Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 marca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący:	SSO Wiktor Piber (spr.)
Sędziowie:	SO Paweł Kieta SO Magdalena Nałęcz
Protokolant:	Prot. sąd. Izabela Szczepanek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:

zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W.

uczestnika (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w W. (występującego po stronie zamawiającego)

na skutek skarg:



(...) spółki akcyjnej w R.



konsorcjum: (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki akcyjnej w K.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2016 r., KIO (...) i KIO (...)

1.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie B. (KIO (...)) w części „w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala” i stwierdza naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy prawo zamówień publicznych;

2.  zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. na rzecz (...) spółki Akcyjnej w R. kwotę 82 200 zł (osiemdziesiąt dwa tysiące dwieście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

3.  oddala skargę (...) spółki akcyjnej w R. od punktu C. (KIO (...)) zaskarżonego wyroku;

4.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w R. na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. kwotę 7 200,00 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

5.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w R. solidarnie na rzecz (...) spółki akcyjnej w (...) spółki akcyjnej w K. kwotę 7 200,00 zł (siedem tysięcy dwieście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

6.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie C. (KIO (...)) w części „w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala” i stwierdza naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy prawo zamówień publicznych;

7.  zasądza od (...) spółki akcyjnej w R. solidarnie na rzecz (...) spółki akcyjnej w (...) spółki akcyjnej w K. kwotę
44 700,00 zł (czterdzieści cztery tysiące siedemset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego;

8.  zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W. solidarnie na rzecz (...) spółki akcyjnej w (...) spółki akcyjnej w K. kwotę 44 700,00 zł (czterdzieści cztery tysiące siedemset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Paweł Kieta

SSO Wiktor Piber

SSO Magdalena Nałęcz

Sygn. akt XXIII Ga 967/16

UZASADNIENIE

Zamawiający, tj. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadził w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest utrzymanie i rozwój systemu Informatycznego Agencji (...) ( (...), (...), (...), (...), (...), (...)).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 18 lipca 2015 r. pod poz. 2015/S 137- (...).

W dniu 14 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły trzy odwołania, złożone przez wykonawców ubiegających się o udzielnie przedmiotowego zamówienia:

1. (...) sp. z o.o. w W. (uprzednio: (...) sp. z o.o.) - sygn. akt: KIO (...),

2. (...) S.A. w R. - sygn. akt: KIO (...),

3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w K. oraz (...) S.A. w K. - sygn. akt: KIO (...).

Odwołujący (...) sp. z o.o. w W. wniósł odwołanie od:

1.  zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum (...), która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum (...), którego dokonana ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp, art. 90 ust 1, ust 2 oraz ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp,

2.  zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum (...), której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp;

3.  czynności zamawiającego polegającej na uznaniu, że wyjaśnienia Konsorcjum (...) potwierdzają, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechania uznania, że Konsorcjum (...) nie złożyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co stanowi naruszenie art. 90 ust 1, ust 2 oraz ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp;

4.  czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp;

5.  zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący (...) sp. z o.o. w W. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu,

2.  unieważnienia czynności uznania wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum (...) jako wyjaśnień potwierdzających, że zaoferowana przez Konsorcjum (...) cena nie stanowi ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,

3.  unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

4.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,

5.  uznania udzielonych przez Konsorcjum (...) w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień rażąco niskiej ceny za wyjaśnienia, które nie potwierdzają, że oferta Konsorcjum (...) nie zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

6.  odrzucenie oferty Konsorcjum (...), która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w stosunku do której ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji, że Konsorcjum (...) nie złożyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odrzucenie oferty Konsorcjum (...), której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

7.  dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

8.  zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego, cena oferty Konsorcjum (...) wynikała z rażącego zaniżenia i nienależytego oszacowania elementów cenowych, kosztowych i jakościowych składanej oferty, względem realnego przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł także czyn nieuczciwej konkurencji, wskazując, że w jego ocenie działania Konsorcjum (...) spełniają wszystkie przesłanki z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum (...), oferując w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą swoje prace po cenie nieodpowiadającej ich rynkowej wartości dopuścił się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi. Ponadto, Odwołujący wskazał, że złożenie przez Konsorcjum (...) oferty z tak niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący (...) S.A. w R. , w złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum (...), pomimo, iż oferty te zawierają rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący (...) S.A. w R. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej,

2.  dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

3.  odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum (...), Konsorcjum (...) sp. z o.o.,

4.  dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,

Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w K., (...) S.A. w K. wniosło odwołanie od następujących czynności zamawiającego:

I.  zaniechania czynności odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum (...), (...) sp. z o.o. oraz Konsorcjum (...):



pomimo, że ceny tych ofert zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,



wskutek dokonania błędnej oceny złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami w trybie art. 90 ust. 1 Pzp która powinna prowadzić do wniosku, że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,



jak i pomimo faktu, iż złożenie ofert przez tych wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - czym naruszono art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

II.  zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...) S.A. w oparciu o następujące zarzuty:



pomimo że cena oferty tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu,



wskutek dokonania błędnej oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami w trybie art. 90 ust. 1 Pzp która powinna prowadzić do wniosku, że oferta ta zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,



jak i pomimo faktu, iż złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - czym naruszono art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

III.  dokonania niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona - czym naruszono art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Konsorcjum (...), dokonania ponownej czynności oceny ofert, odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum (...), (...) sp. z o.o. , Konsorcjum (...) oraz (...) S.A., wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wyrokiem z dnia 23 maja 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza:

A.  uwzględniła odwołanie (...) sp. z o.o. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum (...) S.A., (...), (...) sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

B.  uwzględniła odwołanie (...) S.A. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie ofert: konsorcjum (...) S.A., (...), (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w pozostałym zakresie oddalając zarzuty odwołania;

C.  uwzględniła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A., (...) S.A. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie ofert: konsorcjum (...) S.A., (...), (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a także nakazała odrzucenie oferty (...) S.A. z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w pozostałym zakresie oddalając zarzuty odwołania.

Kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego oraz konsorcjum (...) S.A., (...), (...) sp. z o.o.:



zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł uiszczoną przez wykonawców odwołujących się: (...) sp. z o.o., (...) S.A. oraz konsorcjum (...) S.A., (...) S.A. tytułem wpisów od odwołań,



zasądzając od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A., (...), (...) sp. z o.o. na rzecz (...) sp. z o.o., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,



zasądzając od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa na rzecz (...) S.A. kwotę 15.000 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,



oraz zasądzając od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa na rzecz konsorcjum (...) S.A., (...) S.A. kwotę 18.600 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert: cena – 80% oraz czas realizacji (usunięcia) błędu krytycznego w ramach Usługi Usuwania Wad – 20%.

Na całkowitą wartość oferty, zgodnie z formularzem ofertowym składały się:

1.  koszt usług utrzymania płatne ryczałtem miesięcznie - tabela I.

2.  koszt usług Integracji i Certyfikacji, których wysokość wskazał Zamawiający na kwotę
8 000 000 zł netto - tabela II

3.  rezerwa na zwiększenia kosztu Usług Administracji (...) oraz Usług (...), których wysokość wskazał Zamawiający na kwotę 1 818 150 zł netto - tabela III.

4.  koszt usług rozwoju ( modyfikacji i Zleceń Operacyjnych), określony w wymiarze 2742 roboczodni i 61 932 Punktów Funkcyjnych - tabela IV i V.

Zgodnie z dokumentem pn. „Opis sposobu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia" z dnia 22 czerwca 2015 roku wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 275 625 837,48 zł.

Na realizację zamówienia została przeznaczona kwota 226 013 186,74 zł.

Z treści przywołanego dokumentu wynika, że „Zapotrzebowanie zostało oszacowane w oparciu o szacunki dotyczące ilości etatów i roboczodni, jakie zostaną poniesione na realizację tego typu usług. Dodatkowo założono, iż koszt usług w zakresie Usługi administracji środowiskami oraz Usługi (...) wzrośnie o 15% w związku z koniecznością zapewnienia utrzymania dla zamówień realizowanych w tzw. Umowie Ramowej, w szczególności dla nowobudowanych środowisk zarówno produkcyjnych jak i pomocniczych.

