, z ostrożności zarzucił:

2) obrazę prawa materialnego tj. art. 302 § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego przyjętego przez Sąd polegającego na tym, że w dniu 5 lutego 2013 roku w O. oskarżony rozporządził na rzecz Ł. B. opróżnionym miejscem hipotecznym o numerze 15 w kwocie 1 000 000 zł na nieruchomości, dla której Sąd Rejonowy w Olsztynie prowadzi księgę wieczystą KW (...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na to, że wartość nieruchomości w postępowaniu upadłościowym nie wystarczy na zaspokojenie tej hipoteki z nr 15, czym działał w tym zakresie na szkodę W. Banku (...) w J., mimo, że tak ustalony stan faktyczny nie zawiera znamion czynu zabronionego opisanego w tym artykule,

2) a. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia art. 14 § 1 k.p.k., a w następstwie art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. tj. naruszenie zasady skargowości poprzez wyjście poza granice oskarżenia i poprzez zmianę opisu czynu przypisanego w ten sposób, że w miejsce czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt VII. PP4 aktu oskarżenia tj. „ najpóźniej w dniu 31 grudnia 2012 r. dokonał spłaty Ł. B. w części w kwocie 550.999,63 złotych wierzytelności wynikające z umowy pożyczek udzielonych przez niego spółce (...) Sp. z o.o. poprzez przerachowanie tej należności z kontrahentem spółki (...)” uznał oskarżonego winnym tego, że „w dniu 31 grudnia 2012 roku w S. usiłował spłacić własne wierzytelności jakie miał wobec spółki (...) z tytułu udzielonych spółce pożyczek w ten sposób, że zawarł umowę cesji wierzytelności z samym sobą jako prezes zarządu spółki (...) i jako osoba fizyczna na podstawie której miało dojść do przeniesienia na niego wierzytelności w kwocie 550 999,63 zł jakie spółka (...) miała wobec (...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na nieważność umowy cesji na podstawie art. 210 k.s.h. w zw. z art. 58§1 k.c.” mimo, iż nie jest to tożsame zdarzenie historyczne i przyjęcie, że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej przy wskazaniu, jako wierzyciela Ł. B.,

w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd odwoławczy tego zarzutu zarzuca ewentualnie:

2) b. obrazę prawa materialnego tj. art. 302 § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. poprzez jego zastosowanie do stanu faktycznego polegającego na tym, że w dniu 31 grudnia 2012 roku w S. usiłował spłacić własne wierzytelności jakie miał wobec spółki (...) z tytułu udzielonych spółce pożyczek w ten sposób, że zawarł umowę cesji wierzytelności z samym sobą jako prezes zarządu spółki (...) i jako osoba fizyczna na podstawie której miał dojść do przeniesienia na niego wierzytelności w kwocie 550 999,63 zł jakie spółka (...) miała wobec (...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na nieważność umowy cesji na podstawie art. 210 k.s.h. w zw. z art. 58 § 1 k.c., mimo, że tak ustalony stan faktyczny nie zawiera znamion czynu zabronionego opisanego w tym artykule,

w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd odwoławczy wyżej wskazanego zarzutu zarzucił ewentualnie:

2) c. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, polegający na dowolnym ustaleniu, że w dniu 31 grudnia 2012 roku w S. oskarżony usiłował udolnie spłacić własne wierzytelności jakie miał wobec spółki (...) z tytułu udzielonych spółce pożyczek w ten sposób, że zawarł umowę cesji wierzytelności z samym sobą jako prezes zarządu spółki (...)i jako osoba fizyczna na podstawie której miało dojść do przeniesienia na niego wierzytelności w kwocie 550 999,63 zł jakie spółka (...) miała wobec(...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na nieważność umowy cesji na podstawie art. 210 k.s.h. w zw. z art. 58 § 1 k.c., podczas, gdy oskarżony nie uświadamiał sobie, że umowa przelewu wierzytelności zawarta przez niego, jako prezesa zarządu spółki (...) i jako osobę fizyczną jest nieważna z mocy prawa, co mogło mieć wpływ na treść wyroku przez ustalenie, że oskarżony usiłował udolnie popełnić zarzucane mu przestępstwo,

3) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, a polegający na dowolnym ustaleniu, że spółka (...) Sp. z o.o. z/s w K. przekazała należności spółki (...) Sp. z o.o. z/s w S. w kwocie 91 954,47 zł na konto spółki (...) Sp. z o.o. z/s w O., podczas gdy w materiale dowodowym zgromadzonym w toku sprawy brak jest dowodu wpłaty takiej kwoty na konto spółki (...) Sp. z o.o. z/s w O.,

Odnośnie czynów przypisanych oskarżonemu w punkcie II, III, IV oraz rozstrzygnięcia zawartego w pkt VII wyroku, na zasadzie art. 427 § 2 i art. 438 pkt 3 k.p.k., z ostrożności procesowej zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia, a polegający na przyjęciu, że obciążenie oskarżonego A. B. (1) kosztami sądowymi w wysokości 3/8 nie będzie dla niego zbyt uciążliwe ze względu na jego sytuację rodzinną, majątkową i wysokość dochodów, jak również, że nie przemawiają za tym względy słuszności, podczas, gdy w aktach sprawy znajduje się materiał dowodowy wskazujący na trudną sytuację materialną oskarżonego, uzasadniającą to, że uiszczenie przez oskarżonego kosztów sądowych postępowania stanowić będzie nadmierną uciążliwość z uwagi na jego sytuację rodzinną, majątkową i dochody, a także względy słuszności,

Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k., art. 437 § 1 i 2 k.p.k., obrońca oskarżonego wniósł o:

-: zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynów z pkt II, IV, VII aktu oskarżenia oraz zwolnienie go od ponoszenia kosztów sądowych,

Ewentualnie:

-: uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej J. B. (1) zaskarżając orzeczenie w części uniewinniającej w zakresie czynu opisanego w pkt. III części wstępnej na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. rozstrzygnięciu temu zarzucił:

1) obrazę przepisów prawa procesowego, które miała wpływ na treść wydanego wyroku, tj. art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności poprzez danie wiary wyjaśnieniom oskarżonego, a odmówienie wiary J. B. (1) i J. B. (2) oraz pominięcie okoliczności niekorzystnych dla oskarżonego bez należytego wyjaśnienia tego stanowiska.

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, który miał wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że J. B. (1) i J. B. (2) w dacie 17 maja 2010 r. znana była sytuacja ekonomiczna (...) sp. z o.o. w S., oskarżony A. B. (1) nie wprowadzał J. B. (1) i J. B. (2) w tym zakresie w błąd, prowadził rzetelnie dokumentację finansową i nie manipulował danymi zawartymi w tej dokumentacji oraz że oskarżony A. B. (1) w momencie zaciągnięcia pożyczki miał zamiar ją zwrócić.

Wskazując na powyższe, na zasadzie art. 437 § 1 k.p.k. w zw. z art. 454 k.p.k. wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Olsztynie II Wydział Karny.

Z kolei pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) Oddział w O. zaskarżając wyrok w części dotyczącej braku orzeczenia przez Sąd I instancji obowiązku naprawienia szkody przez A. B. (1) na rzecz pokrzywdzonego na podstawie art. 438 pkt 1 i 2 k.p.k. wyrokowi zarzucił:

1) obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 46 § 1 k.k., poprzez jego niezastosowanie i niezobowiązanie oskarżonego A. B. (1) do naprawienia szkody w postaci obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, o jakim mowa w art. 302 § 1 k.k. w całości na rzecz (...) Oddział w O. – poprzez zapłatę na rzecz (...) Oddział w O. kwot należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, (...) w kwocie 91 954,47 zł,

2) obrazę przepisów postępowania, tj. art. 415 § 1 zd. 2 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez jego błędną wykładnię, - a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie-, poprzez uznanie, iż:

-: przepis ten dotyczy możliwości dochodzenia roszczenia w trybie art. 299 § 1 k.s.h. a nie roszczenia będącego przedmiotem innego toczącego się postępowania lub postępowania prawomocnie zakończonego, a także poprzez nieuwzględnienie okoliczności, iż w stosunku do należności składowych właściwym trybem byłby tryb administracyjny (decyzja administracyjna).
-: za roszczenie będące przedmiotem innego postępowania należy rozumieć również należności składkowe, podczas gdy należności te nie mają charakteru cywilistycznego lecz danin publicznych oraz nie były dochodzone na gruncie cywilistycznym.

Wskazując na powyższe zarzuty – na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) Oddział w O. wniósł o:

-: zmianę zaskarżonego wyroku w części i orzeczenie obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, o jakim mowa w art. 302 § k.k. w całości – na rzecz pokrzywdzonego (...) O/O., poprzez zapłatę przez oskarżonego A. B. (1) na rzecz pokrzywdzonego (...) Oddział w O. kwot należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, (...)w kwocie 91 954,47 zł

Alternatywnie zaś wniósł o uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania w celu orzeczenia obowiązku naprawienia szkody na rzecz (...) w kwocie 91 954,47 zł.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego w zakresie czynu przypisanego w pkt. II części dyspozytywnej wyroku (opisanego w pkt. II aktu oskarżenia) – art. 586 k.s.h.

Zarówno przebieg rozprawy przed Sądem Okręgowym jak i uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie daje podstaw do przyjęcia, aby tenże Sąd procedował z naruszeniem zasad i reguł postępowania określonych przepisami Kodeksu postępowania karnego, w takim zakresie w jakim podnosi autor przedmiotowej skargi, ani też aby w związku z toczącym się postępowaniem doszło do obrazy przepisów prawa procesowego statuujących możliwość postawienia tezy o nieprawidłowości przedmiotowego orzeczenia, w tym w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych.

Rozstrzygnięcie opiera się bowiem na całokształcie przeprowadzonych i ujawnionych w toku rozprawy dowodach ocenionych z poszanowaniem zasady obiektywizmu i reguły in dubio pro reo, przy uwzględnieniu dyrektyw określonych normą art. 7 k.p.k.

Wymiernym wyrazem powyższego pozostaje chociażby modyfikacja okresu, w którym oskarżony powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości (...) spółki z o.o. z siedzibą w S. i przy ocenie opinii biegłych tak A. R. (biegłej z zakresu księgowości, finansów, rachunkowości i zobowiązań podatkowych) jak i J. C. (biegłego z zakresu analizy finansowej podmiotów gospodarczych), przyjęcie, iż stan niewypłacalności spółki determinujący złożenie tego wniosku, zmaterializował się w okresie późniejszym aniżeli wynikało to z przedmiotowych opinii i z zarzutu aktu oskarżenia.

Tym niemniej, w sytuacji gdy ocena zarzutów podniesionych w skardze, wskazuje na błędną wykładnię znowelizowanych przepisów ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2016r. (Dz.U.2016.2171 jednolity tekst ze zmianami), dokonaną przez jej autora, co w znacznej części przekłada się na argumentację przywołaną w jej warstwie motywacyjnej, rzeczą wskazaną pozostaje w pierwszej kolejności odniesienie się do aktualnie obowiązujących regulacji, które zastosował Sąd I instancji, przy uwzględnieniu treści art. 4 k.k., a czego też skarżący nie kwestionuje.

Przypisując popełnienie przestępstwa z art. 586 k.s.h. należy wykazać istnienie przesłanek aktualizujących zgłoszenie upadłości spółki handlowej oraz obejmowanie świadomością (zamiarem ewentualnym lub bezpośrednim) tego faktu przez sprawcę, należącego do kręgu osób, które są zobowiązane do wystąpienia z takim wnioskiem.

