Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I ACa 495/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 września 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący:SSA Maciej Dobrzyński (spr.)

Sędziowie:SA Marzena Miąskiewicz

SO (del.) Agnieszka Wachowicz - Mazur

Protokolant:sekr. sądowy Joanna Mikulska

po rozpoznaniu w dniu 19 września 2017 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W.

przeciwko (...) w W.

z udziałem interwenienta ubocznego po stronie pozwanej (...) sp. z o.o. z siedzibą w L.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II C 266/11

1. oddala apelację;

2. zasądza od (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz (...) w W. oraz interwenienta ubocznego (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. kwoty po 10.800 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Agnieszka Wachowicz - Mazur Maciej Dobrzyński Marzena Miąskiewicz

I ACa 495/16

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 24 lutego 2011 r. (...) S.A. z siedzibą w W. wniosła o zasądzenie od (...) w W. kwoty 926.971,09 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 stycznia 2011 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego w wysokości 21.600 zł oraz opłatami skarbowymi od pełnomocnictwa w wysokości 51 zł.

W dniu 10 marca 2011 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, orzekając, że (...) w W. ma w ciągu dwóch tygodni od doręczenia nakazu zapłacić powodowi kwotę 926.971,09 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 stycznia 2011 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 53.566 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Pozwany w dniu 30 marca 2011 r. wniósł zarzuty od nakazu zapłaty, zaskarżając go w całości, wnosząc o jego uchylenie i oddalenie powództwa oraz zwrot kosztów procesu wraz z kosztami zastępstwa procesowego w wysokości trzykrotności stawki przewidzianej przepisami.

Pismem procesowym z dnia 27 stycznia 2012 r. (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. zgłosiła przystąpienie do sprawy w charakterze interwenienta ubocznego po stronie pozwanego, wnosząc o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 4 listopada 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uchylił nakaz zapłaty wydany w niniejszej sprawie przez tutejszy Sąd dnia 10 marca 2011 r. pod sygn. akt II Nc 41/11 i powództwo oddalił (pkt 1) oraz kosztami procesu obciążył powoda w całości, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu z uwzględnieniem również kosztów interwenienta ubocznego, a wynagrodzeń zawodowych pełnomocników w wysokości trzykrotności stawki minimalnej (pkt 2).

Sąd I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych oraz rozważaniach prawnych:

W dniu 24 kwietnia 2007 r. (...) w W. (dalej jako (...) lub Instytut) jako inwestor zawarł umowę nr (...) z (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej jako (...)) jako generalnym wykonawcą, której przedmiotem była budowa budynku (...) w W. przy ul. (...). Wykonawca został wyłoniony w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.). Za integralną część umowy uznane zostały projekt budowlany i wykonawczy oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, stanowiące załączniki do umowy (§ 2 ust. 4 umowy). Generalny wykonawca zobowiązał się do realizacji obiektu zgodnie z tą dokumentacją bez wprowadzania do niej zmian (§ 2 ust. 2, § 4 ust. 3 lit. d), przy zachowaniu jak najwyższej staranności, ocenianej z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru swojej działalności, zgodnie z wymaganiami powszechnie uznanych zasad sztuki budowlanej oraz aktualnym stanem wiedzy technicznej (§ 4 ust. 1). Generalny wykonawca oświadczył, że przed podpisaniem umowy dokonał sprawdzenia zakresu i zapoznał się z treścią części składowych umowy wraz z załącznikami i nie wnosił jakichkolwiek zastrzeżeń co do zawartych w nich rozwiązań, stopnia szczegółowości, kompletności i poprawności pod kątem realizacji prac (§ 4 ust. 29). W szczególności zapoznał się z projektem budowlanym i wykonawczym (§ 2 ust. 2). Zgodnie z § 4 ust. 24, jeżeli w toku realizacji umowy ujawniłaby się potrzeba prowadzenia robót bądź wykonania innych czynności, które generalny wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentów stanowiących załączniki do umowy na etapie składania oferty i podpisania umowy, to generalny wykonawca ponosi koszty ich wykonania. Zmiana rozwiązań projektowych mogła nastąpić wyłącznie w wyjątkowych przypadkach na podstawie pisemnej zgody inwestora na pisemny, uzasadniony wniosek generalnego wykonawcy, zawierający pisemną opinię projektanta (§ 4 ust. 2). Generalny wykonawca miał obowiązek uprzedniego zgłoszenia inwestorowi, w celu uzyskania jego zgody, potrzeby wykonania robót zamiennych, dodatkowych bądź zaniechania określonych robót (§ 4 ust. 5). Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe generalnego wykonawcy w wysokości 28.972.505,91 zł (35.346.457,21 zł z podatkiem VAT), obejmujące w szczególności wszelkie materiały budowlane, prace oraz inne koszty konieczne do wykonania robót zgodnie z umową i zasadami sztuki budowlanej (§ 7 ust. 1 i 3).

Na etapie składania oferty i zawierania umowy (...)dysponował projektem budowlanym oraz wykonawczym budynku, który opracowała (...) sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej jako (...)). Zakres prac budowlanych podlegał w trakcie realizacji umowy zmianom stanowiącym przedmiot dalszych umów i aneksów. Zaprojektowany budynek ma 8 kondygnacji. Architektura elewacji została zróżnicowana w pierwotnym projekcie w ten sposób, że na kondygnacjach od 0 do +2 przewidziano ścianę fasadową obłożoną oblicówką naśladującą XIX-wieczną elewację kamienną, natomiast powyżej oraz na całej elewacji wschodniej przewidziano kurtynową lekką ścianę osłonową wykonaną z okładzin szklanych i mineralnych. Fasada kurtynowa została skomplikowana przez zastosowanie w rzucie poziomym uskoków i podziałów pól oraz związanych z tym przesunięć okładzin mineralnych. Szklenie stanowiło osobną płaszczyznę podzieloną na części przezierne i nieprzezierne. W konstrukcji elewacji od strony wewnętrznej pod stropami poprowadzony został oddzielny pas okładzin, wykonany jako przezierny i nieprzezierny, stanowiący według pierwotnego projektu przeciwpożarowe oddzielenie międzykondygnacyjne. Konstrukcja fasady budynku w projekcie pierwotnym stanowiła rozwiązanie autorskie. Rozwiązania techniczne w zakresie elewacji były poprawne z dwoma zastrzeżeniami: 1) błędnie został wskazany sposób szklenia okien, 2) projekt nie był dostatecznie szczegółowy. W projekcie znalazł się błędny opis pakietu szybowego 5/10/5, zamiast prawidłowego 5.5/10/5. Jednocześnie, wystarczająco szczegółowo opisane zostały wymagania dotyczące stolarki okiennej determinujące rodzaj pakietu. Okna OZ miały zostać wykonane w systemie firmowym (...) lub równoważnym. Prawidłowo opisano w projekcie ich izolacyjność akustyczną oraz cieplną. Okna nie musiały mieć określonej odporności ogniowej, taką odporność musiały mieć mocowania do konstrukcji, lecz dostępne w systemie (...) mocowania spełniały te wymagania. Wskazano rodzaj ekspozycji okien. Wobec określenia tych parametrów, możliwy był jednoznaczny dobór właściwego typu szklenia. Nie wymagało to zmiany innych szczegółów rozwiązania technicznego dotyczącego elewacji. Dane dotyczące stolarki (...) pozwalały od strony technicznej na wykonanie elewacji według wskazań projektantów. Jeśli chodzi o niedostatki dokumentacji projektowej, to brakowało w niej informacji na temat połączeń kształtowników utrzymujących pasy międzykondygnacyjne, sposobu mocowania elementów wypełniających panele, zastosowanych profili ram obudowy. Rysunki w projekcie wykonawczym zostały jednak sporządzone na wysokim poziomie szczegółowości. W projekcie wykonawczym określono wymiary stosowanych rozwiązań, technologie ich wykonania oraz inne parametry, które umożliwiały starannemu wykonawcy wykonanie fasady. Elementy projektu, które nie zostały dostatecznie opisane, były przedstawione na rysunkach. Takie elementy powinny zostać doprecyzowane w trakcie budowy przez projektanta w uzgodnieniu z wykonawcą. W projekcie przewidziano osadzenie szyb przy pomocy kształtek mocujących. Same kształtki zostały szczegółowo narysowane w projekcie wykonawczym, a nazwy producentów kształtek zostały podane w opisie technicznym i zestawieniu stolarki. Opisane osadzenia firmowe zapewniały możliwość wymiany pojedynczych oszkleń bez konieczności demontażu całego pasa (przy koniecznym demontażu elementów przylegających do szyby, co stanowi standardowe rozwiązanie budowlane). Rozwiązania pierwotnego projektu, pomimo braku niektórych informacji, były zgodne z obowiązującymi normami. Dochowanie norm pożarowych oraz odporności na parcie tłumu zapewniało zastosowanie odpowiednich profili kształtowników oraz szyb systemowych. Zastosowanie odpowiednich uszczelek i silikonu dawało zgodność z normami dotyczącymi izolacyjności akustycznej i cieplnej. Zgodność z przepisami przeciwpożarowymi zapewniało samo zastosowanie specjalnych pasów międzykondygnacyjnych pełniących rolę poziomych przegród pożarowych. Spełniały one wymagania odporności ogniowej opisane w operacie ochrony przeciwpożarowej, stanowiącym element projektu - przewidziane rozwiązania realizowały wymagania dotyczące właściwego czasu odporności - elementy okładzin elewacyjnych miały zostać zamocowane w sposób uniemożliwiający odpadnięcie w czasie krótszym niż 60 minut, właściwa była szerokość pasa. Spełnienie tych wymagań mogło zapewnić wymaganą przepisami klasę odporności ogniowej rozwiązania autorskiego, jakim było zastosowanie pasów międzykondygnacyjnych. Zaprojektowane mocowanie pasów poprzez wkrętownik stalowy bezpośrednio do stropów żelbetowych było wystarczająco stabilne i pewne. Pierwotny projekt w zakresie elewacji, w tym okien OZ, był zatem możliwy do zrealizowania i odpowiadał wszelkim wymaganiom dotyczącym bezpieczeństwa i funkcjonalności.

Generalny wykonawca (...) zlecił w lipcu 2008 r. opracowanie projektu warsztatowego elewacji budynku przez (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej jako (...)). W dniu 1 sierpnia 2008 r. (...) przedstawił swoje uwagi do dokumentacji projektowej, wskazując na wadliwość zaprojektowanych pierwotnie rozwiązań. W wyniku tych uwag w dniu 9 sierpnia 2008 r. generalny wykonawca zwrócił się do projektanta budynku przy ul. (...) - (...) - o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących stolarki okiennej, podnosząc m.in., że zestaw szklany 5/10/5 nie spełnia wymaganych parametrów, natomiast okno OZ8 zostało wskazane jako skrzydło nieprzezierne o szerokości 195 mm. Odnośnie do drugiej uwagi (...) przytoczył zastrzeżenia (...) o braku możliwości technologicznych wykonania takiego skrzydła, konieczności podzielenia go poniżej szklenia o odporności ogniowej dla potrzeb otwierania, konieczności demontażu całego przeszklenia o odporności ogniowej wraz z ramami obwodowymi w przypadku ewentualnej wymiany szyby zewnętrznej, zdecydowanie ograniczonej możliwości czyszczenia szkła w obszarze dwóch płaszczyzn szklanych, ograniczonej możliwości skutecznej wentylacji pomiędzy ścianami, konieczności wprowadzenia poziomych konstrukcji stalowych poniżej i powyżej obszaru ramy okiennej w celu umożliwienia montażu zgodnie z wymaganiami producenta systemu, co potencjalnie mogłoby tworzyć mostki termiczne. Uwagi dotyczące braku możliwości technicznych wykonania części nieprzeziernych okien i niemożliwości całkowitego wyeliminowania mostków termicznych nie były prawidłowe. Pozostałe uwagi były zgodne z prawdą, lecz nie przekreślały możliwości realizacji projektu pierwotnego ani jego funkcjonalności. W projekcie pierwotnym przewidziano osadzenie szyb przy pomocy firmowych kształtek mocujących, które zapewniały możliwość wymiany pojedynczych oszkleń bez konieczności demontażu całego pasa (przy demontażu elementów przylegających do szyby, co stanowi jednak standardowo spotykane rozwiązanie). Zaprojektowane rozwiązania umożliwiały także bieżącą konserwację i czyszczenie szkleń oraz zapewniały właściwą wentylację przestrzeni pomiędzy pasem międzykondygnacyjnym a elewacją. W konsekwencji doszło do spotkania przedstawicieli generalnego wykonawcy i projektanta na terenie budowy przy ul. (...). W dniu 18 sierpnia 2008 r. generalny wykonawca ponownie zwrócił się do projektanta o potwierdzenie założeń do sporządzenia dokumentacji warsztatowej: wykonania okiem OZ8 na kondygnacjach +4 i +6 w systemie firmy (...) o odporności ogniowej, wykonania pozostałych okien w systemie (...) bez odporności ogniowej, rezygnacji z pasów międzykondygnacyjnych. W dniu 20 sierpnia 2008 r. projektant potwierdził zmianę pakietu szybowego 5/10/5 oraz wykonanie okna OZ8 na kondygnacjach +4 i 6 w odporności ogniowej według systemu (...) lub równoważnego, a pozostałe również w tym systemie, ale bez odporności ogniowej. W miejsce skrzydeł otwieranych miało zostać przedstawione rozwiązanie zamienne zabudowy stałej spełniającej wymogi przegrody zewnętrznej. Rozwiązania te wykluczały konieczność wykonania pasów międzyokiennych. Potwierdzenie dokonane przez projektanta miało takie znaczenie, że stwierdzał on zgodność proponowanego rozwiązania z wizją architektoniczną budynku, natomiast ostateczna decyzja co do wyboru rozwiązania pozostawała po stronie inwestora.

