Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 lutego 2017 roku

Sąd Rejonowy w Chełmnie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący – SSR Agnieszka Knade - Plaskacz

Protokolant – sekr. sądowy Natalia Madeja

przy udziale Prokuratora – ---------

po rozpoznaniu w dniach 7/12/2016r., 1/02/2017r., 20/02/2017r., 23/02/2017 roku

sprawy:

A. W.

s. J. i D. z/d W.,

ur. (...) w W.

oskarżonego o to, że:

urządzał w okresie 3 sierpnia 2015r. do 8 października 2015r., wbrew przepisom ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych (tj. DZ.U. z 2015r. poz. 612) w szczególności bez wymaganego zezwolenia, w barze (...) ul. M.C. S. 9, (...)-(...) C. gry na automatach do gier: (...) nr (...) oraz H. (...) nr (...)

tj. o przestępstwo skarbowego określone w art. 107§1 kks

orzeka:

1.  uznaje A. W. za winnego tego, że w okresie od dnia 3 sierpnia 2015 r. do dnia 8 października 2015 r. wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych to jest wbrew art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie posiadając stosownej koncesji w barze (...) w C. ul. (...) – (...) (...)-(...) C. urządzał gry na automatach do gier A. o nr (...) oraz H. (...)/ (...) to jest o popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych i za to wymierza mu, na podstawie art. 107 § 1 kks, karę grzywny w wysokości 70 (siedemdziesięciu) stawek dziennych po 70 (siedemdziesiąt) złotych każda;

2.  na podstawie art. 30 § 5 kks w zw. z art. 31 § 5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatów do gier A. o nr (...) oraz H. (...)/ (...) oraz znajdujących się w nich środków pieniężnych w kwocie 10 (dziesięć) złotych, zarządzając zniszczenie automatów po uprawomocnieniu się orzeczenia;

3.  pobiera od oskarżonego kwotę 140 (sto czterdzieści) złotych tytułem opłaty oraz zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 110 (sto dziesięć) złotych tytułem zwrotu poniesionych w sprawie wydatków.

Sygnatura akt II K 289/16

UZASADNIENIE

A. W. został oskarżony o to, że urządzał w okresie 3 sierpnia 2015 r. do 8 października 2015 r., wbrew przepisom ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (tj. DZ.U. z 2015 r. poz. 612) w szczególności bez wymaganego zezwolenia, w barze (...) ul. M.C. S. 9, (...)-(...) C. gry na automatach do gier: (...) nr (...) oraz H. (...) nr (...) , to jest o przestępstwo skarbowe art. 107 § 1 k.k.s.

Po przeprowadzeniu rozprawy głównej Sąd ustalił niżej przedstawiony stan faktyczny.

W dniu 8 października 2015 roku funkcjonariusze U. C. w T. przeprowadzili kontrolę w barze prowadzonym przez R. S. (1) pod nazwą Stary Not w C. przy ul. ul. (...) – (...) Po wejściu do lokalu funkcjonariusze stwierdzili, że dwa automaty były włączone a gry dostępne dla konsumentów baru. Automaty A. o nr (...) oraz H. (...)/ (...) do gier nie miały numerów fabrycznych. Ustalono również, że automaty wypłacają wygrane pieniężne jako równowartość punktów kredytowych zapisanych w ich pamięci.

Przesłuchano osobę obecną w barze w czasie, gdy rozpoczęto czynności kontrolne: A. S. (1), która była pracownicą baru. Wskazała, że była pouczona jak postępować w razie kontroli oraz potwierdziła, że automaty wypłacały gotówkę w razie wygranej. W celu wypłaty gotówki należało każdorazowo wyjść z gry. Funkcjonariusze U. C. w C. przeprowadzili i nagrali eksperyment grając na automatach. Gry na automatach były urządzane i prowadzone w celach komercyjnych, zaś dostępne rodzaje gier spełniały przesłanki definicji automatów do gier hazardowych. Były to gry o charakterze losowym a nie zręcznościowym albowiem po uruchomieniu gry przyciskiem start gracz nie miał wpływu na jej dalszy przebieg- wirtualne bębny z symbolami graficznymi zatrzymywały się automatycznie.

Dowody: protokół kontroli z załącznikami k. 2-4, protokół zatrzymania rzeczy i protokół oględzin k. 10-14, zapis eksperymentu k. 6, zeznania świadka A. S. – k. 28-29, 104, zeznania świadka R. S. - 31- 32, 103, zeznania świadka A. K. k. 118-119, J. W. – k. 119, H. J. k. 119.