Warunki uzasadniające upadłość spółki zostały natomiast określone w przepisach wyżej wskazanej ustawy.

W świetle tych regulacji za zasadniczą podstawę ogłoszenia upadłości przyjmuje się niewypłacalność w ujęciu płynnościowym zobiektywizowanym kryterium, którego pozostaje aktualnie domniemanie określone w art. 11 ust. 1 a znowelizowanej ustawy Prawo upadłościowe. Przepis ten rozstrzyga wątpliwości jak długo dłużnik może zwlekać z rozpoznaniem u siebie stanu utraty zdolności do regulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych każąc uznać ten stan za istniejący z upływem 3 miesięcy od chwili kiedy najstarsza z niezapłaconych należności stała się wymagalna, co po pierwsze:

-: zwalnia wierzyciela od obowiązku dowodzenia, że dłużnik stał się niewypłacalny, gdyż stracił zdolność do regulowania wymagalnych zobowiązań jeżeli najstarsze z tych zobowiązań pieniężnych nie jest regulowane co najmniej od 3 miesięcy

i po wtóre:

-: z upływem tychże 3 miesięcy rozpoczyna bieg 30-dniowy termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości uchybienie któremu skutkuje odpowiedzialnością spenalizowaną treścią art. 586 k.s.h.

Zarówno w stanie prawnym przed nowelizacją ustawy, jak i po nowelizacji, a więc od dnia 1 stycznia 2016 r. zaistnienie stanu niewypłacalności definiowanej w oparciu o to kryterium nie wymagało i nie wymaga niezaspokojenia wszystkich zobowiązań, gdyż nawet niewykonanie tylko niektórych z nich oznacza niewypłacalność. Nieistotny jest też rozmiar niewykonalnych zobowiązań, jak też i przyczyna zachowania się dłużnika.

Analiza części motywacyjnej rozstrzygnięcia wskazuje, iż to właśnie ta podstawa niewypłacalności była przedmiotem szczegółowej oceny Sądu, a w konsekwencji skazania oskarżonego. Sąd ten trafnie skonstatował, iż druga z podstaw oparta na kryterium majątkowym inaczej zadłużeniowym, a odnosząca się do sytuacji zdefiniowanej w art. 11 ust. 2 ustawy, ma jedynie charakter subsydiarny.

Konsekwencją takiej konstatacji pozostaje bezsporny fakt, że Sąd meriti nie miał obowiązku odnoszenia się do niewypłacalności w ujęciu zadłużeniowym i badania czy zobowiązania pieniężne przekraczały wartość majątku dłużnika, a więc ustalenia czy majątek zobowiązanego wystarczał na pokrycie wszystkich wierzytelności, czego wydaje się nie dostrzegać apelujący szczególną wagę przykładając do możliwości zbycia przez spółkę (...) na rzecz spółki (...) Sp. z o.o. reprezentowanej przez A. B. (2) nieruchomości w S..

Tymczasem dowód ten jest nieistotny z punktu widzenia zakreślonego przez Sąd I instancji zakresu odpowiedzialności oskarżonego, co w istocie rzeczy zwalnia Sąd Apelacyjny od szczegółowego rozważania tej kwestii, w tym dokonywania oceny zeznań A. B. (2) przy omawianiu przedmiotowego zagadnienia.

Co więcej zabiegi podejmowane przez oskarżonego, a związane ze zbyciem tej nieruchomości w miesiącu grudniu 2012 r. wymiernym wyrazem czego pozostawało podpisanie porozumienia w dniu 10 grudnia 2012 r. – legitymuje do wyprowadzenia tezy, że oskarżony miał pełną świadomość zobowiązań, które obciążały spółkę, a których nie mógł uregulować. W sytuacji, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości złożył dopiero w dniu 25 lutego 2013 r. już chociażby to proste zestawienie dat daje asumpt do przyjęcia, że pozostawał w zwłoce, realizując tym samym znamiona art. 586 k.s.h.

Skarżący nie zauważa też, że w aktualnym stanie prawnym ustawodawca nie posługuje się pojęciem „trwałości” jako elementem niewypłacalności. Pojęcie niewypłacalności w ujęciu czasowym jako przesłanka do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości definiowane jest:

-: po pierwsze – opóźnieniem przekraczającym 3 miesiące w wykonaniu wymagalnych zobowiązań, co rodzi domniemanie niewypłacalności – przy kryterium płynnościowym (dotyczy każdego dłużnika).
-: po drugie – zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące (dotyczy dłużnika będącego tylko osobą prawną albo jednostkę organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej) przy subsydiarnym charakterze tej przesłanki.

Powyższe dezaktualizuje znaczną część okoliczności wyartykułowanych w skardze czyniąc zasadne odniesienie się tylko do tych kwestii, które pozostają poza zakresem tych uwag.

Podnieść jedynie należy, iż na gruncie regulacji obowiązujących do 1 stycznia 2016 r. do pojęcia „trwałości” w nawiązaniu do przepisów prawa upadłościowego i naprawczego, jako warunku niewypłacalności, generującego obowiązek złożenia wniosku o upadłość odwoływały się liczne judykaty.

Z tym, że o ile sądy w swoich orzeczeniach podkreślały, że krótkotrwałe powstrzymywanie się od płacenia długów i ewentualne opóźnienia w płatnościach zobowiązań wskutek przejściowych trudności nie są podstawą ogłoszenia upadłości, o tyle też wskazywały, że warunek ten ziści się gdy analiza sytuacji finansowej spółki świadczy o ciągłym (trwającym) takim stanie rzeczy.

A taki stan niewątpliwie zaistniał w realiach niniejszej sprawy co wynika wprost tak z opinii biegłej A. R., jak i biegłego J. C., a co też zostało szeroko skomentowane przez Sąd meriti.

Biegła A. R. dokonując analizy finansowej spółki za lata 2009-2013 stwierdziła, że spółka (...) odnotowywała w tym okresie stale rosnącą stratę, która na koniec 2012 r. wynosiła 4.404 743,32 zł. Stosując analizę wskaźnikową podała, że wskaźnik wysokiej płynności tzw. szybki utrzymywał się przez cały okres analizy na poziomie znacznie niższym od rekomendowanego (minimum 1,0) co wskazywało na problemy z bieżącą płynnością finansową spółki. Wskaźnik płynności podstawowej pogorszył się znacząco w 2012 r. Oba wskaźniki zadłużenia kształtowały się na poziomie poniżej normy, co świadczyło o systematycznym, nadmiernym zadłużeniu majątku, co doprowadziło do ujemnego kapitału własnego na koniec 2012 r.

Podobna konkluzja, czego nie dostrzega skarżący pozostawała również udziałem biegłego J. C..

Aczkolwiek apelacja odwołuje się do zarzutu obrazy art. 201 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k, w nawiązaniu do opinii biegłej A. R., to jednakże analiza opinii składanych przez tą biegłą na różnych etapach postępowania i to wielokrotnie nie tylko nie daje podstaw do uznania, aby opinia ta w jej ujęciu całościowym obarczona była błędem niepełności, a jej ocena wykraczała poza ramy zakreślone treścią art. 7 k.p.k.

Co więcej uważna lektura materiału dowodowego, a przede wszystkim wypowiedzi biegłej z gruntu chybionymi czyni zastrzeżenia obrońcy, że biegła ta nie dokonała analizy ekonomiczno- (...) spółki (...), tak by odpowiadała aktualnym przepisom upadłościowym.

W tej materii podnieść należy czego, wbrew oczywistym faktom, nie dostrzega skarżący, że:

-: po pierwsze – zmianie uległ jedynie stan prawny, a nie stan finansowo-księgowy spółki. Ten ostatni pozostał i pozostaje nadal niezmienny, w tym w zakresie wskaźników ekonomicznym:
-: po drugie – do zmiany stanu prawnego biegła odniosła się w swojej opinii uzupełniającej z 4 listopada 2016 r. (vide k. 4029), jak też opiniując na kolejnych terminach rozpraw (k. 4275 v.) przy jednoznacznej konkluzji w zakresie podtrzymania wniosków wynikających z wcześniej sporządzonych opinii również i w aktualnym stanie prawnym.

Podobną konstatację należy poczynić i w odniesieniu do drugiej kwestii, a mianowicie tyczącej się nieuzupełnienia opinii o analizę niewypłacalności w ujęciu majątkowym (zadłużeniowym) co już zostało skomentowane przez Sąd Apelacyjny we wstępnej części niniejszych rozważań.

Natomiast zgoła odmienny problem jawi się w związku z określeniem terminu generującego po stronie prezesa zarządu – oskarżonego obowiązek wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości.

W ocenie Sądu Apelacyjnego obowiązek ten niewątpliwie zaktualizował się przed dniem 25 lutego 2013 r., co wynika chociażby, niezależnie od przywoływanych opinii biegłych, z podjętych przez A. B. (1) w miesiącu grudniu 2012 r. czynności zmierzających do sprzedaży nieruchomości w S., o czym już wyżej, czy w związku z podjęciem uchwały o postawieniu spółki z dniem 1 stycznia 2013 r. w stan likwidacji.

W sytuacji kiedy sąd odwoławczy związany jest zakresem zaskarżenia rzeczą jedynie możliwą na obecnym etapie postępowanie pozostaje ograniczenie się do rozważań, w odniesieniu do terminu niewypłacalności spółki przyjętego przez Sąd meriti, a skutkującego zgłoszeniem tego wniosku i oceny przedmiotowego zagadnienia w aspekcie zarzutów sformułowanych w apelacji.

Abstrahując, iż Sąd I instancji zinterpretował wnioski wynikające z przywołanych opinii co do terminu kiedy spółka utraciła zdolność regulowania zobowiązań, a więc stała się niewypłacalna w ujęciu płynnościowym w sposób wyjątkowo korzystny z punktu widzenia interesów oskarżonego, wbrew supozycjom skarżącego nie sposób przyjąć, aby ustalenia Sądu ograniczające się do daty – końca grudnia 2011 r. jako daty generującej po stronie A. B. (1) obowiązek złożenia wniosku o upadłość były wadliwe.

Również i ocena dowodów z zeznań świadków do których odwołuje się skarga, a to mianowicie D. R. (2) i M. Ł. (2) nie pozostaje w opozycji do treści art. 7 k.p.k. w zakresie w jakim świadkowie ci nawiązywali do kondycji finansowej spółki. W istocie rzeczy wskazywali oni na opóźnienia w płatnościach wierzytelności przysługujących im wobec spółki (...) z tytułu świadczonych usług w 2011 roku i Sąd Okręgowy w pełni uprawniony był do wyprowadzenia tezy, że już w 2011 roku spółka miała perturbacje w terminowym płaceniu zobowiązań.

Zgodzić się natomiast należy ze stanowiskiem obrońcy, że ocena wierzytelności przysługujących tym osobom (podmiotom) nie dawała podstaw do uznania, aby w oparciu o ich zeznania wyprowadzić wniosek, że spółka w tym czasie utraciła zdolność do wykonywania swoich zobowiązań – były to bowiem na datę przyjętą przez Sąd zobowiązania niewymagalne – vide spis wierzycieli dłużnika, sporządzony w związku ze złożonym wnioskiem o upadłości (k. 2505).

