Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 marca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

po rozpoznaniu 23 marca 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o stwierdzenie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i nałożenie kar pieniężnych

na skutek odwołania (...) Sp. z o. o. w W. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 27 grudnia 2012 r. Nr (...)

I.  oddala odwołanie w części dotyczącej punktu I.1, punktu I.2, punktu II.2 oraz co do kary pieniężnej orzeczonej w punkcie II.1 z tytułu naruszenia określonego w punkcie I.1 sentencji zaskarżonej decyzji,

II.  zasądza od (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

1.  kwotę 1440 zł (jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w pierwszej instancji,

2.  kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w instancji apelacyjnej.

SSO Andrzej Turliński

Sygn. akt XVII AmA 52/17

UZASADNIENIE

Decyzją z 27 grudnia 2012 r., nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu) uznał w jej punkcie I, że działania (...) Spółki z o.o. z/s w W. (powód), polegające na: 1) podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid (...) prowadzonej pod hasłem „Być może nie zasłużyłeś na prezent, ale go od nas dostaniesz" komunikatu wskazującego, iż cena połączenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosiła 29 groszy za minutę oraz wskazówki objaśniającej „Oferta nie dotyczy (...)" w taki sposób, że biorąc pod uwagę zastosowaną wielkość i kolorystykę czcionki, kierunek tekstu i tło - wskazówka objaśniająca mogła być nieczytelna, przez co informacja ta mogła wprowadzać w błąd przeciętnego konsumenta, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 ze zm., dalej jako upnpr) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako uokik); 2) podawaniu w ramach kampanii reklamowej sieci S. dotyczącej promocji (...) Tanio do wszystkich" komunikatu wskazującego, iż cena połączenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosiła 29 groszy za minutę oraz wskazówki objaśniającej „Oferta nie dotyczy (...)" w taki sposób, że biorąc pod uwagę zastosowaną wielkość i kolorystykę czcionki, kierunek tekstu i tło - wskazówka objaśniająca mogła być nieczytelna, przez co informacja ta mogła wprowadzać w błąd przeciętnego konsumenta, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 5 ust. 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 upnpr oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik; 3) podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid (...) prowadzonej podf hasłem „Być może nie zasłużyłeś na prezent, ale go od nas dostaniesz" informacji, iż cena połączenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosiła 29 groszy za minutę, podczas gdy cena ta obowiązywała jedynie do wybranych przez użytkownika maksymalnie 36 numerów sieci stacjonarnych i sieci komórkowych, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 upnpr oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik; 4) podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid (...) prowadzonej pod hasłem „Być może nie zasłużyłeś na prezent, ale go od nas dostaniesz" informacji, iż cena połączenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosiła 29 groszy za minutę, podczas gdy cena ta obowiązywała jedynie do wybranych przez użytkownika numerów pod warunkiem ich odpłatnego ustawienia na koncie użytkownika, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 upnpr oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik.

W punkcie II decyzji Prezes Urzędu nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 2.696.540 zł z tytułu naruszeń określonych w pkt. 1.1, I. 3 i I.4 sentencji niniejszej decyzji oraz w wysokości 1.797.693 zł z tytułu naruszenia określonego w pkt. I.2 sentencji decyzji.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł powód, zaskarżając ją w całości.

Wyrokiem z 15 października 2014 r., XVII AmA 82/13 Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1) uchylił zaskarżoną decyzję w pkt I.1, I.2 i II.2 w całości oraz w pkt II.1 co do kary pieniężnej orzeczonej z tytułu naruszeń określonych w pkt 1.1 sentencji decyzji; 2) zmienił zaskarżoną decyzję w pkt 11.1 co do kary pieniężnej orzeczonej z tytułu naruszeń określonych w pkt I.3 i pkt I.4 sentencji decyzji i obniżył ją do kwoty 1.498.078 zł; 3) oddalił odwołanie w pozostałej części; 4) koszty zastępstwa procesowego pomiędzy stronami wzajemnie zniósł; 5) zasądził od Prezesa Urzędu na rzecz powoda kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania w postaci połowy opłaty od odwołania.

Apelację od powyższego wyroku wniosły obie strony. Powód zaskarżył wyrok w części, tj. w zakresie pkt 2,3,4 i 5 sentencji wyroku, zaś Prezes Urzędu w części obejmującej pkt 1 i 2 co do zmiany decyzji oraz w zakresie pkt 4 i 5 wyroku.

Wyrokiem z 10 lutego 2016 r., sygn. akt VI ACa 79/15 Sąd Apelacyjny w Warszawie: I. uchylił zaskarżony wyrok częściowo tj. w punkcie pierwszym, czwartym i piątym i sprawę w tej części przekazał Sądowi Okręgowemu w Warszawie - Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania; II. zmienił zaskarżony wyrok częściowo, tj. w punkcie drugim w ten sposób, że oddalił odwołanie dotyczące kary pieniężnej orzeczonej w punkcie 11.1 decyzji z tytułu naruszeń określonych w punkcie I.3 i I.4 decyzji w zakresie kwoty 1.797.693 zł; III. oddalił apelację powoda.

Skarga kasacyjna powoda od powyższego wyroku została oddalona wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2017 r.

Wracając do treści wyroku Sądu Apelacyjnego należy za tym Sądem powtórzyć, że u podstaw rozstrzygnięcia kasatoryjnego legła ocena, że Sąd pierwszej instancji nie rozpoznał istoty sprawy, ponieważ zaniechał zbadania zasadności zarzutów odwołania dotyczących zaskarżonej decyzji wskazujących na naruszenie art. 27 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik w zw. z art. 3 w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (u.p.n.p.r.) poprzez zastosowanie i uznanie praktyki opisanej w pkt I.1 i I.2 sentencji decyzji za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów oraz zarzutów dotyczących naruszenia art. 111 w zw. z art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik poprzez jego nieprawidłową wykładnię i nałożenie na powoda kar pieniężnych za praktyki określone w pkt I.1 i I.2 decyzji w nadmiernie wygórowanej wysokości.

Rozpoznając ponownie sprawę w zakresie przekazanym do rozstrzygnięcia przez Sąd Apelacyjny Sąd Okręgowy ustalił co następuje.

(...) S.A. z siedzibą w W. był wpisany w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem (...). Spółka ta przekształciła się w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą (...) Sp. z o.o. i została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 07 maja 2012 r. pod numerem (...) (k. 43-45 akt sąd.). W 2011r. Spółka osiągnęła przychód w wysokości (...) zł (CIT-8 k. 155 akt adm.).