Wymienione automaty zostały umieszczone w pubie prowadzonym przez R. S. (1) na podstawie zawartej przez niego umowy podnajmu powierzchni z oskarżonym A. W. datowanej na 3 sierpnia 2015 r. (Automat H. S.) oraz kolejnej datowanej na 1 września 2015 r. (automat (...)) r. W zamian za udostępnienie części powierzchni w pubie, na której oskarżony miał postawić automaty do gier wyposażone w odpowiednie opinie prawne, potwierdzające własność i uprawnienia najemcy do ich eksploatowania, R. S. (1) miał otrzymywać od oskarżonego czynsz miesięczny w wysokości 300 złotych za każdy z automatów.

Działalność oskarżonego A. W. prowadzona była w formie jednoosobowej działalności gospodarczej a automaty do gry nie były zarejestrowane. Oskarżony nie posiadał koncesji na prowadzenie działalności polegającej na prowadzeniu i organizowaniu gier na automatach. Oskarżony rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej w lipcu 2015 r wskazując w klasyfikacji (...) podklasę (...) 93.29.Z obejmującą pozostałą działalność rozrywkową i rekreacyjną, gdzie indziej niesklasyfikowaną (z wyłączeniem działalności wesołych miasteczek i parków rozrywki), taką jak między innymi eksploatację automatów do gier zręcznościowych.

Dowody: Informacja z Ministerstwa Finansów – k.116, z bazy (...) k.82 , umowy k. 8-9, zeznania świadka R. S. - 31- 32, 103 protokół kontroli z załącznikami k. 2-4 , protokół zatrzymania rzeczy i protokół oględzin k. 10-14, protokół eksperymentu k. 6, zeznania świadka A. S. – k. 28-29, 104,

A. W. ma ukończone 49 lat, jest emerytem, nie ma nikogo na utrzymaniu, prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą (...) i z tego tytułu uzyskuje dochód w wysokości 2000 zł, był karany w tym za przestępstwo karno-skarbowe (k. 134), nie leczy się psychiatrycznie ani odwykowo (k. 65-66).

Oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzucanego przestępstwa skarbowego, w postępowaniu przygotowawczym odmówił składania wyjaśnień i złożył przed sądem za pośrednictwem obrońcy wniosek o prowadzenie sprawy pod jego nieobecność (k. 102). W piśmie obrońcy z dnia 1 grudnia 2016 r. wniesiono o umorzenie postępowania z powołaniem się na kwestie wadliwości notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 obrońca wskazał, że podmioty prowadzące działalność analogiczną do tej, wykonywanej przez oskarżonego miały możliwość dostosowania się do warunków ustawy, co depenalizuje działania oskarżonego. Wskazał także, że w akcie oskarżenia nie wskazano jaką normę ustawy naruszył skazany.

Oskarżony w piśmie z dnia 25 marca 2017 r. złożonym wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do złożenia wniosku o uzasadnienie wskazuje, że chciał przed Sądem złożyć stosowne wyjaśnienia, ale został pozbawiony przez Sąd prawa do obrony, załączył także obszerną dokumentację medyczną. Odnosząc się do tej kwestii należy wskazać na kilka istotnych okoliczności, które w ocenie Sądu pozwalały prowadzić rozprawę pod nieobecność oskarżonego.

Przepis art. 6 k.p.k. statuuje jedną z podstawowych gwarancji procesowych oskarżonego, jaką jest prawo do obrony w sensie materialnym, rozumiane jako prawo przeciwstawiania się tezie oskarżenia. Szczególną wagę wspomnianego przepisu obrazuje fakt, iż przenosi on na grunt Kodeksu postępowania karnego unormowanie zawarte w art. 42 ust. 2 Konstytucji RP, jak też w art. 6 ust. 3 lit. c Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności czy też art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Zasady rzetelnego procesu obejmują możliwość polemiki z dowodami przedstawionymi przez każdą ze stron, a także przeprowadzonymi przez sąd z urzędu. W ocenie Sądu oskarżony posiadał odpowiedni czas i możliwość do przygotowania obrony, zostało mu bowiem w dniu 12 maja 2015r. umożliwione zapoznanie się z zebranym materiałem dowodowym (k. 66). W zarzucie została podana kwalifikacja prawna czynu (art. 107§1 k.k.s.) nie wskazano wprost art. 6 ustawy o grach hazardowych, odwołano się jednak do braku stosownego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach, a więc na naruszenia norm prawnych koncesjonujących tego typu działalność. Wskazano także okoliczności faktyczne stanowiące podstawę zarzutu w sposób zrozumiały dla oskarżonego. Okoliczności te wskazują, że oskarżony mógł skutecznie podjąć obronę. Ponadto oskarżony bronił się przez ustanowionego przez siebie obrońcę, który uczestniczył w przesłuchaniu części świadków i który miał możliwość uczestniczenia w rozprawach, na których przeprowadzone były pozostałe dowody w sprawie (w tym przesłuchano świadków zawnioskowanych przez obrońcę). Obrońca nie kwestionował przy tym faktu urządzania przez oskarżonego gier na automatach a jedynie wskazywał na kwestie wadliwej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nadto wskazać należy, że oskarżony mógł w toku całego procesu swoje stanowisko dotyczące znanych mu dowodów wnieść do Sądu na piśmie lub też przedstawić je za pośrednictwem obrońcy, który jednak prawidłowo zawiadamiany, nie stawiał się na kolejnych terminach rozpraw.