Co więcej do przysługującym tym osobom zobowiązań nie odwoływała się biegła A. R. (vide np. k. 4033) ani też biegły J. C. (vide np. k. 2062).

Biegli ci w swoich opiniach odwoływali się natomiast do wymagalnych zobowiązań z terminem płatności w 2011 r., które generowały obowiązek zgłoszenie upadłości co dotyczy następujących wskazanych też przez oskarżonego w spisie wierzycieli podmiotów:

-: (...) (najstarsze zobowiązanie 13.06.2011 r. i kolejne 21.06.2011 r. , 24.06.2011 r. )
-: (...) i W. M. (najstarsze zobowiązanie 28.11.2011 r. i kolejne 6 do 30 grudnia 2011 r.)
-: (...) (najstarsze zobowiązanie 5 września 2011 r. i kolejne 3 do 14 grudnia 2011 r.)
-: J. B. (1) roszczenie z datą wymagalności – 31.12.2011 r.

A do zeznań tych osób i przysługujących im wierzytelności odwołuje się Sąd I instancji na stronie 50 uzasadnienia, czego wydaje się skarżący nie dostrzegać.

Tymczasem analiza ich wypowiedzi nie daje podstaw do przyjęcia, aby na koniec 2011 r. – ich wierzytelnościom nie przysługiwał atrybut wierzytelności wymagalnych.

Przedmiotową konstatację należy też odnieść do wierzytelności przysługujących na tę datę W. G. (3).

Abstrahując od rozbieżności w jego zeznaniach składanych w dniu 30 czerwca 2017 r. przed Sądem Apelacyjnym, co dotyczy chociażby daty spotkania z oskarżonym, nie można przyjąć aby doszło do skutecznego oznaczenia terminu płatności tych należności i aby na koniec 2011 r. wierzytelności te utraciły status wymagalnych.

Odroczenie spłaty zobowiązań w sferze skutków cywilnoprawnych polega na porozumieniu pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem na mocy którego wierzyciel zobowiązuje się nie dochodzić od dłużnika spełnienia świadczenia (pieniężnego) w pierwotnie ustalonych terminach, lecz w innych terminach.

Tymczasem w realiach niniejszej sprawy, jak wynika z zeznań W. G. (3) porozumienie zawarte z oskarżonym (ustne) co do spłaty zobowiązań w ogóle nie określało terminu w którym świadczenia te winny być spełnione, opierając się na enigmatycznym założeniu, że będzie to uwarunkowane kondycją finansową spółki, co nie tylko nie wywołuje żadnych skutków w sferze prawa cywilnego, ale daje asumpt do wyprowadzenia tezy, że oskarżony miał pełną świadomość stanu finansów spółki w 2011 r.

Pertraktując odrębnie z wierzycielami, którzy za wszelką cenę dążyli do odzyskania przysługujących im należności A. B. (1) dysponował pełną wiedzą, że zobowiązań tych, pomimo ich wymagalności spółka nie jest w stanie uregulować, a co implikowało po jego stronie obowiązek wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki już z końcem 2011 r.

Realizacja tego obowiązku dopiero w dniu 25 lutego 2013 r., w sytuacji gdy spółka stała się niewypłacalna w ujęciu płynnościowym – a więc utraciła zdolność do realizacji swoich wymagalnych zobowiązań już w wyżej wskazanej dacie – nastąpiła z pokrzywdzonymi wierzycielami.

Subiektywne kontestowanie przez obronę braku świadomości tego faktu po stronie oskarżonego nie jest skuteczne.

Już tylko z zeznań księgowej Z. S. wynika, że co miesiąc sporządzała analizy finansowe i ich wynik przedstawiła prezesowi dzieląc się swoimi obawami co do kondycji finansowej spółki.

Zestawione były konkretne pozycje przychodów i kosztów wynikających z dokumentacji. W jej ocenie, według jej wyliczeń, spółka (...) już w 2011 r. utraciła płynność finansową.

W tym stanie rzeczy nie można wątpić, że A. B. (1) zdawał sobie sprawę z tego faktu, w tym również z faktu, że nie wszystkie zobowiązania były regulowane, skoro sam decydował komu i w jakiej wysokości należy dokonywać wypłat, wymiernym wyrazem czego są zeznania wyżej przywołanych świadków, w tym D. R. (2) i W. G. (3).

Na tle bieżącej analizy sytuacji finansowej nie można zgodzić się też z tezą obrony, że wiedzę o sytuacji spółki oskarżony czerpał jedynie z nieprawidłowo sporządzonych przez księgową arkuszów spisów, w których błędnie zostały ujęte zobowiązania długo – i krótkoterminowe, tym bardziej w sytuacji gdy kwestia ta była wyjaśniana przez biegłą A. R., która jak zaznaczyła, nieprawidłowość w zapisach dotyczyła pożyczek udzielonych spółce przez A. B. (1) i E. B..

Natomiast podejmowane przez oskarżonego działania poprzez dokapitalizowanie spółki pożyczkami, czy w rezultacie podjęcie działań zmierzających do sprzedaży nieruchomości w S. nie oznacza braku świadomości stanu niewypłacalności, a jedynie dowodzi, że A. B. (1) chciał za wszelką cenę kontynuować działalność i prowadzić produkcję.

Podobnie należy oceniać kwestię przeterminowanych wierzytelności przysługujących spółce (...) na koniec 2011 r. od jej kontrahentów.

Aczkolwiek zagadnienie to zostało błędnie zinterpretowane przez Sąd meriti, to jednakże w tym zakresie należy ponownie odwołać się do opinii biegłej A. R. z dnia 4 listopada 2016 r. gdzie stwierdziła, że „teza dotycząca nieściągalności należności jako argument niemożności spłacenia zobowiązań bieżących nie znajduje uzasadnienia…. To w jaki sposób podmiot realizuje zarządzanie należnościami nie należy do oceny płynności. Skuteczność windykacji należności to ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej… ciężar ściągalności należności nie powinien być przerzucony na pracowników spółki i jej kontrahentów, (...), (...), i innych wierzycieli.”

Tymczasem kwestie te zostały bądź pominięte milczeniem, bądź zmarginalizowane przez autora skargi, który jak już podkreślono we wstępnej części niniejszych rozważań, całą uwagę koncentruje na niewypłacalności w ujęciu majątkowym, a ta przesłanka upadłości nie była podstawą ziszczenia się warunku niewypłacalności statuującego byt art. 586 k.s.h.

Jednocześnie nie można przyjąć, aby oskarżony nie był świadomy regulacji prawnych związanych z realizacją znamion wyżej przywołanego przepisu, a tak ewentualnie należałoby odczytywać treść apelacji, która w warstwie motywacyjnej szczególny nacisk kładzie na przesłankę niewypłacalności w ujęciu majątkowym.

Zauważyć należy, że oskarżony jest osobą wykształconą, świadomą zasad funkcjonowania obrotu gospodarczego, która miała możliwość korzystania z pomocy prawnej kwalifikowanych podmiotów oraz wsparcia ze stronu udziałowca – żony E. B., która z racji wykonywanego zawodu (notariusz) również dysponuje odpowiednim zasobem wiedzy prawniczej w odniesieniu omawianej materii.

I wreszcie z gruntu chybionym pozostaje zarzut obrazy art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. podniesiony w aspekcie niepełności opinii biegłej A. R. w nawiązaniu do dokonania symulacji wpływu kwoty 4,6 mln zł z tytułu planowanej przez spółkę sprzedaży nieruchomości w S. na wykonanie zobowiązań w stosunku do Ł. B. w wykonaniu ugody z dnia 28 grudnia 2012 r.

Abstrahując, iż rzeczą biegłej jest opieranie się w procesie opiniowania na faktach, a nie hipotetycznych zdarzeniach, to w tym miejscu raz jeszcze podnieść należy, że sama możliwość sprzedaży nieruchomości w sytuacji przyjęcia przez Sąd I instancji niewypłacalności w ujęciu płynnościowym jako utraty zdolności do wykonywania przez spółkę (...) swoich zobowiązań jako warunku statuującego byt art. 586 k.s.h. – nie ma znaczenia.

O ile kwestia ta może podlegać ocenie w ramach wyznaczonych treścią art. 302 § 1 k.k. o tyle nie ma wpływu na odpowiedzialność oskarżonego w aspekcie omawianego zagadnienia.

Stąd też akceptując stanowisko Sądu I instancji co do przyjęcia, że obowiązek złożenia wniosku o upadłość spółki zaktualizował się już w dniu 31 stycznia 2012 r., a uchybienie i to ewidentnie powyższemu terminowi, skutkowało odpowiedzialnością oskarżonego w ramach zakreślonych treścią art. 586 k.s.h. również i orzeczoną za ten czyn karę nie sposób uznać za rażąco surową.

Dążenie za wszelką cenę do utrzymania produkcji w sytuacji, gdy spółka (...) generowała coraz większe straty nie może być czynnikiem usprawiedliwiającym naruszenie obowiązujących norm prawnych zapewniających prawidłowość funkcjonowania podmiotów w obrocie gospodarczym, przy jednoznacznym godzeniu w interes wierzycieli.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego co do czynu opisanego w pkt. IV części wstępnej wyroku (pkt III części dyspozytywnej) art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Na wstępie wskazać należy na daleko idącą niekonsekwencję stanowiska prezentowanego przez obrońcę oskarżonego.

O ile bowiem na etapie postępowania przez Sądem I instancji obrońca w zakresie czynu z pkt. IV (art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.) wnosił o wymierzenie oskarżonemu za ten czyn łagodnej kary, o tyle w pisemnym środku odwoławczym odwołując się do obrazy przepisów prawa procesowego, a to mianowicie art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., i art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. optował za uniewinnieniem swojego mocodawcy, aby ostatecznie w toku rozprawy przed Sądem Apelacyjnym w dniu 30 czerwca 2017 r. zmodyfikować swoje wnioski i przy wyeksponowaniu kwestii tyczącej się braku dostatecznych dowodów potwierdzających wydanie przez A. B. (1) (...) S.A. z/s we W. faktur VAT o nr (...) z dnia 3 listopada 2011 r., a dotyczących przewłaszczonych na rzecz banku – piły (...) nr fabryczny (...) rok produkcji 2007 i centrum obróbczego model (...) firmy (...) nr fabryczny (...), rok produkcji 2008 wnosić o uznanie, iż czynności podejmowane przez oskarżonego zakończyły się w fazie usiłowania, a w związku z tym zasadnym pozostawałoby wymierzenie oskarżonemu kary z nadzwyczajnym jej złagodzeniem.

Już chociażby powyższe zestawienie jednoznacznie wskazuje, iż apelujący nie jest w stanie przywołać skutecznych argumentów dezawuujących prawidłowość rozstrzygnięcia Sądu w tym zakresie.

A rzeczą wręcz kuriozalną w sytuacji, gdy Sąd meriti na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. w trybie art. 399 § 1 k.p.k. uprzedził strony o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu z pkt. IV aktu oskarżenia na art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. (k. 4349), pozostaje odwołanie się do naruszenia zasady skargowości, w przypadku gdy w sposób oczywisty zarzut aktu oskarżenia odnosił się do zbycia przez A. B. (1) wyżej opisanych rzeczy ruchomych, którym żadną miarą nie można nadać przymiotu dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury.

Do przedmiotowego znamienia kwalifikującego nie odwoływał się też opis czynu co daje asumpt do przyjęcia że przywołanie art. 294 k.k. paragrafu 2 było po prostu wynikiem omyłki pisarskiej autora aktu oskarżenia.