(...) jest przedsiębiorcą świadczącym usługi telekomunikacyjne, jest m.in. operatorem sieci telefonii komórkowej (...). W ramach oferty sieci komórkowej (...) (...) świadczy pod marką (...) na kartę (system przedpłacony, tzw. prepaid), usługi telekomunikacyjne w taryfie: oferta (...) - kierowana w założeniu do młodzieży oraz oferta S. - kierowana w założeniu do pozostałych klientów.

(...) prowadził kampanię reklamową telefonii prepaid (...) pod hasłem „Być może nie zasłużyłeś na prezent, ale go od nas dostaniesz" oraz kampanię reklamową dotyczącą promocji „Profil Tanio do wszystkich" organizowanej w telefonii S..

Kampania reklamowa telefonii pre-paid (...) - „Być może nie zasłużyłeś na prezent, ale go od nas dostaniesz" rozpoczęła się w dniu 01 czerwca 2009 r. i trwała do 26 lipca 2009 r. (k. 17 akt adm.).

W ramach tej kampanii Spółka emitowała w telewizji filmy reklamowe (...) i (...) (k. 25 akt adm.).

W spocie reklamowym (...) mężczyzna doprowadzał do zejścia lawiny w górach. Po przedstawieniu scenki rodzajowej lektor wypowiadał słowa „Być może nie zasłużyłeś na prezent, ale go od nas dostaniesz". W dalszej części reklamy na tle zaspy śnieżnej pojawiał się kolorowy napis „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich." Po prawej stronie od ww. napisu widoczna była wystająca z zaspy ludzka ręka. W lewym dolnym rogu ekranu znajdowało się zaś zdanie „Oferta nie dotyczy (...). Szczegóły w Regulaminie na (...) Napis ten miał wymiary liter kilkakrotnie mniejsze od hasła eksponowanego w centralnej części ekranu, litery były jasnoszare na tle białej zaspy śnieżnej, jedynie adres strony internetowej (...) wyróżniony był kolorem czarnym. W czasie prezentowania wskazanego wyżej hasła reklamowego lektor mówił: „Darmowy Internet do każdego doładowania i 29 groszy za minutę do wszystkich. " Następnie na ekranie pojawiała się biała plansza z logo (...), a lektor mówił „ (...)".

W spocie reklamowym (...) na ekranie pojawiał się żuk. Chwilę później siadał na nim mężczyzna. Słychać było chrzęst. Po zakończeniu tej scenki lektor wypowiadał słowa „ Być może nie zasłużyłeś na prezent, ale go od nas dostaniesz ". W dalszej części reklamy na czarnym tle pojawiał się kolorowy napis „ Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich." Poniżej tego napisu również na czarnym tle widniało napisane białymi literami i dużo mniejszą czcionką zdanie „Podczas kręcenia naszej reklamy nie zginął żaden żuczek :)". W prawej części ekranu znajdowało się zaś napisane pionowo zdanie „ Oferta nie dotyczy (...). Szczegóły w Regulaminie na (...) Napis ten miał wymiary liter kilkakrotnie mniejsze od hasła eksponowanego w centralnej części ekranu, litery były jasnoszare na białym tle, jedynie adres strony internetowej (...) wyróżniony był kolorem czarnym. W czasie prezentowania wskazanego wyżej hasła reklamowego lektor mówił: Darmowy Internet do każdego doładowania i 29 groszy za minutę do wszystkich. " Następnie na ekranie pojawiała się czarna plansza z logo (...), a lektor mówił „ (...)".

W spotach telewizyjnych w reklamach L. 15, L. 30, Ż. 15 i Ż. 30 wielkość czcionki dla tekstu „Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich wynosiła 280x150 pikseli, a dla tekstu „oferta nie dotyczy (...)” wielokrotnie mniej – 11 pikseli.

Łącznie w stacjach telewizyjnych Spółka wyemitowała 8 908 spotów reklamowych (k. 79 akt adm.).

W ramach reklamy zewnętrznej (tzw. outdoor) Spółka wykorzystywała wobblery (k. 26 akt adm.), plakaty (k. 27 akt adm.), hangery (k. 28, 29 akt adm.), plakaty citylight (k. 30 akt adm.), ulotki (k. 33-36 akt adm.), jak również billboardy (k. 31, 32 akt adm.).

Treść wobblerów i hangerów była tożsama. Na białym tle zostało wyeksponowane logo (...) oraz hasła „Darmowy i internet", „29 gr/min", „do wszystkich". Pod ostatnim wskazanym hasłem dużo mniejszymi literami zapisane zostało zdanie „Oferta nie dotyczy (...)".

Również na plakatach, plakatach citylight oraz na billboardach zamieszczone zostały logo (...) oraz hasła „Darmowy i internet", „29 gr/min", „do wszystkich". Na plakatach citylight po lewej stronie planszy na jasnym tle pionowo umieszczony został napis „ Oferta nie dotyczy (...)" wykonany jasno szarymi literami o czcionce kilkakrotnie mniejszej niż czcionka haseł głównych. Na plakatach wskazówka objaśniająca o treści „Oferta nie dotyczy (...)" pojawiła się pod hasłem „do wszystkich”, została zapisana poziomo czcionką dalece mniejszą w stosunku do czcionki zastosowanej do zapisu innych haseł. Na ulotce wskazówka objaśniająca umieszczona została w części środkowej, zapisana czcionką małych rozmiarów w kolorze jasnoszarym na białym tle. Na billboardach napis „Oferta nie dotyczy (...) " w ogóle się nie pojawił.

Spółka rozdystrybuowała 745 000 ulotek, wykorzystała 1630 billbordów, 8 200 hangerów, 9 000 wobblerów i (...) plakatów citylight (k. 79 akt adm.). Billboardy i plakaty były rozwieszane w miejscowościach położonych na terenie całego kraju.

Materiały reklamowe typu wobbler, hanger oraz plakat były eksponowane wyłącznie w punktach sprzedaży, w których jednocześnie konsumenci mogli otrzymać dodatkowe informacje o ofercie, w tym również z dostępnych ulotek.

Spółka prowadziła także szeroko zakrojoną kampanię reklamową w Internecie. Reklamy rozpowszechniane w internecie miały różne formy. Z każdej z reklam internetowych następowało przekierowanie na stronę (...) na której znajdowały się szczegółowe informacje o ofercie (k. 79 akt adm.).

Z kolei Kampania (...) Tanio do wszystkich" rozpoczęła się w dniu 16 marca 2009 r. i trwała do 15 maja 2009 r. (k. 87 akt adm.). W ramach tej kampanii Spółka emitowała w telewizji i w kinach filmy reklamowe przedstawiające scenki parodie rewolucji francuskiej (k. 91 akt adm.).