Gdy chodzi natomiast o przepisy art. 117 § 2 i 117 § 2a k.p.k., to zgodnie z nimi czynności nie przeprowadza się, jeżeli osoba uprawniona nie stawiła się, jednak usprawiedliwiła należycie niestawiennictwo i wnosiła o nieprzeprowadzanie czynności bez jej obecności, przy czym usprawiedliwienie niestawiennictwa z powodu choroby wymaga zaświadczenia wystawionego przez lekarza sądowego (po r. wyrok SN z dnia 26 kwietnia 2016 r. w sprawie IV KK114/16).

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy Sąd wskazuje, że początkowo uznał obecność oskarżonego za obowiązkową, przewidywał bowiem to, iż mogłaby się on dobrowolnie poddać karze w trybie art. 387 § 1 k.p.k. po złożeniu stosownych wyjaśnień. Oskarżony jednak, prawidłowo wezwany i pouczony, nie stawił się na rozprawę w dniu 7 grudnia 2016 r. i nie usprawiedliwił swojej nieobecności tj. pomimo wskazania przez obrońcę na chorobę uniemożliwiającą stawiennictwo (bez jakiegokolwiek jej uprawdopodobnienia) nie dostarczył w dniu rozprawy zaświadczenia wystawionego przez lekarza sądowego stwierdzającego niemożność stawienia się tego dnia w sądzie w charakterze oskarżonego. Nadmienić należy przy tym, że o terminie rozprawy oskarżony powiadomiony został dnia 31 października 2016 r. (k. 90) a jak wynika z załączonej na dalszym etapie postępowania dokumentacji medycznej o schorzeniach z kręgosłupem oskarżony wiedział już co najmniej w lutym 2016 r. (k. 106). Zatem nie było obiektywnych przeszkód do uzyskania stosownego zaświadczenia od lekarza sądowego w wymaganym terminie.

Podkreślić należy, że Sąd wezwał oskarżonego na rozprawę zatem twierdzenie obrońcy, że oskarżony nie stawił się na wezwanie bo myślał, że Sąd umorzy postępowanie nie było uzasadnione. Oskarżony miał obowiązek się stawić lub też usprawiedliwić swoją nieobecność w sposób przewidziany w ustawie. Nadto sam obrońca wskazał, że oskarżony wyraża zgodę na prowadzenie rozprawy pod jego nieobecność. W ocenie Sądu takie zachowanie oskarżonego oraz oświadczenie obrońcy pozwalało rozpocząć przewód sądowy i przeprowadzić postępowanie dowodowe bez narażania się na zarzut pozbawienia oskarżonego prawa do obrony. Oskarżony nie usprawiedliwiał należycie niestawiennictwa i nie wnosił o nieprzeprowadzanie czynności bez jego obecności.

Sąd uznał, wobec oświadczenia obrońcy, że obecność oskarżonego w takiej sytuacji nie jest obowiązkowa i na kolejny termin rozprawy wystarczające jest jedynie jego zawiadomienie, gdyż nie ma potrzeby jej osobistego udziału w rozprawie.

Na kolejny termin w dniu 1 lutego 2017 r. o godz. 11.00 ani oskarżony, ani obrońca oskarżonego nie stawiali się, a jedynie obrońca przesłał do sądu faxem o godz. 9.22 pismo informujące, że oskarżony wnosi o odroczenie rozprawy, nie stawi się z powodu choroby (tym razem wysokiej gorączki k. 117) a zaświadczenie od lekarza sądowego dośle w późniejszym terminie. Oskarżonemu nie udało się po raz kolejny dostarczyć na termin rozprawy zaświadczenia od lekarza sądowego stanowiącego należyte usprawiedliwienie nieobecności. Sąd przesłuchał zatem kolejnych trzech świadków zawnioskowanych przez obronę. Z dokumentacji medycznej wynikało, że oskarżony udał się do lekarza chirurga 2 lutego 2017 r. (k. 124) celem uzyskania zaświadczenia stanowiącego podstawę do wydania zaświadczenia przez lekarza sądowego w dniu 3 lutego 2017 r. Zatem w dniu rozprawy zaświadczenia takiego nie posiadał. Sądowi pozostało jedynie odtworzenie przebiegu eksperymentu i ujawnienie dokumentów załączonych do aktu oskarżenia, w tym celu rozprawa została przerwana do dnia 20 lutego 2017 r. do godz. 14.00 Sąd tym samym dał szansę oskarżonemu do przedstawienia swojego stanowiska w sprawie osobiście lub przez obrońcę.