Podzielając i w pełnym zakresie akceptując stanowisko Sądu I instancji również i w warstwie motywacyjnej, gdzie tenże Sąd wszechstronnie odniósł się do zbycia przez oskarżonego przewłaszczonych na zabezpieczenie kredytu rzeczy ruchomych w postaci piły i centrum obróbczego – analizując przedmiotowe zagadnienie w aspekcie regulacji cywilno-prawnych, w ślad za skarżącym nie można przyjąć, aby Sąd ten oparł się na niepełnym materiale dowodowym ocena którego nie legitymowałaby do wyprowadzenia wniosków co do sprawstwa oskarżonego w zakresie dokonania czynu wyczerpującego znamiona art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Ocena dowodu z dokumentu tj. pisma (...) S.A. z/s we W. z dnia 11 lipca 2016 r. (k. 2314), w którym to (...) informował, że nabył wymienione w treści pisma urządzenia tj. (...) (...) i piłę optymalizer na podstawie faktur z dnia 3 listopada 2011 r. ze wskazaniem kwoty za jaką doszła do ich nabycia nie uchybia treści art. 7 k.p.k.

Zestawienie powyższej informacji:

-: po pierwsze z analizą wyciągów z konta k. 350 i k. 352 gdzie (...) powołał się w tytule przelewów na numery faktur sprzedaży wystawionych przez spółkę (...) w dniu 3 listopada 2011 r., a czemu oskarżony nie zaprzeczał podnosząc, że uzyskane z tego tytułu pieniądze w kwocie 450 tys. zł rozdysponował na zakup surowca,
-: po drugie z umowami leasingu operacyjnego przedmiotowych rzeczy ruchomych zawartymi w dniu 2 listopada 2011 r. pomiędzy (...) a (...) Przedsiębiorstwem Handlowym (...) na 48 miesięcy (k. 3170-3173, 3175-3178,
-: po trzecie finalną sprzedażą tych rzeczy (...) Przedsiębiorstwu Handlowemu (...) w dacie 12 lutego 2016 r. – (vide faktury VAT nr (...) – k. 3164 i nr (...) – k. 3174;

ponad wszelką wątpliwość wskazuje, że doszło do zawarcia skutecznej umowy sprzedaży w dniu 3.11.2011 r.

Rzeczą logiczną i nie wymagającą dalszych komentarzy pozostaje, iż czynności podejmowane przez (...) a opisane wyżej nie miałyby miejsca gdyby nie doszło do zawarcia takiej umowy i przeniesienia własności tych rzeczy, a Fundusz podejmując daleko idące decyzje z punktu widzenia swoich interesów nie dysponowałby fakturami ich nabycia, zwłaszcza w aspekcie prawidłowości rozliczeń podatkowych.

Stąd też konstatacja Sądu I instancji w tej materii pozostaje w pełni uprawniona.

W sytuacji, gdy Sąd ten w sposób jednoznaczny wyartykułował swoje stanowisko uznając, że musiało dojść do przekazania faktur (...), powoływanie się na zarzut obrazy art. 5 § 2 k.p.k. jest z gruntu chybione.

Podzielając subsumpcję prawną inkryminowanego zdarzenia Sąd Apelacyjny nie znajduje też podstaw do zastosowania dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Uwzględniając nawet bezsporny fakt, że pieniądze uzyskane ze sprzedaży piły i centrum obróbczego zostały przeznaczone na bieżącą działalność spółki, to jednakże z uwagi na wartość tych przedmiotów i w pewnym sensie bezrefleksyjne podejście oskarżonego do podejmowanych działań w sposób istotny naruszających reguły obrotu gospodarczego poprzez nadużycie zaufania banku z którym spółka od początku swojego istnienia współpracowała daje asumpt do uznania kary orzeczonej przez Sąd Okręgowy, po zastosowaniu formy probacji opartej na treści art. 69 k.k., za w pełni trafną i sprawiedliwą, tak w aspekcie jej społecznego, jak i indywidualnego oddziaływania.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego co do czynu przypisanego w pkt. IV części dyspozytywnej wyroku (w ramach czynu opisanego w pkt VII części wstępnej wyroku) – art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 302 § 1 k.k. i art. 302 § 1k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Apelacja obrońcy oskarżonego w zakresie w jakim zmierza do osiągnięcia – skutku w postaci uniewinnienia oskarżonego od popełnienia tego czynu nie może być uznana za zasadną.

Tym niemniej nie można odmówić racji skarżącemu odwołującemu się do nieważności umowy cesji wierzytelności w kwocie 550 999,63 zł (tiret 3), co daje asumpt do oceny inkryminowanego zdarzenia w ramach wyznaczonych treścią art. 13 § 2 k.k. (usiłowanie nieudolne), a co w związku z uchybieniami dostrzeżonymi przez Sąd Apelacyjny z urzędu w odniesieniu do zachowania opisanego w pkt. IV tiret 5 legitymuje do wydania na etapie postępowania odwoławczego orzeczenia reformatoryjnego.

Przechodząc do oceny poszczególnych kwestii przy zachowaniu chronologii wynikającej tak z konstrukcji wyroku, jak i skargi na wstępie stwierdzić należy co następuje:

Analiza okoliczności sprawy poza wyżej zasygnalizowanymi uwagami, które zostaną skomentowane w dalszej części niniejszych rozważań nie potwierdza aby do skazania oskarżonego za ten czyn doszło z obrazą prawa materialnego, czy też w efekcie błędu w ustaleniach faktycznych, czy wreszcie z obrazą przepisów prawa procesowego, a to mianowicie art. 14 § 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., co w istocie statuowały byt tzw. bezwzględnej przesłanki odwoławczej.

Przepis art. 302 § 1 k.k. określa odpowiedzialność na przestępstwo faworyzowania wierzycieli polegające na zaspokojeniu (usiłowania zaspokojenia) roszczeń tylko niektórych z nich ze szkodą dla pozostałych.

Istota tej normy dotyczy sytuacji, gdy dłużnik nie mogąc zaspokoić wszystkich swoich wierzycieli wobec grożącej mu niewypłacalności lub upadłości, spłaca bądź zabezpiecza jednych kosztem pozostałych. Innymi słowy dłużnik posiada zdolność spłaty długu w stosunku do niektórych (nie wszystkich wierzycieli), a istnieje groźba, że wkrótce nie będzie mógł zaspokoić żadnego z nich.

I taki stan rzeczy zaistniał w realiach niniejszej sprawy.

Wbrew supozycjom apelującego Sąd I instancji nie dopuścił się błędu przypisując oskarżonemu czynności sprawcze opisane w pkt IV tiret 1-4 wyroku, jak też ustalając, iż podejmowane działania zmierzały do zaspokojenia interesów niektórych z wierzycieli przy jednoczesnym pogorszeniu sytuacji pozostałych.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym pozostaje, że w okresie objętym zarzutem tj. od 31 grudnia 2012 r. do 5 lutego 2013 r. spółka (...) była już w stanie niewypłacalności, zagrożona upadłością, a stan ten trwał już od końca 2011 r. Oskarżony jako Prezes zarządu i de facto jako osoba podejmująca wszystkie decyzje związane z funkcjonowaniem spółki zdawał sobie sprawę z tej sytuacji (o czym wyżej) mając świadomość braku możliwości zaspokojenia wszystkich wierzycieli.

Skutecznym argumentem deprecjonującym zasadność przedmiotowej konstatacji nie może pozostawać ponowne odwołanie się przez skarżącego do lansowanej już na etapie postępowania przez Sądem meriti tezy, że sprzedaż nieruchomości w S., za kwotę 4 600 000 zł przedsiębiorstwu (...) A. B. (2) umożliwiałoby oskarżonemu zaspokojenie wszystkich wierzycieli, który do czasu wycofania się zainteresowanego z tej transakcji był przeświadczony, że w sposób znaczny poprawi płynność finansową spółki i ureguluje jej zobowiązania.

Kwestia ta, przy odwołaniu się do zeznań świadków wskazanych w części motywacyjnej skargi, a mianowicie A. B. (2), Z. S., M. S. została szeroko skomentowana przez Sąd I instancji na str. 54-55 uzasadnienia i przy pełnej akceptacji prezentowanego tam stanowiska nie zachodzi na obecnym etapie postępowania potrzeba ponownego przytaczania tych samych okoliczności, tym bardziej, że apelujący w sposób wyjątkowo ogólnikowy odnosi się do zeznań tych świadków, formułując w tym zakresie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych co w istocie rzeczy zmierza do zanegowania oceny ich zeznań jak i wyjaśnień oskarżonego dokonanej przez tenże Sąd przez pryzmat art. 7 k.p.k., a obrazy tego przepisu nie sposób się doszukiwać jeśli się rzetelnie odniesie do przedmiotowego zagadnienia.

Dla bytu art. 302 § 1 k.k. w aspekcie możliwości zaspokojenia wierzycieli równie istotne jest, aby majątek był zbywalny na danym rynku i w danym czasie. Zamierzona przez oskarżonego sprzedaż nieruchomości w S. była zdarzeniem wysoce niepewnym.

Brak wystarczającej substancji majątkowej, w czasie podejmowania przez oskarżonego czynności sprawczych nakierowanych na zabezpieczenie niektórych z wybranych wierzytelności, w sytuacji gdy logicznym jawi się, iż czynności związane ze sprzedażą nieruchomości – tj. porozumienie z (...) nie miało formy aktu notarialnego, a sprzedaż nieruchomości uwarunkowana była zdarzeniami niezależnymi od oskarżonego i ograniczeniami wynikające z art. 282 § 1 k.s.h. – nie mogły przynieść zamierzonego skutku; logicznym czyni konstatacje co do pełnej świadomości po stronie A. B. (1), iż swoim działaniem szkodził pozostałym wierzycielom.

W przypadku, gdy obrona szczególną wagę przykłada do wpływu kwoty, która mogłaby ewentualnie być uzyskana ze sprzedaży nieruchomości na sytuację procesową oskarżonego, co można oceniać jedynie w ramach założeń hipotecznych, kilka słów uwagi należy poświęcić temu zagadnieniu, pomimo że stan zagrożenia upadłością zaktualizował się już z chwilą kiedy formalnie zasadne było wniesienie wniosku o stwierdzenie upadłości spółki, co w realiach tej sprawy związane było z niewypłacalnością w ujęciu płynnościowym, a co statuuje już byt art. 302 § 1 k.k.

Tym niemniej należy zauważyć, że:

-: na dzień 31 grudnia 2012 r. (...) spółka z o.o. wykazywała ujemny kapitał własny – 3.420.468,32 złotych, a jej zobowiązania bilansowe przekraczały kwotę 7,1 mln złotych (vide opinia biegłej sądowej A. R. – k. 4024 opinii uzupełniającej z dnia 4 listopada 2016 r. – podobnie biegły sądowy J. C. – zobowiązania przekroczyły wartość majątku spółki w trakcie czwartego kwartału 2012 r), co nawet przy uzyskaniu kwoty 4,6 mln zł z tytułu sprzedaży nieruchomości nie dawałoby możliwości zaspokojenia wszystkich wierzycieli,
-: realna wartość nieruchomości w S. na etapie postępowania upadłościowego została oceniona na kwotę 2,1 mln zł, a jak wynika z oświadczenia oskarżonego złożonego na rozprawie w dniu 30 czerwca 2017 r. do jej sprzedaży doszło za kwotę 2,5 mln zł.