Całkowita wartość Usługi Utrzymania została skalkulowana na poziomie 58 pełnych etatów na rok świadczenia usługi. Dodatkowo do tej wartości doliczona została wartość 4.000.000 zł netto przeznaczonych na realizację Zleceń Operacyjnych".

Zgodnie z tabelą ujętą w dokumencie „Opis sposobu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia", dla usług utrzymania systemu Zamawiający przewidział łącznie 58 etatów, co miesięcznie stanowiło kwotę netto 2 128 911,63 zł, zaś w okresie 42 miesięcy obowiązywania umowy wraz z dodatkową kwotą doliczoną na zlecenia operacyjne 4 000 000 zł stanowiło kwotę 93 414 288,46 zł.

Zamawiający ustalił ilość PF na poziomie 28 722,41. Przy uwzględnieniu stawki za
1 PF w wysokości 1 458,62 zł dało wartość netto 41 895 081,68zł.

Z uwagi na to, że Zamawiający nie przewidywał dużych zmian w (...)/ (...), pomniejszył ten szacunek o 25% a następnie dokonał jego powiększenia o 15%, mając na uwadze wyłączenie aplikacji (...) i pełne uniezależnienie systemu (...), co ostatecznie dało wartość 36 134 507,95 zł (24 773,08 PF).

Do upływu terminu składania ofert, wpłynęły oferty pięciu wykonawców z następującymi cenami:

1.  konsorcjum (...) S.A., (...), (...) Sp. z o.o. – 58 897 996,50 zł, w tym: koszt usług utrzymania – 9 169 650 zł, usługa rozwoju – 34.279.362 zł, usługa Zleceń Operacyjnych – 3.372.660 zł;

2.  (...) sp. z o.o. w W. – 73 307 985,24 zł, w tym: koszt usług utrzymania – 24.296.266,26 zł, usługa rozwoju – 34.736.420,16 zł, usługa Zleceń Operacyjnych – 2.198.974,32 zł;

3.  Konsorcjum (...) S.A. w W., (...) S.A. w A. (Hiszpania) – 74 441 790,50 zł w tym: koszt usług utrzymania – 29.761.326 zł, usługa rozwoju – 30.470.544 zł, usługa Zleceń Operacyjnych – 2.023.596 zł;

4.  (...) S.A. w R. – 97 285 974,24 zł, w tym: koszt usług utrzymania- 65.091.600 zł, usługa rozwoju – 13.354.686,64 zł, usługa Zleceń Operacyjnych – 6.863.363,10 zł;

5.  Konsorcjum (...) S.A. w K., (...) S.A. w K. –
109 193 914,20 zł w tym: koszt usług utrzymania – 41.517.592,20 zł, usługa rozwoju – 53.323.452 zł, usługa Zleceń Operacyjnych -2.276.545,50 zł.

Pismem z dnia 23 lutego 2016 roku, Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wymaga przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty w rozbiciu na poszczególne pozycje tabel I, IV i V Formularza ofertowego wraz ze wskazaniem elementów kosztotwórczych i zakładanego zysku.

W zakreślonym przez zamawiającego terminie, wszyscy wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia, które każdy z wykonawców objął tajemnicą przedsiębiorstwa.

W dniu 4 kwietnia 2016 roku zamawiający powiadomił o wyborze oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej.

W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała (odnosząc się w pierwszej kolejności do odwołania (...) sp. z o.o.) za zasadny zarzut dotyczący zaniechania dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum (...), którego dokonana ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Każda z cen zaproponowanych przez wykonawców w tym postępowaniu była w sposób znaczący niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na poziomie 275 625 837,48 zł, a także od wartości przeznaczonej na realizację tego zamówienia. Okoliczność ta mogła świadczyć o tym, że wartość szacunkowa zamówienia była zawyżona i odbiegała od realiów rynkowych. Znaczące dysproporcje należało także zauważyć pomiędzy cenami poszczególnych ofert, gdzie rozpiętość cenowa sięga od 58,8 mln zł przez ponad 73 -74 mln zł aż do 109 mln zł.

Izba wzięła pod uwagę, że najistotniejszymi elementami wpływającymi na cenę oferty były w tym postępowaniu ceny za usługi Utrzymania Systemu, określone w tabeli nr I oraz ceny za Usługi Rozwoju z tabel IV i V. Pozostałe składniki ceny oferty były dla wszystkich wykonawców identyczne.

Cena oferty Konsorcjum (...) stanowiła jedynie 26% kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia i ok. 27 % średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert w obszarze usług utrzymania.

W ocenie Izby, Konsorcjum (...) nie przedstawiło żadnych okoliczności, które w sposób obiektywny tłumaczyłyby możliwość wykonania przez tego wykonawcę przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Przeciwnie, z treści samych wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum (...) wynikało, że przewidziany do realizacji Usług Utrzymania zespół osobowy nie gwarantuje realności wykonania zamówienia. Ilość etatów przyjęta do kalkulacji Usług Utrzymania w sposób drastyczny odbiegała zarówno od ilości etatów przyjętych do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego, jak również od średniej ilości etatów przyjętej przez pozostałych wykonawców dla tego rodzaju usług.

Za niewiarygodnie niskie w porównaniu do średnich cen pozostałych ofert uznano także przyjęte przez Konsorcjum (...) koszty infrastruktury środowiska: sprzętu i oprogramowania O., G.. W tym zakresie wyjaśnienia Konsorcjum (...), zdaniem Izby, były zbyt ogólnikowe i nie pozwalały przyjąć, że ten element kalkulacji był oszacowany w sposób rzetelny.

Ponadto przyjęta przez Konsorcjum (...) do wyliczeń kosztów pracy rozwoju systemu pracochłonność członka zespołu była mało realna, szczególnie jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że systemy Zamawiającego są systemami nowymi dla wykonawcy. W ocenie KIO Konsorcjum (...) nie przedstawiło w złożonych wyjaśnieniach żadnych obiektywnych okoliczności, dostępnych i znanych wyłącznie temu wykonawcy, które uprawdopodobniłyby możliwość przyjętej do kalkulacji pracochłonności na 1 PF.

Reasumując Izba stwierdziła, że Konsorcjum (...) chcąc uzyskać zamówienie zaniżyło w znacznym stopniu pracochłonność i przewidziało niewystarczającą liczbę etatów do realizacji usług utrzymania systemu (...). W konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że dokonana ocena wyjaśnień tego wykonawcy potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Rozpoznając odwołanie (...) S.A., KIO uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum (...) oraz Konsorcjum (...), mimo iż ocena udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień potwierdza, że ceny ich ofert są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnośnie oferty Konsorcjum (...), Krajowa Izba Odwoławcza przywołała argumentację przedstawioną w zakresie odwołania wniesionego przez (...) sp. z o.o.

KIO wskazała jednocześnie na bezzasadność argumentacji odwołującego (...) S.A., że pozostali wykonawcy, za wyjątkiem odwołującego i częściowo Konsorcjum (...), nie uwzględnili w kosztach oferty znacznej części rozbudowy systemu (...) w zakresie aplikacji (...), która została zlecona (...) (...) w roku 2016.

Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, biorących udział w tym postępowaniu wszystkie niezbędne informacje na temat aktualnie prowadzonych prac rozwojowych systemu (...), w tym dotyczących rozbudowy sytemu w oparciu o wskazane umowy i aneks, zostały przekazane wykonawcom na etapie postępowania o zamówienie publiczne na równych zasadach i taki zakres prac wykonawcy wzięli pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty.

Okoliczność, że (...) S.A. jako wykonawca aktualnie realizujący usługi utrzymania i rozwoju systemu ma z całą pewnością większą wiedzę na temat poszczególnych etapów i prowadzonych prac rozwojowych systemu (...), nie mogła wpływać negatywnie na pozostałych wykonawców i prowadzić do zachwiania konkurencji.

