Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

Dnia 2 listopada 2017 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie - VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Sławomir Brzózka

Sędziowie: SO Jerzy Pukas

SR del. Monika Maciążek (spr.)

Protokolant : sekr. sądowy Aleksandra Błachowicz - Dróżdż

przy udziale Zastępcy Prokuratora Okręgowego w Częstochowie Cezarego Gorgonia

po rozpoznaniu w sprawie przeciwko T. K.

s. A. i J. z d. C., ur. dnia (...) w S.

oskarżonego o dwa przestępstwa skarbowe
z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s.

na posiedzeniu w dniu 2 listopada 2017 r.

zażalenia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Gliwicach z dnia 26 lipca 2017 r.
na postanowienie Sądu Rejonowego w Częstochowie z dnia 27 czerwca 2017 r., IV K 319/17

w przedmiocie umorzenia postępowania

na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.

postanawia

uchylić zaskarżone postanowienie
i sprawę przekazać Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do rozpoznania

UZASADNIENIE

T. K. został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od dnia 1 lipca 2011 roku do dnia 10 lipca 2012 roku działając czynem ciągłym, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru,
z wykorzystaniem takiej samej sposobności, urządzał wspólnie i w porozumieniu
z ustalonymi osobami gry o charakterze losowym w celach komercyjnych na 2 automatach do gry: (...) nr (...)- (...), (...) nr (...)- (...), w lokalu Bar (...) w C. przy ul. (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych
(Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), tj. o popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s.

II.  w okresie od dnia 1 lipca 2012 roku do dnia 14 grudnia 2012 roku działając czynem ciągłym, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu tego samego zamiaru,
z wykorzystaniem takiej samej sposobności, urządzał wspólnie i w porozumieniu
z ustalonymi osobami gry losowe o wygrane pieniężne na automacie do gry (...) bez numeru, w lokalu (...) w C. przy Al. (...), wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), tj. o popełnienie przestępstwa skarbowego
z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s.

Zaskarżonym postanowieniem Sąd Rejonowy w Częstochowie na podstawie art. 17 § 1 pkt. 2 k.p.k., art. 632 pkt. 2 k.p.k. orzekł:

1.  umorzył postępowanie przeciwko T. K. oskarżonemu o popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.,

2.  kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa,

3.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego T. K. kwotę 600 (sześćset) zł tytułem zwrotu poniesionych kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru.

Na powyższe postanowienie zażalenie wniósł Prokurator Prokuratury Okręgowej
w Gliwicach, zaskarżając je w całości i zarzucając mu:

1.  naruszenie przepisów postępowania, art. 339 § 3 k.p.k., przez skierowanie postępowania na posiedzenie w celu umorzenia postępowania, w oparciu o ocenę okoliczności, która wykracza poza ramy wstępnej kontroli aktu oskarżenia,

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że zarzucony oskarżonemu czyn zabroniony podlegał ustawie z dnia 19 listopada 2009 roku
o grach hazardowych (dalej u.g.h.) (Dz. U. nr 201/2009, poz. 1540 późn. zm.) i z uwagi na nie przeprowadzenie procedury notyfikacyjnej w Komisji Europejskiej tejże ustawy koniecznością była odmowa zastosowania przepisów ustawy hazardowej przez Sąd, przez co w przedmiotowej sprawie ziściły się negatywne przesłanki z art. 17 § 1 pkt. 2 k.p.k., co skutkowało umorzeniem postępowania.

W konkluzji oskarżyciel publiczny wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia
i przekazanie sprawy Sądowi I instancji celem rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zażalenie prokuratora okazało się zasadne, skutkując uchyleniem zaskarżonego postanowienia o umorzeniu postępowania i przekazaniem sprawy Sądowi Rejonowemu
w Częstochowie do rozpoznania.

Szczegółowe uwagi związane z uzasadnieniem takiej decyzji procesowej Sądu odwoławczego poprzedzić należy wskazaniem, że przedwczesny okazał się zarzut środka odwoławczego, w którym skarżący zarzucał Sądowi meriti naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zarzucony oskarżonemu czyn nie mógł zostać zakwalifikowany jako urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku, a to wobec konieczności odmowy zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów tej ustawy, co doprowadziło do zaistnienia negatywnej przesłanki procesowej z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. Mimo bowiem, że Sąd I instancji formalnie jako podstawę prawną zaskarżonego postanowienia wskazał art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. to wymowa uzasadnienia orzeczenia, w którym dodatkowo Sąd Rejonowy wprost wskazał na omyłkę w podstawie prawnej postanowienia, nakazuje przyjąć, że rzeczywistą podstawę umorzenia w tym przypadku stanowi oczywisty brak faktycznych podstaw oskarżenia, o czym mowa w art. 339 § 3 pkt 2 k.p.k.. To właśnie ten przepis, w świetle zasadniczej argumentacji Sądu I instancji, powinien zostać wskazany jako podstawa prawna umorzenia, a nie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., ani też art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. powołany przez Sąd w uzasadnieniu.

Rację ma prokurator, że na gruncie obecnie obowiązującej procedury karnej nie istnieje możliwość skierowania sprawy na posiedzenie, a następnie umorzenie postępowania na zasadzie art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. Art. 339 § 3 pkt 1 k.p.k. jednoznacznie wskazuje przecież, że w trybie tym możliwe jest umorzenie postępowania jedynie w oparciu o przesłanki wymienione w art. 17 § 1 pkt. 2-11 k.p.k. Przesłanka z art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. dotyczy bowiem etapu postępowania przygotowawczego, a jej równoważnikiem po wpływie aktu oskarżenia do sądu jest okoliczność powołana w przepisie art. 339 § 3 pkt 2 k.p.k.