Ponownie jednak na kolejnym terminie tak obrońca, jak i oskarżony w dniu 20 lutego 2017 r. nie stawili się i nie dostarczyli sądowi stosownych zaświadczeń usprawiedliwiających nieobecność oskarżonego. Oskarżony skontaktował się w dniu rozprawy telefonicznie, że się nie stawi a dokumentację dośle w późniejszym terminie (k.135), obrońca przesłał zaś fax podobnej treści o godz. 11:03. Sąd pouczył obrońcę oskarżonego o formalnych wymogach usprawiedliwiania nieobecności na rozprawie z powodu choroby, poinformował również, że brak dostarczenia Sądowi stosownego zaświadczenia będzie wiązać się z uznaniem niestawiennictwa oskarżonego na rozprawie za nieusprawiedliwione. Nie zmieniło to jednak przyjętej przez oskarżonego i obrońcę taktyki procesowej anonsowania w dniu rozprawy zamiaru złożenia pisma i przedkładania go po terminie rozprawy. Obrońca w dniu 20 lutego 2017 r. o godz. 14.05 a więc już w trakcie rozprawy, faxem poinformował Sąd o tym, że oskarżony, zamieszkujący w W., po raz kolejny nie jest w stanie dostarczyć Sądowi stosownych dokumentów na termin rozprawy i dostarczy je w terminie późniejszym ponieważ nie miał możliwości umówienia się do lekarza sądowego a wizyta taka jest ustalona na dzień następny. Obrońca wskazał w faxie, że załącza zaświadczenie wydane przez lekarza sądowego do innej sprawy, jednakże, wbrew twierdzeniom określonym w piśmie nie załączono do faxu zaświadczenia wydanego w innej sprawie, zaświadczenia takiego nie dosłał ani obrońca ani oskarżony.

Z zaświadczenia dostarczonego Sądowi po terminie rozprawy (w których lekarz oznaczył, że oskarżony występuje w niniejszej sprawie jako świadek – k. 143) wynikało natomiast, że dotyczy ono nie tylko postępowania toczącego się przed tutejszym sądem, ale także postępowań toczących się obecnie przeciwko oskarżonemu przed innymi sądami w kraju, jak też że wydane zostało po terminie rozprawy (dnia następnego).

W trakcie postępowania przed sądem oskarżony każdorazowo za pośrednictwem swojego obrońcy składał wnioski o odroczenie rozpraw z powołaniem się na stan zdrowia, przy czym nigdy nie udało się mu uzyskać stosownych zaświadczeni w sposób umożliwiający ich przedłożenie Sądowi na termin rozprawy. Moment zaistnienia niedyspozycji wskazywany przez oskarżonego nie mógł w ocenie Sądu, co wynika wprost z dokumentacji medycznej, utrudnić skontaktowanie się mu z lekarzem sądowym w terminie umożliwiającym przesłanie Sądowi stosownego usprawiedliwienia. Zasadnym było zatem przyjęcie, że działania oskarżonego zmierzają do przedłużania postępowania albowiem, trudno zgodzić się z tym, aby mieszkając w W. nie mógł umówić się na wizytę u jednego z wielu znajdujących się za liście lekarzy sądowych w sposób zapewniający przedłożenie stosownych dokumentów w terminie.

Sąd wskazuje, że obowiązek usprawiedliwienia niestawiennictwa obciąża wzywanego, bez potrzeby jakichkolwiek dodatkowych wezwań ze strony organu procesowego. Sąd nie ma przy tym obowiązku upewniania się przed przystąpieniem do czynności procesowej, czy nie zaszły powody usprawiedliwiające niestawiennictwo strony.