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. W ocenie Izby udzielone w dniu 4 marca 2016 r. przez tego wykonawcę wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na wysokość ceny, były rzetelne i uwzględniały wszelkie niezbędne koszty konieczne dla świadczenia zarówno usług utrzymania jak i rozwoju.

Jak podkreśliła Izba, odnosząc się do wyjaśnień (...) sp. z o.o., liczebność zespołu przewidzianego do świadczenia usług utrzymania i rozwoju nie odbiegała w sposób znaczący od ilości przyjętej do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego jak również od średniej ilości przyjętej przez pozostałych wykonawców, za wyjątkiem oferty Konsorcjum (...), która w tym zakresie była znacznie zaniżona.

Ponadto, przyjęte przez tego wykonawcę wynagrodzenia dla członków zespołu mimo, iż wynagrodzenia niższe od wynagrodzeń przyjętych przez (...) S.A. czy Konsorcjum (...), to jednak mieściły się w granicach wynagrodzeń rynkowych w branży IT dla poszczególnych kategorii specjalistów i nie odbiegają od średnich wynagrodzeń wypłacanych dla pracowników w branży IT, wskazanych w materiale poglądowym.

W kalkulacji ceny oferty (...) sp. z o.o. uwzględniło także realne koszty środowiska (zakupu sprzętu oraz niezbędnego oprogramowania) oraz koszty obsługi kopii zapasowych, środowisk testowych i okresu przejściowego na poziomie pozwalającym uznać rzetelność tej kalkulacji. Koszty te były zbliżone do średnich kosztów zaproponowanych przez pozostałych wykonawców, za wyjątkiem oferty Konsorcjum (...), która w tym zakresie była zdaniem Izby zaniżona. Dodatkowo uwzględniono prognozowaną inflację i marżę na godziwym poziomie -porównywalnym z innymi wykonawcami. Przyjęta przez (...) sp. z o.o. pracochłonność na 1PF była realna i mieściła się w graniach wydajności, wynikającej z opracowań naukowych złożonych przez odwołującego Konsorcjum (...). Wreszcie, w udzielonych wyjaśnieniach, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca wskazał na pewne istotne czynniki, które wpływają na optymalizację kosztów.

Wocenie Izby, wyjaśnienia udzielone przez (...) sp. z o.o. należało uznać za spójne, logiczne i gwarantujące realizację zamówienia za zaproponowaną w ofercie cenę.

Odnośnie oferty (...) S.A. Izba oceniła złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia z dnia 4 marca 2016 r. jako na tyle ogólnikowe, że nie pozwalały one na uznanie, że cena oferty – mimo, iż jest ona zbliżona do ceny zaoferowanej przez (...) sp. z o.o. – została skalkulowana w sposób rzetelny. W wyjaśnieniach tych brak było jakichkolwiek konkretnych informacji na temat elementów składających się na cenę oferty. Wykonawca nie przedstawił nawet żadnej szczegółowej kalkulacji ceny oferty zarówno dla usług utrzymania jak i dla usług rozwoju. Brak jakichkolwiek danych na temat choćby przyjętej do kalkulacji liczebności zespołu utrzymaniowego czy rozwoju, brak informacji na temat wysokości kosztów środowiskowych: sprzętu, oprogramowania (za wyjątkiem oferty na oprogramowanie (...)) oraz kosztów okresu przejściowego.

Izba podkreśliła, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do odwołania Konsorcjum (...), Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum (...), Konsorcjum (...) na skutek błędnej oceny złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień dotyczących elementów, mających wpływ na wysokość ceny. W tym zakresie Izba wskazała na argumentację podniesioną w uzasadnieniu rozstrzygnięcia pozostałych złożonych w sprawie odwołań.

Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. z uwagi na dokonanie, zdaniem odwołującego, błędnej oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. W tym zakresie Izba wskazała na argumentację podniesioną w uzasadnieniu rozstrzygnięcia odwołania (...) S.A.

Izba podzieliła stanowisko odwołującego Konsorcjum (...) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty (...) S.A. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Istota czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty przez (...) (...) w tym postępowaniu o zamówienie publiczne polegała na specyficznej, zastosowanej wyłącznie przez tego wykonawcę, budowie ceny ofertowej. (...) S.A., zdaniem KIO, skonstruowało cenę oferty w tym postępowaniu, w ten sposób, że cena za część fakultatywną (zmienną) zależną wyłącznie do składanych przez ARiMR zapotrzebowań na rozwój systemu jest ceną minimalną w stosunku do średniej cen ofert pozostałych wykonawców, zaś cena za część stałą (płatną ryczałtem miesięcznie) za usługi utrzymania systemu jest ceną rażąco wysoką w stosunku do średniej cen ofert pozostałych wykonawców.

W przypadku (...) S.A. cena za usługi utrzymania wynosiła 65 091 600 zł, zaś usługi rozwoju 13 354 686,64 zł. Proporcje pomiędzy cenami za usługi ryczałtowe i kosztorysowe w poszczególnych ofertach przedstawiają się następująco: Konsorcjum (...) (41% za utrzymanie, 58,2 % za rozwój), (...) sp. z o.o. (52,92% za utrzymanie, 47,08 za rozwój), Konsorcjum (...) (58% za utrzymanie, 41,86 za rozwój), Konsorcjum (...) (51,17% za utrzymanie, 48,83% za rozwój).

Wyłącznie w przypadku wykonawcy (...) S.A. proporcja między ceną za utrzymanie a ceną za rozwój wynosi 86,38% za utrzymanie oraz 13,62 % za rozwój, co oznaczało, że (...) S.A. główny ciężar wynagrodzenia przerzuciło z części kosztorysowej (fakultatywnej) do części ryczałtowej (płatnej miesięcznie).

Jednocześnie analiza stawek za jeden Punkt Funkcyjny (PF) oraz R., skłaniała zdaniem KIO do stwierdzenia, że (...) S.A. zaniżyło w stosunku do innych wykonawców stawkę za jeden PF i znacznie zawyżyło stawkę za R.. i kosztorysowe to w tym zakresie wykonawca ma pełną swobodę w kształtowaniu cen usług.

Zastosowana przez (...) S.A. konstrukcja ceny ofertowej była – w ocenie KIO – podyktowana chęcią uzyskania stałych miesięcznych dochodów z tytułu świadczenia usług utrzymania w wysokości znacznie przekraczającej rzeczywiste koszty tych usług, co było rozwiązaniem niewątpliwie korzystnym dla samego wykonawcy ale z całą pewnością niekorzystnym dla zamawiającego. Taka budowa ceny oferty mogła bowiem prowadzić do tego, że zamawiający będzie płacić za usługi utrzymania opłacane ryczałtowo miesięcznie wynagrodzenie, które odbiega od rzeczywistych kosztów nakładu pracy za tego typu usługi.

Dodatkowo zniżenie stawki za 1PF, przy jednoczesnym zawyżeniu wynagrodzenia za usługi utrzymania prowadziło KIO do wniosku, że wykonawca ten w sposób nieuprawniony dokonał „przerzucenia" części kosztów z elementu zmiennego (usług rozwoju) do kosztów związanych z elementem stałym (usług utrzymania). Oznaczało to, że niedoszacowane ceny za prace rozwojowe będą znajdowały pokrycie w usługach utrzymania, płatnych niezależnie od faktycznego zlecenia usług rozwoju.

Słusznie w ocenie Izby także zauważył odwołujący Konsorcjum (...), że zaniżenie stawki za 1PF przy jednoczesnym zawyżeniu stawki za roboczodzień prowadzi do zawyżenia pracochłonności zlecanych modyfikacji, co w konsekwencji może doprowadzić do szybkiego wyczerpania puli środków przewidzianych ma modyfikację systemu i konieczności zlecenia usług w trybach niekonkurencyjnych.

Powyższe okoliczności prowadziły do uznania przez Izbę, że spełnione zostały przesłanki do uznania, że złożenie oferty przez (...) S.A. przy tak skonstruowanej cenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy.

Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę wniósł (...) S.A. w R., zaskarżając orzeczenie to w części, to jest:

w punkcie B wyroku w zakresie oddalenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących (...) sp. z o.o.

oraz

w punkcie C wyroku w zakresie uwzględnienia odwołania, w szczególności w zakresie uwzględnienia odwołania w zakresie nakazania odrzucenia oferty (...) S.A. z uwagi na to, że jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Skarżący (...) S.A. zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie:

1)  art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez uwzględnienie w części odwołania wniesionego przez Konsorcjum (...), pomimo braku wpływu uwzględnienia odwołania w części na wynik postępowania - a zatem także ewentualne naruszenie przepisów nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania,

2)  art. 190 ust. 3 i 7 Ustawy Pzp poprzez pominięcie dowodów zawnioskowanych przez skarżącego,

3)  art. 190 ust. la pkt 1 Ustawy Pzp poprzez oddalenie zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia przez (...) sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie przedstawił dowodów, zgodnie z ciążącym na nim ciężarem dowodu,

4)  art. 196 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania dowodów, na których oparła się Izba wydając orzeczenie oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej,

5)  art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez nakazanie odrzucenie oferty skarżącego, pomimo iż złożenie oferty przez skarżącego nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,

6)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez (...) sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Skarżący (...) S.A. wniósł o:

1.  zmianę wyroku w pkt B poprzez nadanie mu treści: „uwzględnia odwołanie w całości", ewentualnie poprzez dodanie zwrotu: „a także nakazuje odrzucenie oferty (...) sp. z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia";

2.  zmianę wyroku w pkt C poprzez oddalenie odwołania w całości, z ostrożności procesowej poprzez wykreślenie zwrotu „a także nakazuje odrzucenie oferty (...) S.A. z uwagi na to, że jej złożenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji";

3.  zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, w odpowiedzi na skargę (...) S. A. wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 355 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198 f ust. 2 oraz 192 ust. 3 pkt 3 Ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie wniesionej skargi oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz ARiMR kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Odpowiedź na skargę (...) S.A. wywiódł również uczestnik (...) sp. z o.o., wnosząc o odrzucenie skargi jako nieprawidłowo opłaconej, ewentualnie oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Od wyroku wydanego przez KIO w niniejszej sprawie, skargę wywiodło także konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) S.A. w (...) S.A. w K., zaskarżając wyrok ten w zakresie sprawy z odwołania skarżącego pod sygn. akt: KIO (...), w części oddalającej odwołanie wniesione przez skarżącego, określonej w pkt. C sentencji wyroku, czyli w zakresie oddalenia zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia (...) sp. z o.o. oraz zarzutu naruszenia w tym zakresie zasady równego traktowania wykonawców.

Skarżące konsorcjum podtrzymało w zaskarżonym zakresie wszystkie zarzuty podniesione w złożonym uprzednio w sprawie odwołaniu oraz podniesiono, że Izba wydała wyrok w zaskarżonej części z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności:

1)  art. 185 ust. 7 Ustawy Pzp poprzez naruszenie postanowień Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania przed sądem polubownym (arbitrażowym), w tym naruszenie art. 1194 § 1 k.p.c. i naruszenie art. 1197 § 2 k.p.c.,

2)  art. 191 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego materiału dowodowego,

3)  art. 190 ust. 7 Ustawy Pzp poprzez ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału;

4)  art. art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż oferta (...) sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu, pomimo że: 1) cena tej oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu, 2) ocena złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz złożonych w tym zakresie przy wyjaśnieniach prowadzi do wniosku, że oferta tej firmy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3) złożenie oferty przez wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

(...) S.A. i (...) S.A. wnieśli o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej odwołania skarżącego (sygn. akt: KIO (...)) i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie odwołania wniesionego przez skarżące konsorcjum w zakresie zarzutów podniesionych wobec oceny oferty (...) sp. z o.o. oraz o nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny oferty (...) sp. z o.o., jej odrzucenia oraz dokonania wyboru oferty skarżącego konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.

Dodatkowo skarżący wnieśli o obciążenie przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uczestnik postępowania, (...) sp. z o.o., w odpowiedzi na skargę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. oraz (...) S.A. wniósł o jej odrzucenie, jako wniesionej od nieistniejącej części orzeczenia KIO, ewentualnie o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zamawiający ARiMR wniósł, w odniesieniu do skargi Konsorcjum (...), o umorzenie postępowania na podstawie art. 355 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198 f ust. 2 oraz 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W dniu 1 lipca 2016 r. zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa zawarł umowę z (...) sp. z o.o. w W..

W konsekwencji powyższego i niekwestionowanego faktu przez żadnego z uczestników postępowania skargowego, konsorcjum: (...) S.A. i (...) S.A. wniosło o uwzględnienie skargi i stwierdzenie na podstawie art. 192 ust. 2 pkt 3 Pzp, że zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów ustawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Podobne stanowisko zostało zawarte przez (...) S.A., w piśmie z dnia
02 sierpnia 2016 r. W nim to jednoznacznie wskazano, iż skarga na dzień jej wniesienia była skonstruowana prawidłowo, natomiast fakt zawarcia umowy implikuje po stronie Sądu Okręgowego rozpoznającego skargę, zbadanie czy Zamawiający naruszył prawo oraz ewentualnie stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Na końcu części ustalającej, Sąd Okręgowy – jedynie gwoli jasności – wskazuje, iż skargę na przedmiotowe orzeczenie KIO wniosło także konsorcjum (...) S.A., (...), (...) Sp. z o.o. Skarga ta jednak została prawomocnie odrzucona, postanowieniem tut. Sądu z dnia 26 października 2016 r.

W konsekwencji powyższa skarga nie była przedmiotem merytorycznego rozpoznania i nie będzie przedmiotem rozważań sądu.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Na wstępie, Sąd Okręgowy przedstawia uczestników postępowania w kontekście ich usytuowania w postępowaniu skargowym. Jest to istotne m.in. przy omawianiu rozstrzygania o kosztach postępowania (sąd nie ustrzegł się jednak błędu w tym zakresie – o czym na końcu uzasadnienia).

Do merytorycznego rozpoznania były dwie odrębne skargi. Pierwsza z nich to skarga (...) spółki akcyjnej w R. odnosząca się:



do własnego odwołania rozpoznanego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO (...).

Skarga dotyczyła pkt B wyroku, w tej jego części, w której KIO oddaliło w części zarzuty odwołania (sformułowanie - „w pozostałym zakresie”, k. 227 verte). Te oddalone zarzuty wskazywały na rażąco niską cenę zaoferowaną przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (następca prawny (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.).

W tym zakresie przeciwnikiem skargi – stroną postępowania skargowego był wyłącznie Zamawiający, natomiast (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. była wyłącznie przystępującym po stronie przeciwnika skargi – czyli pozycja procesowa tej spółki była analogiczna do pozycji interwenienta ubocznego w zwykłym postępowaniu cywilnym. Przystępujący nie jest nigdy stroną postępowania skargowego.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. miała przymiot strony przed Krajową Izbą Odwoławczą ponieważ wniosła skuteczne odwołanie, zarejestrowane pod sygn. akt KIO (...). Odwołanie to zostało w całości uwzględnione przez KIO – vide pkt A. wyroku (k. 227 verte).

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. miała także przymiot strony w postępowaniu skargowym – przeciwnika skargi – lecz wyłącznie w zakresie skargi konsorcjum (...) S.A., (...), (...) Sp. z o.o. Na skutek jednak odrzucenia tej skargi, przymiot strony wygasł z dniem wydania rzeczonego postanowienia.

W dalszej części postępowania skargowego, spółka występowała więc wyłącznie jako przystępujący po stronie Zamawiającego.

