Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 października 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Regina Owczarek-Jędrasik

Sędzia SA– Ewa Stefańska

Sędzia SO (del.) – Beata Waś

Protokolant: – sekr. sądowy Beata Pelikańska

po rozpoznaniu w dniu 27 września 2012r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą
w O.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 11 stycznia 2012 r.

sygn. akt XVII AmT 39/10

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powoda (...) S.A. z siedzibą w O. na rzecz pozwanego Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 443/12

UZASADNIENIE

Decyzją dnia 6 maja 2005 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na podstawie art. 210 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 71 ust. 1 pkt 1 i art. 74 ust. 3 pkt 2 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, nałożył na (...) S.A. z siedzibą w O., karę pieniężną w wysokości 3 000 zł, za uniemożliwianie korzystania z uprawnienia do przeniesienia przydzielonego numeru, o którym mowa w art. 71 ust. 1 pkt 1 Pt, poprzez nierealizowanie uprawnień abonenta J. S. w sytuacji, gdy istnieją możliwości ich realizacji.

W uzasadnieniu Prezes UKE wskazał, iż (...) S.A. uniemożliwiła skorzystanie abonentowi z uprawnienia do przeniesienia przydzielonego numeru do sieci (...), czym naruszyła obowiązek określony w art. 71 ust. 1 pkt 1 Pt, co w konsekwencji uzasadniało nałożenie kary pieniężnej, w wysokości do 3 % przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym.

Jak wskazał Prezes UKE z treści art. 71 ust. 1 pkt 1 Pt wynika bowiem, że wszystkim abonentom korzystającym z usług telefonii stacjonarnej, na obszarze danej strefy numeracyjnej, przysługuje uprawnienie do zachowania numeru przy zmianie operatora w tej strefie numeracyjnej. Uprawnienie to zdaniem Prezesa UKE wynika z cech numeru geograficznego. Zgodnie z definicją numerów geograficznych zawierają one wskaźnik obszaru geograficznego, który jest wykorzystywany do kierowania połączeń do stałej lokalizacji zakończenia sieci (art. 2 pkt 22 Pt). Przenośność numeru w przypadku numerów geograficznych jest zatem ograniczona do obszaru danej strefy numeracyjnej. Czynnik lokalizacji ma również znaczenie przy określeniu, czy przeniesienie numeru ma nastąpić do „istniejącej sieci innego operatora". Tak też przeniesienie numeru, o którym mowa w art. 71 ust. 1 Pt, jest możliwe tylko w przypadku, gdy w danej lokalizacji istnieje sieć innego operatora. Jak wskazał Prezes UKE, zarówno fakt istnienia sieci (...) w obszarze geograficznym - P., jak też możliwość wykorzystywania przez (...) numeru geograficznego -(...), przeznaczonego do świadczenia usług w sieci stacjonarnej, potwierdzają włączone do akt sprawy decyzje o przydziale (...) zakresu numeracji abonenckiej dla telefonii stacjonarnej w strefie numeracyjnej P. oraz regulamin świadczenia przez (...) usług (...). W ocenie Prezesa UKE, według regulaminu (...), usługi świadczone w ramach „(...)lub (...)" polegają na świadczeniu publicznie dostępnych, stacjonarnych usług telefonicznych. Poza tym, (...) może świadczyć usługi telefonii stacjonarnej w tej strefie numeracyjnej. Wyznacznikiem stacjonarnego charakteru sieci telefonicznej jest zatem „stała lokalizacja zakończenia sieci", którą należy rozumieć jako przypisanie zakończenia sieci do stałej lokalizacji (adresu) i brak możliwości przemieszczania poza zasięg stacji radiowej obsługującej to zakończenie sieci. Stacjonarny charakter sieci (...) potwierdza także wymóg wskazania przy zawarciu umów dotyczących świadczenia usług (...) i (...) adresu świadczenia usługi. (...) realizując bowiem połączenia przychodzące/ wychodzące do/od użytkowników usług (...) i (...) kieruje te połączenia przez sieć (...) do odpowiedniej centrali obszarowej (bazowej) (...), która obsługuje strefę numeracyjną w której został aktywowany dany numer. Przerywanie połączeń w przypadku opuszczania strefy w trakcie trwającego połączenia stanowi potwierdzenie powiązania numeru ze stałą lokalizacją zakończenia sieci. Zdaniem Prezesa UKE o powyższym świadczy również fakt, iż brak jest możliwości przemieszczania się abonenta poza zasięg stacji radiowej obsługującej to zakończenie sieci. Tym samym uznając stacjonarny charakter sieci (...) w ramach świadczonych usług (...) i (...) oraz wskazując na faktyczną możliwość przeniesienia numeru, Prezes UKE uznał, że spełnione zostały warunki uzasadniające nałożenie przedmiotowej kary pieniężnej. Ustalając jej wysokość Prezes UKE uwzględnił dyrektywy określone w art. 210 ust 1 i 2 Pt, wziął także pod uwagę, iż (...) S.A. nie była w przeszłości karana, jak również, że nie były prowadzone wobec niej żadne inne postępowania w przedmiocie naruszenia przepisów Pt.