Odnosząc się do samej treści zaświadczeń lekarskich przedkładanych przez oskarżonego wskazać należy na marginesie, że reguły usprawiedliwienia niestawiennictwa z powodu choroby oskarżonego i innych uczestników postępowania reguluje art. 117§2a kpk oraz ustawa z dnia 15 czerwca 2007 roku o lekarzu sądowym (Dz.U. nr 123, poz. 849). Zaświadczenie zgodnie z art. 13 ustawy o lekarzu sądowym może być wystawione po okazaniu wezwania lub zawiadomienia organu uprawnionego bądź po złożeniu oświadczenia o otrzymaniu wezwania lub zawiadomienia i okazaniu dokumentu potwierdzającego tożsamość. Zgodnie z art. 12 wskazanej ustawy o lekarzu sądowym zaświadczenie wystawia lekarz sądowy po przeprowadzonym badaniu. Odstąpienia od osobistego badania uczestnika postępowania możliwe jest jedynie w przypadku, o którym mowa w art. 12 ust. 4 a więc w razie pobytu uczestnika postępowania w szpitalu, hospicjum stacjonarnym albo innym zakładzie opieki zdrowotnej, przeznaczonym dla osób, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych świadczeń zdrowotnych w odpowiednio urządzonym, stałym pomieszczeniu. Przyczynę odstąpienia od osobistego badania lekarz sądowy wskazuje w zaświadczeniu. Z zaświadczeń przedkładanych przez oskarżonego wynika, że lekarz sądowy odstąpił od badania oskarżonego. Nie wynika natomiast, aby odstąpienie od osobistego badania związane było z którąś z przyczyn wskazanych w cytowanym przepisie. Lekarz powołuje się jedynie na zapoznanie się z dokumentacją medyczną o skierowaniu do szpitala. Przedkładane skierowania nie wskazują terminu operacji.

Decyzja o usprawiedliwieniu nieobecności uczestnika na rozprawie należy w myśl art. 117 k.p.k. do sądu. Skoro sprawdzenie, czy przedstawione w zaświadczeniu schorzenia oskarżonego rzeczywiście usprawiedliwiają jego nieobecność na kolejnych terminach rozprawy było niemożliwe albowiem Sąd nie dysponował stosownym zaświadczeniem na terminie rozprawy i nie były znane Sądowi żadne obiektywne okoliczności uzasadniające przyjęcie, że oskarżony nie był w stanie uzyskać takiego zaświadczenia w terminie zatem Sąd nie miał podstaw do uznania, że oskarżony faktycznie w dniu rozprawy w sposób usprawiedliwiony nie mógł się stawić. Przypomnieć przy tym należy, że przepis art. 117§2a kpk, ma na celu dyscyplinowanie stron procesu w celu zapobieżenia wykorzystywania przez nie powodów zdrowotnych do stosowania swoistej taktyki procesowej o znamionach obstrukcji.

Sąd mając na względzie powyższe okoliczności a więc oświadczenie o wyrażeniu zgody na prowadzeniu postępowania pod nieobecność oskarżanego oraz niedostarczanie zaświadczeń na kolejne terminy rozpraw, zdecydował się prowadzić rozprawę bez udziału oskarżonego, przeprowadził całe postępowanie dowodowe i wydał wyrok.

Sąd zważył, co następuje:

Sąd ustalił stan faktyczny na podstawie następujących dowodów: informacji z Ministerstwa Finansów, z bazy (...), umów, zeznań świadka R. S., zeznań świadka A. S., zeznań świadka A. K., zeznań świadka J. W., zeznań świadka H. J., protokołu kontroli z załącznikami, protokołu zatrzymania rzeczy i protokołu oględzin, zapisu eksperymentu, karty karnej.

Jeżeli chodzi o zeznania świadka A. A. S. (1) to wnika z nich jak wyglądała jej pracą w lokalu w którym oskarżony umieścił automaty oraz jak przebiegała kontrola w dniu 8 października 2015 r. Świadek stwierdziła, że do jej zadań należało wyłącznie włączanie i wyłączanie automatów i informowanie o awariach. Została także pouczona, jak postępować w sytuacji kontroli. Ponadto wskazała, że automaty były użytkowane przez klientów baru i wypłacały wygrane pieniężne graczom. W ocenie Sądu wyjaśnienia złożone przez tego świadka są wiarygodne i znajdują potwierdzenie w zeznaniach R. S.. Świadek R. S. (1) zeznał na okoliczności zawarcia umowy oraz sposobu użytkowania i serwisowania automatów, a jego zeznania znajdują potwierdzenie w zawartych umowach, także wiarygodnych w ocenie Sądu. Wskazani świadkowie, jako osoby obce dla oskarżonego, nie miały w ocenie Sądu interesu w składaniu fałszywych zeznań.

Za wiarygodne i spójne Sąd uznał zeznania świadków H. J., A. K. i J. W. będących funkcjonariuszami celnymi. Świadkowie ci opisali w sposób szczegółowy i precyzyjny, jak też wzajemnie spójny przebieg kontroli, w tym przeprowadzonych gie r. Ponadto przebieg kontroli wskazany przez nich potwierdził świadek A. S.. W ocenie Sądu relacje świadków są obiektywne, rzeczowe i konsekwentne.