Przeciwnikiem skargi w tym zakresie nie było także konsorcjum: (...) spółka akcyjna w K., (...) spółka akcyjna w K.. Skarga bowiem nie tylko nie kwestionowała odwołania tegoż konsorcjum lecz wręcz była w tym zakresie z nim zbieżna. Zarówno bowiem (...) jak i ww. konsorcjum uważali, że cena zaoferowana przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. była rażąco niska.

Reasumując - w zakresie skargi (...) (...) odnoszącej się do odwołania KIO (...), przeciwnikiem skargi był wyłącznie Zamawiający, tj. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W..



do odwołania konsorcjum: (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki akcyjnej w K. rozpoznanego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO (...).

Skarga dotyczyła pkt C wyroku, w tej jego części, w której KIO nakazało odrzucenie oferty (...) S.A. z uwagi na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
(k. 227 verte).

W związku z powyższym przeciwnikiem skargi w tym zakresie byli zarówno Zamawiający (konsekwentnie nie uznający skargi (...) (...) za zasadną w jakimkolwiek zakresie) jak i konsorcjum: (...) spółka akcyjna w K., (...) spółka akcyjna w K. (odwołujący się, a na etapie postępowania skargowego wnoszący konsekwentnie o oddalenie skargi w tym zakresie jako całkowicie bezzasadnej).

Druga skarga wniesiona przez konsorcjum: (...) spółkę akcyjną w K., (...) spółkę akcyjną w K. dotyczyła pkt C wyroku, w tej jego części, w której KIO oddaliło w części zarzuty odwołania (sformułowanie - „w pozostałym zakresie”, k. 227 verte). Te oddalone zarzuty wskazywały na rażąco niską cenę zaoferowaną przez (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (następca prawny (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.).

W zakresie tej skargi odnoszącej się do odwołania KIO (...), przeciwnikiem skargi był wyłącznie Zamawiający, tj. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w W.. Nie było natomiast (...) gdyż akurat w tym aspekcie stanowisko było identyczne ze stanowiskiem skarżącego konsorcjum: (...) spółki akcyjnej w K., (...) spółki akcyjnej w K..

Wiedząc już kto jest kim w przedmiotowym postępowaniu skargowym należy odnieść się do stanowisk poszczególnych uczestników postępowania.

Zawarcie przez Zamawiającego umowy z poprzednikiem prawnym (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. ograniczyło możliwości rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Okręgowy wyłącznie do dwóch alternatywnych sytuacji:

1)  oddalenia skargi jako bezzasadnej;

2)  stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy – w przypadku zasadności skargi.

Przesądza o tym brzmienie art. 198f ust. 2 PZP, zdanie trzecie:

„Przepisy art. 192-195 stosuje się odpowiednio.”.

Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 3 pkt 2 PZP, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 PZP, Sąd Okręgowy może:

a)  unieważnić umowę; albo

b)  unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c)  nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 3 pkt 3 PZP, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Nie budziło żadnych wątpliwości tutejszego sądu, iż nie zaistniała żadna przesłanka z art. 146 ust. 1 PZP. Gwoli jasności kwestia ta nie była podnoszenia także przez skarżących.

Umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, nastąpiło to bowiem po wydaniu przedmiotowego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mocą którego nakazano ponowne badanie ofert, w tym oferty (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., która uznana została za najkorzystniejszą.
W tej sytuacji faktycznej, Zamawiający nie był ograniczony żadnym przepisem prawa zamówień publicznych, który mógłby wstrzymać decyzję o zawarciu umowy z wybranym oferentem.

Abstrahować w tym momencie trzeba od kwestii szacowania ryzyka biznesowego, związanego z ewentualnym przegraniem niniejszego sporu przed Sądem Okręgowym, wywołanym wniesieniem skarg. To jednak wykracza poza kognicję sądową i obarcza wyłącznie Zamawiającego.

Sąd Okręgowy nie widział żadnych podstaw prawnych do zastosowania art. 198f ust. 3 PZP, tj. umorzenia postępowania skargowego. Wbrew bowiem stanowisku Zamawiającego, postępowanie wywołane skargą nie stało się bezprzedmiotowe z uwagi na zawarcie umowy z wykonawcą i jakoby niemożność spełnienia pierwotnych żądań/wniosków sformułowanych w skargach.

Sąd Okręgowy nie akceptuje poglądu, iż obowiązkiem Skarżącego jest antycypowanie przyszłych działań Zamawiającego i w konsekwencji formułowanie żądań/wniosków skargi na wszelki wypadek obejmujących stan faktyczny i prawny, który w terminie ustawowym do wniesienia skargi nie istnieje. Żaden przepis nie nakłada na stronę postępowania takiego obowiązku. Z całą pewnością nie można tego wywodzić z art. 192 ust. 7 PZP i odpowiednio z art. 198f ust. 4 PZP. Po pierwsze bowiem przepisy te odnoszą się do KIO/SO a nie do skarżących, po drugie – i co najważniejsze – dotyczą formułowanych zarzutów, a nie wniosków/żądań.

W przedmiotowej sprawie zarzuty nie były zmieniane czy też rozszerzane przez Skarżących. Natomiast wnioski zostały zmodyfikowane gdy skarżący dowiedzieli się o nowym, nieznanym dotychczas im fakcie – powstałym kilka miesięcy po wniesieniu skargi – zawarciu umowy przez Zamawiającego z wybranym przez niego oferentem.

Wbrew także twierdzeniom (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., skarga (...) S.A. w S. nie mogła zostać odrzucona z uwagi na brak jej opłacenia. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, iż skarżąca spółka brak fiskalny uzupełniła w zakreślonym przez sąd terminie.

Chybiony był także zarzut (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. odnośnie jakoby zaskarżenia orzeczenia nieistniejącego, tj. w zakresie oddalonych zarzutów w pozostałym zakresie – nie wskazanych w sentencji wyroku KIO lecz w jego uzasadnieniu.

Sąd Okręgowy już w ustnych motywach wyroku wskazał – teraz czyni to ponownie, w formie pisemnej – na stanowisko Sądu Najwyższego (Sygn. akt III CZP 111/15), udzielającego odpowiedzi na pytanie prawne, notabene tut. Sądu Okręgowego w innej analogicznej sprawie. Sentencja pytania prawnego i uchwały SN brzmiały następująco:

"Czy dopuszczalna jest skarga od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zarzutów oddalonych wyłącznie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy jednoczesnym braku takiego rozstrzygnięcia w sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej?"

podjął uchwałę:

Dopuszczalna jest skarga do sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia a nierozstrzygniętych w sentencji.”

Pogląd ten jest w całej rozciągłości akceptowany i mimo, iż nie jest wiążący w tej sprawie, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy uznaje go za uniwersalny, tj. mający zastosowanie we wszystkich tego typu sytuacjach.

Reasumując tę część wywodów Sądu Okręgowego – obie skargi zasługiwały na merytoryczne rozpoznanie i ocenę ich zasadności.

Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów mających wspólny mianownik dla obu skarg, tj. wskazujących na rażącą niską cenę zaproponowaną przez poprzednika prawnego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W..

Omawiając ten aspekt sprawy nie można na wstępie pominąć postępowania Zamawiającego, które zasługiwało na jednoznaczną dezaprobatę. Sąd Okręgowy w całej rozciągłości zgodził się ze stanowiskiem konsorcjum: (...) i (...) (...) (prezentowanym obszernie na jednej z rozpraw sądowych), iż Zamawiający był całkowicie bierny i postępowanie w sprawie badania ofert wszystkich wykonawców, odnośnie rażąco niskiej ceny sprowadził de facto do poziomu fikcji/atrapy.

Bezspornym jest w sprawie, iż Zamawiający ograniczył się jedynie do wezwania wszystkich oferentów, aby złożyli wyjaśnienia w zakresie oferowanej ceny. Zdawał bowiem sobie doskonale sprawę, że nawet najwyższa cena oferty jednego z wykonawców opiewała na kwotę zaledwie przekraczającą 109 mln zł brutto, co przy szacowanej wartości zamówienia na kwotę ponad 275 mln zł ledwie zbliżało ją do 40% wartości zamówienia.