W spocie reklamowym (...) na ekranie pojawiały się obrazy miasta ogarniętego rewolucją, a następnie zgromadzenia rewolucjonistów. Przywódca zgromadzenia wypowiadał słowa „Opanujemy ulice i wreszcie usłyszą nas wszyscy", na co kobieta z tłumu odpowiadała „A może po prostu do nich zadzwońmy". Tłum wyrażał aprobatę. W dalszej części reklamy na ekranie pojawiał się mężczyzna biorący udział w rewolucji, który mówił: „No cóż w S. rozmawia się ze wszystkimi za 29 groszy za minutę". W czasie wypowiadania tej kwestii w górnej części ekranu prezentowane było hasło „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio", zaś w lewym dolnym rogu ekranu znajdowało się napisane pionowo zdanie „ Oferta nie dotyczy (...).". Napis ten miał wymiary liter kilkakrotnie mniejsze od hasła eksponowanego w centralnej części ekranu. Napisy te znikały. Mężczyzna mówił: „S.. Prosto i tanio." W tym czasie w lewym dolnym rogu ekranu pojawiało się logo (...), zaś w prawym dolnym rogu adres strony internetowej (...)

W spocie reklamowym (...) na ekranie widoczna była wyłaniająca się z mgły twierdza. W tym czasie lektor wygłaszał komunikat: „Największa sieć w Polsce burzy stary porządek. Od teraz każdy, kto jest w S. ma prawo spiskować ze wszystkimi już za 29 groszy za minutę". Na tle widoku twierdzy prezentowane było hasło „ 29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio". Pod tym hasłem znajdowało się napisane poziomo zdanie „ Oferta nie dotyczy (...). ". Komunikat ten miał wymiary liter kilkakrotnie mniejsze od hasła eksponowanego w centralnej części ekranu i został zapisany czcionką w kolorze jasnoszarym na ciemnoszarym tle. Następnie lektor wypowiadał kwestię: „S.. Prosto i tanio. " W tym czasie w centralnej części ekranu pojawiało się logo (...), zaś w prawym dolnym rogu adres strony internetowej (...)

Łącznie w stacjach telewizyjnych Spółka wyemitowała 6 877 spotów reklamowych, w kinach zaś 39 612 (k. 123 akt adm.).

W spotach telewizyjnych w reklamach S. rewolucja TV30, S. rewolucja TV 15 i S. rewolucja TV Prolog 15 wielkość czcionki wahała się w granicach 320x150 pikseli – 57x310 pikseli z wyjątkiem tekstów „oferta nie dotyczy (...) eksponowanych wielokrotnie mniejszą czcionką 11x132 i 12x137 pikseli.

W ramach reklamy zewnętrznej Spółka korzystała z plakatów (k. 92 akt adm.), billboardów (k. 93-95 akt adm.) i ulotek (k. 96-97 akt adm.). Zarówno plakaty, billboardy, jak i ulotki przedstawiały pole walki po bitwie, na tle którego w górnej części widniało hasło „ 29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio ", w dolnym prawym rogu znajdowało się logo (...), w dolnym lewym rogu zaś adres strony internetowej (...) pl. (...) lewej strony planszy pionowo umieszczony został napis „Oferta nie dotyczy (...)" wykonany niebieskimi literami o czcionce kilkakrotnie mniejszej niż czcionka haseł głównych.

Spółka rozdystrybuowała l 040 000 ulotek, wykorzystała 352 billboardy i 2021 plakatów citylight (k. 123 akt adm.).

W reklamach zewnętrznych wyżej wymienionych typów rozmiar czcionki dla tekstu „oferta nie dotyczy (...)” wahał się w granicach od 5 do 19 punktów podczas, gdy pozostały tekst napisany był czcionką od 26 punktów do 383 punktów – vide dane ze str. 11 – 12 decyzji – niekwestionowane przez powoda.

Sąd zważył, co następuje.

Przedmiotem oceny Sądu było działanie powoda polegające na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid (...) prowadzonej pod hasłem „Być może nie zasłużyłeś na prezent, ale go od nas dostaniesz” oraz kampanii reklamowej sieci S. dotyczącej promocji (...) Tanio do wszystkich” informacji w sposób wprowadzający w błąd, iż cena połączenia telefonicznego do wszystkich w ramach każdej z ofert wynosiła 29 groszy na minutę podczas, gdy cena takiego połączenia do (...) z o.o. w W. – operatora sieci P. – wynosiła w telefonii prepaid 60 groszy za minutę, a w telefonii sieci S. 72 grosze za minutę.

Sąd wziął pod uwagę, że zgodnie z art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r., praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wprowadzające w błąd działanie może, jak wskazuje art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r., w szczególności dotyczyć ceny.

Ocena kampanii telefonii prepaid (...)

Zdaniem Sądu, działanie powoda, który reklamował swoją ofertę prezentując w reklamach telewizyjnych i zewnętrznych komunikat „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” oraz wskazówkę objaśniającą „ Oferta nie dotyczy (...) ”, w taki sposób, że wskazówka objaśniająca mogła być nieczytelna dla przeciętnego konsumenta, mogło wprowadzać przeciętnego konsumenta w błąd, tj. mogło powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, a w konsekwencji stanowić nieuczciwą praktykę rynkową.

Filmy reklamowe były opatrzone wskazówką objaśniającą umieszczoną w pionie w dolnej ich części o treści: „ Oferta nie dotyczy (...)”. Treść wskazówki objaśniającej nie była wygłaszana przez lektora. Konsument miał zatem możliwość tylko wizualnego jej odbioru. Wskazówka ta była jednak trudna do odczytania
z uwagi na użycie bardzo małej czcionki i zastosowanie jasnoszarego koloru liter na białym tle. Jednocześnie, tylko możliwość zapoznania się przez konsumenta z całością przekazu (komunikat lektora + wskazówka objaśniająca), umożliwiałoby właściwy, odpowiadający rzeczywistym warunkom oferty Spółki, odbiór treści reklam prezentowanych w poszczególnych stacjach telewizyjnych.