Wyżej przeprowadzone rozważania ponad wszelką wątpliwość dają asumpt do wyprowadzenia tezy sprzecznej z oczekiwaniami skarżącego co do świadomości, a tym samym zamiaru oskarżonego ocenianego w kontekście normy art. 302 § 1 k.k., w tym wiążącego się z faworyzowaniem określonej grupy wierzycieli, a w istocie – syna Ł. B., który w drodze cesji dokonanej przez E. B. – żonę oskarżonego, uzyskał tytuł prawny do wierzytelności przysługujących jej wobec spółki i dążenie do zabezpieczenia własnych wierzytelności wobec spółki z tytułu udzielonych tej spółce pożyczek.

Jednocześnie tak określony krąg faworyzowanych wierzycieli stanowi dodatkowy argument potwierdzający fakt, że w obliczu zagrożenia upadłością oskarżony dążył do zabezpieczenia przede wszystkim interesów rodziny z pokrzywdzeniem pozostałych wierzycieli.

Przechodząc do poszczególnych zachowań sprawczych:

-: odnośnie pkt IV tiret 1.

Nie znajduje akceptacji zarzut obrazy prawa materialnego, a to mianowicie art. 302 § 1 k.k. sprowadzających do stwierdzenia:

-: po pierwsze, że rozporządzenie opóźnionym miejscem hipotecznym nie stanowi zabezpieczenia o jakim mowa w tym przepisie; w dniu 5 lutego 2013 r. wierzytelność Ł. B. była już zabezpieczona poprzez ustanowienie na jego rzecz hipoteki przymusowej na nieruchomości stanowiącej własność spółki (...) sp. z o.o. w S.. W sytuacji, gdy uprawnienie do rozporządzenia opóźnionym miejscem hipotecznym wynika z uprawnień przysługujących właścicielowi nieruchomości, w ocenie apelującego, w zaistniałych okolicznościach nie można uznać, że doszło do realnego obciążenia majątku, a tym samym do działania na szkodę pozostałych wierzycieli;
-: po drugie – takie zabezpieczenie mogło doprowadzić wyłącznie do pokrzywdzenia jednego wierzyciela tj. W. Banku (...), którego hipoteka znajdowała na się 16 miejscu, co zdaniem skarżącego nie wypełniało znamion działania na szkodę pozostałych wierzycieli – obok faworyzowanego wierzyciela musi bowiem wystąpić co najmniej dwóch wierzycieli pokrzywdzonych.

Dostrzegając złożoność problematyki będącej przedmiotem niniejszego osądu w odniesieniu do pierwszego z wyżej zasygnalizowanych zagadnień stwierdzić należy, że wątpliwości obrony w tym zakresie wynikają z błędnej wykładni art. 302 § 1 k.k., a przede wszystkim z błędnej wykładni pojęcia zabezpieczenia.

„Zabezpieczenie” w ujęciu tego przepisu to osiągnięcie pewnego celu w postaci nastąpienia skutku w wyniku, którego wierzyciel na rzecz którego działał sprawca, uzyskuje w stosunku do wierzycieli (wierzyciela) na których szkodę sprawca działał mniej lub bardziej skuteczną możliwość zaspokojenia swojej wierzytelności – decyduje bowiem skutek, a nie forma czy sposób dokonania czynności – zabezpieczenie związane jest z przyznaniem wybranemu wierzycielowi przywileju pierwszeństwa w zaspokojeniu wierzytelności (M. Królikowski, R. Zawłocki, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II, Komentarz do art. 222-3 k.k.)

Rozporządzenie przez oskarżonego opóźnionym miejscem hipotecznym na rzecz syna rodzi taki właśnie skutek:

-: wierzytelność zabezpieczona hipoteką ustanowioną na rzecz Ł. B. korzystając z przywileju pierwszeństwa wyprzedzała hipotekę ustanowioną na rzecz banku.

Z kolei odnosząc się do drugiej kwestii Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego zaprezentowane w motywach rozstrzygnięcia, a odwołujące się do wykładni art. 302§1 k.k. w aspekcie oceny wielości wierzycieli statuujących byt tej normy i poglądu doktryny tam przywołanego, a sprowadzającego się do konkluzji, że „…konstrukcja czynu zabronionego sprawia, że musi to być dłużnik mający co najmniej dwóch wierzycieli. Dwóch to najmniejsza liczba wierzycieli przy jakiej logicznie możliwe jest, aby dłużnik mógł zrealizować znamię czynności wykonawczej określone w art. 302 § 1 k.k. (nie mogąc zaspokoić obu spłaca lub zabezpiecza jednego przez co działa na szkodę drugiego”. (vide J. Majewski, Komentarz do Kodeksu karnego, Tom III, wyd. 4, Wolter Kluwer, W-wa 2016, str. 722, jak również we wcześniejszych publikacjach – vide Kodeks karny – Komentarz do art. 278-369 k.k. – Wydawnictwo Zakamycze 2006).

Stąd też mając na uwadze rozbieżności poglądów doktryny, wymiernym wyrazem czego jest stanowisko przywołane w skardze, odwołać się tu należy do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2015 r. (II KK 216/15), w którym to judykacie przesądzono, ze znamiona art. 302 § 1 k.k. wyczerpuje także ten dłużnik, który nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli, realizując opisane w tym przepisie zachowania działa na szkodę chociażby jednego wierzyciela – co ugruntowuje pogląd zaprezentowany przez sąd meriti.

I wreszcie odnosząc się do trzeciej kwestii wyeksponowanej w skardze, a wykraczającej poza normy sformułowanego w petitum zarzutu obrazy prawa materialnego.

Odwołanie się do nieświadomości bezprawności czynu uzasadnia ocenę przedmiotowego zagadnienia przez pryzmat instytucji błędu określonego treścią art. 30 k.k., a polegającego na przyjęciu wadliwej interpretacji przepisu i braku świadomości po stronie oskarżonego tego, ze wobec rozbieżności stanowiska doktryny i regulacji wynikającej z art., 1018 ustawy o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. 2016, poz. 790) sądy stosują inną wykładnią art. 302 § 1 k.k.

W realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw do przyjęcia, aby A. B. (1) działał pod wpływem błędu co do prawa, a błąd ten był usprawiedliwiony, a to jedynie wyłączałoby winę oskarżonego.

Zauważyć bowiem należy, że oskarżony jest osobą wykształconą, funkcjonującą od dłuższego czasu w obrocie gospodarczym, korzystającą z pomocy prawnej kwalifikowanych podmiotów, który przed podjęciem określonej czynności w postaci rozporządzenia miejscem hipotecznym na rzecz swojego syna Ł. B. (nota bene prawnika) miał nie tylko możliwość zapoznania się z obowiązującymi regulacjami, ale też zaciągnięcia fachowej pomocy prawnej.

Natomiast materiał dowodowy sprawy – w tym wyjaśnienia oskarżonego – nie wskazuje, aby z takiej możliwości w ogóle skorzystał.

- odnośnie pkt. IV tiret 3

Z gruntu chybionym pozostaje zarzut obrazy art. 14 § 1 k.p.k., który autor apelacji odnosi do naruszenia zasady skargowości, a w konsekwencji do zarzutu procedowania z obrazą art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., a który w konkluzji sprowadza do zmiany osoby faworyzowanego wierzyciela, co w jego ocenie stanowi istotną zmianę w znaczeniu tożsamości zdarzenia, a to z kolei narusza gwarancję rzetelnego procesu i prawo oskarżonego do obrony.

Taki sposób rozumowania pozostaje w opozycji, nie tylko ze stanowiskiem doktryny i praktyki orzeczniczej sądów, ale przed wszystkim z okolicznościami zaistniałymi w realiach niniejszej sprawy. W istocie rzeczy prokurator konstruując zarzut opisany w pkt VII aktu oskarżenia i wskazując, iż przerachowanie należności w kwocie 550.999,63 zł przysługującej spółce (...) od kontrahenta tj. spółki PPHU (...) nastąpiło na rzecz Ł. B. (miast prawidłowo wskazać A. B. (1)) z tytułu udzielonych przez niego spółce (...) pożyczek dopuścił się oczywistej omyłki pisarskiej.

Przyznał to zresztą sam oskarżyciel przed Sądem Apelacyjnym. Sygnalizował to Sąd pierwszej instancji, który dokonał ostatecznie zmiany opisu czynu.

Co więcej uznanie, że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej wynika wprost z przeprowadzonych dowodów, w tym wyjaśnień oskarżonego, który ustosunkowując się do przedmiotowej kwestii obszernie odniósł się do wzajemnych rozliczeń z M. G. i pisma związanego z przerachowaniem kwoty 550.999,63 zł na jego rzecz w związku z udzieloną przez niego pożyczką (vide wyjaśnienia oskarżonego złożone na rozprawie w dniu 10 maja 2016 r.)

Stąd też rzeczą zupełnie niezrozumiałą pozostaje podnoszenie przez apelującego, aby doszło do naruszenia prawa do obrony skoro A. B. (1) w sposób właściwy rozumiał stawiany mu zarzut i miał pełną możliwość złożenia wyjaśnień w tej materii.

Nie ma też żadnych podstaw prawnych do przyjęcia, aby Sąd I instancji wyszedł poza ramy faktyczne czynu wskazanego w akcie oskarżenia.

Przedmiotem procesu jest czyn objęty oskarżeniem i rzeczą oczywistą jest, że poza ramy tego zdarzenia, bez zmiany czy rozszerzenia aktu oskarżenia Sądowi wyjść nie wolno. Ram tych nie wyznacza jednak przyjęty w akcie oskarżenia opis czynu, ani też wskazana tam kwalifikacja prawna. Granice oskarżenia wyznacza bowiem zdarzenie historyczne, na którym zasadza są oskarżenie. Istotna jest zatem tożsamość czynu wyznaczona faktycznymi ramami tego zdarzenia. Za elementy wyznaczające tożsamość „zdarzenia historycznego” należy zaś przyjąć identyczność przedmiotu zamiaru, identyczność podmiotów oskarżonych o udział w zdarzeniu, tożsamość miejsca i czasu zdarzenia, jak też zachowanie chociażby części wspólnych znamion w opisie czynu zarzucanego i przypisanego, które winny się ze sobą pokrywać, mające jakiś obszar wspólny.

Na tle tych uwag należy podnieść, że wskazanie nowego beneficjenta ani nie skutkowało odmienną kwalifikacją prawną (poza uznaniem, iż czynności sprawcze zakończyły się w fazie usiłowania) ani odmiennym sposobem działania sprawcy, stanowiącym podstawę faktyczną stawianego zarzutu.

Nie od rzeczy pozostaje w tym miejscu odwołanie się do licznych judykatów Sądu Najwyższego, który wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że zmiana w opisie czynu osoby pokrzywdzonego lub instytucji nie ma wpływu na zachowanie tożsamości między czynem zarzucanym a przypisanym, jeśli obiektywnie jest to ten sam czyn.

I warunek ten został zachowany w realiach niniejszej sprawy – doszło bowiem do zmiany jedynie osoby beneficjenta (faworyzowanego wierzyciela) przy zachowaniu wszystkich pozostałych elementów czynu zarzucanego.

Również nie przekonują dywagacje skarżącego podejmującego próbę zanegowania stanowiska Sądu meriti poprzez odwołanie się do treści pisma z dnia 31 grudnia 2012 r., które jak podnosi autor apelacji, zostało błędnie zinterpretowane przez tenże Sąd i polecenie „przerachowania” kwoty 550,999,63 zł należnej od firmy M. G. wydane przez oskarżonego księgowej w sposób nieuprawniony zostało uznane za zawarcie umowy cesji wierzytelności.