Sąd nie miał podstaw, aby kwestionować treść zeznań, złożonych przez wskazanych wyżej świadków, gdyż żaden z nich nie jest powiązany z oskarżonym w sposób mogący budzić wątpliwości, co do swej bezstronności, zaś treść wszystkich zeznań, poza wewnętrzną spójnością, wyróżniała się także tym, że układały się one w logiczny, uzupełniający się ciąg.

W ocenie Sądu istotne znaczenie w tej sprawie miał środek dowodowy w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Pozwolił on Sadowi ustalić czy zatrzymane automaty miały charakter losowy w rozumieniu ustawy. W ocenie Sądu wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Sąd uznał wyniki eksperymentu za wiarygodne i rzeczowe. W pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że eksperyment został przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W ocenie Sądu bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach przez funkcjonariuszy Służby Celnej odzwierciedlał stan automatów, ich cechy i możliwości prowadzenia na nich gier o charakterze losowym. Pozwolił on Sądowi ustalić rzeczywiste ich funkcjonowanie w konkretnych okolicznościach, i to w jaki sposób urządzenia były faktycznie wykorzystywane.

Sąd dał w pełni wiarę dowodom z dokumentów urzędowych, które zostały sporządzone przez funkcjonariuszy publicznych, nie zainteresowanych rozstrzygnięciem w sprawie , a zatem nie mających logicznego powodu, by przedstawiać nieprawdziwy stan rzeczy w dokumentach.

Sąd dał ponadto wiarę wszystkim ujawnionym na rozprawie dokumentom w tym umowom. Ich autentyczność i wiarygodność nie była kwestionowana przez żadną ze stron, ani nie stoi w sprzeczności z żadnym innym dowodem, a tym samym nie budzi wątpliwości.

Zgodnie z treścią art. 107 § 1 k.k.s. karze podlega kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Przepis artykułu 107 § 1 k.k.s. penalizuje nielegalne urządzanie lub prowadzenie gier i zakładów wzajemnych. Naruszając porządek prawny w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych, sprawca godzi w interes finansów publicznych oraz monopol państwa w tej sferze.

Przepis art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter blankietowy, do jego zastosowania w niniejszej sprawie niezbędne jest zatem doprecyzowanie go innymi przepisami ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych. A. W. został oskarżony o to, że prowadził gry na automatach wbrew przepisom ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (tj. DZ.U. z 2015 r. poz. 612) w szczególności bez wymaganego zezwolenia. W ocenie Sądu działanie oskarżonego naruszało art. 6 ust 1 u.g.h. z tego względu Sąd uzupełnił opis czynu przypisanego oskarżonemu o niewskazany przez oskarżyciela publicznego wprost art.6 ust. 1 u.g.h. wskazując jednocześnie, że naruszenie stanowił nie tyle brak zezwolenia lecz koncesji.

Odnosząc się do kwestii wadliwej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych wskazać należy po pierwsze na to, że art. 6 u.g.h. będący podstawą stwierdzenia naruszenia art. 107 §1 k.k.s. w niniejszej sprawie nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34, (po r. wydany w dniu 13 października 2016 roku sprawa C-303/15 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Nie ma zatem znaczenia brak notyfikacji tego przepisu dla możliwości przypisania odpowiedzialności karno-skarbowej oskarżonemu.

Ponadto, co istotne w niniejszej sprawie, zmiana przepisów ustawy o grach hazardowych dokonana na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku, obowiązującej od dnia 3 września 2015 r. (Dz.U.2015.1201) została w sposób prawidłowy notyfikowana Komisji Europejskiej.

Za chybiony należy również w ocenie Sądu uznać argument podniesiony na rozprawie przez obrońcę jakoby zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają możliwość dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Argument, jakoby ustawodawca przewidując dla przedsiębiorców możliwość dostosowania prowadzonej działalności do wymogów ustawy, depenalizował czyn objęty zarzutami, nie znajduje oparcia w tych przepisach.

W tym zakresie Sąd podziela stanowisko Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 roku w sprawie I KZP 1/16, zgodnie z którym „przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2a ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji lub zezwolenia)”. Przepis ten nie ma więc zastosowania do działalności oskarżonego, który nie posiadał stosownych koncesji a działalność prowadził w formie nieprzewidzianej w art. 6 ust. 4 ustawy (w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,).