Wprowadzenie w błąd polegało w tym wypadku na takim sposobie emisji komunikatu lektora, prezentacji scenki rodzajowej, hasła „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” oraz wskazówki objaśniającej, że dla przeciętnego konsumenta – na skutek nieczytelności wskazówki objaśniającej – znacznie utrudniona była możliwość prawidłowego odbioru oferty Spółki. W ocenie Prezesa Urzędu, wielkość czcionki prezentowanej wskazówki objaśniającej
w porównaniu do sposobu emisji komunikatu lektora i wizulanego komunikatu „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” powodowały, iż przeciętny konsument mógł nie mieć realnych możliwości zapoznać się z rzeczywistymi warunkami reklamowanej oferty. Wskazówka objaśniająca zajmowała w przypadku każdej z reklam 11 pikseli, podczas gdy hasło główne „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” za każdym razem 280x150 pikseli. Wpływ na trudność odczytania objaśnienia miał również fakt, iż była to informacja zapisana pionowo. Co więcej, do prezentacji wskazówki objaśniającej użyto na białym tle czcionki w kolorze jasnoszarym. W efekcie wskazówka objaśniająca była zupełnie nieczytelna, gdyż jej tekst zlewał się z tłem. Dodatkowo w czasie ekspozycji tej wskazówki na ekranie prezentowane były elementy graficzne o charakterze humorystycznym stanowiące puentę przedstawianych spotów reklamowych. W spocie (...) na ekranie pojawiała się wystająca z lawiny ludzka ręka, w spocie (...) napis „podczas kręcenia naszej reklamy nie zginął żaden żuczek :)”. Te elementy tła niewątpliwie wzbudzały zainteresowanie odbiorów, odwracając tym samym uwagę od wskazówki objaśniającej. Wszystkie te okoliczności powodowały, że przeciętny konsument mógł pozostawać w błędnym przekonaniu co do rzeczywistych warunków reklamowanej oferty przedsiębiorcy, tj. mógł nie zdawać sobie sprawy, że oferta wykonywania połączeń w cenie 29 gr/min doznaje istotnych ograniczeń, nie dotyczy bowiem połączeń wykonywanych do sieci P..

Na plakatach citylight komunikat „Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich”
z uwagi na znaczne rozmiary czcionki był dobrze widoczny. Poniżej tego komunikatu znajdowało się logo 36i6 oraz sieci (...). Na lewym skraju plakatu, w pionie, umieszczona została treść wskazówki objaśniającej: „ Oferta nie dotyczy (...) ”. Wskazówka była trudna do odczytania nie tylko z uwagi na jej wertykalne położenie w stosunku do horyzontalnego układu plakatu, głównego hasła i innych informacji zamieszczonym na plakacie, ale również z powodu użycia małej czcionki do jej prezentacji. Wskazówka objaśniająca była prezentowana czcionką w rozmiarze 5 pkt., podczas gdy wielkość czcionki hasła (...) wynosiła 49 pkt, zaś hasła „29 gr/min” 73 pkt. Trudność odczytania tej wskazówki potęgował fakt zapisu tej wskazówki czcionką w kolorze szarym i umieszczenia jej na tle
w kolorze jasnoszarym.

Wprowadzenie w błąd polegało w tym wypadku na takim sposobie prezentacji ww. komunikatu i wskazówki objaśniającej, że dla przeciętnego konsumenta – na skutek nieczytelności wskazówki objaśniającej – możliwy był jedynie prawidłowy odbiór komunikatu wskazującego na cenę 29 gr/min połączeń do wszystkich. W ocenie Sądu, sposób prezentacji wskazówki objaśniającej, na który w szczególności składały się: wielkość i kolor czcionki, jej prezentacja w układzie wertykalnym w zestawieniu z horyzontalnym układem ww. komunikatu oraz kolorystyka tła, powodowały, że przeciętny konsument mógł pozostawać w błędnym przekonaniu co do rzeczywistych warunków reklamowanej oferty przedsiębiorcy.

Billboardy prezentowały takie same hasła reklamowe jak plakaty citylight.
W odróżnieniu od plakatów komunikaty zawarte na billboardach ograniczały swój przekaz jedynie do wskazania „Darmowy Internet” oraz „29 gr/min do wszystkich”. Billboardy nie zawierały bowiem żadnej wskazówki objaśniającej.

Wprowadzenie w błąd poprzez reklamy umieszczone na billboardach polegało na niewskazaniu w treści reklamy jakichkolwiek informacji, że możliwość wykonywani połączeń w cenie 29 groszy za minutę ma charakter ograniczony. Na podstawie treści reklam prezentowanych na billboardach przeciętny konsument nie miał zatem żadnej możliwości poznania rzeczywistej oferty Spółki.

Reklamy w formie wobblerów, plakatów, hangerów i ulotek zawierały bardzo dobrze wyeksponowane hasła „Darmowy Internet” oraz „29 gr/min do wszystkich” oraz praktycznie niewidoczne i niezwykle trudne do odczytania objaśnienie.

Tymczasem, zdaniem Sądu, konieczne było zamieszczenie wskazówki objaśniającej w taki sposób, by była ona zauważalna i czytelna dla przeciętnego konsumenta.

Ocena kampanii sieci S.

Zdaniem Sądu, działanie powoda, który reklamował swoją ofertę prezentując, w reklamach telewizyjnych i zewnętrznych, komunikat „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” oraz wskazówkę objaśniającą „ Oferta nie dotyczy (...) ”, w taki sposób, że wskazówka objaśniająca mogła być nieczytelna dla przeciętnego konsumenta, mogło wprowadzać przeciętnego konsumenta w błąd, tj. mogło powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, a w konsekwencji stanowić nieuczciwą praktykę rynkową.

O wprowadzającym w błąd sposobie prezentacji komunikatu o cenie połączeń w ofercie S. oraz ewentualnej wskazówki objaśniającej świadczy treść poszczególnych reklam telewizyjnych i zewnętrznych.

W prezentowanym w kinie i telewizji spocie reklamowym „S._Rewolucja_15” lektor wygłaszał komunikat: „No cóż w S. rozmawia się ze wszystkimi za 29 groszy za minutę. S.. Prosto i tanio.” W spocie „S._Rewolucja_Prolog” z kolei lektor mówił: „Od teraz każdy, kto jest w S., ma prawo spiskować ze wszystkimi już za 29 groszy za minutę. S.. Prosto i tanio.” Na ekranie pojawiał się napis „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio”. Filmy reklamowe były opatrzone wskazówką objaśniającą o treści: „ Oferta nie dotyczy (...)”. Treść wskazówki objaśniającej nie była wygłaszana przez lektora. Konsument miał zatem możliwość tylko wizualnego jej odbioru. Wskazówka była trudna do odczytania z uwagi na użycie bardzo małej czcionki. Dodatkowo w spocie „S._Rewolucja_15” wskazówka ta została zapisana w układzie pionowym. W spocie „S._Rewolucja_Prolog” wskazówka ta została zapisana czcionką w kolorze jasnoszarym na tle koloru ciemnoszarego. Zdaniem Sądu, tylko możliwość zapoznania się przez konsumenta z całością przekazu (komunikat lektora + wskazówka objaśniająca), umożliwiałoby właściwy, odpowiadający rzeczywistym warunkom oferty Spółki, odbiór treści reklam prezentowanych w poszczególnych stacjach telewizyjnych.