Skutecznym argumentem w tym zakresie nie może być odwołanie się do słownikowej definicji pojęcia „przerachowania” czemu obrońca nadał szczególne znaczenie.

Ocena tego zwrotu nie może bowiem być dokonywana w oderwaniu od okoliczności faktycznych sprawy, ani też od skutków wynikających z treści tego pisma.

Należy bowiem zauważyć, iż konsekwencją wydanego na piśmie polecenia pozostawała nie tylko zmiana zapisów księgowych, ale też gdyby nie określone uwarunkowania, o czym niżej, o kwotę tę pomniejszone zostałoby zobowiązanie spółki wobec wspólnika A. B. (1), do czego odniosła się też biegła A. R. w opinii na karcie 1291 verte – oznaczeniem ołówkiem.

Tym samym wierzycielem (...) nie byłaby spółka (...) (aktualnie w upadłości), a oskarżony, co nie pozostawałoby obojętne z punktu widzenia interesów pozostałych wierzycieli.

Skuteczność podejmowanych czynności sprawczych pozbawiłaby bowiem syndyka masy upadłościowej możliwości dochodzenia tego roszczenia od zobowiązanego tj. firmy (...).

Zważywszy, iż czynności sprawcze zakończyły się w fazie usiłowania rzeczą nieistotną z punktu widzenia prawa karnego pozostają kolejne uwagi podnoszone przez apelującego, a dotyczące braku dalszych działań podejmowanych przez A. B. (1) w nawiązaniu do osoby M. G., w tym w zakresie ich oceny w ramach określonych dyspozycją art. 509 k.k.

Zgoła odmienny problem jawi się w związku z subsumpcją prawną inkryminowanego zdarzenia, co należy oceniać w ramach zarzutu obrazy prawa materialnego, a co zostało podniesione przez skarżącego przy odwołaniu się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych.

Tymczasem ustalenia faktyczne Sądu są prawidłowe. Sąd ten bowiem przyjął, że umowa cesji została zawarta przez oskarżonego z obrazą przepisu art. 210 § 1 k.s.h., albowiem umowę zawarł sam ze sobą.

W sytuacji, gdy regulacja tego przepisu dla skuteczności czynności prawnej zawieranej przez spółkę z członkiem zarządu, wymaga zachowania określonej formy (aktu notarialnego) co dotyczy również oświadczeń woli składanych przez strony w ramach innych stosunków obligacyjnych niż umowa zawarta pomiędzy członkiem zarządu a spółką Sąd też prawidłowo skonstatował, że skutkiem niezastosowania się A. B. (1) do zasad określonych w art. 210 § 1 k.s.h. jest bezwzględna nieważność dokonanej czynności na podstawie art. 58 k.c.

W tym stanie rzeczy apelujący trafnie podnosi, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona usiłowania nieudolnego – posłużył się on bowiem „środkiem” nienadającym się do popełnienia czynu zabronionego – umową przelewu (cesji) nieważną z mocy prawa, czego jak przyznał sam A. B. (1) nie uświadamiał sobie na datę tego czynu.

Stan ten niewątpliwe winien być oceniany w ramach art. 13 § 2 k.k., co jednakże w sytuacji zastosowania konstrukcji czynu ciągłego nie przekłada się wprost na odmienną kwalifikację prawną całego kompleksu zachowań sprawczych objętych treścią art. 12 k.k., o czym w dalszej kolejności.

- odnośnie pkt IV tiret 5

Abstrahując od wywodów środka odwoławczego, w którym jego autor, wbrew oczywistym dowodom w postaci dokumentów zawartych na k. 3270 do 3275 (ujawnionych i zaliczonych w poczet materiału dowodowego przez Sąd na wniosek prokuratora), kwestionuje w ogóle, aby (...) spółka z o.o. w K. w dacie 22 stycznia 2013 r. wpłaciła na konto spółki (...) w O. jakąkolwiek należność przysługującą spółce (...) z tytułu dostawy towaru, to jednakże analiza dowodów zaoferowanych przez urząd prokuratorski w powiązaniu z wyjaśnieniami oskarżonego składanymi przed Sądem I instancji, jak również przez Sądem Apelacyjnym powoduje, że wyrok w tej części ostać się nie może.

Nie doszło bowiem do realizacji znamion czynu wyczerpującego dyspozycję art. 302 § 1 k.k.

Niezależnie od bezspornego faktu, iż Sąd Okręgowy nie dostrzegł aby kwota 6915,60 zł tytułem uiszczenia należności wynikających z faktury VAT nr (...) z dnia 17 stycznia wpłynęła bezpośrednio na konto (...) sp. z o.o. z/s w S. przyjmując, że cała należność w kwocie 91954,47 zł została przekazana przez (...) na rachunek spółki (...) z akt sprawy nie wynika, aby w dacie dokonania przedmiotowego rozporządzenia wyżej wskazaną kwotą spółce (...) w O. przysługiwał status wierzyciela i miała ona jakąkolwiek wierzytelność wobec spółki (...).

Poza pismem z k. 1563 adresowanym do (...), w którym oskarżony powołuje się na bliżej nieokreśloną należność przysługującą spółce (...) od (...), w materiałach sprawy brak jest jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego istnienie takiej wierzytelności.

Co więcej, z wyjaśnień oskarżonego składanych na etapie postępowania przed Sądem I instancji (a wyjaśnienia te Sąd ten w sposób obszerny przywołuje w części motywacyjnej) ponad wszelką wątpliwość wynika, iż podejmowane zabiegi, w związku z możliwością zablokowania konta spółki, miały na celu wprowadzenie tych należności do kasy spółki (...) z pominięciem jej konta.

Również i na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym w dniu 30 czerwca 2017 r. A. B. (1) potwierdził powyższe dodając, że na datę 22 stycznia 2013 r. spółka (...) nie była wierzycielem spółki (...).

Tymczasem warunkiem sine qua non odpowiedzialności z art. 302 § 1 k.k. pozostaje faworyzowanie podmiotu posiadającego status wierzyciela, któremu przysługuje rzeczywiste roszczenie – spłata lub zabezpieczenie wybranego wierzyciela musi wynikać z realnie istniejącego zobowiązania.

W przeciwnym razie, w przypadku pozornego wierzyciela lub pozornej wierzytelności mamy do czynienia nie z czynnościami określonymi w art. 302 § 1 k.k. – lecz w art. 300 § 1 k.k. lub art. 300 § 3 k.k. – przy spełnieniu dodatkowych przesłanek wymienionych w tych przepisach.

I taki stan rzeczy zaistniał w realiach niniejszej sprawy.

W sytuacji kiedy zakres zaskarżenia i kierunek środków odwoławczych nie daje Sądowi Apelacyjnemu możliwości dokonania oceny czynności podejmowanych przez oskarżonego w ramach wyznaczonych treścią art. 300 k.k. rzeczą zasadną pozostaje wyeliminowanie zachowania będącego przedmiotem niniejszych rozważań z konstrukcji czynu ciągłego.

Zważywszy, że orzeczony środek odwoławczy nie precyzuje wprost uchybień w odniesieniu do zachowań sprawczych przypisanych oskarżonemu w pkt IV tiret 2 i w pkt IV tiret 4, przy zachowujących aktualność uwagach poczynionych w części wstępnej niniejszych rozważań tak co do oceny znamion strony podmiotowej jak i przedmiotowej czynu spenalizowanego dyspozycją art. 302 § 1 k,p.k., kilka słów uwagi należy poświęcić przyjętej kwalifikacji prawnej i wymiarowi kary.

Ocena inkryminowanych zdarzeń, z których 4 zakończyły się w fazie usiłowania, w tym jedno usiłowania nieudolnego w ramach art. 12 k.k., a więc przyjęcie jednoczynowej konstrukcji przestępstwa przy wielości czynności sprawczych czyni zasadnym dokonanie ich łącznej oceny prawnej opartej na treści art. 302 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i przyjęcie tych przepisów za podstawę skazania.

Jednocześnie Sąd Apelacyjny nie znajduje przesłanek do nadzwyczajnego złagodzenia kary orzeczonej za ten czyn.

Uwzględniając katalog okoliczności łagodzących przywołanych przez Sąd I instancji nie sposób przyjąć, aby nawet w sytuacji gdy jedno z zachowań wyczerpuje znamiona usiłowania nieudolnego, a dwa kolejne zakończyły się w fazie usiłowania zachodziły podstawy do odstąpienia od orzekania kary, a jedynie w takim aspekcie można byłoby oceniać postulat zastosowania regulacji przewidzianej w at. 60 § 7 k.k. Tym bardziej, że kara grzywny orzeczona została w niewielkim wymiarze, a stopień społecznej szkodliwości czynu ocenionany zwłaszcza w aspekcie czynności podejmowanych przez oskarżonego, wartości wierzytelności nie daje podstaw do przyjęcia, nawet w sytuacji wyeliminowania zachowania opisanego w pkt III tiret 5, aby kara w wymiarze ustalonym przez Sąd I instancji była nadmiernie surowa.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego co do rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów sądowych.

Również i w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Sądu Apelacyjnego nie znajduje podstaw do uznania, aby rozstrzygnięcie Sądu I instancji było wadliwe i opierało się na błędnych ustaleniach faktycznych.

Aczkolwiek uzasadnienie wyroku w tej części jest wyjątkowo ogólnikowe, tym niemniej ocena sytuacji oskarżonego nie daje podstaw do uznania, aby nie był on w stanie przy wsparciu najbliższych – w tym syna, któremu przysługuje od spółki wierzytelność w kwocie około 3 mln i żony ponieść kosztów sądowych, którymi został obciążony jedynie w 3/8 części.

Truizmem jest twierdzenie zawarte w skardze, że A. B. (1) obciążają koszty utrzymania córki, skoro jak sam przyznał, aktualnie korzysta z finansowego wsparcia rodziny. Co prawda od 2003 roku posiada rozdzielność majątkową, tym niemniej bieg niniejszej sprawy ponad wszelką wątpliwość wskazuje, że w każdym czasie może liczyć na wsparcie finansowe żony zwłaszcza przy bardzo wysokich dochodach przez nią osiąganych z tytułu wykonywania zawodu, a co wynika chociażby z zainwestowania przez E. B. (w formie pożyczek) w spółkę (...) około 3 mln. złotych.

Nie od rzeczy będzie też zauważyć, że A. B. (1) korzysta z obrony z wyboru, a rzeczą logiczną pozostaje, że gdyby nie był w stanie ponieść kosztów takiej obrony wystąpiłby do sądu z wnioskiem o ustanowienie obrońcy z urzędu.

I wreszcie, w sytuacji gdy osoba skazana na etapie postępowania wykonawczego może wnosić o rozłożenie należności sądowych na raty, a finalnie nawet o ich umorzenie, przyjęcie na chwilę obecną, że A. B. (1) nie będzie w stanie tych kosztów uiścić bez uszczerbku dla siebie i swoich najbliższych jest co najmniej nieuprawnione.

Odnośnie apelacji pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej J. B. (1).

Złożona apelacja nie jest zasadna, a zatem nie może wywrzeć skutku w postaci uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem błędów ani natury logicznej, ani faktycznej, ani prawnej uniewinniając oskarżonego od popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k.