Od powyższej decyzji, Spółka (...) S.A. złożyła odwołanie zarzucając Prezesowi UKE:

1. błędne zastosowanie dyspozycji art.71 ust. 1 Pt;

2. błędne ustalenie stanu faktycznego, poprzez uznanie, iż usługa (...) świadczona jest przez (...) we wskazanej lokalizacji w publicznej sieci stacjonarnej;

3. błędne zastosowanie przepisu art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt, poprzez uznanie, iż w przedmiotowej sprawie ma on zastosowanie;

4. niezastosowanie dyspozycji przepisu art. 71 ust. 2 Pt;

5. bezpodstawne nałożenie na powoda kary;

6. wydanie decyzji bez przeprowadzenia dowodu ze szczegółowego opisu technicznego w jaki sposób usługa (...) i (...) realizowane są w sieci (...) w przedmiotowej lokalizacji;

7. błędną interpretację definicji „zakończenia sieci".

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż dopiero szczegółowy opis techniczny sposobu realizacji usługi (...) w sieci (...) mający kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie, gdyż pozwoliłby na jednoznaczne rozstrzygnięcie, w jakiej sieci jest świadczona usługa (...) w przedmiotowej lokalizacji. Ponadto odwołujący podniósł, iż przepisy, regulujące uzależnienie przeniesienia numeru od możliwości technicznych operatora powołane w decyzji Prezesa UKE dotyczą tylko i wyłącznie sytuacji, gdy obowiązek taki istnieje i nie jest realizowany, zatem w przedmiotowej sprawie wszelkie wywody Prezesa UKE na temat istnienia bądź nie możliwości technicznych operatora, wobec braku istnienia ustawowego obowiązku, są bezprzedmiotowe, a powołanie przepisów art. 74 ust.3 pkt 2 Pt nieuzasadnione.

Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 71 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, obowiązek przenoszenia numeru/numerów przy zmianie operatora nie dotyczy przenoszenia numerów pomiędzy stacjonarnymi i ruchomymi publicznymi sieciami telekomunikacyjnymi. Tak, więc, w przedmiotowej sprawie (...) S.A." z uwagi na zawarte w ustawie definicje „ruchomej publicznej sieci telefonicznej” oraz „stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej” taki obowiązek po stronie odwołującego nie wystąpił. W ocenie odwołującego, dla oceny czy w konkretnej sytuacji istnieje obowiązek przeniesienia numeru przy zmianie operatora istotnym jest czy zakończenie sieci ma stałą lokalizację, nie zaś czy jest to usługa telefonii stacjonarnej. Wskazując na definicję zakończenia sieci, zawartą w art. 2 pkt 52 Pt odwołujący podniósł, iż w niniejszej sprawie nie zostało wykazane co jest zakończeniem sieci dla usługi (...) oraz czy to zakończenie ma stałą lokalizację czy też może się przemieszczać. Brak możliwości przemieszczania się poza zasięg stacji bazowej, do której został przypisany abonent nie wyklucza bowiem zdaniem odwołującego, że abonent może swobodnie przemieszczać się w zasięgu tej stacji - czyli jego zakończenie sieci (dowolny telefon komórkowy) nie ma stałej lokalizacji. W ocenie (...) S.A. stanowisko Prezesa UKE, iż dowodem na świadczenie przez (...) usługi (...) w publicznej sieci stacjonarnej jest przypisywanie do danej usługi numeru stacjonarnego należy uznać za nieuzasadnione, gdyż z definicji art. 2 Pt jednoznacznie wynika, że o tym czy sieć jest stacjonarna czy ruchoma decyduje lokalizacja zakończenia sieci, a nie numer przypisany do tego zakończenia. Ponadto odwołujący wskazał, że sama (...) w swoich regulaminach jednoznacznie stwierdza, iż świadczy usługę konwergentną w sieci mobilnej, a uzależnianie uruchomienia numeru stacjonarnego od podpisania umowy na korzystanie z usług telefonii komórkowej świadczonej w publicznej sieci ruchomej było w ocenie odwołującego niezgodne z dyspozycją art. 57 ust. l pkt. 1 Pt.

W odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, Prezes UKE podniósł, iż szczegółowy opis techniczny, w jaki sposób są świadczone usługi w ramach stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej (...) może wyłącznie świadczyć o stosowanej przez operatora technologii, a nie może rozstrzygać o stacjonarnym charakterze sieci telekomunikacyjnej. Ewentualne wnioski wynikające z opisu technicznego wskazywanego przez (...) S.A. pozostają bowiem bez wpływu na prawną ocenę charakteru sieci telekomunikacyjnej – czy jest to sieć stacjonarna, czy ruchoma. Prezes UKE podkreślił też, iż zgodnie z treścią „Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych" oraz „Załącznika do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na świadczenie usług konwergentnych" (...) wymaga przy zawarciu umów dotyczących świadczenia usług (...) i (...) wskazania adresu świadczenia usługi, a tym samym realizując połączenia przychodzące/wychodzące do/od użytkowników usług (...) i (...) kieruje te połączenia przez sieć (...) do odpowiedniej centrali obszarowej (bazowej) (...), która obsługuje strefę numeracyjną w której został aktywowany dany numer. Za stacjonarnym charakterem sieci w ocenie Prezesa UKE świadczyć miało również przerywanie połączeń w przypadku opuszczania strefy w trakcie trwającego połączenia. Powyższe stanowi potwierdzenie powiązania numeru ze stałą lokalizacją zakończenia sieci, które w omawianym przypadku jest przypisane do stałej lokalizacji (adresu) i brak jest możliwości jego przemieszczania poza zasięg stacji radiowej obsługującej to zakończenie sieci. Zakończeniem sieci dla usługi (...) jest zatem stała lokalizacja tj. adres, do którego zostało przypisane świadczenie usługi zgodnie regulaminem usługi i umową zawartą między operatorem, a użytkownikiem. Możliwość przemieszczania się z urządzeniem końcowym jest zgodnie z (...) ograniczona zasięgiem stacji radiowej obsługującej to zakończenie sieci zgodnie z jego lokalizacją - adresem. Możliwość przemieszczania urządzenia końcowego nie zmienia w żaden sposób faktu, iż zakończenie sieci posiada określony adres i stałą lokalizację. Tym samym istnieje „stała lokalizacja zakończenia sieci", która jest przesłanką uznania tej sieci jako stacjonarnej zgodnie z art. 2 pkt 38 i art. 2 pkt 52 Pt. Jak wskazał Prezes UKE, inne niż „typowe" dla sieci stacjonarnej zakończenie sieci, którym z reguły jest gniazdo telefoniczne – nie oznacza jeszcze, że zakończenie sieci nie ma stałej lokalizacji, a sieć nie jest stacjonarna. O tym decyduje ocena, czy dane zakończenie sieci ma stałą lokalizację stosownie do art. 2 pkt 38 i art. 2 pkt 52 Pt.

Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Powyższe rozstrzygnięcie Sądu I instancji zapadło na podstawie następujących ustaleń faktycznych.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2009 r. powód odmówił abonentowi J. S., przeniesienia numeru telefonu z sieci powoda do sieci (...) Sp. z o.o. W związku z powyższym Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na powoda w związku z niewywiązaniem się z obowiązku przeniesienia numeru telefonu na żądanie abonenta. Decyzją z dnia 6 maja 2010 r. Prezes UKE nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 3000 zł za uniemożliwienie korzystania z uprawnienia do przydzielonego numeru, o którym mowa w art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo Telekomunikacyjne.

Mając na uwadze powyższe ustalenia faktyczne Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Jak wskazał Sąd I instancji stosownie do treści art. 71 ust. 1 i 2 Prawa Telekomunikacyjnego abonent będący stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym połączenie do publicznej sieci telefonicznej może żądać przy zmianie dostawcy usług przeniesienia przydzielonego numeru do istniejącej sieci operatora na obszarze geograficznym - w przypadku numerów geograficznych, a w przypadku numerów nie geograficznych na terenie całego kraju. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do przenoszenia numerów pomiędzy stacjonarnymi i ruchomymi publicznymi sieciami telefonicznymi.