Najniższa cena oferty wynosiła zaś niecałe 59 mln zł. Pozostałe to ponad 73 mln zł, ponad 74 mln zł (poprzednika prawnego (...) (...) (...)) oraz ponad 97 mln zł.

Wyjaśnienia dokonane przez wszystkich oferentów zostały zaakceptowane przez Zamawiającego, lecz na pytania sądu dlaczego zostały zaakceptowane, pełnomocnik Zamawiającego nie potrafił w żaden sposób przekonująco tego wyjaśnić. Nie próbowano nawet zaoferować sądowi jakichkolwiek merytorycznych argumentów. Oznacza to przyznanie się do bezrefleksyjnego czy wręcz fikcyjnego postępowania Zamawiającego, w tej materii. Nasuwa się przypuszczenie graniczące wręcz z pewnością, że nadrzędnym kryterium ARiMR była najniższa zaoferowana cena.

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – przypomnieć należy – pierwotnie wybrała ofertę najniższą, tj. za niecałe 59 mln zł!

Dopiero na etapie postępowania przed KIO, a więc po wniesieniu skutecznych odwołań, Zamawiający zaczął skłaniać się do przekonania o rażąco niskiej cenie oferty wybranego przez siebie wykonawcy. Podpisanie umowy z (...) (...) (...) nastąpiło wyłącznie na skutek przedmiotowego wyroku KIO, nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny pozostałych ofert i odrzucenie oferty pierwotnie wybranej jako zawierającej rażąco niską cenę (punkt A wyroku – k. 227 verte).

A contrario – brak odwołań skutkowałby podpisaniem umowy z oferentem, którego oferta opiewała na niespełna 59 mln zł.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty także poprzednika prawnego (...) (...) (...), z uwagi na rażącą niską cenę, stawiany był Zamawiającemu w obu odwołaniach, zarówno przez (...) jak i konsorcjum: (...) i (...) (...) – bezsporne. Zarzut ten został ponowiony i tym razem postawiony Krajowej Izbie Odwoławczej, która zarzutów obu odwołań rażąco niskiej ceny, w stosunku do ww. spółki nie uwzględniła.

W ocenie Sądu Okręgowego stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej – w tym zakresie – było błędne, tym samym wyrok w tej części wadliwy.

Sąd doszedł do przekonania, iż oferent – obecnie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska Zamawiającego jak i KIO.

Wbrew bowiem twierdzeniom i konkluzjom zawartym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (k. 242 verte – 243), wyjaśnienia poczynione przez ówczesną (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. nie były rzetelne i uwzględniające wszelkie niezbędne koszty konieczne do świadczenia zarówno usług utrzymania jak i rozwoju. Dlatego też wyjaśnienia te – autorytatywnym zdaniem sądu – nie były jak stwierdziła (...)gwarantujące realizację zamówienia za zaproponowaną w ofercie cenę”.

Sąd Okręgowy miał możliwość – w przeciwieństwie do odwołujących się/skarżących – szczegółowego zapoznania się z wyjaśnieniami (...) (...) (...), dotyczącymi zaoferowanej ceny. Były one niedostępne dla innych wykonawców gdyż skutecznie zastrzeżono je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wyjaśnienia te mieściły się łącznie na 16 stronach, z czego na stronach 12 – 16, a w więc na 5 ostatnich stronach pisma nie było żadnych wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny lecz wyłącznie uzasadnienie decyzji o objęciu tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym merytoryczne stanowisko zawarte było na 11 stronach pisma wyjaśniającego.
Sąd Okręgowy, aby wykluczyć wszelkie wątpliwości stwierdza, iż decydujące znaczenie ma oczywiście nie ilość stron tych wyjaśnień lecz ich zawartość merytoryczna.

W związku z powyższym dokładnie przeanalizowana została cała treść, w tym dane, które znajdowały się w tych merytorycznych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te były dalece niesatysfakcjonujące i niewystarczające, aby przyjąć spełnienie przez poprzednika prawnego (...) (...) (...) obowiązku ustawowego wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

W tym miejscu należy wyjaśnić, iż to nie skarżący (na etapie przed KIO – odwołujący) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego.

Sąd Okręgowy odnosił tymczasem wrażenie, iż ten oczywisty stan prawny był pomijany przez Zamawiającego jak też przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. Wskazywano bowiem, że skarżący mylą się w swych obliczeniach odnośnie liczebności zespołu niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego czy też wręcz, że skarżący nie wykazali, aby Przystępujący zaniżył wysokość wynagrodzeń osób, które w jego imieniu miały wykonywać umowę zawartą z ARiMR.

Abstrahując od faktu, iż dowodzenie tego przez skarżących było bardzo utrudnione (nie mieli dostępu do danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) to jeszcze raz należy powtórzyć – to nie skarżący mieli tego dowodzić. Ich działanie było bezcelowe i jedynie zbędnie pochłaniało czas poświęcony na wyciąganie wniosków ze strzępów danych, które pojawiały się na etapie postępowania przed KIO czy przed sądem.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy jednocześnie stwierdza, iż bez żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tego aspektu skarg były przedłożone obszerne analizy/raporty/badania dotyczące poziomu wynagrodzeń osób odpowiedzialnych za wykonywanie przedmiotowych usług informatycznych. Przykładowo można wskazać na Ogólnopolskie Badania Wynagrodzeń w 2015 r. – metoda (...) czy też raport (...). Wszystkie te analizy, raporty czy badania miały podstawową wadę dyskwalifikującą je jako materiał dowodowy – nie dotyczy konkretnych podmiotów – oferentów występujących w tym postępowaniu. Stanowiły jedynie uśrednione wartości w oparciu o dane udzielone przed podmioty, które w badaniach uczestniczyły.

Sąd Okręgowy takimi danymi nie był zainteresowany. Dlatego też wszelkie wnioski dowodowe zmierzające do wykazania trafności tego czy innego raportu/badania nie mogły być przez sąd uwzględnione.

Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, tj. kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego konkretnego oferenta, w tym przypadku (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W..

Reasumując, jeśli Przystępujący po stronie Zamawiającego twierdził, że dana kategoria osób kosztuje Go łącznie określoną i wskazaną w wyjaśnieniach kwotę to należało to wykazać w następujący sposób ( dane fikcyjne, aby nie naruszyć tajemnicy przedsiębiorstwa):



Oferent twierdzi, że koszt całkowity np. specjalisty wynosi łącznie 10 000,00 zł (średnia pensja brutto + koszty pracodawcy + koszty dodatkowe);



Twierdzi także, że takich specjalistów będzie potrzebował 10;



W swych wyjaśnieniach powinien więc przedstawić dowody dotyczące wszystkich tych 10 osób (bez konieczności ujawniania ich danych osobowych) i po zsumowaniu łączne koszty powinny wynieść 100 000,00 zł. Kwoty mogą się różnić odnośnie poszczególnych specjalistów lecz łącznie powinny wynieść ww. kwotę;



Po podzieleniu bowiem tej kwoty przez 10 (czyli wszystkich specjalistów, którzy mają uczestniczyć w realizacji zamówienia) pojawić się powinna średnia kwota w wysokości 10 000,00 zł/specjalista.

Takie zasady powinny dotyczyć wszystkich kategorii (poziomów zaawansowania) osób, które przedmiotowe zamówienie miało wykonywać. Sądu nie interesowały hipotetyczne czy też uśrednione koszty występujące na rynku lecz dokładne (co do grosza) koszty ówczesnego (...) (...) (...) (później już następcy prawnego), to bowiem ta spółka ubiegała się o zamówienie i przedstawiała Zamawiającemu wyjaśnienia odnośnie swojej ceny.

Przystępujący na żadnym etapie postępowania – w szczególności na etapie składania wyjaśnień tego nie uczynił. Nie przyjął takiej metody lecz ograniczył się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, że koszt całkowity dotyczący danej kategorii osób wynosi daną wartość, nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez spółkę w innych postępowaniach. Ten sam argument był eksploatowany w postępowaniu skargowym.