Aczkolwiek poza zarzutem obrazy art. 7 k.p.k. istota przedmiotowej skargi sprowadza się do kwestionowania ustaleń faktycznych, tym niemniej ustosunkowanie się do podnoszonych kwestii i ocena prawidłowości orzeczenia w kontekście stawianych zarzutów wymaga przede wszystkim odwołania się do wykładni art. 286 § 1 k.k. i znamion tego czynu.

Przestępstwa oszustwa stypizowanego tą normą dopuszcza się ten kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskaniem błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, co przy umowie pożyczki wiąże się nadto z ustaleniem, że w dacie zawierania tej umowy sprawca działał z zamiarem niespłacenia pożyczki w ogóle lub w określonym terminie. „Pochód” tego przestępstwa kończy się, bowiem z chwilą dokonania rozporządzenia mieniem.

Odnosząc wyżej poczynione uwagi ogólnej natury do realiów niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Sąd meriti trafnie skonstatował, że A. B. (1) swoim zachowaniem nie wyczerpał znamion tego przestępstwa – nie wprowadził w błąd pokrzywdzonej – J. B. (1) co do sytuacji majątkowej spółki w momencie i przed udzieleniem spółce (...) pożyczki i nie działał z zamiarem niespłacenia tej pożyczki w ustalonym przez strony terminie.

Sąd dokonał w tej mierze kompleksowej, odpowiadającej wymogom art. 7 k.p.k. oceny dowodów która, odnosząc to do kwestionowanych przez autorkę skargi zagadnień, pozbawiona jest cech dowolności bądź niepełności, czego nie można odnieść do uzasadnienia przedmiotowej apelacji, która zebrany materiał dowodowy traktuje w sposób wybiórczy pomijając całe spektrum rozważań przeprowadzonych przez Sąd na stronach 56-64 motywów rozstrzygnięcia, uważna lektura których stanowi odpowiedź na wątpliwości zawarte w środku odwoławczym.

Uwagę tę należy poczynić chociażby w odniesieniu do zeznań J. B. (2) i J. B. (1).

O ile Sąd meriti w sposób wyjątkowo szczegółowy przeanalizował treść ich zeznań składanych na poszczególnych etapach postępowania, wskazując na rozbieżności w relacjach dotyczących świadomości co do sytuacji finansowej spółki, o tyle skarżąca nie jest w stanie przywołać skutecznych argumentów dezawuujących prezentowane w tej mierze stanowisko.

Argumentem tym bowiem w aspekcie bytu art. 286 § 1 k.k. nie może być brak zainteresowania małżonków B. finansami spółki (...) przy odwołaniu się do działalności gospodarczej, którą sami prowadzili, ani też nie korzystanie przez nich z dostępu do dokumentacji tej spółki, pomimo iż taką możliwość, jako udziałowcy tej spółki posiadali, a co szeroko zostało skomentowane przez Sąd.

A przypomnieć w tym miejscu należy, iż w dniu 11 maja 2007 r., a więc 2 lata przed udzieleniem przez J. B. (1) pożyczki spółce małżonkowie B. przystąpili do spółki (...) i objęli nowo utworzone udziały w podwyższonym kapitale zakładowym – J. B. (2) 1662 udziały, a J. B. (1) 1100 o wartości nominalnej 500 zł każdy.

Zasady logiki i doświadczenia życiowego, do których odwołał się Sąd I instancji, wskazują, że małżonkowie B. jako osoby prowadzące działalność gospodarczą w znacznych rozmiarach, a więc profesjonaliści w obrocie gospodarczym niewątpliwie interesowali się bieżącymi finansami spółki, tym bardziej w sytuacji, gdy wnieśli do spółki wkład w wysokości 1 mln zł i traktowali to jako inwestycję długoterminową, co wprost przyznała skarżąca.

Wbrew supozycjom apelującej nie można też uznać, aby Sąd Okręgowy w sposób nieuprawniony odwołał się do uchwał o zatwierdzeniu bilansu spółki za poszczególne lata podpisywanych przez oskarżycielkę posiłkową i jej męża – jako na okoliczność wskazującą, że obydwoje mieli wiedzę co do stanu finansów spółki.

Niewątpliwie przed datą zawarcia umowy pożyczki została podpisana przez nich jedna uchwała, a mianowicie nr(...) z dnia 30 czerwca 2009 r. Z treści tej uchwały wynika, że zysk netto spółki za rok obrotowy 2008 wspólnicy postanowili przeznaczyć na pokrycie strat za lata ubiegłe, co burzy lansowaną w skardze tezę braku świadomości po ich stronie, że spółka (...) generowała za lata ubiegłe straty.

Aczkolwiek uchwała nr(...) z dnia 30 czerwca 2010 r. w sprawie pokrycia, tym razem straty w kwocie 291.003,00 zł – za rok – obrotowy 2009 – została podpisana już po zawarciu umowy pożyczki, nic jednakże nie stało na przeszkodzie, aby J. B. (1) lub jej mąż, jako udziałowcy spółki przeanalizowali dokumenty księgowe, w tym bilanse, które jak wynika z relacji księgowej Z. S. były przez nią przygotowywane i w obowiązujących terminach składane w (...).

Zupełnie dowolnymi nie znajdującymi przełożenia w materiale dowodowym pozostają dywagację skarżącej, iż dokumentacja spółki była prowadzona nierzetelnie, a oskarżony świadomie zawyżył stan zapasów co w sposób istotny zafałszowało sytuację finansową spółki, kreując mylne wyobrażenie o jej kondycji.

Abstrahując, iż kwestia ta była przedmiotem rozważeń Sądu meriti, który odniósł się do opinii biegłej A. R., a która w związku z brakiem dokumentacji źródłowej wskazywała na pewne wątpliwości w tym zakresie (vide protokół z rozprawy z dnia 16 stycznia 2017 r.) to jednakże nie można pominąć milczeniem i wyjaśnień złożonych przez A. B. (1), który szczegółowo odniósł się do przedmiotowego zagadnienia wskazując na gromadzenie przez lata tarcicy trudnozbywalnej i sytuację z tym związaną i wyjaśnień tych stron przeciwna skutecznie nie zanegowała.

Zauważyć też należy, iż na gruncie prawa karnego proces dowodzenia nie może opierać się na domniemaniach i subiektywnych poglądach zainteresowanej wynikiem procesu strony, a tak należy oceniać sugestie skarżącej odwołującej się do braku możliwości składowania zapasów, przy uwzględnieniu usytuowania budynków na nieruchomości w S. – siedzibie spółki.

W tym stanie rzeczy z gruntu dowolną pozostaje teza wyprowadzona przez autorkę skargi, a sprowadzająca się do konkuzji, że „gdyby w latach 2009-2012 wartość zapasów była ujmowana rzetelnie zapewne już na datę udzielenia przez pokrzywdzoną pożyczki, spółka wskazywałaby ujemny kapitał.”

Również i zagadnienie pożyczek udzielonych spółce przez udziałowców nie pozostawało poza zakresem zainteresowania Sądu meriti. Sąd ten trafnie uznał, odwołując się do opinii biegłych A. R. i J. C., że pożyczki te były ujmowane w bilansach, a więc z ich skalą bez problemu mogli zapoznać się małżonkowie B..

W sytuacji, gdy spółka (...) utraciła płynność finansową w zakresie regulowania swoich zobowiązań dopiero pod koniec 2011 r. – nie sposób wyprowadzać, tak jak to czyni autorka skargi, daleko idącego wniosku w omawianej materii z faktu, iż już dzień po udzieleniu przez J. B. (1) pożyczki był zajęty rachunek bankowy spółki, a w trakcie kolejnego miesiąca był zajmowany jeszcze dwukrotnie, zwłaszcza w sytuacji, gdy zajęcia te były krótkotrwałe, a spółka w dalszym ciągu prowadziła swoją działalność.

Także ustalenia Sądu, aby w dacie zawierania umowy pożyczki brak było podstaw do przyjęcia, że spółka którą zarządzał A. B. (1) nie będzie miała możliwości jej zwrotu w ustalonym w umowie terminie pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k.

Na tę datę (...) spółka z o.o. prowadziła działalność gospodarczą na stosunkowo dużą skalę, miała perspektywy rozwoju i zdolność do zaciągania zobowiązań długoterminowych, o czym świadczyły kredyty udzielone przez bank, jak też wierzytelności wobec innych podmiotów, których skala była znaczna na koniec 2011 r. Zgodnie z wyjaśnieniami oskarżonego wierzytelności wobec kontrahentów wynosiły 1.000.000 – 1. 200.000 zł, z tym że 70% stanowiły należności przeterminowane, co też jak podnosił było jedną z przyczyn, iż pożyczka w kwocie 200.000 zł udzielona spółce przez J. B. (1) nie została spłacona.

W tym kontekście odwołanie się do zobowiązań spółki wynikających z tytułu udzielonych jej pożyczek, w tym przez E. B. nie może dezawuować zasadności stanowiska Sądu I instancji, zwłaszcza w sytuacji, gdy pożyczki były aneksowane i zakładanie a priori, tak jak to czyni autorka apelacji, że w dacie 31 grudnia 2011 zaktualizuje się już obowiązek zwrotu E. B. kwoty 1.777.000 zł nie jest dostatecznym argumentem przemawiającym za odmiennym wnioskowaniem.

I wreszcie, co pomija milczeniem skarżąca, a co jest niezwykle ważkie z punktu widzenia bytu art. 286 § 1 k.k. pozostaje cel na jaki pożyczka została przeznaczona.

Z niespornych ustaleń Sądu wynika, a ustaleń tych apelacja nie kwestionuje, że przedmiotowa pożyczka została przeznaczona na zakup surowca po korzystnych cenach, o czym małżonkowie B. zostali poinformowani przez oskarżonego jeszcze przed zawarciem umowy w dacie 17 maja 2010 r.

Dokapitalizowanie spółki (...) pożyczką udzieloną przez J. B. (1) zbiegło się w czasie z pożyczką udzieloną spółce w tej samej kwocie przez innego udziałowca – E. B..

Udzielenie przez udziałowca spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pożyczki tej spółce w sytuacji, gdy pożyczka ta została przeznaczona na potrzeby związane z funkcjonowaniem spółki – zakup surowca - nie wyczerpuje znamion art. 286 § 1 k.k.

Spożytkowanie tej kwoty następuje bowiem w interesie spółki, a tym samym udziałowca – pożyczkodawcy, co w ocenie Sądu Apelacyjnego nie daje podstaw do prawnokarnej oceny takowej pożyczki w aspekcie „niekorzystności rozporządzania” w ramach wyznaczonych treścią tego przepisu.

Skąd też w pełni akceptując ustalenia Sądu I instancji stwierdzić należy, że w realiach tej sprawy nie mamy do czynienia z oszustwem, a jedynie z niekaralnym niedotrzymaniem umowy pożyczki, co winno podlegać ocenie w ramach regulacji cywilnoprawnych.

Przesłanek do odmiennego wnioskowania nie stwarza dopuszczony na etapie postępowania odwoławczego dowód z opinii sporządzonej na potrzeby postępowania toczącego się przed Sądem Odwoławczym w O. – (...)przez biegłego sądowego C. K..

Opinia ta, dotyczy analizy sytuacji ekonomiczno-finansowej (...) sp. z o.o. w S. za lata 2008-2012 oraz na dzień 31 stycznia 2013 sprowadzając się do stwierdzenia, że w latach 2008-2011 sytuacja ta była w sumie niekorzystna, a od 2012 nastąpiło wyraźne pogorszenie kondycji finansowej (vide str. 16 opinii).