Stosownie zaś do treści art. 2 pkt 38 Prawa Telekomunikacyjnego stacjonarną publiczną siecią telefoniczną jest publiczna sieć telefoniczna, w której zakończenia sieci mają stałą lokalizację. Zakończeniem sieci jest natomiast fizyczny punkt, w którym abonent otrzymuje dostęp do publicznej sieci telekomunikacyjnej. W przypadku sieci stosujących komutację lub przekierowanie, zakończenie sieci identyfikuje się za pomocą konkretnego adresu sieciowego, który może być przypisany do numeru lub nazwy abonenta. Za wyznacznik stacjonarnego charakteru sieci telefonicznej Sąd Okręgowy uznał zatem stałą lokalizację zakończenia sieci, przypisanego do adresu sieciowego i brak możliwości przemieszczania się poza zasięg stacji bazowej obsługującej zakończenie sieci.

Według Sądu I instancji, z zaświadczenia wydanego abonentowi przez (...) sp. z o.o. wynika, że istnieje techniczna możliwość przeniesienia w strefie numeracyjnej (...) do sieci (...) dla numeru stacjonarnego (...). Usługa ta będzie świadczona pod adresem (...), (...)-(...) O..

Jak następnie zauważył Sąd Okręgowy przyznany abonentowi numer telefonu rozpoczyna się od cyfr (...), przyporządkowanych strefie numeracyjnej, wyróżniającą daną strefę w sieci stacjonarnej, a cyfry (...) wykorzystywane są w obszarze geograficznym P.. Sąd Okręgowy wskazał też, iż decyzjami z 2005, 2006, 2007, 2008 r. Prezes UKE przydzielił (...) zakres numeracji abonenckiej dla numeru geograficznego (...) przeznaczonego dla świadczenia usług w sieci stacjonarnej, w strefie numeracyjnej P..

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd I instancji stwierdził, że zarzut powoda, iż Prezes UKE niezasadnie powołał się na przepis art. 74 ust. 3 pkt 2 Prawa Telekomunikacyjnego należało uznać za bezpodstawny. Za niezasadny uznał również Sąd Okręgowy zarzut błędnego zastosowania art. 71 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego, gdyż jak wskazał Sąd, z regulaminu (...) i (...) wynika m.in., że abonent deklaruje adres, pod którym będzie korzystał z usług konwergentnych (zwany dalej adresem usługi) – i na podstawie kodu pocztowego adresu usługi otrzymuje numer stacjonarny wraz z numerem kierunkowym. Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego, wbrew twierdzeniom powoda, regulamin dotyczący w/w usług nie pozwala stwierdzić w sposób jednoznaczny, iż (...) świadczy usługi jedynie w sieci mobilnej.

Zdaniem Sądu I instancji, za zakończenie sieci dla usługi (...) zgodnie z przepisami Prawa Telekomunikacyjnego oraz regulaminem usługi uznać należało adres, do którego świadczenie usługi zostało przypisane. Sąd wskazał, że w przypadku usługi (...) zakończenie sieci posiada określony adres, stałą lokalizację co implikuje brak możliwości przemieszczania się poza zasięg stacji bazowej obsługującej zakończenie sieci. (art. 2 pkt 38 Prawa Telekomunikacyjnego).

Wobec powyższego uznając stacjonarny charakter sieci (...) Sąd Okręgowy uznał, iż na powodzie stosowanie do art. 71 ust. 1 pkt 1 Prawa Telekomunikacyjnego ciążył obowiązek określony w tym przepisie i tym samym jego niewykonanie uprawniało Prezesa UKE do nałożenia na powoda kary pieniężnej stosownie do dyspozycji art. 209 ust. 1 pkt 16 i art. 210 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 2 Prawa Telekomunikacyjnego. To z kolei czyniło odwołanie powoda niezasadnym. O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł w oparciu o treść art. 98 i 99 k.p.c.