Argument był całkowicie chybiony. Z faktu tego można jedynie wyciągnąć następujący wniosek: dane które podaliśmy w tym postępowaniu podawaliśmy już wcześniej i nie zostały skutecznie zakwestionowane, nic ponadto. To, że wcześniej były akceptowane nie oznacza a priori ich trafności. Teraz przyszedł czas, aby wykazać zasadność dotychczasowego postępowania oferenta.

Ponadto ówczesna (...) (...) (...) powinna wykazać dlaczego uważała, że wskazany skład osobowy dotyczący poszczególnych usług, w szczególności tych najbardziej pracochłonnych, tj. usług utrzymania i usług modyfikacji jest wystarczający. Spółka ograniczyła się jedynie do sloganów, które miały wydźwięk reklamowy a nie merytoryczny. Należy zacytować fragment wyjaśnień (bez danych mogących naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa):

„(...) (...) założył zespół …. osób składający się zarówno z osób w pełni dedykowanych do prac u Zamawiającego, jak też pracowników grup technicznych, wspierających wiele projektów, a specjalizujących się w wielu obszarach technologicznych. Taki, optymalny dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia, dobór członków zespołu pozwolił na zbudowanie efektywnego modelu, a co za tym idzie atrakcyjnego cenowo dla Zamawiającego.”

Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wyjaśnił także dlaczego ten jakoby „optymalny zespół” składa się głównie z osób o najniższym poziomie zaawansowania! Mówiąc wprost – osób o najniższych kwalifikacjach. Wszyscy uczestnicy niniejszego postępowania nie kwestionowali faktu, iż oczekiwania Zamawiającego były zgoła odmienne, tj. zamówienie powinno być wykonywane na najwyższym poziomie przez wysoko wykwalifikowane osoby.

Te koszty osobowe w skali obowiązywania umowy (42 miesiące) sięgają milionów złotych, biorąc pod uwagę, że jeden miesiąc to koszt kilkuset tysięcy złotych. Prawidłowe więc ich wyliczenie miało decydujący wpływ na ocenę czy oferta zawiera rażąco niską cenę czy też nie.

Zarzuty powierzchowności wyjaśnień można mnożyć. Dlaczego koszty inne, w tym koszty materiałowe wyniosły taką a nie inną wartość? Dlaczego ryzyko zostało oszacowane na taką a nie inną wartość, a zysk na inną? Nigdzie nie ma wyjaśnień, są tylko twierdzenia nie poparte żadnymi merytorycznymi argumentami. (...) (...) (...) wymieniała w wyjaśnieniach co rozumie pod pojęciem kosztów materiałowych w tym koszty utrzymania środowisk i następnie stwierdza, że łącznie te koszty wynoszą określoną wysokość. Czy wyjaśnia dlaczego taką a nie inną – w żadnym wypadku. Jedynie wskazuje, że koszty te podlegały optymalizacji w oparciu o szereg czynników. Zostały te czynniki wymienione lecz bez podania jakichkolwiek konkretów.

W oparciu o te wadliwe wyjaśnienia, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty poprzednika prawnego (...) (...) (...). Stało się jednak inaczej, ARiMR nie tylko nie odrzucił tej oferty lecz z tym oferentem zawarł umowę.

W związku powyższym, Sąd Okręgowy zobligowany był zmienić zaskarżony wyrok w punkcie B. (KIO (...)) oraz w punkcie C. (KIO (...)). Oba w tej samej części , tj.
„w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala” i w obu przypadkach stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp).

Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy PZP szczegółowo zostały w uzasadnieniu już omówione. Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp gdyż nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewniał zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Dopuścił do postępowania i badania ofertę wykonawcy – co więcej podpisał z nim umowę – która zawiera rażąco niską cenę.

Natomiast skarga (...) spółki akcyjnej w S., dotycząca odrzucenia Jej oferty, z uwagi na dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji podlegała oddaleniu.

Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż skarga w tej części była bezzasadna.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiotowym zakresie zyskało aprobatę sądu.

Na wstępie wskazać należy, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest normą prawną określaną jako tzw. „klauzula generalna”. Brzmi on bowiem w sposób następujący:

„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”

Przepis ten definiuje jego pojęcie za pomocą terminów prawnych o charakterze ogólnym (sprzeczność z prawem) oraz odsyła do systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" mającego charakter tzw. zwrotu niedookreślonego, przerzucając ocenę stanu faktycznego na sędziego rozstrzygającego spór (komentarz do art. 3, pod red. Szwaja 2016, wyd. 4/Szwaja/Jasińska).

Natomiast w art. 3 ust. 2 ww. ustawy wymienione zostały przykładowo zachowania, jakie można uznać za czyny nieuczciwej konkurencji, co oznacza, że katalog ten nie jest zamknięty. Tak więc do sądu należy ocena, czy dane zachowanie można zakwalifikować np. jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (komentarz jak wyżej).

W związku z powyższym, Sąd Okręgowy oceniał zachowanie/czyn (...) (...) pod kątem spełnienia bądź naruszenia dobrych obyczajów. Oczywiste bowiem było, iż nie można postawić ww. spółce zarzutu postępowania niezgodnego z prawem.

Jak zatem wyglądała oferta (...) (...) i czym się różniła od wszystkich pozostałych ofert. Odzwierciedli to poniższa tabela, która zawierać będzie dwie zasadnicze usługi, które wpływały na cenę oferty.

Usługami tymi są:



Utrzymanie Systemu Informatycznego ARiMR (system (...));



Rozwój (Modyfikacje) Systemu Informatycznego ARiMR (system (...)).

Sąd pomija w zestawieniu koszt Usługi (...) (bez większego wpływu na wartość oferty i niesporny między stronami) oraz Usługi, których kwoty były identyczne dla każdego z oferentów, wartości z góry narzucone przez Zamawiającego.

Podane poniżej kwoty brutto:

Oferent	Utrzymanie Systemu	Rozwój/Modyfikacja Systemu
Konsorcjum: Atos	9 169 650,00 zł	34 279 362,00 zł
(...) (...) (...)	24 296 266,26 zł	34 736 420,16 zł
(...)	29 761 326,00 zł	30 470 544,00 zł
Konsorcjum: (...)	41 517 592,20 zł	53 323 452,00 zł
(...) (...)	65 091 600,00 zł	13 354 686,64 zł

Analiza tych ofert pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż (...) (...) jako jedyne wyceniło Usługę (...)/Modyfikacji na kwotę niższą niż za Usługę Utrzymania Systemu. Oznacza to, że w ocenie (...) (...) utrzymanie już istniejącego systemu jest drastycznie wręcz droższe niż ewentualna konieczność jego rozwoju czy też modyfikacji. Drastycznie gdyż prawie pięciokrotnie droższa usługa.

Gwoli jasności dotyczy to utrzymania i rozwoju systemu, którego poprzednim wykonawcą w ramach zamówienia publicznego było (...) (...). Doskonale więc znające wszelkie niuanse związane z realizacją umowy z ARiMR.

Sąd Okręgowy z pełną świadomością pogrubił dwóch ostatnich oferentów wskazanych w tabeli. Uczynił to z dwóch powodów:

Po pierwsze – oferty trzech pierwszych oferentów, czy to na skutek wyroku KIO, czy to na skutek niniejszego wyroku Sądu Okręgowego zostały uznane prawomocnie za zawierające rażąco niską cenę.

Po drugie – stronami sporu/przeciwnikami w postępowaniu skargowym (w tym zakresie) były właśnie te podmioty. Na skutek bowiem uwzględnienia odwołania konsorcjum: (...) (skrótowo), KIO odrzuciła ofertę (...) (...) uznając ją za czyn nieuczciwej konkurencji.

Różnica w strukturze kosztów oferty między skarżącym a konsorcjum: (...) (a także pozostałymi wykonawcami) jest oczywista i musiała budzić uzasadnione wątpliwości. (...) (...) nie zakwestionowało twierdzeń przeciwnika skargi o usłudze utrzymania już istniejącego systemu (...) jako niezbędnym elemencie zamówienia, występującej przez cały okres trwania umowy, tj. 42 miesięcy. Nie ma możliwości, aby ta usługa nie wystąpiła.