Na początku października 2008 r. (...) przygotował projekt założeniowy zamienny okien OZ. Projektant wprowadził do niego zmiany w połowie października 2008 r. Na podstawie dokumentacji zamiennej zebrane zostały przez generalnego wykonawcę za pośrednictwem (...) oferty na wykonanie prac budowlanych w tej części. W dniu 29 października 2008 r. generalny wykonawca zwrócił się do (...) o akceptację umowy z (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej jako (...)) jako podwykonawcą dotyczącą dostawy i montażu okien OZ według dokumentacji zamiennej. (...) zawarł w dniu 29 października 2008 r. umowę o dostawę i montaż okien OZ według dokumentacji zamiennej z (...) za wynagrodzeniem 1.094.800 zł netto. W dniu 17 listopada 2008 r generalny wykonawca przedstawił inwestorowi dokumentację zamienną okien OZ z prośbą o akceptację i skierowanie do realizacji. (...) wycenił koszty związane z zastosowaniem dokumentacji zamiennej względem rozwiązania pierwotnego na 759.812,37 zł. W dniu 19 listopada 2008 r. projektant poinformował (...), że zamiana okien aluminiowo-szklanych na stalowo-szklane nastąpiła na wniosek generalnego wykonawcy w związku z odstąpieniem od wykonywania pasów międzykondygnacyjnych jako rozwiązanie łatwiejsze do wykonania. Zamieniono elewacje kamienno-aluminiową na stalowo-szklaną, w związku z czym wystąpiła konieczność wprowadzenia na kondygnacjach +4 i +6 okien o odporności ogniowej. Wskazane w projekcie szklenie 5/10/5 było omyłką o charakterze oczywistym, ponieważ okien tego rodzaju nie da się przeszklić zestawami szklanymi o podanej budowie. W związku z uwagami projektanta, generalny wykonawca w dniu 26 listopada 2008 r. oświadczył (...), że projekt zamienny powstał w rezultacie zlecenia opracowania projektu założeniowego przez (...). Uwzględniał on wcześniejsze uwagi (...) do projektu pierwotnego budynku w zakresie elewacji szklanej. Projekt zamienny powstał w wyniku uzgodnień z projektantem budynku. Jednocześnie generalny wykonawca oświadczył swoją gotowość do realizacji robót w wersji pierwotnej jak i zamiennej. W razie wyboru wariantu pierwotnego oczekiwał potwierdzenia przez projektanta poprawności przyjętych założeń projektowych w świetle zgłoszonych uwag. W dniu 1 grudnia 2008 r. (...) zaakceptował dokumentację zamienną okien OZ. Poinformował, że ostateczna kwota wynagrodzenia zostanie uzgodniona po uzyskaniu opinii inspektora nadzoru inwestorskiego na temat wyceny. W dniu 2 grudnia pomiędzy inwestorem a generalnym wykonawcą odbyły się negocjacje warunków umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Negocjacje dotyczyły m.in. dostawy i montażu okien według dokumentacji zamiennej. Wskazano, że niewykonanie postulowanych prac będzie po zakończeniu inwestycji zagrażać prawidłowej i bezpiecznej eksploatacji budynku. Strony zgodziły się, że wykonanie robót dodatkowych jest nieodzowne dla kontynuacji inwestycji. Uzgodnione łączne koszty dodatkowych robót budowlanych na 961.433,67 zł netto, z czego koszty robót związanych z dostawą i montażem okien określono na 759.812,37 zł netto. W dniu 3 grudnia 2008 r. strony zawarły umowę o wykonanie następujących prac: usunięcia kolizji pomiędzy istniejącą kanalizacją deszczową a przykanalikami deszczowymi przewidzianymi w umowie podstawowej; uszczelnienia przecieków na terenie budowy; przemalowania windy; dostawy i montażu okien według dokumentacji zamiennej. Strony przewidziały za wykonanie całości tych robót wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 961.433,67 zł netto. W dniu 4 grudnia 2008 r. strony zawarły aneks do umowy z dnia 3 grudnia o wykonanie prac dodatkowych. Odwołując się do treści pisma inwestora z dnia 1 grudnia 2008 r., przyjęły dodatkowe postanowienie, że ostateczna wysokość wynagrodzenia określona zostanie na podstawie opinii inspektora nadzoru inwestorskiego, lecz nie będzie przekraczać kwoty wskazanej w umowie z dnia 3 grudnia 2008 r. Niedługo później (...) nabrał wątpliwości związanych z zasadnością ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z dostawą i montażem stolarki okiennej w budynku przy ul. (...). Zlecił ekspertyzę pierwotnego projektu budowlanego przez Instytut (...). W dniu 26 maja 2009 r. strony zawarły kolejny aneks do umowy z dnia 3 grudnia o wykonanie prac dodatkowych. Postanowiły, że zobowiązanie do wypłaty wynagrodzenia za te prace nie powstanie przed otrzymaniem przez (...) ekspertyzy dotyczącej m.in. prawidłowości rozwiązań projektowych w projekcie realizowanym przez wykonawcę oraz potwierdzeniem przez inspektora nadzoru inwestorskiego zasadności dokonania zapłaty.

Prace budowlane w zakresie dostawy i montażu okien według dokumentacji zamiennej zostały zrealizowane przez (...) od 4 maja do 30 czerwca 2009 r. Inspektor nadzoru inwestorskiego J. C. odmówił podpisu pod protokołem odbioru prac.

Instytut (...) w opinii z sierpnia 2009 r. stwierdził, że informacje zawarte w projekcie budowlanym oraz wykonawczym były niewystarczające do wykonania ścian osłonowych budynku przy ul. (...). W opinii z dnia 15 września 2009 r. stwierdził, że zaprojektowane pierwotnie pasy międzykondygnacyjne spełniały wymagania w zakresie odporności ogniowej oraz formy elewacji. Ściany osłonowe zostały natomiast zaprojektowane w sposób uniemożliwiający ich odpadanie w czasie krótszym niż 60 minut oddziaływania pożaru.

Inspektor nadzoru inwestorskiego J. C. w dniu 23 listopada 2009 r. wydał opinię, że żądanie przez generalnego wykonawcę dodatkowej zapłaty za dostawę i montaż okien OZ jest niezasadne, bowiem podpisując umowę znał on dokumentację projektową, która nie była wadliwa, a jedynie niewystarczająca, natomiast wykonawca zobowiązał się do realizacji umowy za określone w umowie wynagrodzenie. W dniach 4 maja oraz 29 listopada 2010 r. J. C. dokonał kalkulacji różnicy między kosztami zastosowania rozwiązania pierwotnego dla okien OZ a kosztami rozwiązania zamiennego i wycenił ją na 172.084,74 zł. Nadal jednak kwestionował zasadność wypłaty na rzecz generalnego wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia. Opinię tę wyraźnie wyartykułował w piśmie do (...) z dnia 18 stycznia 2011 r.

Budynek został odebrany przez inwestora w dniu 14 kwietnia 2010 r.

(...) wystawił (...) fakturę nr (...) za roboty dodatkowe objęte umową z dnia 3 grudnia 2008 r. na kwotę 759.812,37 zł netto (926.971,09 zł z podatkiem VAT) z terminem płatności do 25 stycznia 2011 r. W dniu 27 stycznia 2011 r. (...) otrzymał wezwanie do zapłaty wynikającej z faktury kwoty.

W dniu 9 lutego 2011 r. dotarło do (...) oświadczenie (...) o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli z dnia 3 grudnia 2008 r., to jest umowy o wykonanie prac dodatkowych w zakresie robót związanych z dostawą i montażem okien według dokumentacji zamiennej, jako złożonego pod wpływem błędu. Błąd ten miał według (...) dotyczyć konieczności zapłaty dodatkowego wynagrodzenia za prace będące następstwem zmiany technologii wykonania okien. (...) odmówił zapłaty kwoty z faktury nr (...).