Poza rozważeniami dotyczącymi czasu w którym zarząd spółki (...) obowiązany był zdaniem tego biegłego złożyć w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości, a co z uwagi na kierunek i zakres zaskarżenia w nawiązaniu do czynu z art. 586 k.s.h. pozostaje poza zakresem rozważań Sądu Apelacyjnego, końcowa konkluzja tej opinii wskazująca, że gdyby oskarżony jako prezes zarządu złożył 17 listopada 2006 r. wniosek o ogłoszenie upadłości spółki (...) nie doszłoby do zawarcia umowy pożyczki w dniu 17 maja 2010 r., a tym samym J. B. (1) nie poniosłaby szkody, żadną miarą nie przekłada się na odmienną ocenę spornego zagadnienia w aspekcie obowiązujących regulacji prawno-karnych.

Odnośnie apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...)Oddział w O..

Zgodzić się należy ze stanowiskiem Sądu I instancji odwołującego się do ugruntowanego poglądu wyrażonego w licznych judykatach Sądu Najwyższego, że nie jest celowym nakładanie obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 46 § 1 k.k. wobec możliwości wyegzekwowania zasądzonego roszczenia z majątku oskarżonego w oparciu o podstawę wynikającą z art. 299 § 1 k.s.h.

W tej materii Sąd zasadnie odniósł się do tzw. „klauzuli antykumulacyjnej” wynikającej z literalnego brzmienia art. 415 § 1 k.p.k. która wprost wskazuje, że obowiązku naprawienia szkody nie orzeka się, jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono trafnie konstatując, że ratio legis tego przepisu sprowadza się do zapobieżenia funkcjonowania różnych tytułów egzekucyjnych dotyczących tego samego roszczenia, a taki stan rzeczy zaistniałby w realiach niniejszej sprawy w związku z toczącym się postępowaniem upadłościowym.

Tym niemniej wyżej poczynionych uwag nie można jednakże odnieść do należności publiczno-prawnych w postaci składek na ubezpieczenia społeczne uiszczonych na rzecz (...), w odniesieniu do których klauzula antykumulacyjna nie ma zastosowania (vide postanowienie Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2017 r., I KZP 15/16).

Podzielić należy stanowisko pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego wyartykułowane w skardze, że należności z tytułu składek na ubezpieczanie społeczne, zdrowotne, (...) i (...) nie mieszczą się w pojęciu „roszczenia” do którego odwołuje się przepis art. 415 § 1 k.p.k. Są to bowiem daniny publiczne obowiązek uiszczenia których wynika z odrębnych ustaw, a ich dochodzenie przez uprawnione organy może nastąpić w drodze egzekucji administracyjnej na podstawie wydanych w tym postępowaniu tytułów wykonawczych, co jednakże nie wyklucza możliwości zasądzenia odszkodowania w trybie art. 46 § 1 k.k. w sytuacji, gdy na datę wyrokowania świadczenia te nie zostały uiszczone i nie doszło do przedawnienia ich wymagalności ocenianego na gruncie regulacji prawnych ich dotyczących.

Tymczasem przepis art. 415 k.p.k. w aspekcie zakazu kumulacji tytułów egzekucyjnych wiążących się z tym samym inkryminowanym zdarzeniem odnosi się wprost do roszczeń w ujęciu cywilnoprawnym.

Kwestia ta została szeroko skomentowana w przywołanym już postanowieniu Sądu Najwyższego i w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2012 r. IV KK 411/11 do którego odwołuje się pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego w części motywacyjnej apelacji i pogląd wyrażony w tych judykatach Sąd Apelacyjny orzekający w tym składzie w pełni aprobuje i podziela.

Konsekwencją przyjęcia powyższego stanowiska pozostaje odniesienie się do samego pojęcia szkody i określenia jej wysokości na etapie postępowania odwoławczego, w sytuacji gdy sprawstwo czynu spenalizowanego treścią art. 302 § 1 k.k. nie budzi wątpliwości (o czym już wyżej).

Na wstępie podnieść należy, że przepis art. 46 § 1 k.k. w aktualnym brzmieniu nie wprowadza katalogu przestępstw z którymi ustawodawca wiązałby obowiązek odszkodowawczy.

Skazanie za każde przestępstwo, w tym za przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu generujące powstanie szkody, przy spełnieniu pozostałych warunków wynikających tak z treści tej normy jak i z przepisów prawa procesowego rodzi po stronie Sądu obowiązek wydania pozytywnego rozstrzygnięcia w tej materii, co dotyczy również i przestępstw wyczerpujących dyspozycję art. 302 § 1 k.k. w przypadku, gdy faworyzowanie jednego lub kilku wierzycieli łączy się z pokrzywdzeniem innego lub innych wyrażającym się brakiem zaspokojenia ich roszczenia.

A taki stan rzeczy zaistniał w realiach niniejszej sprawy.

Abstrahując, iż część czynności sprawczych podejmowanych przez oskarżonego w ramach wyznaczonych treścią art. 12 k.k. zakończyła się w fazie usiłowania to jednakże spłacenie w dniu 31 stycznia 2013 r. kwoty 32.000 zł tytułem wierzytelności jaką A. B. (1) miał wobec spółki (...) z tytułu udzielonych jej pożyczek ewidentnie wiązało się z pokrzywdzeniem pozostałych.

Wierzytelność ta nie korzystała bowiem ze szczególnej ochrony wynikających z odnośnych regulacji prawnych dających chociażby pierwszeństwo w zaspokojeniu przed pozostałymi, ani też nie dotyczyła przeniesienia własności przedmiotów nie podlegających egzekucji.

Stąd też uznając zasadność wniosku złożonego w trybie art. 46 § 1 k.k. przez (...) O/O., odrębnym zagadnieniem pozostaje kwestia określenia wysokości szkody. Przy czym należy zauważyć, że odroczenie terminu płatności tej daniny publicznoprawnej, ani tym bardziej wydanie przez (...) spółce w dniu 15 listopada 2012 r. zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek (nota bene dla innych celów) nie pozbawia (...) atrybutu wierzyciela w ujęciu określonym treścią art. 302 § 1 k.k., ani nie statuuje wyprowadzenia tezy, że zobowiązania te po stronie spółki reprezentowanej przez oskarżonego nie istnieją.

Natomiast odnosząc się do samej istoty szkody:

Pokrzywdzenie wierzyciela oceniane w aspekcie skutku polega na jego niezaspokojeniu (w całości lub części) przez dłużnika, bądź też zamiarze jego niezaspokojenia poprzez podejmowanie czynności sprawczych zmierzających bezpośrednio do osiągnięcia przedmiotowego skutku w sytuacji, gdy tak jak w realiach niniejszej sprawy, większość inkryminowanych zachowań zakończyło się w fazie usiłowania nie doprowadzając do rzeczywistego umniejszenia masy majątkowej dłużnika, co doprowadziło do ich oceny w ramach wyznaczonych treścią art. 13 k.k.

Tym niemniej skutecznie rozporządzenie kwotą 32.000 zł doprowadziło do powstania po stronie wierzycieli szkody w postaci niezaspokojenia wierzytelności w tej kwocie z dalszymi implikacjami wynikającymi z regulacji cywilnoprawnych jak chociażby w zakresie możliwości dochodzenia odsetek za zwłokę w płatności tej należności.

Zdefiniowanie bowiem szkody wyrządzonej przestępstwem, w tym wyczerpującym dyspozycję art. 302 k.k., winno opierać się na przepisach prawa cywilnego do czego wprost odwołuje się treść art. 46 k.k.

Szkoda ta, obliczona na chwilę wystąpienia skutku przestępnego, poza kwotą niezaspokojonej wierzytelności może obejmować dalej idące żądanie w sferze materialnoprawnej o ile wierzyciel – pokrzywdzony wykaże, że szkoda w wymiarze przekraczającej sumę wierzytelności pozostaje w związku przyczynowym z inkryminowanym zdarzeniem.

Pomijając błędną interpretację zaskarżonego wyroku przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego – który z niezrozumiałych powodów przyjął, że Sąd I instancji uznał oskarżonego winnym popełnienia czynu z art. 302 § 1 k.k., co do kwoty 91.954,47 zł, w sytuacji gdy kwota ta dotyczyła wierzytelności przysługujących spółce (...), a przekazanej przez (...) spółka z o.o. w K. na konto spółki (...) w O., to określanie wierzytelności przysługującej(...)O/O. zarówno we wniosku z dnia 9 maja 2016 r. (k. 1824) na kwotę 344.423,63 zł, jak i w piśmie z dnia 14 czerwca 2017 r. na tożsamą kwotę nie mogło rodzić skutku w postaci zasądzenia tej kwoty, pomimo, iż należności (za lata 2010-2012) stosownie do treści art. 24 ust. 4, ust. 5 c ustawy z dnia 13 października 1998 o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. 2016, poz. 963 ze zm.) nie uległy przedawnieniu albowiem po pierwsze:

-: możliwość wydania orzeczenia reformatoryjnego na etapie postępowania odwoławczego określa zakres zaskarżenia, a brak rozstrzygnięcia w części dotyczącej art. 46 § 1 k.k. odnosi się do kwoty 91.954,47 zł,
-: a po wtóre w sytuacji, gdy czynności sprawcze podejmowane przez oskarżonego w ramach czynu spenalizowanego treścią art. 302 § 1 k.k. zakończyły się dokonaniem w odniesieniu do rozporządzenia kwotą 32.000 zł, to jedynie taka kwota mogła mieścić się w pojęciu szkody do której odwołuje się norma art. 46 § 1 k.k.

W tym stanie rzeczy nie negując, że należność publicznoprawna przysługująca (...)O/O. zamyka się kwotą określoną w wyżej wskazanych pismach procesowych możliwym pozostaje zasądzenie na rzecz tej jednostki kwoty 32.000 zł tytułem obowiązku naprawienia szkody w niniejszym postępowaniu.

Wyżej przeprowadzone rozważania odnoszące się do wywiedzionych apelacji skonkretyzowały się wydaniem na etapie postępowania odwoławczego orzeczenia reformatoryjnego jedynie w odniesieniu do czynu stypizowanego treścią art. 302 § 1 k.k., co jednakże jak już wyżej podniesiono, nie przekładało się na sam wymiar kary orzeczonej za ten czyn wobec oskarżonego.

Stąd też dostrzegając ogrom pracy włożonej przez Sąd I instancji i wyjątkowo skomplikowana materię będącą przedmiotem osądu, mając to wszystko na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.

O kosztach procesu za postępowanie odwoławcze rozstrzygnięto zgodnie z treścią art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 633 k.p.k. przy zachowujących aktualność uwagach poczynionych już w odniesieniu do sytuacji majątkowej oskarżonego i przy uznaniu, że względy słuszności optują za odstąpieniem od obciążania oskarżycielki posiłkowej J. B. (1) kosztami sądowymi w części jej przypadającej.

Udział pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego – (...) w W. w postępowaniu przed sądem odwoławczym czyni zasadnym zasądzenie od oskarżonego na rzecz tej jednostki kwoty 1440 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem II instancji w oparciu o treść § 11 ust. 2 pkt 5 w zw. § 17 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2015, nr 1804 ze zm.)

II AKa 69/17

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

UZASADNIENIE