Od powyższego wyroku apelację wniósł powód, który zaskarżając przedmiotowe rozstrzygnięcie Sądu I instancji w całości, zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności ustalenie istnienia obowiązku powoda w zakresie przeniesienia numeru abonenta Pana J. S., sankcjonowanego karą pieniężną, tj.:

I. naruszenie art. 217 § 2 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie dowodu z opisu technicznego świadczonej przez (...) Sp. z o.o. (zwaną dalej (...)) usługi (...) na okoliczność ustalenia, w jakiej sieci świadczona jest usługa telefonii stacjonarnej (...), podczas, gdy dowód ten dotyczy okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy, a sporny charakter publicznej sieci telefonicznej nie został wyjaśniony;

II. naruszenie art. 217 § 2 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie dowodu z przesłuchania Pana K. S., na okoliczność wyjaśnienia, że usługa (...) we wskazanej lokalizacji jest faktycznie świadczona w sieci ruchomej podczas, gdy dowód ten dotyczy okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy, a sporny charakter publicznej sieci telefonicznej nie został wyjaśniony;

III. naruszenie art. 217 § 2 w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 479 ¹² § 1 k.p.c. poprzez niedostateczne rozpatrzenie okoliczności sprawy (w szczególności charakteru sieci, w jakiej (...) świadczy usługę (...)) i zbadanie stanu faktycznego wskutek niedopuszczenia dowodu zgłoszonego przez stronę w postaci wyników badań przeprowadzonych przez pracowników Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej Delegatury w P. w dniu 29 października 2010 roku na okoliczność, czy usługa (...) świadczona jest przez (...) w mobilnej czy w stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej;

IV. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., poprzez zaistnienie sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz dokonanie oceny dowodów w sposób nasuwający zastrzeżenia z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania z uwagi na przyjęcie, iż zakończeniem sieci telekomunikacyjnej dla usługi (...) jest adres, do którego zostało przez Dostawcę usług przypisane świadczenie usługi oraz uznanie, że usługa (...) świadczona jest przez (...) w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej wbrew postanowieniom regulaminów i wzorów umów wraz z załącznikami wykorzystywanych przez (...) do świadczenia „usług konwergentnych";

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię:

I. art. 2 pkt 33) oraz art. 2 pkt 52) ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 r. Nr 171, poz. 1800, ze zm.; dalej „PT") a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie:

II. art. 71 ust. 1 PT poprzez uznanie, iż stanowi podstawę obowiązku przeniesienia przez powoda numeru przydzielonego abonentowi do sieci operatora (...) usługę (...) we wskazanej lokalizacji;

III. art. 71 ust. 2 PT poprzez uznanie, że nie znajduje zastosowania w sprawie;

IV. art. 210 ust. 1 PT, art. 209 ust. 1 pkt 16) PT oraz art. 74 ust. 3 pkt 2) PT w zw. z art. 479 ⁶⁴ k.p.c. poprzez oddalenie odwołania, chociaż występowały podstawy do jego uwzględnienia oraz nieuchylenie decyzji wydanej w oparciu o zgromadzony przez pozwanego niepełny materiał dowodowy, nakładającej na powoda karę pieniężną, pomimo braku przesłanek jej nałożenia.

Podnosząc powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie bądź zmianę decyzji pozwanego, a w konsekwencji uchylenie nałożonej na powoda kary pieniężnej oraz zasądzenie kosztów postępowania za pierwszą instancję wg norm przepisanych. Ewentualnie - w związku z zarzutami naruszenia prawa materialnego, w świetle których Sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego. Ponadto na podstawie art. 380 k.p.c. skarżący wniósł o rozpoznanie postanowień dowodowych Sądu I instancji wskazanych w pkt II.1 I - III zarzutów apelacji, a w braku przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania na podstawie art. 381 k.p.c. o dopuszczenie wymienionych w apelacji dowodów.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podnieść należy, iż Sąd Apelacyjny w pełni podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy, dokonaną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz rozważania prawne.