Sąd I instancji wskazał, że powyższych ustaleń faktycznych dokonał na podstawie przywołanych dowodów. W zakresie złożonych przez strony dokumentów, Sąd wyjaśnił, że obdarzył je wiarą w całości. Potwierdzały one bieg wydarzeń, który znajdował odzwierciedlenie w pismach procesowych stron. Forma kserokopii, w jakiej część z nich została złożona, nie pozbawiała ich wiarygodności, skoro zgodność kopii z oryginałami i w ogóle treść dokumentów nie była przedmiotem sporu między stronami. W przeważającej części zgodne ze sobą oraz złożonymi dokumentami były również zeznania świadków. Kontrowersje między świadkami dotyczyły tego, czy według pierwotnej dokumentacji możliwe było wykonanie elewacji. Zaprzeczyli temu świadkowie T. D. (pracownik powoda odpowiedzialny za zamówienia robót u podwykonawców) i E. N. (pracownik (...)). Świadkowie B. B. (kierownik projektu po stronie powoda), L. S., E. B. (pracownik (...)), B. S. i S. K. (pracownicy interwenienta ubocznego) oraz J. C. (inspektor nadzoru inwestorskiego) zeznali, że projekt w pierwotnej wersji możliwy był do wykonania. Kwestię tę jako wymagającą wiadomości specjalnych Sąd ustalił ostatecznie na podstawie opinii instytutu naukowego. Ta sama uwaga odnosiła się do subiektywnej oceny kompletności projektu pierwotnego przez świadków B. S., S. K. oraz J. C., a także do kwestii możliwości wykrycia przez wykonawcę wadliwości dokumentacji projektowej na etapie składania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Część świadków zeznała, że warunkiem wyrażonej przez (...) zgody na wykonanie projektu okien OZ według dokumentacji zamiennej był brak dodatkowych kosztów po stronie Instytutu (tak świadkowie E. B., B. S., J. C.). Sąd nie dał wiary tym zeznaniom. W piśmie (...) do generalnego wykonawcy z dnia 1 grudnia 2008 r. jednoznacznie stwierdzono, że kwota wynagrodzenia za realizację zamiennego projektu okien OZ miała zostać uzgodniona później, a wskazane zastrzeżenie dotyczyło wykończenia profili stalowych, a więc innego elementu. Sam aneks do umowy podpisany 2 dni później wyraźnie przewidywał wynagrodzenie za prace zamienne. Sąd nie dał wiary zeznaniom B. B., która podała, że aneks do umowy z dnia 3 grudnia 2008 r., opatrzony datą 4 grudnia 2008 r., został sporządzony w grudniu 2009 r. Informacja ta nie została potwierdzona przez innych świadków. Aneks jednoznacznie określa datę sporządzenia. Brak było argumentów przemawiających za stwierdzeniem antydatowania umowy. Poza wskazanymi kwestiami zeznania świadków zasługiwały na wiarę, były zgodne i wzajemnie się uzupełniały. Sąd ocenił jako wiarygodną opinię Katedry (...)Wydziału (...) i (...) Politechniki G. Opinia została przygotowana przez instytut naukowo-badawczy i nie nasuwała zastrzeżeń pod względem formalnym. Brak było podstaw do stawiania wątpliwości co do wiedzy fachowej jego pracowników. Sąd zauważył jednocześnie, że w obrębie kilku opinii składanych przez instytut występowały pewne niespójności wymagające omówienia. Kluczowa kwestią była okoliczność, iż dopiero na etapie jednego z kolejnych uzupełnień opinii instytut dysponował projektem wykonawczym, a nie tylko budowlanym. Z istoty rzeczy projekt wykonawczy jest zdecydowanie bardzie szczegółowy i obejmuje zdecydowanie więcej detali. Na wskazaną okoliczność należało zwrócić baczną uwagę porównując kolejne opinie instytutu. W opinii instytutu możliwa była realizacja projektu pierwotnego budynku, aczkolwiek wymagała ona współdziałania projektanta i wykonawcy na etapie realizacji budowy. Pierwotny projekt budowlany był wadliwy w zakresie błędnego oznaczenia pakietu szybowego, a w określonym zakresie był niedostatecznie dokładny. Wniosek ten był konsekwentnie podtrzymywany przez opiniującego. W ocenie Sądu został on należycie wykazany w opinii, jest logiczny i poparty stosowną argumentacją. Błąd co do oznaczenia pakietu szybowego został określony jako oczywisty, natomiast występujące niedokładności nie miały charakteru zasadniczego. W łatwy sposób można było wyeliminować te niedostatki w drodze współpracy pomiędzy wykonawcą a projektantem. Nadto, projekt wykonawczy cechował się znacznie większą precyzją i umożliwiał budowę obiektu. Początkowo instytut wskazał, że zgodność z normami przeciwpożarowymi projektowanych pasów międzykondygnacyjnych mogła w sposób pewny zostać stwierdzona wyłącznie w drodze badań laboratoryjnych, natomiast brak uszczegółowienia ram paneli w zakresie materiału, wymiarów, sposobu mocowania szkła i płyt uniemożliwiał teoretyczną nawet ocenę odporności ogniowej rozwiązania. W opinii ustnej opiniujący podali, że projekt nie był w tym zakresie na tyle szczegółowy, aby ocenić, czy wymogi przeciwpożarowe zostałyby na pewno spełnione. W opinii uzupełniającej instytut ocenił, że operat pożarowy stanowiący część dokumentacji wykonawczej pozwalał na zaplanowanie i wykonanie elewacji budynku w ramach rozwiązania autorskiego (pasy międzykondygnacyjne) zgodnie z przepisami przeciwpożarowymi. Sąd ostatecznie przyjął tę ostatnią ocenę jako prawdziwą. Podkreślił, że opiniujący od początku wskazywali na potencjalną możliwość spełnienia przez zaprojektowane pierwotnie rozwiązanie wymogów przeciwpożarowych. Dopiero w opinii uzupełniającej wzięli pod uwagę operat pożarowy i pełną dokumentację projektową, dysponowali zatem wówczas najpełniejszym obrazem sytuacji. Mieli przy tym świadomość swoich wcześniejszych opinii w tym zakresie oraz zgłaszanych przez strony wątpliwości. Początkowo instytut wskazywał również, że ewentualny demontaż pojedynczego elementu projektowanej elewacji zależał od sposobu blokowania elementu wypełniającego w ramie, a ten nie został dostatecznie opisany w projekcie. W opinii ustnej podano, że niektóre płyty pasa można było skonstruować jako wyjmowane oraz że takie są standardowe rozwiązania przy elewacjach szklanych. Natomiast rozwiązania (...) umożliwiały przy odpowiedniej konstrukcji osadzeń wyjmowanie pojedynczych tafli szklanych. W opinii uzupełniającej stwierdzono, że przewidziane w projekcie pierwotnym przy uwzględnieniu szczegółowych rysunków osadzenia firmowe zapewniały możliwość wymiany pojedynczych oszkleń bez konieczności demontażu całego pasa. Sąd przyjął ostatnią okoliczność jako prawdziwą. W opinii uzupełniającej w stosunku do wcześniejszych opinii instytut zawarł pogłębioną analizę tego problemu, odnosząc się w szczególności do rysunków projektu wykonawczego. Dodatkowa argumentacja tej opinii była przekonująca. W ramach wyjaśnień ustnych opiniujący wskazali, że liczba koniecznych do demontażu elementów nie ma istotnego znaczenia praktycznego, gdyż tak czy inaczej niezbędne jest ustawienie odpowiedniego podnośnika. Ta więc cecha konstrukcji nie wpływa istotnie na jej ergonomię. Nadto potrzeba wymiany okna zdarza się stosunkowo rzadko. Początkowo instytut sformułował wniosek, że ocena sposobu wykonania elewacji w projekcie podstawowym nie wymagała wiedzy specjalistycznej wykraczającej poza wiedzę wymaganą od generalnego wykonawcy. Generalny wykonawca mógł na etapie zawierania umowy zauważyć konieczność doprecyzowania projektu w tym zakresie i winien był wówczas wyjaśnić techniczne szczegóły dotyczące elewacji. W opinii uzupełniającej instytut skorygował swój wniosek, stwierdzając, że wykonawca w czasie przygotowywania oferty nie musiał znać wszystkich szczegółów rozwiązań technologicznych. Mógł wychwycić brak szczegółów rozwiązania elewacji, ale wykrycie wadliwości dokumentacji w zakresie pasa międzykondygnacyjnego oraz wadliwego oznaczenia pakietu szybowego wymagało wiedzy specjalistycznej wykraczającej poza wymaganą od starannego wykonawcy tego rodzaju obiektów. Nie było to możliwe przy uwzględnieniu standardów sporządzania ofert składanych w ramach procedury zamówienia publicznego i czasu na złożenie oferty. W kolejnej opinii uzupełniającej instytut potwierdził te wnioski, podając, że wykrycie wadliwości dokumentacji projektowej wymagało wiedzy specjalistycznej wykraczającej poza wymaganą od starannego wykonawcy. Jednocześnie jednak doświadczony i staranny wykonawca na podstawie projektu na etapie składania oferty w ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego mógł należycie określić zakres, sposób wykonania oraz koszty realizacji robót związanych z wykonaniem elewacji. Z wyjaśnień ustnych wynikało, że w przypadku rozważanego projektu znaczenie elewacji budynku oraz udział jej kosztów w kosztach całkowitych winien skłaniać starannego generalnego wykonawcę do uzyskania stanowiska specjalistycznej firmy już na etapie składania zamówienia publicznego. Omyłka w oznaczeniu pakietu była oczywista i łatwa do wykrycia dla osoby, która posiadała odpowiednią wiedzę fachową. Sąd przyjął jako prawdziwą okoliczność, że generalny wykonawca, nawet przy zachowaniu należytej staranności, sam nie miał możliwości samodzielnego wykrycia tej wadliwości dokumentacji projektowej na etapie składania oferty i zawierania umowy, gdyż dotyczyła ona kwestii szczegółowych w ramach kompleksowego projektu budowlanego. Nie oznaczało to jednak, że generalny wykonawca nie mógł posłużyć się potencjalnym podwykonawcą do oceny poszczególnych rozwiązań projektowych już na tym etapie. Przekonywała ostateczna argumentacja opinii wskazująca na potrzebę podjęcia takich czynności już na etapie składania zamówienia. Realność projektu oraz koszty jego realizacji, w tym należne podmiotom zewnętrznym, musiały wyznaczać wysokość składanej oferty. Tym bardziej więc niezbędne było uzyskanie ocen specjalistycznych. W świetle opinii było to możliwe i nie wymagało dłuższego czasu uniemożliwiającego zachowanie terminu zakreślonego na składanie ofert. Poza omówionymi kwestiami opinie były jednoznaczne i nie wzbudzały kontrowersji.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo podlegało oddaleniu.

Powoda i pozwanego łączył stosunek prawny wynikający z umowy o roboty budowlane, której przedmiotem była realizacja budynku przy ul. (...) za ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym. Zakres praw i obowiązków stron umowy ulegał zmianom wraz z modyfikacją umowy podstawowej w drodze kolejnych umów bądź aneksów. Taki charakter miała również umowa z dnia 3 grudnia 2008 r. Nadal zasadniczym obowiązkiem powoda pozostawało postawienie budynku przy ul. (...), do którego to obowiązku umowa z dnia 3 grudnia 2008 r. się odwoływała. Zmianie uległ natomiast w części sposób realizacji umowy. Z punktu widzenia niniejszej sprawy istotne jest, że zamawiający zdecydował się na dostawę i montaż okien OZ według dokumentacji zamiennej. Zmiana sposobu wykonania umowy pierwotnej nie stanowiła jednak o zleceniu wykonawcy dokonania robót dodatkowych. Dostawa i montaż okien OZ, jednakże w innej technologii, stanowiła element zobowiązania powoda wynikającego z umowy z dnia 24 kwietnia 2007 r. Zaakceptowana przez inwestora (...) dostawa i montaż okien OZ według dokumentacji zamiennej wstąpiła na miejsce tamtego zobowiązania, nadal jednak zawierała się w kompleksowym zobowiązaniu powoda do postawienia budynku jako całości. Te częściowe zobowiązania były ekwiwalentne pod względem funkcji, które ich przedmiot miał pełnić. Jak wynikało z ustalonego stanu faktycznego, montaż okien można było przeprowadzić na oba sposoby, oba były bowiem technicznie poprawne. Brak zamontowania okien OZ na którykolwiek ze sposobów przesądzałby natomiast o braku pełnego wykonania zobowiązania podstawowego. Mylnie zatem oznaczono umowę z dnia 3 grudnia 2008 r. jako umowę „o wykonanie prac dodatkowych”, skoro jej przedmiotem nie były prace dodatkowe, lecz zamienne. Z tej samej przyczyny błędnie w jej treści (§ 1) powołano się na art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., który traktuje o udzielaniu dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym. Przyczyną zawarcia umowy z dnia 3 grudnia 2008 r. nie była zatem konieczność wykonania dodatkowych prac, lecz zagwarantowanie generalnemu wykonawcy (...) dodatkowego wynagrodzenia, przenoszącego wysokość wynagrodzenia przewidzianego w umowie podstawowej z dnia 24 kwietnia 2007 r. w zamian za zastosowanie rozwiązania odbiegającego od pierwotnego projektu. Sąd I instancji podkreślił, że nie było zasadne stanowisko powoda jakoby umowa z 3 grudnia 2008 r. miała charakter zupełnie autonomiczny w stosunku do umowy pierwotnej dotyczącej całego obiektu. Co innego wynikało z jej treści, zwłaszcza § 4 wyraźnie odsyłającego do umowy z 24 kwietnia 2007 r., okoliczności zawarcia i przedmiotu. W rezultacie określenie obowiązków stron musiało uwzględniać wszelkie adekwatne postanowienia głównej umowy. Jednocześnie powyższa konstatacja oznaczało, że nie był trafny zarzut powoda, jakoby umowa z 3 grudnia 2008 r. mogła przewidywać świadczenie wykonawcy w postaci realizacji określonych prac bez odpłatności ze strony inwestora. W zakresie dotyczącym okien sytuacja była odmienna - umowa zmieniała kwestie techniczne przewidując warunkowo zapłatę dodatkowego (a nie całkowitego) za nie wynagrodzenia. Ewentualny brak podstaw do dopłaty nie oznaczał, że powód zrealizuje ten element obiektu bez ekwiwalentu, abstrahując już nawet od dalszej jeszcze kwestii, iż za całość robót niezmiennie należało mu się ustalone wynagrodzenie. Żądanie pozwu w całości obejmuje wynagrodzenie wykonawcy oznaczone w umowie z 3 grudnia 2008 r. w części dotyczącej dostawy i montażu okien OZ. Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy były również zmiany umowy z 3 grudnia 2008 r., dokonane w drodze dwóch aneksów z 4 grudnia 2008 r. oraz 26 maja 2009 r., które ukształtowały zasady wynagrodzenia za dostawę i montaż okien OZ według dokumentacji zamiennej. Oba aneksy zostały skutecznie zawarte i wywołały skutki prawne. Zmiana dokonana pierwszym aneksem powierzyła inspektorowi nadzoru inwestorskiego kompetencję do określenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Zmiana dokonana drugim aneksem uzależniła wypłacenie przez inwestora wynagrodzenia od uzyskania ekspertyzy dotyczącej prawidłowości rozwiązań projektowych (chodziło o opinie przygotowywane już wówczas przez Instytut (...)) oraz potwierdzenia przez inspektora nadzoru inwestorskiego zasadności dokonania zapłaty. Mimo, że aneks posłużył się zwrotem „ wynagrodzenie (…) nie stanie się wymagalne”, należało przyjąć, że chodziło w ogóle o powstanie po stronie inwestora zobowiązania do wypłaty wynagrodzenia. Taka interpretacja wynikała ze zgodnego zamiaru stron i celu umowy, a te czynniki przy wykładni oświadczeń woli ustawodawca nakazuje przedkładać nad ich dosłowne brzmienie (art. 65 § 2 k.c.). Wymagalność jest pojęciem prawnym odnoszącym się do terminu spełnienia świadczenia. Z chronologii stosunków pomiędzy stronami oraz ze sformułowania aneksu wynikało, że intencją stron było uzależnienie wypłaty wynagrodzenia od oceny przez inspektora nadzoru inwestorskiego zasadności zapłaty. Należało z tego wnosić, że stronom nie chodziło o uregulowanie wyłącznie terminu spełnienia świadczenia przez zamawiającego, ale o wykluczenie możliwości wypłaty wynagrodzenia w niektórych przypadkach, a zatem o uregulowanie kwestii powstania zobowiązania do wypłaty wynagrodzenia w ogóle. Wykładnia oświadczenia oparta na jego dosłownym brzmieniu prowadziłaby do wniosków wręcz absurdalnych. Po pierwsze, inspektor nadzoru, co było oczywiste i potwierdzone jego zeznaniami, nie zajmował się kwestiami rozliczeń stron, fakturami i ich zapłatą. Do jego zadań należało co najwyżej potwierdzanie, iż określone prace wykonano. Wiązanie wymagalności roszczenia z jego decyzjami byłoby więc niezrozumiałe. Po drugie, w razie braku potwierdzenia przez inspektora potrzeby prac zamiennych sytuacja stron byłaby patowa - istniałoby roszczenie niewymagalne, a więc wykonawcy i tak należałaby się zapłata, ale nie mógłby jej dochodzić, a także otrzymać odsetek za opóźnienie. Z kolei inwestor, choć winien spełnić świadczenie, to jeszcze nie teraz, a więc pytanie kiedy. Co istotniejsze, nie mógłby zostać przymuszony do zapłaty. Nadto nie biegłby termin przedawnienia roszczenia. Analogiczny problem wystąpiłby w przypadku określonej treści ekspertyzy (...). Po trzecie, zapis aneksu obejmował również stwierdzenie, iż powód „ nie wystawi faktury”. Biorąc pod uwagę, że chodziło o przedsiębiorcę, który musiał odpowiednio dokumentować zdarzenia gospodarcze stwierdzić należało, iż nie mógł on uzyskać świadczenia pieniężnego bez wystawiania faktury niezależnie od daty, w której świadczenie miałoby być spełnione. Wprost zresztą stwierdzono, że „ wynagrodzenie będzie płatne na podstawie faktury”. Zatem jeśli nie było podstaw do jej wystawienia, to wynagrodzenie się po prostu nie należało. Z kolei okoliczności sprawy, w tym narastające wówczas u inwestora wątpliwości co zasadności zmiany zakresu prac oraz konieczności ponoszenia związanych z tym kosztów, skłaniały do uznania, że od stanowiska inspektora co do zasadności zmiany rozwiązania technicznego miało zależeć istnienie obowiązku dokonania dopłaty do pierwotnie ustalonego świadczenia - wynagrodzenia wynikającego z pierwszej umowy stron. W ocenie Sądu I instancji uzależnienie powstania zobowiązania inwestora do wypłaty wynagrodzenia od dokonanej przez niego oceny zasadności zapłaty było dopuszczalne. Oczywiście jego ocena nie była dowolna, a jej obiektywna prawidłowość podlegała kontroli, czemu służyć mogło niniejszej postępowanie. „Zasadność zapłaty” należało rozumieć w kontekście podstawowych obowiązków umownych stron, zwłaszcza wynikających z pierwotnej umowy, ale też wymaganego miernika staranności, a w sensie procesowym w świetle ekspertyzy dotyczącej prawidłowości rozwiązań projektowych. Sąd Okręgowy wskazał, że powód - generalny wykonawca jest podmiotem profesjonalnym działającym na rynku usług budowlanych. Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poznał specyfikację istotnych warunków zamówienia, a także dokumentację projektową, w tym projekty budowlany i wykonawczy. Uwzględniając podwyższony stopień należytej staranności wymaganej od podmiotów profesjonalnych, zwłaszcza realizujących projekty tak złożone i prestiżowe, należało uznać, że powód powinien był zauważyć usterki projektu. Wprawdzie opiniujący w sprawie instytut stwierdził, że powód mógł sam nie zauważyć wadliwości projektu, jednakże uzasadnione było już na tym etapie skorzystanie przez niego z pomocy potencjalnego podwykonawcy w celu oceny szczegółowych rozwiązań projektowych. W celu uściślenia dokumentacji mógł się zwracać do zamawiającego o wyjaśnienia w trybie art. 38 p.z.p. Zawierając umowę powód zgodził się na jej warunki, w szczególności co do ryczałtowego wynagrodzenia oraz realizacji budowy według projektu pierwotnego. To stanowiło o zakresie jego odpowiedzialności umownej. Błędy w ocenie opłacalności przedsięwzięcia obciążają jego, skoro zaakceptował formę ryczałtowego wynagrodzenia. Forma taka powinna dopingować do podejmowania decyzji o związaniu się umową ze szczególnie podwyższoną starannością, na podstawie dokładnej analizy, zwłaszcza w przypadku skomplikowanych projektów budowlanych, jak w niniejszej sprawie. Nie sposób było bronić stanowiska, że profesjonalny podmiot mógłby zobowiązać się do realizacji projektu budowlanego przy braku rozeznania co do możliwości jego realizacji, a w dalszej kolejności co do jego opłacalności wprost uzależnionej od kosztów wykonania poszczególnych rozwiązań projektowych, a następnie z niedoskonałości własnego postępowania wyciągać korzyści. Powód zobowiązany był zbadać rozwiązania projektowe przed zawarciem umowy oraz dysponował odpowiednimi do tego środkami. Nie mając pewności co do technicznej możliwości wykonania zadania, a także finalnego efektu gospodarczego umowy, nie powinien był się na nią godzić. Z kolei podpisując ją, zgodził się na ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia wynikające z ryczałtowej formy wynagrodzenia.