Wprowadzenie w błąd w telewizyjnych spotach reklamowych polegało zatem na takim sposobie emisji komunikatu lektora, prezentacji scenki rodzajowej, hasła „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” oraz wskazówki objaśniającej, że dla przeciętnego konsumenta – na skutek nieczytelności wskazówki objaśniającej – znacznie utrudniona była możliwość prawidłowego odbioru oferty Spółki. W ocenie Sądu, wielkość czcionki prezentowanej wskazówki objaśniającej w porównaniu do sposobu emisji komunikatu lektora i wizualnego komunikatu „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” powodowały, iż przeciętny konsument mógł nie mieć realnych możliwości zapoznania się z rzeczywistymi warunkami reklamowanej oferty. Wskazówka objaśniająca zajmowała w reklamach 11x132 piksele lub 12x137 pikseli, podczas gdy hasło główne „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” 320x150 pikseli. Wpływ na trudność odczytania objaśnienia miał również fakt, iż w części emitowanych spotów była to informacja zapisana pionowo, a w części kolor czcionki tego napisu nie wyróżniał się w dostatecznym stopniu z koloru tła. Trudność odczytania tej wskazówki powodowała, że przeciętny konsument mógł pozostawać w błędnym przekonaniu co do rzeczywistych warunków reklamowanej oferty przedsiębiorcy, tj. mógł nie zdawać sobie sprawy, że oferta wykonywania połączeń za 29 gr/min doznaje istotnych ograniczeń,
nie dotyczy bowiem połączeń wykonywanych do sieci P..

Na billboardach i plakatach CLP komunikat „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” z uwagi na znaczne rozmiary czcionki był dobrze widoczny. Poniżej tego komunikatu znajdowało się logo S.. Na lewym skraju plakatu, w pionie, umieszczona została treść wskazówki objaśniającej: „ Oferta nie dotyczy (...) ”. Wskazówka była trudna do odczytania nie tylko z uwagi na jej wertykalne położenie w stosunku do horyzontalnego układu plakatu, głównego hasła i innych elementów graficznych zamieszczonych na plakacie, ale również
z powodu użycia małej czcionki do jej prezentacji. Na plakatach CLP wskazówka objaśniająca była prezentowana czcionką w rozmiarze 5 pkt., podczas gdy wielkość czcionki hasła „29” wynosiła 81 pkt, zaś hasła „do Wszystkich” 37 pkt. Na billboardach 12x3 wskazówka objaśniająca była prezentowana czcionką w rozmiarze 15 pkt., podczas gdy wielkość czcionki hasła „29” wynosiła 365 pkt, zaś hasła „do Wszystkich” 165 pkt. Trudność odczytania tej wskazówki potęgował także fakt zapisu tej wskazówki czcionką w kolorze niebieskim i umieszczenia jej na tle w kolorze ciemnoszarym.

Zatem również w reklamach na billboardach i plakatach CLP wprowadzenie w błąd polegało na takim sposobie prezentacji komunikatu głównego i wskazówki objaśniającej, że dla przeciętnego konsumenta, na skutek nieczytelności wskazówki objaśniającej, istniała możliwość prawidłowego odbioru jedynie komunikatu wskazującego na cenę 29 gr/min połączeń do wszystkich. W ocenie Sądu, sposób prezentacji wskazówki objaśniającej, na który w szczególności składały się: wielkość i kolor czcionki, jej prezentacja w układzie wertykalnym w zestawieniu z horyzontalnym układem ww. komunikatu oraz kolorystyka tła, powodowały, że przeciętny konsument mógł pozostawać w błędnym przekonaniu co do rzeczywistych warunków reklamowanej oferty przedsiębiorcy.

Również reklamy w formie ulotek zawierały bardzo dobrze wyeksponowane hasła „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” oraz praktycznie niewidoczne i niezwykle trudne do odczytania objaśnienia.

Sąd nie podziela stanowiska powoda, że zawarte w przekazach reklamowych zastrzeżenie „oferta nie dotyczy (...)” było wystarczające dla dopełnienia przekazu reklamowego i uniknięcia ryzyka wprowadzenia konsumentów w błąd co do ceny połączeń do sieci P.. Nie kwestionuje też samej treści wskazówki objaśniającej zamieszczonej w reklamach, ale sposób jej prezentacji, który wykluczał możliwość prawidłowego odczytania jej treści przez przeciętnego konsumenta. Wyjaśnienie prezentowanego hasła reklamowego, które ma eliminować ryzyko wprowadzenia konsumentów w błąd, nie może być nieczytelne i niedostrzegalne dla przeciętnego konsumenta. Wówczas bowiem wskazówka nie spełnia swojego celu, tj. nie eliminuje możliwości wprowadzenia konsumenta w błąd.

Błędne wyobrażenie konsumenta o cenie połączeń tj. przekonanie, że wszystkie połączenia użytkownik może wykonywać za 29 groszy za minutę, powodowało korzystniejsze postrzeganie oferty przez konsumenta. Wzmocnienie atrakcyjności oferty niewątpliwie prowadziło do zwiększenia zainteresowania się nią przez potencjalnych nabywców. Należy przy tym mieć na względzie, że to właśnie przesłanka ekonomiczna, czyli cena lub szczególna korzyść cenowa wywiera szczególny wpływ na decyzję konsumenta dotyczącą umowy. Wprowadzenie w błąd w tym przedmiocie w sposób szczególny rzutuje zatem na prawidłowość podejmowanej decyzji rynkowej. Konsument zainteresowany przekazem reklamowym i pozostający na skutek jego treści w błędzie co do warunków oferty promocyjnej tj. faktycznych kosztów połączeń w promocji, był skłonny zawrzeć umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych, której by nie zawarł w przypadku posiadania pełnej wiedzy o ofercie. Uzasadnionym jest zatem przyjęcie, że przeciętny konsument sugerując się brzmieniem powyżej wskazanych haseł reklamowych mógł podjąć decyzję dotyczącą umowy, której inaczej by nie podjął, tj. mógł zainteresować się ofertą Spółki, podjąć działania zmierzające do zawarcia umowy ze Spółką lub nawet zawrzeć umowę.