Za bezzasadne uznać należało zarzuty naruszenia art. 217 § 2 w zw. z art. 227 k.p.c. zarówno w zakresie dotyczącym oddalenia przez Sąd I instancji wnioskowanych przez powoda dowodów z opisu technicznego świadczonej przez (...) Sp. z o.o. usługi (...), jak też w zakresie dotyczącym oddalenia dowodu z przesłuchania K. S., czy wreszcie związanych z niedopuszczeniem dowodu w postaci wyników badań przeprowadzonych przez pracowników Prezesa UKE Delegatury w P. w dniu 29 października 2010 r. Wszystkie wskazane wyżej dowody, mające w ocenie skarżącego umożliwić ustalenie w jakiej sieci świadczona jest usługa przez (...) usługa (...) – czy jest to sieć o charakterze stacjonarnym, czy też mobilnym, wbrew twierdzeniom apelanta, poza wskazaniem technicznych możliwości z zastosowaniem których świadczone są usługi w ramach sieci telekomunikacyjnej (...) S.A., w żadnej mierze nie mogłyby wpłynąć na prawną ocenę charakteru tej sieci telekomunikacyjnej, która uzależniona jest nie od technicznych możliwości świadczenia usług przez operatora, ale zgodnie z treścią art. 2 pkt 38 Pt w zw. z art. 2 pkt 52 Pt, wyłącznie od charakteru zakończenia sieci /jego stałej, bądź niestałej lokalizacji/. Innymi słowy, w ocenie Sądu Apelacyjnego techniczny opis świadczonej usługi, czy też wyniki badań przeprowadzonych przez pracowników Prezesa UKE Delegatury w P. pozostają irrelewantne dla możliwości dokonania prawidłowej oceny stacjonarnego bądź ruchomego /mobilnego/ charakteru sieci telekomunikacyjnej (...) i (...)

Wbrew twierdzeniom apelacji, zdaniem Sądu Apelacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób wystarczający pozwala określić charakter publicznej sieci telekomunikacyjnej w ramach której oferowana była usługa (...) świadczona przez (...) oraz faktyczną możliwość przeniesienia przez (...) S.A. numeru o której mowa w art. 71 ust 1 Pt. do tej sieci. To z kolei prowadzi do konstatacji, iż oddalenie przez Sąd I instancji wskazanych przez powoda wniosków dowodowych pozostawało bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Bezzasadnie zarzuca także skarżący naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające w jego ocenie na zaistnieniu sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz dokonanie oceny dowodów w sposób nasuwający zastrzeżenia z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania z uwagi na przyjęcie, iż zakończeniem sieci telekomunikacyjnej dla usługi (...) jest adres, do którego zostało przez dostawcę usług przypisane świadczenie usługi oraz uznanie, że usługa (...) świadczona jest przez (...) w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej wbrew postanowieniom regulaminów i wzorów umów wraz z załącznikami wykorzystywanych przez (...) do świadczenia usług konwergentnych.

W ocenie Sądu Apelacyjnego wbrew twierdzeniom apelacji, Sąd Okręgowy dokonał oceny materiału dowodowego w sposób, którego nie można uznać za wadliwy, nielogiczny, niepełny, czy dowolny i sprzeczny z doświadczeniem życiowym, a tylko wykazanie powyższych uchybień, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego mogłoby prowadzić do skutecznego postawienia sądowi orzekającemu zarzutu naruszenie przez sąd art. 233 § 1 k.p.c. i być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Natomiast przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie, niż ocena Sądu, nie jest dla skutecznego podważenia oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy wystarczające (por. wyrok SN z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906). Pomimo twierdzeń skarżącego, ustaleniom Sądu I instancji nie sposób zarzucić sprzeczności. To argumentacja przedstawiona przez skarżącego świadczyć może o błędnym utożsamianiu zakończenia sieci (którym może być gniazdo, adres sieciowy) z urządzeniem końcowym (aparatem telefonicznym), które do zakończenia sieci jest podłączane bezpośrednio bądź pośrednio.

Bezzasadnie podnosi również apelant, iż Sąd Okręgowy nie wyjaśnił do jakiej publicznej sieci telefonicznej miał zostać przeniesiony numer. Jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji dokonując analizy zebranego materiału dowodowego (regulaminu świadczenia usług przez (...)), w kontekście treści przepisów definicyjnych Prawa Telekomunikacyjnego w szczególności „stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej” oraz „zakończenia sieci” dokonał w tym zakresie prawidłowej oceny. Co więcej, nawet podnoszone przez skarżącego argumenty odnośnie badań, które miałyby wykazać możliwość realizacji połączeń z wykorzystaniem usługi (...) w zasięgu różnych stacji bazowych, nie prowadziłyby do podważenia logicznego wywodu Sądu Okręgowego w zakresie argumentacji przesądzającej o stacjonarnym charakterze sieci, opartej o kryterium charakteru lokalizacji zakończenia sieci oraz sposobu kierowania określonych połączeń, a nie lokalizacji urządzenia końcowego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego zasadnie przyjął w tym zakresie Sąd I instancji, iż zakończeniem sieci dla usługi (...) zgodnie z przepisami Prawa Telekomunikacyjnego oraz regulaminem tej usługi jest w każdym przypadku gniazdo - adres sieciowy, do którego świadczenie usługi zostało przypisane. W przypadku sieci stacjonarnej zakończenie sieci posiada bowiem zawsze określony adres i stałą lokalizację, co skutkuje brakiem możliwości przemieszczania się poza zasięg stacji bazowej obsługującej dane zakończenie sieci.