Za nadmiernie uproszczone uznał Sąd Okręgowy stanowisko powoda, że jako wykonawca nie musiał posiadać kwalifikacji umożliwiających ocenę prawidłowości rozwiązań projektowych. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek sprawdzić czy dokumentacja jest kompletna, czy jest zatwierdzona przez właściwe organy i czy nie zawiera wad i błędów dających się wykryć przy zachowaniu należytej staranności. Poziom owej staranności wymaganej od wykonawcy zależy od charakterystyki tego podmiotu, jego rozmiarów, profilu działalności, jak też od rodzaju obiektu, który ów wykonawca zamierza wznosić. Kwestie te po części wyjaśniła ostatecznie opinia instytutu, w której wskazano, iż z uwagi na znaczenie okien jako elementu całej inwestycji oraz koszty z nimi związane prawidłowe działanie oferenta jeszcze przed zawarciem umowy obejmowało uzyskanie stanowiska podmiotu specjalistycznego, któremu potencjalnie ta część prac miała być podzlecona. Nie chodziło więc w żadnym razie o wprowadzenie absolutnej odpowiedzialności wykonawcy za treść projektu, lecz o wyznaczenie poziomu staranności, do jakiej zachowania był zobligowany i ocenę czy to uczynił. Sąd I instancji wyraził zdanie, iż pełne przerzucenie ryzyka wadliwości projektu na wykonawcę nie byłoby dopuszczalne, jednak problem taki nie wystąpił w niniejszej sprawie.

Po drugie, jak podniósł Sąd I instancji, aneks do umowy został podpisany po tym, jak (...) postanowił zasięgnąć opinii niezależnego podmiotu ( Instytutu (...)) w przedmiocie prawidłowości rozwiązań pierwotnego projektu budowlanego w zakresie elewacji budynku i stolarki okiennej. Ta okoliczność wyraźnie miała znaczenie dla zawarcia drugiego aneksu do umowy. Dopiero ocena, że pierwotny projekt był błędny i wymagał wykonania stolarki okiennej według dokumentacji zamiennej, miała uzasadniać wypłatę wynagrodzenia. Intencja ta była czytelna, biorąc pod uwagę treść pisma skierowanego przez (...) do powoda w dniu 12 maja 2009 r. oraz zwrócenie się o opinie do (...). Nie było wątpliwości, że intencję tę znał również powód - podpisanie aneksu miało miejsce po skierowaniu wymienionego pisma, a o ekspertyzach wspomina sam aneks do umowy. Taka interpretacja zapisów umowy miała zatem źródło w zgodnym zamiarze stron i celu umowy (art. 65 § 2 k.c.).

Sąd Okręgowy zwrócił także uwagę na inne okoliczności, w jakich drugi aneks został podpisany. Mianowicie, już w piśmie z dnia 9 sierpnia 2008 r. do projektanta generalny wykonawca podniósł szereg uwag do pierwotnych rozwiązań projektowych, wskazując m.in. na brak możliwości technicznych ich realizacji oraz obniżoną funkcjonalność. Wprawdzie w piśmie projektanta do (...) z 19 listopada 2008 r. oraz piśmie generalnego wykonawcy do (...) z 26 listopada 2008 r., wskazali oni na możliwość realizacji zarówno projektu pierwotnego jak i zamiennego okien OZ, jednakże inny ton miały już negocjacje podjęte przez (...) i (...) w dniu 2 grudnia 2008 r., gdzie wskazano przecież, że niewykonanie prac zamiennych zagrażałoby prawidłowej i bezpiecznej eksploatacji budynku oraz że ich wykonanie jest „nieodzowne”. Podobnie, umowa z 3 grudnia 2008 r. wskazuje, że wykonanie dostawy i montażu okien OZ według dokumentacji zamiennej stało się „konieczne” (ust. 2 lit. d wstępu do umowy). Te okoliczności świadczyły o wyraźnym zamiarze przekonania (...) przez powoda o konieczności montażu stolarki okiennej według dokumentacji zamiennej, nawet mimo zachowania możliwości realizacji pierwotnego projektu. Sąd Okręgowy odnotował również, że pozwany znajdował się w sytuacji przymusowej. W sposób oczywisty był zdeterminowany w uzyskaniu zdatnego do użytkowania obiektu przed rozpoczęciem obchodów (...) i ten cel wpływał na jego poszczególne decyzje w procesie budowlanym. Nie mógł zatem pozwany oczekiwać na ostateczne wyjaśnienie wszelkich wątpliwości dotyczących potrzeby zastosowania rozwiązań zamiennych. Te czynniki wpływające na decyzje inwestora powodowi w oczywisty sposób musiały być znane. W tej sytuacji zwrócenie się do Instytutu (...) o opinię stanowiło krok (...) w celu niezależnej weryfikacji stanowiska powoda. Uzależnienie wypłaty dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy (przewidzianego umową z 3 grudnia 2008 r.) od potwierdzenia zasadności zapłaty przez inspektora nadzoru budowlanego stanowiło z kolei „zabezpieczenie” prawne na wypadek, gdyby okazało się, że wbrew zapewnieniom powoda możliwa była realizacja projektu pierwotnego w zakresie stolarki okiennej. Różnica między projektem pierwotnym a zamiennym miała bowiem istotny wymiar finansowy. Ryzyko poniesienia kosztów robót budowlanych w razie prawidłowości rozwiązania pierwotnego zostało przerzucone na powoda. Odpowiadało to rozwiązaniom pierwotnej umowy, zwłaszcza § 4 ust. 24. Sąd Okręgowy zauważył, że powód zaakceptował tę zmianę umowy, mimo że była dla niego niekorzystna. Występował on jednak jako profesjonalny uczestnik obrotu, wobec czego przyjąć należało, że działał z właściwymi dla swojej działalności i doświadczenia rozeznaniem oraz starannością. Sąd I instancji uznał zatem zastrzeżenie umowne warunkujące powstanie zobowiązania do wypłaty wynagrodzenia na podstawie umowy z dnia 3 grudnia 2008 r. za ważne, nie sprzeciwiała się mu natura stosunku, ustawa ani zasady współżycia społecznego (art. 353^{(

1)} k.c.). Ocena inspektora nie mogła być dowolna, a jej rzetelność podlegała weryfikacji sądowej.

Sąd I instancji wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy niezbicie wynikało, że możliwa była realizacja pierwotnego projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie elewacji budynku, w szczególności okien OZ i pasów międzykondygnacyjnych. W projekcie doszło wprawdzie do błędnego oznaczenia pakietu szybowego, jednakże był to błąd oczywisty, generujący sprzeczność w samym projekcie - z częścią opisową. Pomyłka nie wymagała istotnej zmiany projektu, a jedynie wskazania innego pakietu szybowego, spełniającego kryteria projektu. Projekt budowlany był również niedostatecznie dokładny w zakresie niektórych rozwiązań, jednakże występujące niedokładności nie przekreślały możliwości jego realizacji. Było to możliwe w szczególności w porozumieniu z projektantem budynku. Jednoznacznie wypowiedział się w tym przedmiocie instytut naukowy w swojej opinii, odrzucając jednocześnie poszczególne zastrzeżenia co do możliwości realizacji projektu pierwotnego czynione w trakcie procesu budowlanego. Uwzględniając zapisy pierwotnej umowy uznać należało, że tego rodzaju niedokładności dokumentacji projektowej były objęte ryzykiem generalnego wykonawcy, który zadeklarował uprzednie zapoznanie się z tą dokumentacją oraz brak zastrzeżeń do niej i który - w świetle opinii instytutu - zachowując wymagany poziom staranności był w stanie je wykryć. W tej sytuacji odmowa potwierdzenia zasadności zapłaty przez inspektora nadzoru budowlanego znajdowała oparcie w umowie stron oraz była uzasadniona stwierdzeniem możliwości realizacji budynku według pierwotnego projektu. Opinię taką wyraził w dniu 23 listopada 2009 r. oraz potwierdził ją w dniu 18 stycznia 2011 r. Co prawda, w międzyczasie dokonał wyceny różnicy między wynagrodzeniem należnym według projektu pierwotnego i projektu zamiennego, jednakże samo to nie stanowiło o potwierdzeniu zasadności zapłaty wynagrodzenia. Potwierdzenie to winno być wyraźne.