Poczynione przez Sąd ustalenia faktyczne nie pozwalały uznać za zasadne zarzutów z odwołania powoda, dotyczących naruszenia przez Prezesa UOKiK przepisów prawa materialnego tj. art. 27 ust. 1 i 2 oraz art. 106 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 1 ust. 1 uokik i naruszenie art. 27 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) uokik w zw. z art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1. Używane przez powoda w dwóch kampaniach przekazy reklamowe zawierały wprowadzającą w błąd informację odnoszącą się do ceny tej usługi na skutek nieczytelności wskazówki objaśniającej, że korzystna cenowo oferta nie dotyczy operatora (...).

Wprowadzające w błąd przekazy reklamowe czyniły reklamowaną usługę bardziej atrakcyjną, przez co mogły wzbudzić u przeciętnego konsumenta chęć nabycia oferowanego produktu. Poza sporem jest bowiem, iż czynnikiem kształtującym zachowania konsumentów jest przede wszystkim czynnik ekonomiczny, cenowy. Reklamowe hasło z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego wprowadzało lub mogło wprowadzać zatem konsumenta w błąd co do rzeczywistych warunków umowy, dotyczących reklamowanej usługi, co mogło z kolei wywołać u niego podjęcie decyzji, której inaczej by nie podjął, polegającej na powzięciu chęci zawarcia umowy na warunkach wynikających z reklamy, zainteresowaniu się reklamowaną ofertą promocyjną. Wprowadzenie przeciętnego konsumenta w błąd na skutek powyższej praktyki rynkowej powoda dotyczyło etapu przedkontraktowego, w którym przedsiębiorca nastawiony jest na przyciągnięcie jak największej liczby klientów. W świetle zarzucanej powodowi w zaskarżonej decyzji praktyki rynkowej bez znaczenia był zatem podnoszony przez Spółkę fakt, że przedmiotowa kampania reklamowa zawierała odniesienie do szczegółowych warunków promocji, z których konsument mógł się dowiedzieć o rzeczywistych warunkach świadczenia usługi. Bezprawne zachowanie (...) wobec konsumentów polegało bowiem nie na tym, że spółka ta wprowadzała (lub mogła wprowadzić) konsumentów w błąd przy zawieraniu umowy, tylko na tym, że w sposób nieuczciwy, sprzeczny z dobrymi obyczajami, gdyż polegający na podawaniu nieczytelnej, istotnej informacji na temat produktu, wzbudzała ich zainteresowanie ofertą, tak, że mogli oni powziąć zamiar skorzystania z niej. Art. 2 ust 7 ustawy o p.n.p.r. stanowi, że przez decyzję dotyczącą umowy (o jakiej mowa jest też w art. 5 ust 1 w/w ustawy) rozumie się podejmowaną przez konsumenta decyzję, co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzyma się od jej dokonania. Decyzja dotycząca umowy dotyczy zatem także etapu przedkontraktowego, gdy konsument „sposobi się” do zawarcia umowy, a do jej zawarcia nie dochodzi. „Można w pewnym uproszczeniu powiedzieć, że decyzja konsumenta dotycząca umowy obejmuje każdą jego decyzję, podejmowaną pod wpływem jakiegokolwiek impulsu prawnego (np. obietnicy gwarancji) lub faktycznego ( np. koloru samochodu), bez względu na to, czy finalnie dojdzie do zawarcia umowy” (A. Michalak. Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz. Str. 63). Warto podkreślić także, iż praktyka rynkowa w znaczeniu powyższej ustawy, to również informacja handlowa, w szczególności reklama i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta (art. 2 ust 4). Dodać ponadto należy, iż uwzględnienie argumentacji powoda co do powinności i możliwości powzięcia przez konsumenta informacji na temat rzeczywistych warunków oferty z regulaminu świadczenia usług (do którego odsyłał odnośnik na reklamie), jako czynnika wyłączającego możliwość wprowadzenia go w błąd oznaczałoby wykluczenie w ogóle możliwości kwestionowania reklamy jako praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd, gdyż i tak przed zawarciem umowy przeciętny konsument poznaje faktyczne jej warunki. Rozwiązanie takie jest nie do zaakceptowania, w szczególności w świetle przywołanych powyżej postanowień art. 2 ust 4 i 7 ustawy o p.n.p.r.

Art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy o o.k i k. stanowi, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest w szczególności nieuczciwa praktyka rynkowa. Wykazanie powyższej praktyki konkretyzuje jednak jedynie przesłankę bezprawności działania przedsiębiorcy, należy jeszcze wykazać, że godzi ona w zbiorowe interesy konsumentów, zgodnie z ust 1 art. 24 w/w ustawy (Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, pod red. C. Banasińskiego i innych, str. 407).

Sąd podziela stanowisko Prezesa UOKiK, iż przypisana powodowi nieuczciwa praktyka rynkowa, wprowadzająca w błąd konsumentów poprzez podawanie w przekazie reklamowym w istocie niepełnych danych charakteryzujących produkt, naruszała interes prawny konsumentów w postaci prawa do pełnej i rzetelnej informacji. Chociaż nie można mówić w niniejszej sprawie o bezpośrednim naruszeniu przez powoda interesu ekonomicznego konsumentów, to jednak zniekształcone na skutek wprowadzenia w błąd zachowanie konsumenta mogło generować po jego stronie także straty finansowe chociażby w postaci kosztów dojazdu do punktu obsługi klienta. Przede wszystkim jednak zainteresowanie się przez konsumenta oferowaną przez powoda usługą, na skutek błędnego wyobrażenia na temat jej warunków, skutkowało po stronie konsumenta stratą czasu, przeznaczonego na zapoznanie się z warunkami umowy, które okazywały się inne niż wynikało to z hasła reklamowego. Doszło (lub mogło dojść) w ten sposób do naruszenia interesów pozaekonomicznych konsumentów, także chronionych przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ramach ochrony interesu pozaekonomicznego konsumentów wskazuje się, że należy przykładowo uwzględnić niewygodę organizacyjną, mitręgę, nierzetelność traktowania czy też występującą w niniejszym przypadku stratę czasu (Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz pod red. A.Stawicki i E. Stawicki, str. 542).

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania dotyczących wymierzonej powodowi kary pieniężnej, podnieść w pierwszej kolejności należy, że zgodnie z art. 106 ust 1 u.o.k.ik. kara ta ma charakter fakultatywny. Prezes UOKiK, wydając decyzję o jej nałożeniu, działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością.