Przechodząc natomiast do oceny zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić należy, iż w ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 2 pkt 33 oraz art. 2 pkt 52 Pt i w konsekwencji uznał, iż świadczenie przez (...) usługi (...) oraz (...) następuje w ramach stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej.

Zauważyć bowiem należy, iż ocena czy dana sieć ma charakter stacjonarny, zgodnie z art. 2 pkt 38 Pt w zw. z art. 2 pkt 52 Pt uzależniona jest wyłącznie od stałej lokalizacji zakończenia sieci, które w przypadku sieci stosujących komutację lub przekierowanie, identyfikuje się za pomocą konkretnego adresu sieciowego, który może być przypisany do numeru lub nazwy abonenta.

Stała lokalizacja zakończenia sieci, a więc punktu w którym następuje połączenie urządzenia końcowego z daną siecią oznacza natomiast, wbrew twierdzeniom skarżącego, przypisanie zakończenia sieci do stałej lokalizacji /adresu/. Połączenia kierowane do określonego zakończenia sieci stacjonarnej, zlokalizowanego w stałym punkcie fizycznym, muszą być bowiem zawsze obsługiwane za pomocą tego samego numeru (por. M. Rogalski, Komentarz do ustawy Prawo Telekomunikacyjne, art. 2 Lex 2011). Z takim sposobem kierowania połączeń mamy właśnie od czynienia w ramach usługi oferowanej przez (...).

Zakończenie sieci /gniazdo, adres sieciowy/ nie jest natomiast pojęciem tożsamym z urządzeniem końcowym /telefonem/, co z kolei oznacza, że możliwość przemieszczania urządzenia końcowego jest irrelewantna dla oceny stałej lokalizacji zakończenia sieci, którym, co należy jeszcze raz podkreślić, jest miejsce gdzie sieć telekomunikacyjna łączy się z telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym abonenta - w niniejszej sprawie adres (stała lokalizacja) podany przez abonenta. Ponadto zauważyć należy, iż telekomunikacyjne urządzenie końcowe może być podłączone do zakończenia sieci bezpośrednio (kabel) lub pośrednio, co jednak nie wpływa na ocenę charakteru danej sieci (jej stacjonarności).

Bezzasadnie podnosi zatem skarżący iż zakończeniem sieci (w przypadku sieci (...)), jest radiowy interfejs urządzenia końcowego, nie związany na stałe ze wskazanym w umowie adresem świadczenia usługi i w rzeczywistości zakończenie to może się przemieszczać.

Zauważyć również należy, że sam powód, twierdzi, iż (...) oferuje użytkownikom usługi (...) jedynie dodatkową funkcjonalność, polegająca na możliwości przemieszczania się na obszarze ograniczonym zasięgiem stacji bazowej, do której w czasie aktywacji został przypisany abonent usługi, a to właśnie przypisanie abonenta do określonej lokalizacji, prowadzi w ocenie Sądu Apelacyjnego do uznania, iż w ramach oferowanej przez (...) usługi zakończenie sieci ma lokalizację stałą.

Fakt istnienia sieci (...) w obszarze geograficznym oraz możliwość wykorzystania przez (...) numeru geograficznego przeznaczonego do świadczenia usług w sieci stacjonarnej potwierdzają również decyzje o przydziale (...) zakresu numeracji abonenckiej dla telefonii stacjonarnej w strefie numeracyjnej oraz regulamin świadczenia przez (...) usług (...).