Sąd I instancji zwrócił także uwagę na to, że łącząca strony umowa podstawowa została zawarta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a wynagrodzenie zostało określone ryczałtowo. Intencją (...) było uzyskanie budynku przy ul. (...) według projektu budowlanego objętego zamówieniem publicznym. Kwota wynagrodzenia została określona ryczałtowo w ramach środków wygospodarowanych na ten cel przez (...), a faktycznie przez Skarb Państwa. Zgodnie z umową, powód winien był realizować roboty budowlane według projektu pierwotnego. Z umowy z dnia 3 grudnia 2008 r. i zawartych do niej aneksów wynikało, że (...) zgodził się na zmiany w projekcie budynku ze względu na zgłaszane mu wadliwości pierwotnych rozwiązań projektowych, polegające z jednej strony na niemożności technicznej ich realizacji, a z drugiej strony na obniżeniu funkcjonalności obiektu. Uwagi te nie były jednak zasadne poza omyłkowym oznaczeniem pakietu szybowego. Klauzula zawarta w aneksie z dnia 26 maja 2009 r. chroniła zamawiającego, który w zaufaniu do zapewnień powoda zgodził się na zmiany projektowe pociągające ze sobą wzrost kosztów inwestycji. Tymczasem okazało się, że zmiany takie nie były wcale konieczne, a projekt mógł być realizowany za wynagrodzenie w pierwotnie przewidzianej wysokości. Jeśli chodzi o pakiet szybowy, to został on opisany błędnie już na etapie składania ofert, powód miał zatem możliwość oceny tego rozwiązania. Mimo jego nieprawidłowości zdecydował się na realizacje projektu nie zgłaszając w tym zakresie uwag. Biorąc pod uwagę profesjonalny charakter działalności powoda, uznać należało, że ryczałtowe wynagrodzenie przewidziane w umowie obejmowało całość kosztów realizacji pierwotnego projektu budynku, w tym także koszty dostawy i montażu szyb o prawidłowej charakterystyce. Zastrzeżone w aneksie z dnia 26 maja 2009 r. potwierdzenie przez inspektora nadzoru inwestorskiego zasadności ponoszenia kosztów miało na celu ocenę, czy koszty w postaci dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy były możliwe do uniknięcia w drodze realizacji pierwotnych świadczeń stron przewidzianych umową podstawową z dnia 24 kwietnia 2007 r. Odmowa potwierdzenia przez inspektora oparta została na braku podstaw do wypłaty wynagrodzenia ponad ryczałt określony w umowie oraz możliwości realizacji projektu pierwotnego. Odmowa ta była uzasadniona okolicznościami sprawy. Wobec niej pozwany miał podstawy do niedokonania wypłaty wynagrodzenia dodatkowego na rzecz powoda. Roszczenie powoda o wypłatę wynagrodzenia na podstawie umowy z 3 grudnia 2008 r., zmienionej aneksami z 4 grudnia 2008 r. i 26 maja 2009 roku, podlegało zatem oddaleniu. Prowadziło to do uchylenia nakaz zapłaty z 10 marca 2011 r. i oddalenia powództwa (art. 496 k.p.c.).

Sąd Okręgowy nie uwzględnił natomiast zarzutu (...) o uchyleniu się od skutków oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu. Oświadczenie w tym przedmiocie zostało złożone powodowi bezspornie dopiero 9 lutego 2011 r. Zgodnie z art. 88 § 2 k.c. uprawnienie do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu wygasa z upływem roku od jego wykrycia. Nie było wątpliwości, że pozwany miał świadomość, że realizacja pierwotnego projektu budynku była możliwa co najmniej od 23 listopada 2009 r., kiedy inspektor nadzoru budowlanego pisemnie odmówił potwierdzenia zasadności zapłaty dodatkowego wynagrodzenia na rzecz powoda. Wcześniej zaś w sierpniu i wrześniu 2009 r. (...) uzyskał opinie Instytutu (...), które nie kwestionowały rozwiązań technicznych przyjętych w projekcie pierwotnym budynku. Już w maju (...) wskazywał na obawę błędu, co spowodowało zlecenie ekspertyz. Zarzut ten był zatem chybiony, bowiem uprawnienie do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli wygasło najpóźniej 23 listopada 2010 r. Rację miał natomiast pozwany wskazując, iż w istocie podpisał aneks z 3 grudnia 2008 r. działając w błędzie, który został wywołany przez kontrahenta. Błąd odnosił się do potrzeby zastosowania rozwiązania zamiennego wobec pierwotnie projektowanego oraz potrzeby ponoszenia związanych z tym kosztów. Rzeczywiście oświadczenie o uchyleniu się od skutków oświadczenia złożonego pod wpływem błędu wskazywało bardziej na tę drugą kwestię, lecz jego istota i sedno błędu było oczywiste, gdyż dla obu stron było wiadome z czego wynikały owe dodatkowe koszty. Umowa z 3 grudnia 2008 roku mówiła o „ konieczności” wykonania prac zamiennych w zakresie obejmującym okna. Już samo to nie odpowiadało rzeczywistości. Jakkolwiek w zeznaniach niektórych świadków oraz w niektórych pismach pojawiły się stwierdzenia, iż inwestorowi dano możliwość wyboru czy realizować projekt pierwotny czy zamienny, to jednak przekaz innych osób obejmujący w szczególności stwierdzenia, iż rozwiązanie zawarte w projekcie interwenienta ubocznego nie może zostać zastosowane, czy tym bardziej nie zapewni bezpieczeństwa, należało uznać za wprowadzające w błąd.

Sąd I instancji wskazał, że powód nie mógł wywodzić swego roszczenia z rozwiązań dotyczących bezpodstawnego wzbogacenia. Po pierwsze, z niczego nie wynikało, że okna wykonane w wersji zamiennej spowodowały, iż pozwany jest wzbogacony, skoro pierwotna wersja projektu obejmowała rozwiązania o podobnej funkcjonalności. Inicjatywa dowodowa powoda nie szła w tym kierunku. Sam większy koszt realizacji nie stanowi o finalnym wzbogaceniu inwestora. Po drugie, problem w sprawie dotyczył nie zapłaty za okna, lecz dopłaty do tej części prac. Nie było zatem tak, iż ta część obiektu została wykonana bez odpowiednika w postaci świadczenia wzajemnego. Po trzecie, skoro prace wykonano na podstawie umowy, która określała również wysokość wynagrodzenia, to w ogóle nie było pola do stosowania wspomnianej konstrukcji prawnej. Istniała bowiem podstawa przysporzenia pozwanego w postaci realizacji obiektu, w tym także okien.

O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. oraz art. 107 k.p.c.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniosła strona powodowa, zaskarżając go w całości. Orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

1/ przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.:

a/ art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 i 3 (w rzeczywistości ust. 2, wskazanie nieistniejącego ust. 3 uznać należy za oczywistą omyłkę) p.z.p. i art. 58 § 1 i 3, art. 353¹ k.c. w zw. z art. 139 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na wykładni postanowień bezwzględnie nieważnej umowy i bezwzględnie nieważnych aneksów do tej umowy, co doprowadziło do uznania, że powód otrzymał całe należne mu wynagrodzenie za wykonanie okien OZ wg rozwiązania zamiennego w ramach wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego w umowie z 24 kwietnia 2007 r., powyższe okoliczności uzasadniają też zarzut nierozpoznania przez Sąd istoty sprawy,

b/ art. 405 k.c. w zw. z art. 410 i art. 411 pkt 1 k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że wynagrodzenie za wykonanie okien OZ w oparciu o dokumentację zamienną zostało uwzględnione w umowie o roboty budowalne z 24 kwietnia 2007 r.,

c/ art. 405 k.c. w zw. z art. 410 i art. 411 pkt 1 k.c. poprzez uznanie, iż w niniejszym stanie faktycznym brak jest możliwości uwzględnienia roszczenia pozwu na podstawie ww. przepisów,

d/ art. 65 k.c. poprzez dokonanie wykładni aneksu do umowy z 3 grudnia 2008 r. podpisanego 26 maja 2008 r. w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności, w których został zawarty oraz zaistniałych po zawarciu tego aneksu, zamiaru stron i celu zawarcia aneksu skutkujące uznaniem, że:

- dopiero wskazanie w ekspertyzie sporządzonej na zlecenie pozwanego, że pierwotny projekt był błędny potwierdzone przez inspektora nadzoru mogło uzasadniać wypłatę za wykonanie robót wg rozwiązania zamiennego;

- stwierdzenia zawarte w umowie z 3 grudnia 2008 r. i protokole z negocjacji z 2 grudnia 2008 r. świadczą o tym, że powód zamierzał przekonać pozwanego o konieczności montażu stolarki okiennej wg rozwiązania zamiennego skutkujące uznaniem, że dopiero wskazanie w ekspertyzie sporządzonej na zlecenie pozwanego, że pierwotny projekt był błędny potwierdzone przez inspektora nadzoru mogło uzasadniać wypłatę za wykonanie robót wg rozwiązania zamiennego,

e/ art. 65 k.c. poprzez dokonanie wykładni oświadczenia pozwanego złożonego 9 lutego 2011 r. w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności, w których zostało złożone oraz zaistniałych po złożeniu tego oświadczenia, zamiaru pozwanego i celu złożenia oświadczenia skutkujące uznaniem, że powód wprowadził pozwanego w błąd odnośnie do potrzeby zastosowania rozwiązania zamiennego wobec pierwotnie projektowanego oraz potrzeby ponoszenia związanych z tym kosztów,

f/ art. 651 k.c. poprzez uznanie, że powód miał obowiązek dostrzec na etapie sporządzania oferty wady projektu, podczas gdy art. 651 k.c. stosuje się do wykonawcy dopiero po zawarciu umowy o roboty budowlane,

g/ art. 353¹ k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. poprzez uznanie, że z umowy stron wynika, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy projektowe, podczas gdy takie zastrzeżenia umowne w sytuacji, gdy to na zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej są sprzeczne z naturą stosunku prawnego łączącego strony umowy o roboty budowlane i jako taki jest nieważne,

2/ przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie, tj.:

a/ art. 232 k.p.c., art. 233 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, że pozwany nie udowodnił spełnienia przesłanek wskazujących, że w niniejszym przypadku doszło do spełnienia na rzecz pozwanego nienależnego świadczenia, w sytuacji gdy dowód z opinii biegłego potwierdził wartość prac wykonanych przez powoda stanowiących o wzbogaceniu po stronie pozwanej, a pozostałe okoliczności faktyczne i dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają spełnienie wszystkich przesłanek umożliwiających zasądzenie roszczenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu i nienależnym świadczeniu,

b/ art. 233 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych w sprawie w sposób sprzeczny z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzący do sprzeczności oceny z doświadczeniem życiowym w zakresie dotyczącym:

- ustalenia, że powód zapewniał pozwanego, że niemożliwa była realizacja okien OZ wg rozwiązania pierwotnego, w sytuacji gdy z pisma powoda z 26 listopada 2008 r. wynika, że deklarował możliwość wykonania okien OZ wg rozwiązania pierwotnego;

- ustalenia, że stwierdzenia zawarte w umowie z 3 grudnia 2008 r. i protokole z negocjacji z 2 grudnia 2008 r. świadczą o tym, że powód zamierzał przekonać pozwanego o konieczności montażu stolarki okiennej wg rozwiązania zamiennego skutkująca uznaniem, że wypłatę wynagrodzenia za wykonanie prac wg rozwiązania zamiennego mogło uzasadniać dopiero wskazanie w ekspertyzie sporządzonej na zlecenie pozwanego, że pierwotny projekt był błędny potwierdzone przez inspektora nadzoru, w sytuacji, gdy nie znajduje to potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy;

- inspektor nadzoru nie dokonywał rozliczeń umowy, a wyłącznie potwierdzał, że określone prace wykonano w przypadku, gdy jest to sprzeczne z treścią umowy z 24 kwietnia 2007 r., zeznaniami samego inspektora nadzoru J. C.;

- powód wprowadził pozwanego w błąd odnośnie co do potrzeby zastosowania rozwiązania zamiennego wobec pierwotnie projektowanego oraz potrzeby ponoszenia związanych z tym kosztów, w przypadku gdy jest to sprzeczne z treścią oświadczenia pozwanego złożonego 9 lutego 2011 r. o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli o zawarciu umowy z 3 grudnia 2008 r. złożonego pod wpływem błędu;

- powód mógł dostrzec wady projektu w sytuacji, gdy biegli uznali, że „ powód mógł nie dostrzec sam wad projektu”,

c/ art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów prowadzącą do poczynienia niespójnych, wewnętrznie sprzecznych ustaleń faktycznych.

Wskazując na powyższe zarzuty powód wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez utrzymanie w mocy nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym wydanego przez Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 10 marca 2011 r. pod sygn. akt II Nc 41/11;

- ewentualnie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji;

- zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości trzykrotności stawki minimalnej;

- zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację z dnia 10 marca 2016 r. strona pozwana wniosła o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem II instancji, według norm przepisanych.