Za wymierzeniem powodowi kary pieniężnej przemawiał charakter dokonanego przez niego naruszenia oraz rodzaj naruszonego dobra w postaci podstawowego prawa konsumenta do prawdziwej, rzetelnej i pełnej informacji. Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd konsumenta uznawane są bowiem za szczególnie nieuczciwe. Uważa się , że to właśnie one najczęściej oddziaływują na sferę decyzyjną konsumenta, prowadząc do zniekształcenia jego decyzji rynkowych. Wykluczają tym samym możliwość podjęcia świadomej decyzji rynkowej przez konsumenta, posiadają szczególną moc sterowania wyborem adresata. Z uwagi na wskazane powyżej okoliczności wprowadzenie w błąd należy do jednego z najbardziej konsekwentnie zwalczanych naruszeń uczciwych stosunków rynkowych.

Odnośnie do kary pieniężnej powód podważając zasadność samego faktu nałożenia na niego kary pieniężnej podnosił okoliczności, które nie odnosiły się do zarzucanego mu czynu lub miały charakter nieistotny takie jak:

- prawo do informacji odnośnie warunków oferowanej usługi nie było ograniczone, tym niemniej w zakresie mieszczącym się w samym przekazie reklamowym zostało naruszone, co mogło wpłynąć na zachowania rynkowe konsumenta na etapie przedkontraktowym,

- treść przekazu reklamowego z przyczyn już powyżej wskazanych nie była pogłębiana i doprecyzowywana w regulaminie świadczenia usług, tylko modyfikowana,

- brak z kolei skarg/reklamacji odnośnie warunków oferowanej usługi, nie oznacza, że nie było rozczarowanych hasłami reklamowymi klientów (niezależnie od tej kwestii, że dla przyjęcia nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd wystarczająca jest sama możliwość wywołania u konsumentów mylnego wyobrażenia na temat cech reklamowanego produktu), którzy po zapoznaniu się z warunkami umowy odstąpili od jej zawarcia; poza tym składanie reklamacji dotyczy już okresu wykonywania umowy, a nie etapu przedkontraktowego, istotnego w niniejszej sprawie,

- naruszenie czy też zagrożenie interesu ekonomicznego konsumentów w niniejszej sprawie występowało, aczkolwiek miało charakter pośredni i mało istotny, tym niemniej jednak jak już podniesione zostało wyżej nieuczciwa praktyka rynkowa powoda naruszała przede wszystkim interes prawny i pozaekonomiczny konsumentów (strata czasu).

Odnośnie z kolei zarzutów dotyczących wysokości wymierzonej powodowi kary pieniężnej, to w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż nominalnie przedstawia ona wysoką wartość, tym niemniej jednak na tle osiągniętego przez powoda w roku 2011 przychodu, który zgodnie z art. 106 ust 1 u.o.k.i k. stanowi punkt odniesienia do jej obliczenia, jest niewielka, gdyż wynosi (...) % tego przychodu. Mając na uwadze funkcję represyjną (spowodowanie uciążliwości finansowej) i prewencyjną (zapobieganie naruszeniu) kary pieniężnej stwierdzić należy, iż aby osiągnęła ona wynikający z tychże funkcji cel musi przedstawiać sobą pewną ekonomicznie odczuwalną dla ukaranego wartość, a nie wyrażać się w kwocie symbolicznej w stosunku do zakresu i rentowności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Zatem dla oceny prawidłowości ustalenia wysokości wymierzonej kary nie miała znaczenia eksponowana przez Spółkę jej nominalna wartość.

Odnośnie poszczególnych zarzutów.

Ad.1 Wbrew twierdzeniom powoda, przy wymiarze kary uwzględniony został przez Prezesa UOKIK stopień naruszenia przepisów ustawy. W zakresie „stopnia naruszenia przepisów ustawy”, która to przesłanka dotyczy powagi (ciężaru) naruszenia obowiązków wynikających z norm uokik, Sąd odniósł się do charakteru praktyki stosowanej przez powoda (wprowadzanie w błąd w reklamie) i cech, w zakresie których dochodziło do przekazywania w reklamie zafałszowanych informacji o usłudze (cena). Ponieważ cena jest jednym z głównych czynników branych pod uwagę przez konsumentów przy ocenie atrakcyjności oferty, dokonanie przez konsumenta właściwej oceny sytuacji oraz podjęcie swobodnej decyzji w odniesieniu do oferowanej przez spółkę usługi mogły ulec znacznemu ograniczeniu. W konsekwencji, ciężar naruszenia przez Spółkę przepisów uokik uznać należy za znaczny.

Ad. 2 Za nielogiczne Sąd uznał wywody powoda odnoszące się do nieproporcjonalności wymierzonej kary pieniężnej w stosunku do liczby konsumentów, którzy skorzystali z oferty objętej kwestionowaną reklamą, a tym samym do korzyści, jakie powodowa Spółka z nich uzyskała.

Nieuczciwy, wprowadzający w błąd przekaz reklamowy przyciągnął lub mógł przyciągnąć uwagę konsumentów odnośnie oferowanego przez powoda produktu i nawet jeżeli część z tychże konsumentów, po zapoznaniu się z regulaminem świadczenia usługi i tym samym rzeczywistymi warunkami umowy zrezygnowała z jej zawarcia, to niewątpliwie istniała także i taka grupa konsumentów, którzy z tej usługi skorzystali lub mogli skorzystać lub też wybrali całkiem inny produkt powoda. Przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej należy kierować nie korzyściami, jakie dzięki zakwestionowanej praktyce odniósł przedsiębiorca tylko korzyściami, jakie mógł odnieść (patrz wyrok SN z 21 IV 2011 r. III SK 45/10). Korzyści, jakie mógłby uzyskać powód dzięki zastosowanej na etapie przedkontraktowym nieuczciwej praktyce rynkowej polegały na zwróceniu uwagi konsumentów na swoją ofertę, a w dalszej kolejności na pozyskaniu części z nich jako kontrahentów umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Ewentualnych korzyści jakie Spółka mogłaby osiągnąć, stosując praktykę, naruszającą zbiorowe interesy konsumentów nie można zatem sprowadzać tylko do przychodu uzyskanego od osób, które skorzystały z reklamowanej usługi.

Ad. 3 Mylne są także twierdzenia powoda jakoby przy ustalaniu wysokości nałożonej na powoda kary pieniężnej nie zostały wzięte pod uwagę okoliczności łagodzące, jak np. krótkotrwały okres stosowania niedozwolonej praktyki czy zaniechanie jej stosowania. Pierwsza z w/w przesłanek została uwzględniona przy ustalaniu przez Prezesa UOKiK kwoty bazowej, która według opracowanych i upublicznionych przez ten organ administracyjny zasad wymierzania kary (Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów) mogła wynosić od (...) % przychodu. Kara (...) % przychodu powoda właśnie z uwagi na krótki okres stosowania praktyki mieściła się w dolnych granicach w/w przedziału. Prezes UOKiK, szacując wysokość kary nakładanej na (...), uwzględnił zatem okres naruszenia przepisów ustawy przez (...) i to w sposób na tyle znaczny, że kwotę bazową kary wyznaczył na maksymalnie niskim poziomie. Uwzględnienie okresu naruszenia przy szacowaniu kwoty bazowej kary wyklucza ponowne uwzględnianie tej samej okoliczności jako okoliczności łagodzącej, która prowadzi do dalszego obniżenia kary. Ta sama okoliczność nie powinna być bowiem dwukrotnie uwzględniania przy szacowaniu kary. Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do powtórnego uwzględnienia przy wymiarze kary nakładanej na (...) okresu stosowania zakazanych praktyk.