W ramach świadczonej usługi (...) wydaje abonentowi w związku z podpisaniem umowy – kartę SIM, zabezpieczoną PIN, związaną z numerem stacjonarnym, w którym pierwsze dwie cyfry numeru to nr kierunkowy geograficznej strefy numeracyjnej. Zakończeniem sieci dla w/w usługi jest stała lokalizacja, tj. adres do którego zostało przypisane świadczenie usługi zgodnie z regulaminem i umową zawartą pomiędzy operatorem a użytkownikiem. Możliwość przemieszczania się z urządzeniem końcowym jest zgodnie z regulaminem usług ograniczone zasięgiem stacji radiowej obsługującej to zakończenie sieci zgodnie z jego lokalizacją – adresem. Możliwość przemieszczania urządzenia końcowego nie zmienia zatem faktu, że zakończenie sieci posiada określony adres i stałą lokalizację. Tym samym istnieje przesłanka uznania tej sieci za stacjonarną w rozumieniu art. 2 pkt. 38 i art. 2 pkt 52 Pt.

Abonent, aby korzystać z telekomunikacyjnych usług konwergentnych /przekierowywania połączeń stacjonarnych na telefon komórkowy/, obowiązany jest podpisać stosowny załącznik w którym deklaruje adres pod którym będzie korzystał z tych usług– i na podstawie kodu pocztowego tego adresu otrzymuje numer stacjonarny wraz z numerem kierunkowym.

Nadto, korzystanie przez abonenta z usług konwergentnych ograniczone jest okręgiem o promieniu co najmniej 500 m, którego środek stanowi adres wskazany przez abonenta jako adres numeru stacjonarnego. Przy opuszczeniu w/w strefy następuje przerwanie połączenia. O stacjonarnym charakterze sieci świadczy zatem również adresowanie połączenia do określonej sieci strefowej /stacji bazowej/ i dopiero w obrębie tej sieci do określonego numeru zakończenia sieci (por. S. Piątek Prawo Telekomunikacyjne, Komentarz C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 115).

Reasumując powyższe, w ocenie Sądu Apelacyjnego, z uwagi na definicję stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (art. 2 pkt 38 Pt) oraz definicję zakończenia sieci (art. 2 pkt 52 Pt), a także charakter usług świadczonych przez (...), oferowane abonentom usługi w ramach (...) i (...) należy uznać za świadczone w ramach stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej.

To z kolei prowadzi do konstatacji, iż zgodnie z art. 71 ust 1 Pt użytkownikom sieci (...) S.A. oraz (...) w zakresie świadczonych usług (...) oraz (...) przysługuje uprawnienie do przeniesienia numeru. Taka techniczna możliwość wynika również z zaświadczenia wydanego abonentowi przez (...) sp. z o.o.

Wbrew zarzutom apelacji w tym zakresie, za prawidłowe uznać należy stanowisko Sądu I instancji, że w świetle ustaleń dokonanych przez Prezesa UKE w niniejszej sprawie podnoszone przez powoda argumenty uzasadniające odmowę realizacji uprawnienia przeniesienia numeru, o którym mowa w art. 71 ust. 1 pkt 1 Pt, nie zasługiwały na uwzględnienie. Uznanie stacjonarnego charakteru sieci w ramach której oferowane są usługi (...) i (...) czyni również bezpodstawnym zarzut niezastosowania przez Sąd I instancji art. 71 ust 2Pt

Wobec powyższego, zdaniem Sądu Apelacyjnego w przypadku powoda doszło do wypełnienia dyspozycji art. 209 ust. 1 pkt 16 Pt. Zgodnie bowiem z tym przepisem karze podlega ten, kto uniemożliwia korzystanie z uprawnienia do przeniesienia przydzielonego numeru, o którym mowa w art. 71 ust. 1 pkt 1 Pt. Zauważyć też należy, iż przy określaniu wysokości kary, w ocenie Sądu Apelacyjnego Prezes UKE prawidłowo uwzględnił dyrektywy wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 210 ust. 2 Pt, tj.: zakres naruszenia, dotychczasową działalność Spółki oraz jej możliwości finansowe.

Z tego też względu również zarzut naruszenia art. 210 ust. 1 Pt, art. 209 ust. 1 pkt 16) Pt oraz art. 74 ust. 3 pkt 2) Pt w zw. z art. 479 ⁶⁴ k.p.c. okazał się niezasadny.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na zasadzie art. 385 k.p.c. orzekł, jak w sentencji. Orzeczenie o kosztach procesu znajduje uzasadnienie w dyspozycji art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz § 14 ust 3 pkt 3 w zw. z § 12 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).