Interwenient uboczny (...) w odpowiedzi na apelację z dnia 14 marca 2016 r. wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie przed Sądem II instancji według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione w sprawie przez Sąd I instancji i przyjmuje je za własne. Opierały się one na prawidłowo zgromadzonym i trafnie ocenionym materiale dowodowym. Sformułowane w apelacji zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny dowodów, prowadzącej do poczynienia wadliwych ustaleń faktycznych, nie były uzasadnione, ewentualnie pozostawały bez żadnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Ponieważ kwestie te połączone zostały przez apelującego w sposób ścisły z ocenami materialnoprawnymi, odniesienie się do nich nastąpi w dalszej części uzasadnienia przy rozważaniu merytorycznych zarzutów strony powodowej sformułowanych w apelacji.

Z zarzutów postawionych w apelacji oraz ich uzasadnienia wynikało, że powód zmienił podstawę prawną dochodzonego roszczenia i opierał je nie na stosunku kontraktowym, ale na przepisach dotyczących bezpodstawnego wzbogacenia i nienależnego świadczenia. (...)podniósł, że skoro Sąd I instancji uznał, że przedmiotem umowy z 3 grudnia 2008 r., jak również aneksów do niej z 4 grudnia 2008 r. i 26 maja 2009 r., były roboty zamienne, nie zaś dodatkowe, to w konsekwencji opierając się na przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 140 ust. 1, art. 144 ust. 1 i 2) winien przyjąć, że ww. umowa i aneksy do niej były nieważne z uwagi na sprzeczność z ustawą. Okoliczności, w jakich dopuszczalna jest zmiana umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego określa art. 144 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu, obowiązującą w dacie zawarcia umowy z 24 kwietnia 2007 r. (por. art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 171 z 2008 r., poz. 1058), zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany są korzystne dla zamawiającego. Zmiany wprowadzone umową z 3 grudnia 2008 r. nie były - w świetle ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji - ani korzystne dla zamawiającego, ani konieczne. Oznaczało to, że stosownie do art. 144 ust. 2 p.z.p. umowa z 3 grudnia 2008 r. była bezwzględnie nieważna, a tym samym nieważne także były aneksy do niej. W tych okolicznościach roszczenie powoda winno zostać ocenione w świetle przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu i nienależnym świadczeniu. W ocenie (...)strona pozwana wzbogaciła się w wyniku spełnienia przez powoda nienależnego świadczenia polegającego na wykonaniu okien OZ według projektu zamiennego, bowiem uzyskała korzyść majątkową w postaci robót dodatkowych nieobjętych podstawowym zamówieniem, za które to roboty strona powodowa nie otrzymała wynagrodzenia, co z kolei prowadziło do pomniejszenia jej majątku. Powód podkreślił, że wykazał odpowiednimi dowodami wysokość bezpodstawnego wzbogacenia, które odpowiada wysokości wynagrodzenia określonego w umowie z 3 grudnia 2008 r. Kwota ta wynikała także z opinii biegłego - instytutu sporządzonej w toku niniejszego postępowania. Strona powodowa podniosła również, że nie był trafny argument co do braku bezpodstawnego wzbogacenia po stronie pozwanego opierający się na twierdzeniu, że pierwotna wersja projektu obejmowała rozwiązania o podobnej funkcjonalności. Podobna funkcjonalność nie świadczyła bowiem o tym, że wynagrodzenie za wykonanie tego typu prac jest na podobnym poziomie, co w niniejszej sprawie wynikało z opinii biegłego.

Odnosząc się do powyższej argumentacji w pierwszym rzędzie zauważyć należało, że ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przeprowadza w sposób precyzyjny rozróżnienia na roboty dodatkowe i zamienne. W art. 140 ust. 1 p.z.p. wskazano natomiast, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Z kolei, zgodnie z art. 140 ust. 3 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy z 24 kwietnia 2007 r.), umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych niedopuszczalne jest zatem, aby umowa, w tym także umowa zmieniająca, zawierała rozszerzenie zakresu świadczenia wykonawcy poza zakres określony w przedmiocie zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji). Związane jest to z tym, że rozszerzenie przedmiotu zamówienia stanowi w istocie udzielenie nowego zamówienia, co może nastąpić po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, w tym również w trybie z wolnej ręki w sytuacjach wskazanych w art. 67 p.z.p. W sprawie niniejszej taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem przedmiot umowy z 3 grudnia 2008 r. nie wykraczał poza przedmiot zamówienia określony w SIWZ - budowa budynku (...) w W. przy ul. (...). Powyższa umowa dotyczyła dostawy i montażu okien OZ, co od początku wchodziło w skład przedmiotu zamówienia i miało zostać wykonane przez powoda, wprowadzała jednocześnie zmiany w zakresie sposobu realizacji w związku z zastosowaniem projektu zamiennego. W tych okolicznościach za trafne uznać należało stanowisko Sądu Okręgowego, że z uwagi na swój przedmiot umowa z 3 grudnia 2008 r. nie podlegała trybowi określonemu w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (przepis ten uchylony został z dniem 28 lipca 2016 r., ale znajdował zastosowanie do okoliczności niniejszej sprawy, które obejmowały lata 2007-2011), który dotyczy udzielenia zamówienia z wolnej ręki dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych w odniesieniu do zamówienia dodatkowego, nieobjętego zamówieniem podstawowym.

Z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych wynikało, że w dacie zawierania umowy z 3 grudnia 2008 r. strony stały na stanowisku, że wykonanie robót w zakresie okien OZ według projektu zamiennego było konieczne i ujawniło się już po rozpoczęciu robót objętych umową z 24 kwietnia 2007 r. Niewykonanie ww. prac zagrażałoby - po zakończeniu inwestycji - prawidłowej i bezpiecznej eksploatacji budynku, a jednocześnie było nieodzowne dla kontynuacji samej inwestycji ( vide k. 241-243 - protokół z negocjacji z 2 grudnia 2008 r.). Na te okoliczności wskazano też w umowie z 3 grudnia 2008 r., precyzując dodatkowo, że konieczne zmiany dotyczyły założeń przegród zewnętrznych budynku, a zmiany te były konsekwencją zmiany materiału, z którego miała być wykonana elewacja budynku, w związku z brakiem na rynku materiału kamiennego odpowiadającego materiałowi z projektu budowlanego, a który spełniałby warunki gwarancyjne opisane w umowie z 24 kwietnia 2007 r. ( vide k. 116-118 - umowa o wykonanie prac dodatkowych z 3 grudnia 2008 r.). Zauważyć należało, że już w dniu następnym, tj. 4 grudnia 2008 r., aneksowano ww. umowę dodając do niej postanowienie, iż ostateczna wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty objęte umową z 3 grudnia 2008 r. zostanie określona na podstawie opinii inspektora nadzoru inwestorskiego, przy czym nie mogło być one wyższe niż kwota określona w § 3 ust. 1 umowy o wykonanie prac dodatkowych ( vide k. 112 - aneks nr (...)). Następnie, aneksem z 26 maja 2009 r. uzależniono zapłatę wynagrodzenia za roboty z umowy z 3 grudnia 2008 r. od otrzymania przez pozwanego ekspertyzy dotyczącej prawidłowości rozwiązań projektowych w projekcie realizowanym przez wykonawcę oraz potwierdzenia przez inspektora nadzoru zasadności dokonania zapłaty ( vide k. 113 - aneks nr (...), błędnie oznaczony jako nr (...); dalej jako aneks nr (...)).

Przesłanki zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego określone w art. 144 ust. 1 p.z.p. są nieostre. Po pierwsze, takie zmiany były dopuszczalne w przypadku, gdy ich wprowadzenie stało się konieczne w związku z okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Po drugie, dopuszczalne były zmiany korzystne dla zamawiającego. Niewątpliwie według stanu na 3 grudnia 2008 r. obie strony uważały, że dostawa i montaż okien OZ według projektu zamiennego są konieczne dla kontynuowania i właściwego wykonania inwestycji, przy czym zmiany wynikały z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Inną kwestią jest to, czy obiektywnie rzecz oceniając rzeczywiście konieczne było wprowadzenie zmian do dokumentacji projektowej. Takie wątpliwości miał zamawiający i zabezpieczając swój interes doprowadził do dwukrotnego aneksowania umowy z 3 grudnia 2008 r. w zakresie warunków zapłaty wynagrodzenia za wykonywane na podstawie tej umowy roboty. Ostatecznie zatem, gdyby założenia stron towarzyszące zawarciu umowy o wykonanie prac dodatkowych znalazły potwierdzenie w rzeczywistym stanie rzeczy, to niewątpliwie zachodziłyby tym samym przesłanki dopuszczalności zamiany umowy określone w art. 144 ust. 1 p.z.p., a w sytuacji wprowadzenia do umowy mechanizmów kontroli wynagrodzenia należnego wykonawcy, uznać można by zmiany za wręcz korzystne dla zamawiającego. Z jednej strony zmiana umowy zapewniałaby wykonanie robót niezbędnych dla wykonania całej inwestycji, a z drugiej dawała inwestorowi kontrolę nad wysokością i czasem zapłaty wynagrodzenia. Jak jednak wykazało przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe, a czego strona powodowa w apelacji nie podważała, pierwotny projekt w zakresie elewacji, w tym okien OZ, pomimo pewnych niedostatków, był możliwy do zrealizowania i odpowiadał wszelkim wymaganiom dotyczącym bezpieczeństwa i funkcjonalności. W tej sytuacji konieczne było dokonanie wykładni postanowień umowy z 3 grudnia 2008 r. wraz z dwoma aneksami do niej, aby odczytać jakie były intencje stron w sytuacji, gdyby właśnie okazało się, że wykonanie umowy według projektu pierwotnego było jednak możliwe. Sąd Okręgowy uznał - odwołując się do reguł wykładni umów wskazanych w art. 65 § 2 k.c. - że okoliczność powyższa determinowała powstanie samego obowiązku (zobowiązania) zapłaty wynagrodzenia za roboty objęte umową o wykonanie prac dodatkowych. Z wykładnią tą Sąd Apelacyjny się zgadza, uznając tym samym zarzuty apelacji dotyczące naruszenia art. 65 k.c. za nieuzasadnione.

Dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii kluczowe znaczenie miały zapisy aneksu z 26 maja 2009 r., bowiem aneks nr (...) z 4 grudnia 2008 r. dotyczył jedynie powierzenia inspektorowi nadzoru inwestorskiego kompetencji do określenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia za roboty objęte umową z 3 grudnia 2008 r. Aneks nr (...), jak trafnie wskazał Sąd I instancji, pomimo posłużenia się określeniem wymagalności wynagrodzenia, w rzeczywistości określał warunki powstania po stronie pozwanej zobowiązania do zapłaty wynagrodzenia za prace wykonywane na podstawie projektu zamiennego. Podzielając w całości dotyczące tej kwestii wywody Sądu Okręgowego wskazać dodatkowo należało, że skoro zamawiający miał zapłacić wykonawcy wynagrodzenie na podstawie faktury, a jej wystawienie zostało uzależnione od potwierdzenia przez inspektora nadzoru „ zasadności dokonania zapłaty”, który jednocześnie uprawniony był do określenia ostatecznej wysokości zapłaty (na mocy § 3 ust. 4 wprowadzonego aneksem nr (...)), to inspektor nadzoru był osobą decydującą o tym, czy po stronie pozwanego powstało w ogóle zobowiązanie do zapłaty. Nie można co prawda w procesie wykładni przydawać decydującego znaczenia pojedynczym słowom, zauważyć jednak należało, że użycie słowa „ zasadność” potwierdzało powyższe stanowisko, bowiem odnosiło się ono do potrzeby zbadania przez inspektora nadzoru okoliczności uzasadniających zapłatę wynagrodzenia przez zamawiającego. Nie ulega przecież wątpliwości, że wynik takiego badania mógłby doprowadzić inspektora nadzoru do wniosku, że żądanie zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia jest „nieuzasadnione”, a zatem po stronie zamawiającego nie istnieje w ogóle obowiązek zapłaty. Uznać zatem należało, że strony nie przesądziły tego, że samo wynagrodzenie powodowi będzie się należało, pozostawiając otwartą jedynie kwestię wysokości tego wynagrodzenia oraz jego wymagalności. Podkreślić jednocześnie należało, że kwestia powstania po stronie pozwanej obowiązku spełnienia świadczenia w zamian za roboty wykonywane na podstawie umowy z 3 grudnia 2008 r. nie została pozostawiona dowolnej decyzji inspektora nadzoru, taka wykładnia prowadziłaby bowiem do sprzeczności postanowień umownych z właściwością (naturą) łączącego strony stosunku prawnego, ale uzależniona była od ustalenia, czy w sprawie rzeczywiście istniała konieczność wykonania robót w oparciu o projekt zamienny. Wskazywało na to zarówno samo odwołanie się w treści aneksu nr (...) do ekspertyzy dotyczącej prawidłowości rozwiązań projektowych w projekcie realizowanym przez wykonawcę, jak i ustalone w oparciu o osobowe środki dowodowe okoliczności zawarcia umowy z 3 grudnia 2008 r. oraz aneksów do niej.