Czyn z art. 107 § 1 k.k.s. może zostać popełniony umyślnie, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Kwestią jaką należało rozważyć było ustalenie, czy oskarżony pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności zarzucanego mu czynu, jak i ustalenie umyślności jego działania. W ocenie Sądu nie można na kanwie niniejszej sprawy uznać, że oskarżony działał w ramach nieświadomości karalności, o której mowa w art. 10 § 4 KKS, czy też w błędzie co do ustawowego znamienia przestępstwa skargowego, o którym mowa w art. 10 § 1 KKS. Oskarżony bowiem wiedział, lub mógł uzyskać taką wiedzę jako profesjonalista prowadzący tak sprofilowaną działalność gospodarczą, o rozbieżnościach interpretacyjnych, które interpretował na własną korzyść.

Wskazać należy także, że z treści umowy wynikało, że automaty posiadają stosowne opinie prawne, które przekazane miały być wynajmującemu, jednakże jak wynika z wiarygodnych zeznań R. S. i A. S., żadne opinie potwierdzające uprawnia skazanego do ich eksploatowania (§1 pkt. 4 umowy) nie zostały przedstawione wynajmującemu i nie były dostępne w trakcie kontroli. Poza tym automaty opatrzone były naklejkami informującymi o tym, e ich eksploatacja nie podlega regulacjom ustawy o grach hazardowych.

Niezależnie od wątpliwości interpretacyjnych dotyczących możliwości prowadzenia gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. (niestosowania tychże wobec braku notyfikacji), nowelizacja przepisów ustawy w 2015 r. i jej prawidłowa notyfikacja powinna skłonić oskarżonego do pogłębionej refleksji na temat legalności i możliwości prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na zatrzymanych w sprawie automatach. Brak jakiejkolwiek reakcji oskarżanego na nowelizację ustawy w trakcie trwania umów najmu, wskazuje w ocenie Sądu na jego świadome i celowe działania, podjęte jakby nie patrzeć w celach zarobkowych.

Pamiętać trzeba, iż nie każda nieświadomość karalności czynu jest prawnie relewantna wedle art. 10 § 4 kks , a tylko usprawiedliwiona. Badając formułę usprawiedliwienia, w wypadku prawa karnego skarbowego w grę wchodzi model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań. Taka bowiem musi być w ocenie Sądu miara dla profesjonalisty w obrocie gospodarczym, który dla zarobku zamierza prowadzić działalność ze świadomością jej reglamentowania przez państwo. Im zaś wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza ( po r. wyrok SN z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997/5-6/46).

Analiza akt niniejszej sprawy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że oskarżony nie jest „przeciętnym obywatelem”, który nie był świadomy obowiązujących w danym przedziale czasu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, oskarżony jako osoba decydująca się na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu automatów do gier powinien mieć pełną świadomość obowiązujących przepisów prawa. Mając na względzie zmianę przepisów ustawy o grach hazardowych, jej prawidłowego notyfikowania Komisji Europejskiej powinien dochować szczególnej ostrożności i staranności w prowadzeniu działalności tego rodzaju.

Oskarżony miał więc świadomość tego, że istnieje rozbieżna linia orzecznicza, którą w chwili podpisywania umów wykorzystywał dla swojej przestępczej działalności (vide umowa i preambuła). Co niezwykle istotne, wątpliwość dotycząca braku notyfikacji przepisów dyrektywy nie dotyczyła stanu prawnego po 3 września 2015 r. a więc okresu po wejściu w życie znowelizowanej i prawidłowo notyfikowanej ustawy o grach hazardowych.

Kolejna kwestia wymagająca wyjaśnienia dotyczy tego, czy zatrzymane automaty zawierały w sobie gry o charakterze losowym, a zatem czy podlegały przepisom ustawy o grach hazardowych.

Automaty w momencie w którym funkcjonariusze weszli do lokalu były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy czyli gracz nie ma wpływu na przebieg gry. W wyniku gier można było uzyskać wygraną rzeczową w postaci nagrody pieniężnej. Taki sposób wykorzystywania automatów został potwierdzony przez świadka A. S. i R. S.. Świadkowie zeznali, że w przypadku uzyskania wygranej przez osobę grającą na automacie, automaty dokonują fizycznej wypłaty gotówki. W tym celu należy wyjść z gry.

Zgodnie z treścią art. 107§1 k.k.s., kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie.

Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (m in. art. 6 ust. 1 ).

Stosownie także do treści art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Powyższe oznacza, iż istnieje obowiązek uzyskania stosownej koncesji lub w określonych wypadkach zezwolenia na prowadzenie działalności reglamentowanej przez państwo, takiego wymogu z pewnością oskarżony nie spełnił na co wskazuje informacja udzielona przez Ministra Finansów.