Wobec zdekodowania podstawy prawnej umorzenia postępowania jako oczywistego braku podstaw faktycznych oskarżenia przypomnienia wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem umorzenie postępowania na tej podstawie wchodzi w rachubę jedynie wtedy, gdy analiza zebranego materiału dowodowego, bez dokonywania na tym etapie procesu oceny poszczególnych dowodów pod względem merytorycznym, w ogóle nie daje podstaw do oskarżenia danej osoby o zarzucany jej czyn, a więc gdy żaden z tych dowodów nie wskazuje na prawdopodobieństwo popełnienia tego czynu lub nie uzasadnia możliwości popełnienia go przez oskarżonego. Zakaz dokonywania merytorycznej oceny dowodów powoduje zatem, że Sąd winien ograniczyć się do sprawdzenia czy przedstawione na poparcie oskarżenia dowody uprawdopodabniają wysuwany zarzut, czy też w sposób oczywisty nie wskazują, aby wobec danej osoby można go było wysuwać. Innymi słowy sytuacja oczywistego braku faktycznych podstaw oskarżenia ma miejsce wówczas, gdy wskazane przez oskarżyciela okoliczności i dołączone do aktu oskarżenia dowody w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, co wręcz rzuca się w oczy, wskazują na to, że nie zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa przez osobę wskazaną w akcie oskarżenia (por. m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2009 r., II KK 116/09, postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 sierpnia 2013 r., II AKz 402/13, postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 kwietnia 2014 r., II AKz 185/14).

Stan oczywistego braku podstaw faktycznych oskarżenia w opisanym wyżej rozumieniu w sprawie T. K. nie zachodzi. Stwierdzenie, że dotychczas zgromadzony materiał dowodowy nie jest wystarczający dla przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karno-skarbowej za czyny, które mu zarzucono nie jest przecież równoznaczne z brakiem uzasadnionego podejrzenia popełnienia przez niego tych przestępstw. Istnieją dowody
w postaci zeznań D. K. oraz świadków – pracowników (...), które wskazują na aktywność T. K. jako jedynej osoby w zakresie ustawienia
w obu lokalach automatów do gier. Nie ma dowodu przeciwnego, zaś nie przyznanie się oskarżonego do winy i odmowa składania wyjaśnień, mimo że stanowi przejaw dozwolonej realizacji prawa do obrony, winno podlegać ocenie przez pryzmat pozostałych dowodów, co inaczej niż po przeprowadzeniu rozprawy dokonać się nie może.

Słusznie zauważa w zażaleniu prokurator, że umorzenie postępowania na podstawie
art. 339 § 3 pkt 2 k.p.k. nie jest możliwe w sytuacji gdy materiał dowodowy nie jest jednoznaczny i wymaga wnikliwej analizy lub poszerzenia. Możliwość uzupełnienia materiału dowodowego dostrzegł natomiast Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, wskazując na potrzebę przesłuchania J. S., czy potrzebę dopuszczenia opinii grafologicznej. W tym kontekście należy zaznaczyć, że moment wniesienia aktu oskarżenia wskazującego fakty i dowody, na których opiera się oskarżenie, przemawiające za istnieniem uzasadnionego podejrzenia popełnienia przez oskarżonego zarzucanych mu czynów, nie pozbawia przecież Sądu możliwości przeprowadzenia dalszych dowodów z urzędu, zwłaszcza wobec treści art. 366 § 1 k.p.k. nakładającego na Sąd obowiązek dopilnowania, by zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy.

Wątpliwości co do stanu faktycznego, na których istnienie wskazuje Sąd Rejonowy
w uzasadnieniu postanowienia, dotyczące z jednej strony współdziałania T. K. z innymi osobami i rodzaju działalności sprzecznej z prawem, z którą poza zakresem objętym ramami niniejszego postępowania powiązany był T. K.,
a z drugiej strony zakresu jego aktywności związanej z obsługą automatów na terenie lokalu Bar (...), a w szczególności tego kto opróżniał automaty z pieniędzy, nie stanowią argumentu za umorzeniem postępowania, lecz mogą i powinny być wyjaśniane w toku rozpoznania sprawy na rozprawie poprzez analizę materiałów śledztwa wyłączonych do odrębnego prowadzania oraz poprzez szersze rozpytanie pracowników lokali, w których gry
o charakterze losowym w celach komercyjnych miały być urządzane.

W świetle powyższego bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do przywołanej posiłkowo przez Sąd Rejonowy argumentacji dotyczącej strony podmiotowej czynu z art. 107 § 1 k.k.s. w kontekście problematyki bezskuteczności nie poddanych procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Kwestia ta ma bowiem charakter wtórny względem potrzeby poczynienia po przeprowadzeniu postępowania dowodowego ustaleń dotyczących tego na czym konkretnie polegało działanie T. K.,
w szczególności czy dopuścił się on urządzania gier o charakterze losowym w celach komercyjnych. Dopiero w przypadku udzielania pozytywnej odpowiedzi na to pytanie zaktualizować się może potrzeba dokonania oceny świadomości oskarżonego co do karalności czynów z art. 107 § 1 k.k.s. Co oczywiste, ocena ta nie jest w ogóle możliwa przed ustaleniem stanu faktycznego sprawy, a przede wszystkim sposobu zachowania się oskarżonego i okoliczności w jakich to zachowanie miało miejsce.

Mając na uwadze całość powyższej argumentacji, zaskarżone postanowienie należało uchylić i sprawę przekazać Sądowi Rejonowemu w Częstochowie do rozpoznania.