Przedstawione w uzasadnieniu apelacji zarzuty kwestionujące dokonaną przez Sąd Okręgowy wykładnię umowy z 3 grudnia 2008 r. wraz z aneksami do niej nie były trafne. Po pierwsze, apelujący nie dostrzega, że kwestii wysokości wynagrodzenia dotyczył aneks nr (...) (dodany ust. (...) umowy o wykonanie prac dodatkowych), zaś aneks nr (...) odnosił się do okoliczności dotyczących zasadności zapłaty wynagrodzenia. Zatem, zarówno kwestia samej zasadności wynagrodzenia, jak i jego wysokości, mogły podlegać weryfikacji sądowej i trudno jest się dopatrzeć w wywodzie Sądu I instancji błędów logicznych. Należało w pełnić zgodzić się z Sądem Okręgowym, że uznanie, iż aneks z 29 maja 2009 r. dotyczył sprawy wymagalności wynagrodzenia należnego wykonawcy, prowadziło do skutków niemożliwych do racjonalnego wytłumaczenia. Po drugie, za niejasne uznać należało zastrzeżenia apelującego co do roli inspektora nadzoru przy rozliczaniu łączącej strony umowy i znaczenia tej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd Okręgowy uznał, że nie było podstaw do wiązania kwestii wymagalności wynagrodzenia wykonawcy za wykonane prace z decyzjami inspektora nadzoru, co nie budziło wątpliwości w świetle ustalonych okoliczności sprawy. Odróżnić należy działania inspektora nadzoru polegające na sprawdzaniu dokumentacji pod kątem zakresu, jakości i wartości wykonanych robót, od dokonywanych w oparciu o te dokumenty finansowych rozliczeń wykonanych prac, co przecież regulowała sama umowa i nie leżało to w gestii inspektora nadzoru. Przywoływane przez powoda zeznania świadków w żadnym zakresie nie podważały ustaleń Sądu I instancji, a wręcz były z nimi zgodne (por. zeznania świadka E. B., która wskazała, że inspektor nadzoru zajmował się także rozliczeniem kontraktu pod kątem rzeczowo-finansowym). Po trzecie, nie zostało również przez powodową spółkę wyjaśnione w jakiej relacji do problemu wykładni aneksu z 26 maja 2009 r. pozostawała sprawa konieczności wykonania prac według projektu zamiennego, a w szczególności w jakim zakresie wpłynęła ona na wadliwą wykładnię przez Sąd I instancji ww. aneksu pod kątem tego, czy odnosił się on jedynie do kwestii wymagalności wynagrodzenia, czy też regulował samą sprawę powstania zobowiązania do zapłaty wynagrodzenia. Odwoływanie się przez apelującego do treści art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. uznać należało o tyle za nieuzasadnione, że Sąd Okręgowy wyraźnie wskazał, że przepis ten nie znajdował w sprawie zastosowania, czego - jak wynika z apelacji - strona powodowa nie kwestionuje, a wręcz wywodzi z tej okoliczności prawo żądania zwrotu nienależnego świadczenia. Nie ulegało też w sprawie wątpliwości, że sprawa projektu zamiennego zainicjowana została przez stronę powodową (w związku z zastrzeżeniami zgłoszonymi przez podwykonawcę - spółkę (...)), która zaczęła zgłaszać wątpliwości co do poprawności projektu pierwotnego. Niezrozumiałe w tym kontekście jest wskazywanie w apelacji, iż Sąd Okręgowy nie przedstawił szerszej argumentacji, która miałaby świadczyć „ o tym, że powód przekonywał pozwanego o konieczności wykonania prac wg rozwiązania zamiennego”. Nie wpływało na powyższą ocenę pismo powoda z 26 listopada 2008 r., w którym deklarował swoją gotowość do realizacji robót w wersji pierwotnej, jak i zamiennej, nie ulegało bowiem wątpliwości, że przedstawianym zamawiającemu przez wykonawcę stanowiskiem było to, że należyte wykonanie umowy wymaga wdrożenia rozwiązań wskazanych w projekcie zamiennym. Również podniesiona przez powoda kwestia, czy (...) znajdował się w sytuacji przymusowej w chwili podpisywania umowy z 3 grudnia 2008 r., czy też nie, nie został odniesiona do kwestii wykładni aneksu nr (...), nie mogła zatem uzasadniać zarzutu naruszenia art. 65 k.c. Niezależnie od powyższego zauważyć należało, że okoliczność, iż presja czasu towarzyszyła pozwanemu przy podpisywaniu umowy z 3 grudnia 2008 r. wynikała z zeznań świadków E. B., B. S., J. C., czy też R. K., zatem to ustalenie Sądu I instancji znajdowało potwierdzenie w materiale dowodowym, którego wiarygodności strona powodowa nie podważyła skutecznie w apelacji. Po czwarte, nie można było zgodzić się z przedstawioną przez stronę powodową interpretacją aneksu nr (...) w świetle której bez znaczenia dla spraw zapłaty wynagrodzenia miała być kwestia jakiej treści będzie wymieniona ekspertyza. Przy takiej interpretacji pojawiało się pytanie o samą celowość wprowadzenia do aneksu przesłanki otrzymania przez (...) ekspertyzy, jednak przede wszystkim interpretacji takiej przeczyły zeznania świadków E. B., T. D., B. B. i L. S. wskazujące na powiązanie pomiędzy ekspertyzą na temat prawidłowości projektu pierwotnego ( de facto jej treścią) a zapłatą wynagrodzenia za wykonane roboty. Po piąte, z punktu widzenia zarzutów sformułowanych w apelacji, a dotyczących zachowania stron po podpisaniu aneksu z 26 maja 2009 r. i nieuwzględnienia tego w procesie wykładni postanowień przedmiotowego aneksu, zauważyć należało, że sporne między stronami okoliczności rozstrzygnięte zostały dopiero w toku niniejszej sprawy, przede wszystkim w oparciu o opinię biegłego - instytutu. Zeznania świadków E. B. i J. C. odzwierciedlały zaś stan ich wiedzy z czasu realizacji umowy, w szczególności wątpliwości jakie wówczas mieli w związku z realizacją spornej umowy, w tym i z uwagi na ryczałtowe ustalenie należnego wykonawcy wynagrodzenia.

Podsumowując powyższe rozważania wskazać należało, że nieuzasadnione były zarzuty apelacji dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji art. 65 k.c., jak i powiązanego z nim - bowiem odwołującego się do analogicznych okoliczności - zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego (zarzuty apelacji wskazane w pkt 1d, 1e oraz 2b tiret od jeden do trzy).

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy były natomiast okoliczności dotyczące złożenia przez pozwanego 1 lutego 2011 r. - doręczonego powodowi 9 lutego 2011 r. - oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli co do zawarcia umowy z 3 grudnia 2008 r. jako złożonego pod wpływem błędu (zarzut apelacji wskazany w pkt 2b tiret czwarty). Sąd I instancji uznał, że oświadczenie to nie było skuteczne, bowiem złożone zostało już po wygaśnięciu uprawnienia, stosownie do regulacji zawartej w art. 88 § 2 k.c., którą to ocenę należało podzielić. Nie można było natomiast zgodzić się z argumentacją strony powodowej, jakoby treść ww. pisma z 1 lutego 2011 r. podważała przedstawioną przez Sąd Okręgowy wykładnię aneksu nr (...). To, że na tamtym etapie sporu stron, (...) podnosił przede wszystkim sprawę kosztów łączących się z wykonaniem robót według projektu zamiennego, nie oznaczało, że pozwany nie kwestionował samej zasadności zastosowania rozwiązań objętych projektem zamiennym, uważając jedynie, że winno być one wykonane przez powoda w ramach ustalonego w umowie głównej ryczałtu. Stanowisko takie nie wytrzymuje konfrontacji ze zgromadzonym w sprawie materiałem, przede wszystkim w postaci umowy z 3 grudnia 2008 r. oraz aneksów do niej. Strony przewidziały pierwotnie wynagrodzenie za roboty objęte umową o wykonanie prac dodatkowych, wprowadzając następnie zmiany określające w jakich warunkach i na jakich zasadach będzie ono przysługiwało powodowi. Jak powyżej zostało to już wyjaśnione należało uznać, że wykładnia aneksu z 26 maja 2009 r. prowadziła do wniosku, że strony uzależniły samo powstanie zobowiązania do zapłaty wynagrodzenia od tego, czy rzeczywiście nie było możliwe wykonanie robót według dokumentacji pierwotnej, ta bowiem okoliczność determinowała zasadność zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego.

Niezależnie od powyżej już przywołanych argumentów wskazać też należało, że przedstawiona wykładnia postanowień umowy z 3 grudnia 2008 r. wraz z dwoma aneksami umożliwiała uznanie, iż stanowiło to dopuszczalną prawnie zmianę umowy podstawowej z 24 kwietnia 2007 r. Taka zmiana mogła bowiem zostać uznana za korzystną dla zamawiającego w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p., skoro powstanie obowiązku zapłaty za prace wykonane na podstawie projektu zamiennego uzależnione zostało od ustalenia, że rzeczywiście nie było możliwe wykonanie robót na podstawie projektu pierwotnego i wprowadzenie zmian objętych projektem zamiennym było konieczne.

Sąd Okręgowy takiej analizy, z odwołaniem się do wynikających z art. 144 p.z.p. ograniczeń zmian umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego co prawda nie przeprowadził, tym niemniej wyraźnie wskazał, że podstawę dla rozstrzygnięcia sprawy stanowiła wola stron wyrażona w umowie z 3 grudnia 2008 r. i obu aneksach do niej (por. strona 13 uzasadnienia). Ze stanowiskiem tym należało się zgodzić, co jednocześnie oznaczało, że błędne były te wszystkie zarzuty apelacji, tak dotyczące naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, które wskazywały na konieczność rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu i nienależnym świadczeniu (przede wszystkim zarzut 1a apelacji).

Z niezakwestionowanych w apelacji ustaleń Sądu Okręgowego wynikało, że możliwa była realizacja umowy na podstawie projektu pierwotnego w zakresie elewacji budynku, w szczególności okien OZ i pasów międzykondygnacyjnych. W projekcie doszło do błędnego opisu pakietu szybowego (5/10/5 zamiast 5.5/10/5), jednakże był to błąd oczywisty, który nie wymagał istotnej zmiany projektu, a jedynie wskazania innego pakietu szybowego, spełniającego kryteria projektu. Projekt budowlany nie był również dostatecznie dokładny w zakresie niektórych rozwiązań, jednakże niedokładności te nie przekreślały możliwości jego realizacji. Po pierwsze, elementy projektu, które nie zostały dostatecznie opisane, były przedstawione na rysunkach. Po drugie, elementy takie mogły zostać doprecyzowane w trakcie budowy w porozumieniu między wykonawcą a projektantem budynku. Pierwotny projekt, mimo wskazanych uchybień, w zakresie elewacji, w tym okien OZ był zatem możliwy do zrealizowania i odpowiadał wszelkim wymaganiom dotyczącym bezpieczeństwa i funkcjonalności.

Zgodzić należało się ze stanowiskiem Sądu I instancji, iż w okolicznościach niniejszej sprawy ww. niedokładności dokumentacji projektowej objęte były ryzykiem generalnego wykonawcy, tj. powoda. Powodowa spółka w § 2 ust. 2 umowy z 24 kwietnia 2007 r. oświadczyła, że zapoznała się z projektem budowlanym, projektem wykonawczym, specyfikacjami wykonania i odbioru robót i nie wnosi żadnych pytań ani uwag. (...) oświadczył również, że podejmuje się realizacji obiektu zgodnie z powyższą dokumentacją bez konieczności wprowadzania jakichkolwiek zmian. Nadto w § 4 pkt 29 ww. umowy powód zadeklarował, że zapoznał się i dokonał sprawdzenia dokumentacji projektowo-technicznej i nie wnosi jakichkolwiek zastrzeżeń co do zawartych w nich rozwiązań, stopnia szczegółowości, ich kompletności i poprawności. Jednocześnie z opinii biegłego - instytutu wynikało, że zachowując wymagany poziom staranności powód byłby w stanie wykryć wskazywane niedokładności. Precyzyjnie rzecz ujmując Sąd Okręgowy w pierwszym rzędzie ustalił, że generalny wykonawca nawet przy zachowaniu należytej staranności nie miał możliwości samodzielnego wykrycia opisywanych wadliwości dokumentacji projektowej na etapie składania oferty i zawierania umowy, bowiem dotyczyła ona kwestii szczegółowych w ramach kompleksowego projektu budowalnego. Wymagałoby to wiedzy specjalistycznej wykraczającej poza wymaganą od starannego wykonawcy tego rodzaju obiektów. Nie można było zatem zgodzić się z zarzutem apelacji, iż Sąd I instancji z naruszeniem art. 233 k.p.c. ustalił, że powód mógł dostrzec wady projektu. Jak wynika z powyższego Sąd Okręgowy takie ustalenia nie dokonał, a wręcz uznał, że strona powodowa nie miała możliwości samodzielnego wykrycia opisywanych wadliwości dokumentacji projektowej. Inną natomiast kwestią było to, że opierając się na opinii biegłego - instytutu Sąd I instancji ustalił, że w okolicznościach sprawy należało wymagać od wykonawcy ewentualnego skorzystania ze specjalistycznych usług podmiotu trzeciego, w celu oceny poszczególnych rozwiązań projektowych już na etapie składania oferty i zawierania umowy.