"Urządzanie gier" obejmuje podejmowanie działań dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 107 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania.

Oskarżony niewątpliwie urządzał w okresie objętym zarzutem gry na automatach w barze (...) ul. M.C. S. 9, (...)-(...) C. gry na automatach do gier: (...) nr (...) oraz H. (...) nr (...) w rozumieniu art. 107 §1 k, zawarł bowiem stosowną umowę najmu lokalu umożliwiającą wstawienie automatu do lokalu, dostarczył automaty, zapewniał serwis automatów. Działania te wskazują na zaplanowany i zorganizowany charakter aktywności oskarżonego.

Poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Automaty służyły do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie przez grającego gotówki. W każdym z tych urządzeń została zainstalowana przynamniej jedna gra komputerowe o charakterze losowym. W przypadku gier przeprowadzanych na każdym z badanych urządzeń, co wynikało wprost z przeprowadzonego i odtworzonego na rozprawie nagrania z eksperymentu, grę rozpoczynało się od wyboru jednej z dostępnych gier i naciśnięcia przycisku (...). Naciśnięcie tego przycisku powodowało rozpoczęcie obracania się wirtualnych bębnów z symbolami, obracały się one z duża prędkością, a następnie zatrzymywały samoczynnie. O układzie wzajemnym symboli graficznych decydował program automatu a nie gracz.

Wskazać należy, że gra na automacie ma charakter losowy, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (nietypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

W ocenie Sądu nie można mieć wątpliwości, że gry na badanych urządzeniach mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wynik gry nie zależał od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Wskazuje na to przede wszystkim fakt, że po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem wirtualnego bębna z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem zatrzymują się one samoczynnie.

Jak więc słusznie podnosi się w orzecznictwie, "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia „procesów” zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85).

W konsekwencji, spełnione zostały wszystkie znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 kks polegającego na urządzaniu lub prowadzeniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy. Dlatego też, Sąd przyjął, że oskarżony swoim zachowaniem wypełnił dyspozycję art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2015 poz. 612 ze zm.) w ten sposób, że wbrew art. 6 ust. 1 ustawy 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2015 poz. 612 ze zm.) urządzał w barze (...) w C. ul. (...) – Curie 9 (...)-(...) C., w okresie od dnia 3 sierpnia 2015 r. do dnia 8 października 2015 gry na automatach do gry A. o nr (...) oraz H. (...)/ (...) nie posiadając stosownej koncesji.

Przypisany oskarżonemu czyn miał charakter zawiniony. Oskarżony w ustalonym stanie faktycznym mógł zachować się zgodnie z prawem i nie zachodziły żadne okoliczności, które wyłączałyby jego winę. Ponadto czyn oskarżonego był bezprawny, a stopień społecznej szkodliwości był wyższy niż znikomy. Biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe należne każdemu dorosłemu człowiekowi i przedsiębiorcy, stwierdzić należy, iż miał on możliwość rozpoznania swojego zachowania. Poza tym nie zachodzą żadne okoliczności wyłączające bezprawność czynu lub winę sprawcy oraz żadna szczególna sytuacja motywacyjna.

Przy wymiarze kary na niekorzyść A. W. Sąd poczytał jego uprzednią wielokrotną karalność, przy czym wskazać należy, co również zostało uwzględnione przez Sąd, że kara za przestępstwo skarbowe z art. 107 §1 k.k.s. została mu wymierzona już po popełnieniu czynu będącego przedmiotem niniejszej sprawy. W przekonaniu Sądu wymierzona na podstawie art. 107 § 1 kks oskarżonemu grzywna w wymiarze 70 stawek dziennych odpowiada przede wszystkim stopniowi winy oraz społecznej szkodliwości jego czynu. Podkreślić, bowiem trzeba, że oskarżony działał umyślnie. Zwrócić uwagę należy również na to, iż wykazał się on świadomą ignorancją wobec obowiązujących przepisów, na co wskazuje treść umowy zawarta z właścicielem baru.

W oparciu o dochody oskarżonego, jego sytuację rodzinną i majątkową, a także możliwości zarobkowe Sąd ustalił wysokość stawki dziennej na kwotę 70 złotych (oscylującą w granicach stawki minimalnej).

Zgodnie z dyspozycją art. 30 § 5 kks w zw. z art. 31 § 5 kks Sąd orzekł przepadek dowodów rzeczowych w postaci dwóch automatu do gier A. o nr (...) oraz H. (...)/ (...) oraz znajdujących się w nich środków pieniężnych w kwocie 10 złotych.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks.

SSR Agnieszka Knade-Plaskacz

C. dnia 12/05/2017 r.