Dodatkowo wskazać należy, że istnieją naruszenia, które z racji swojej specyfiki są planowane i stosowane przez przedsiębiorcę jako działania trwające stosunkowo krótko, co jednak nie świadczy o ich małej szkodliwości. Do takich naruszeń należą m.in. stosowane przez powoda wprowadzające w błąd reklamy. Kwestionowana w niniejszym postępowaniu kampania reklamowa telefonii prepaid (...) trwała ok. dwóch miesięcy i była skorelowana z ówczesną ofertą handlową powoda. Reklamy wprowadzające w błąd (...) wykorzystywał w całym okresie trwania tej kampanii. Zdaniem Sądu negatywny skutek tej kampanii w postaci oddziaływania na rynek i interesy konsumentów wynikał przede wszystkim z intensywności prowadzonej kampanii oraz kumulacji elementów wprowadzających w błąd, a nie samej długości trwania kampanii. Z tego względu, dodatkowe obniżenie kary pieniężnej nałożonej na (...) z uwagi na krótkotrwałość naruszenia nie byłoby słuszne.

Odnosząc się do przesłanki winy w ocenie Sądu materiał dowodowy zebrany w sprawie nie uzasadnia twierdzenia, że powodowy przedsiębiorca miał świadomość, że swoim postępowaniem narusza zakaz praktyk naruszających konkurencję. Świadomość taką powinien jednak mieć jako profesjonalny uczestnik obrotu. Powyższe a ponadto kumulacja elementów wprowadzających w błąd oraz możliwy zakres korzyści, jakie dzięki zakwestionowanej praktyce mógł odnieść powód, nie uzasadniają obniżenia nałożonej na niego kary.

W ocenie Sądu Apelacyjnego przedstawionej w rozstrzygnięciu wydanym w niniejszej sprawie, kara za naruszenia opisane w punkcie I.3 i I. 4 Decyzji została ustalona na niewysokim poziomie, mając na uwadze fakt, iż art. 106 ust 1 u.o.k. i k. wyznacza jej górny pułap w wysokości 10 % przychodu przedsiębiorcy, a stosowane przez Prezesa UOKiK Wyjaśnienia w sprawie ustalenia wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – doprowadziły do nałożenia kary na poziomie (...) % przychodu.

Jak wiadomo Sąd Apelacyjny w punkcie drugim wydanego w niniejszej sprawie wyroku zmienił wyrok Sądu pierwszej instancji częściowo, tj. w punkcie drugim w ten sposób, że oddalił odwołanie dotyczące kary pieniężnej orzeczonej w punkcie II.1 Decyzji z tytułu naruszeń określonych w punkcie I.3 i I.4 Decyzji w zakresie kwoty 1.797.693 zł. Kwota ta wynika z przyjęcia, że kary wymierzone w Decyzji na naruszenia określone w punkcie I.1, I.3 i I.4 Decyzji powinny być równe - tzn. wynosić po 898.846,50 zł - z uwagi na jednakową wagę dokonanych naruszeń. Taki sam bowiem jest sposób naruszenia, polegający na przekazywaniu w reklamie zafałszowanych informacji o usłudze (cena i zakres), tzn. że cena połączenia do wszystkich wynosi 29 groszy za minutę. Sposób ten różni się jedynie treścią nieprawdziwej informacji, tzn. że oferta nie dotyczy (...), a także że obowiązuje ograniczenie wskazanej ceny tylko do 36 wybranych numerów oraz że wskazana cena obowiązuje do wybranych numerów pod warunkiem odpłatnego ustawienia ich na koncie użytkownika. Takie samo jest jednakże natężenie szkodliwości opisanego zachowania dla konsumentów, takie same skutki naruszenia, czas jego stosowania oraz jednakowy etap kontraktowania, na jakim doszło do naruszenia interesów konsumentów.

W związku z powyższym wysokość kary pieniężnej określonej w pkt II.1 zaskarżonej decyzji za naruszenie wymienione w jej pkt I.1 należało uznać za prawidłową.

Rozważania przeprowadzone w odniesieniu do zasadności nałożenia ww. kary są w pełni adekwatne do oceny zasadności kary pieniężnej wymierzonej powodowi w pkt II.2 decyzji za stosowanie praktyki określonej w jej pkt I.2.

Także wysokość tej kary nie budzi wątpliwości Sądu w świetle wyjaśnień Prezesa UOKiK poczynionych na jej temat w uzasadnieniu decyzji (K 38 – 39)/

W szczególności w odniesieniu do praktyki z pkt I.2 decyzji Prezes przyjął korzystniejszy dla powoda niższy o (...) wyjściowy poziom kary, a jako okoliczność obciążającą uznał ogólnopolski charakter praktyki co z kolei uzasadniało zwiększenie kary o (...). Kara ta mieści się w graniach wyznaczonych ustawowo w art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik i stanowi ok. (...) przychodu powoda z 2011 r. oraz ok. (...) kary maksymalnej. Oscyluje zatem w dolnej granicy kary, którą mógł wymierzyć pozwany.

W tym stanie rzeczy Sąd działając na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c. orzekł jak w punkcie I wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu ograniczonych do zwrotu pozwanemu kosztów wynagrodzenia za zastępstwo procesowe w pierwszej i drugiej instancji uzasadnione jest odpowiedzialnością za wynik sporu spoczywającą na przegrywającym sprawę – art. 98 § 1 i 3 oraz art. 99 k.p.c. Wysokość wynagrodzenia za pierwszą instancję dla sprawy, która wpłynęła do Sądu OKiK po częściowym uchyleniu jego wyroku, a więc od kolejnej instancji licząc od zakończenia w dniu 10 lutego 2016 r. instancji apelacyjnej, uzasadnia przepis § 14 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015, poz. 1804).

Wynagrodzenie za instancję apelacyjną uzasadnia przepis § 14 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 września 2002 r. Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2013, poz. 490 t.j. ze zmianą).