Ponadto – co bardzo istotne – cena za tę usługę była jedna, stała i niezmienna, bez względu na ilość czynności, które należałoby wykonać w ramach utrzymywania istniejącego systemu. Można więc mówić w tym wypadku, iż wynagrodzenie w tej części miało charakter ryczałtowy, tj. co miesiąc oferent otrzymywałby z tytułu utrzymania systemu 1 549 800,00 zł brutto.

Zgoła odmienna sytuacja miała miejsce odnośnie usługi rozwoju, tj. modyfikacji systemu (...). Przede wszystkim usługa ta, tu zgodzić się należało z (...) (...) nie miała charakteru opcjonalnego gdyż uznana została za usługę podstawową. Jednakże Zamawiający nie był na etapie kształtowania SIWZ w stanie określić w jakim zakresie będzie wykonania tej usługi oczekiwał. Potrzeby miały wynikać z bieżącego wykonywania umowy.

Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie, iż płatność za tę usługę będzie dokonywana w oparciu o ilość wykonanych tzw. Punktów Funkcyjnych w systemie (skrótowo określanych jako PF). Jeśli więc należałoby w ocenie ARiMR modyfikować system informatyczny, wykonawca na zlecenie Agencji miał to czynić. Następnie wykonawca modyfikacji miał obowiązek przedstawiać Zamawiającemu ile PF modyfikacji zostało wykonanych i Zamawiający płacił wyłącznie za wykonane PF.

Każdy wykonawca przedstawiał w ofercie jak szacuje koszt wykonania jednego PF.
W przypadku skarżącej spółki i przeciwnika skargi wyglądało to następująco:

(...) (...) koszt 1 PF to 174,00 zł;

Konsorcjum: (...) – koszt 1PF to 700,00 zł.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, trudno mówić o korzystnej sytuacji Zamawiającego z uwagi na tak niską wycenę PF przez (...) (...). Wystarczy bowiem podzielić łączną kwotę jaką przewidział skarżący przez koszt 1 PF, aby dojść do następującej konkluzji: łączna ilość PF modyfikacji, które wykonawca ((...)) zobowiązał się wykonać była tylko minimalnie większa niż ilość PF przeciwnika skargi ( konsorcjum (...)).

(...): 13 354 686,64 zł/174 zł = 76 751 PF.

(...): 53 323 452,00 zł/700 zł = 76 176 PF.

Różnica jest na poziomie 0,75%!

(...) (...) nie zaprzeczyło jednocześnie twierdzeniom przeciwnika skargi, który wskazywał na ważną i obowiązującą Umowę Ramową m.in. na rozbudowę (...), zawartą z trzema wykonawcami. Starając się o wykonanie ww. umowy, (...) (...) wskazało koszt 1 PF na poziomie 1 740,00 zł – czyli dokładnie 10 razy wyższy. Skarżąca spółka skupiała się wyłącznie na próbie wykazania, iż metodyka szacowania przez nią kosztu PF oraz pracochłonności (koszt roboczogodziny) była prawidłowa. Sąd uznał wszelkie wnioski dowodowe zmierzające do udowodnienia tej tezy za całkowicie nieprzydatne. To nie miało znaczenia przy rozstrzyganiu materii nieuczciwej konkurencji. Sąd natomiast nie uzyskał ze strony skarżącego satysfakcjonujących wyjaśnień dotyczących kwestii zasadniczej – dlaczego tak wysoko wyceniono usługę utrzymania systemu.

W skardze pojawiły się same ogólniki odnoszące się do doświadczeń w wykonywaniu umowy, liczebności zespołu i konieczności wykonywania przez ten zespół wysokich i specjalistycznych zadań. Jednocześnie jednak ten sam zespół miał wykonywać usługi utrzymania jak i usługi rozwoju. Znów więc staje kwestia dlaczego usługi utrzymania były wycenione tak wysoko, a rozwój systemu tak nisko?

Esencja sprawy została dostrzeżona przez KIO i Sąd Okręgowy jedynie to prawomocnym wyrokiem usankcjonował. Czyn nieuczciwej konkurencji polegał na nieuczciwym manipulowaniu przez skarżące (...) (...) składowymi ceny oferty.

(...) (...) doskonale znając przedmiot zamówienia (wykonywała wcześniejszą analogiczną umowę na rzecz ARiMR) postanowiło tak skonstruować ofertę, iż za usługi obligatoryjne (płatne ryczałtem) spółka zażądała ponad 23 miliony więcej niż drugi najdroższy oferent, tj. konsorcjum: (...), jednocześnie proponując za usługi, których ilość nie była możliwa do przewidzenia bardzo niską cenę. Przy czym gdyby wyczerpały się środki przewidziane na modyfikacje to (...) (...) miałoby stały – przez cały okres umowy – bardzo duży dopływ środków z tytułu utrzymania systemu. Natomiast konieczne dalsze modyfikacje systemu (...) byłyby wykonywane na podstawie odrębnych umów zawartych z (...) w trybie zamówień z wolnej ręki.

Jak wskazywała dotychczasowa praktyka, umowy z wolnej ręki na rozwój/modyfikację systemu informatycznego (...) kosztowały Zamawiającego już dodatkowo ponad 99 mln zł.

Połączenie ceny dotyczącej dwóch najważniejszych usług: bardzo wysokiej z bardzo niską pozwoliło skarżącej na uśrednienie ceny oferty na wykonanie zamówienia publicznego w atrakcyjnej wysokości. Gdyby nie uznano takiego postępowania za czyn nieuczciwej konkurencji to oferta (...) (...) byłaby ofertą najkorzystniejszą cenowo (niższe ceny konkurentów do przedmiotowego zamówienia były uznane za rażąco niskie).

Sąd Okręgowy mając powyższe na uwadze orzekł jak w pkt. 3. wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem sąd rozstrzygał o kosztach postępowania między stronami, którymi byli wyłącznie Zamawiający i Skarżący.

Zaznaczyć przy tym należy, iż sąd nie modyfikował wyroku KIO w części niezaskarżonej, tj. w części dotyczącej kosztów postępowania odwoławczego. Jak wynika bowiem z pkt 2.3. oraz 2.4., Zamawiający poniósł już koszty odwołań (...) (...) jak i konsorcjum: (...) i (...) (...) (vide – k. 228).

Natomiast na koszty postępowania skargowego składały się:



opłata od skargi (...) (...) w łącznej kwocie 150 000 zł (obejmowała dwa odwołania, każde po 75 000,00 zł);



opłata od skargi konsorcjum (...) w kwocie 75 000,00 zł (obejmowała jedno odwołanie);



koszty zastępstwa prawnego w wysokości 7 200,00 zł. Jest to koszt odnoszący się do jednego pełnomocnika – wynagrodzenia radcy prawnego, którego wysokość w postępowaniu sądowym Sąd Okręgowy ustalił, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. W Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia
22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze. Z całą pewnością nie jest to postępowanie zbliżone do postępowania w przedmiocie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego.

W tym miejscu, Sąd Okręgowy przyznaje się do błędnego orzeczenia o kosztach zawartych w pkt. 7. i 8. wyroku.

Sąd bowiem zamiast jako jedynego przeciwnika skargi konsorcjum: (...) i (...) (...), potraktować Zamawiającego – omyłkowo – przypisał ten atrybut dodatkowo także (...) (...). Tymczasem skarga ww. konsorcjum była zbieżna z częścią skargi (...) (...).

Konsorcjum te było wyłącznie przeciwnikiem (...) (...) w zakresie zaskarżonego przez (...) (...) punktu C. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO (...)). Z uwagi na oddalenie skargi (...) (...) w tym zakresie, Sąd Okręgowy rozstrzygnął już o kosztach postępowania skargowego w pkt. 5. wyroku.

SSO Paweł Kieta

SSO Wiktor Piber

SSO Magdalena Nałęcz