Powód zakwestionował w apelacji powyższe stanowisko Sądu Okręgowego, jednak argumentacja przywołana przez apelującego nie zasługiwała na podzielenie. W pierwszym rzędzie zauważyć należało, że nieuzasadniony był zarzut naruszenia art. 651 k.c., który jak podnosił powód znajduje zastosowanie dopiero po zawarciu umowy o roboty budowlane, a zatem dopiero na etapie jej realizacji wykonawca jest zobowiązany do wskazania inwestorowi dostrzeżonych wad dokumentacji projektowej. Sąd I instancji nie powoływał się jednak w sprawie na ww. przepis, podnosił natomiast, że wykonawca oświadczył w umowie, że zapoznał się z dokumentacją projektowo-techniczną i nie wnosi do niej zastrzeżeń, co przy jednoczesnym ustaleniu ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy determinowało zakres jego odpowiedzialności umownej. W sprawie nie chodziło zatem o odpowiedzialność wykonawcy względem inwestora w związku z niezwróceniem uwagi na nieprawidłowości dokumentacji, ale o to jakiego miernika staranności wymagać od wykonawcy przy analizie przez niego dokumentacji projektowej na etapie składania oferty poprzedzającej zawarcie umowy w trybie zamówienia publicznego. Sąd Apelacyjny podziela w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji. Oczywiście, jeżeli strona powodowa byłaby w stanie dokonać samodzielnej analizy rozwiązań projektowych zawartych w udostępnionej dokumentacji, to nie musiałaby korzystać z pomocy specjalistycznych podmiotów trzecich (nie łączy się to przy tym w żaden sposób z koniecznością zawierania umów podwykonawczych już na tym etapie postępowania, na co wskazywała strona powodowa w apelacji, nie było zatem potrzeby czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych co do posiadania przez powoda faktycznych, czy też potencjalnych podwykonawców na etapie składania oferty). Tak czy inaczej należało od powoda wymagać zbadania dokumentacji projektowej pod kątem możliwości jej realizacji, opłacalności, tj. tak pod względem technicznym, jak i finansowym. W niniejszej sprawie kwestie dotyczące elewacji budynku, w tym i okien OZ były bardzo istotne z punktu widzenia całego przedmiotu umowy, co zdaniem biegłego - instytutu, jeżeli nadto uwzględni się koszt wykonania tego elementu, uzasadniało uzyskanie przez oferenta, jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, stanowiska podmiotu specjalizującego się w tego rodzaju pracach. Ta ocena nie została skutecznie zakwestionowana w apelacji, należało zatem ją w pełni podzielić. Nie oznaczała ona przy tym, że wymagana była szczegółowa i całościowa weryfikacja dokumentacji. Wbrew stanowisku wyrażonemu w apelacji wniosek taki nie wynika ze stanowiska przedstawionego przez Sąd Okręgowy. Strona powodowa pomija, że z niekwestionowanych ustaleń wynikało, że błędny opis pakietu szybowego miał charakter oczywisty, zaś pozostałe niedostatki dokumentacji nie miały charakteru zasadniczego i mogły zostać łatwo wyeliminowane w drodze współpracy pomiędzy wykonawcą a projektantem. Takie wadliwości dokumentacji w świetle opinii biegłego - instytutu mogły niewątpliwie zostać zauważone przez podmiot specjalizujący się w tego rodzaju pracach bez konieczności szczegółowej analizy całej dokumentacji, a zwłaszcza samodzielnego sprawdzenia poprawności wszelkich wyliczeń projektowych. Nie uniemożliwiałoby to zatem powodowi złożenia oferty w zakreślonym w warunkach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego terminie, na co powoływała się strona powodowa w uzasadnieniu apelacji.

Na zakończenie tej części rozważań wskazać należało, że nietrafnie powód podnosił, że Sąd Okręgowy przypisał mu odpowiedzialność za błędy projektowe w sytuacji, gdy to na zamawiającym ciążył obowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej, co stanowiło naruszenie art. 353¹ k.c. w zw. z art. 58 k.c. Przede wszystkim wskazać należało, że postępowanie dowodowe wykazało, że wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony powodowej wyrażanemu tak w trakcie realizacji umowy z 24 kwietnia 2007 r., jak i w postępowaniu przed Sądem I instancji, pierwotny projekt był zasadniczo poprawny, rozwiązania w nim przewidziane były zgodne z obowiązującymi normami i w zakresie elewacji, w tym okien OZ był możliwy do zrealizowania oraz odpowiadał wszelkim wymaganiom dotyczącym bezpieczeństwa i funkcjonalności. Nie było zatem tak, że projekt był wadliwy, a pozwany chciał przerzucić odpowiedzialność - przede wszystkim finansową - za ten stan rzeczy na powoda. Jak już powyżej zostało to wyjaśnione w projekcie znalazły się pewne nieprawidłowości, nie przekreślające jednak możliwości wykonania prac w oparciu o ten projekt, nie rodzące przede wszystkim konieczności sporządzenia projektu zamiennego. Rozważania Sądu I instancji dotyczyły de facto tego, komu na gruncie postanowień umownych łączących strony przypisać należało ryzyko wynikające z omawianych niedokładności dokumentacji projektowej. Ryzyko to, z przyczyn już omówionych powyżej, obciążało stronę powodową i nie naruszało to art. 353¹ k.c. w zw. z art. 58 k.c.

W konsekwencji powyżej przedstawionych rozważań stwierdzić należało, że trafnie uznał Sąd Okręgowy, że odmowa inspektora nadzoru potwierdzenia zasadności zapłaty za dostawę i montaż okien OZ według projektu zamiennego była uzasadniona w świetle dokonanych w sprawie ustaleń i ocen. Nie było zatem podstaw do uwzględnienia powództwa strony powodowej w oparciu o postanowienia umowy o wykonanie prac dodatkowych wraz z dwoma aneksami do niej.

Rozważenia wymagała jeszcze w sprawie okoliczność, czy powództwo powoda mogłoby zostać uwzględnione w sytuacji gdyby uznać umowę z 3 grudnia 2008 r. za nieważną na podstawie art. 144 ust. 2 p.z.p. Jak już powyżej to wyjaśniono, uznanie ww. umowy wraz z aneksami za ważną oparte zostało na określonej wykładni ich postanowień. Gdyby nie podzielić tego stanowiska, albo przyjąć, że umowa z 3 grudnia 2008 r. już z chwilą jej zawarcia winna zostać uznana za nieważną i w związku z tym nie mogła już być skutecznie zmieniona aneksami (w kierunku zapewniającym zgodność z normą wynikającą z art. 144 ust. 1 p.z.p.), to otwarta stawała się kwestia oceny roszczenia strony powodowej w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu i nienależnym świadczeniu, na co zresztą wskazywał powód w apelacji.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie było jednak w sprawie podstaw do uwzględnienia roszczenia strony powodowej na podstawie art. 405 i nast. k.c.

Przede wszystkim podkreślić należało, że ewentualna nieważność dotyczyłaby wyłącznie zmian umowy podstawowej, tj. umowy o wykonanie prac dodatkowych z 3 grudnia 2008 r. Ważność umowy z 24 kwietnia 2007 r. nie była w sprawie kwestionowana, zatem stanowiła ona podstawę prawną świadczeń obu stron, w tym i świadczenia wykonawcy polegającego na dostawie i montażu okien. Umowa przewidywała także zapłatę na rzecz powoda stosownego wynagrodzenia ryczałtowego, w którym mieściło się też wynagrodzenie za dostawę i montaż okien. Co do zasady zatem strona powodowa otrzymała w zamian za wykonane prace świadczenie wzajemne, przy czym z uwagi na ryczałtowy sposób określenia wysokości tego wynagrodzenia miało ono co do istoty charakter stały. Jak postanowiono w § 7 ust. 2 umowy z 24 kwietnia 2007 r., kwota ryczałtu określona w ust. 1 nie będzie podlegała podwyższeniu bez względu na jakiekolwiek okoliczności inne, niż wskazane w samej umowie. Taka możliwość przewidziana została w § 3 ust. 11 umowy, zgodnie z którym inwestor (zatem pozwany) był uprawniony nie później niż na 14 dni przed podjęciem danych robót wprowadzić zmiany nieodstępujące w sposób istotny od zatwierdzonego projektu budowlanego i wykonawczego, w tym w szczególności dotyczące układu pomieszczeń wewnątrz obiektu. Jeżeli powyższe spowoduje konieczność wykonania prac dodatkowych, zamiennych bądź spowoduje zaniechanie prac, wynagrodzenie za takie roboty dodatkowe, zamienne, zaniechane zostanie wyliczone w oparciu o jednostkowe stawki robót podane przez generalnego wykonawcę w dokumentacji przetargowej i / lub w harmonogramie rzeczowo-finansowym i zaakceptowane przez inwestora bądź w oparciu o inne stosowane powszechnie kosztorysy prac budowlanych. Wybór metody obliczenia wynagrodzenia generalnego wykonawcy należał do inwestora. Regulacja powyższa, co oczywiste, w sprawie niniejszej nie znajdowała zastosowania, bowiem przede wszystkim powód żądał zapłaty wynagrodzenia za roboty wykonane na podstawie dokumentacji zamiennej, a więc nie mające charakteru nieistotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i wykonawczego. Nadto umowa określała konkretny sposób obliczenia wynagrodzenia generalnego wykonawcy, który nie został w niniejszej sprawie zastosowany, co nota bene wskazywało no to, że strony uznawały, że nie zaistniały podstawy do zastosowania uregulowania przewidzianego w § 3 ust. 11 umowy.

Niezależnie od powyższego wskazać należało, że zgodnie z § 4 ust. 24 umowy, jeżeli w toku realizacji umowy ujawni się konieczność prowadzenia robót lub innych czynności, które generalny wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentów stanowiących załączniki do umowy, na etapie składania oferty i podpisania umowy i / lub, które wynikają z obowiązujących przepisów prawa, generalny wykonawca zobowiązany jest do ich wykonania na koszt własny. Przepis ten wyraźnie zatem przenosił na wykonawcę ryzyko poniesienia kosztów, które można było przewidzieć w oparciu o dokumentację dołączoną do umowy. Rozważania dotyczące tej okoliczności zostały już przedstawione powyżej i nie ma potrzeby ich ponownego przytaczania.

W świetle powyższego stwierdzić należało, że oparcie powództwa na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu i nienależnym świadczeniu zmierzałoby faktycznie do obejścia umownych uregulowań dotyczących ryczałtowego ustalenia przez strony wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonane roboty. Już z tego względu nie można było zgodzić się z powodem co do istnienia w sprawie podstaw do zastosowania art. 405 i nast. k.c. Nadto, uwzględnienie powództwa na wskazanej ostatnio podstawie prawnej prowadziłoby faktycznie do obejścia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych regulujących kwestię dopuszczalnych prawnie zmian postanowień umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Strony mogłyby bowiem dokonać zmian w przedmiocie umowy nie przestrzegając wymagań ustawowych i następnie dokonywać rozliczeń w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu lub nienależnym świadczeniu. Podważałoby to samą istotę udzielania zamówień publicznych zgodnie z trybami określonymi w ustawie. Nie można zapominać, że w sprawie niniejszej ustalone zostało, że nie było rzeczywistej potrzeby wykonywania robót według dokumentacji zamiennej, bowiem pierwotna dokumentacja umożliwiała zrealizowanie przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującymi normami i wymaganiami. W tej sytuacji wykonawcy należało się ustalone w umowie wynagrodzenie, a skoro ustalone zostało ono ryczałtowo i nie zachodziły określone w kontrakcie podstawy do jego zmiany, wyznaczało one zakres świadczenia pieniężnego zamawiającego.

W świetle powyżej przedstawionych rozważań już tylko na marginesie zauważyć należało, że strona powodowa nie udowodniła także wysokości roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia. Wartość prac wykonanych na podstawie projektu zamiennego nie wyznaczała bowiem wielkości wzbogacenia pozwanego, które ewentualnie mogłoby się łączyć z uzyskaniem obiektu o większej wartości niż ten, który miał zostać wykonany na podstawie pierwotnej dokumentacji projektowej. W sprawie nie chodziło przecież o dodatkowe wykonanie okien, ale o wykonanie okien w innej technologii. Tymczasem nie zostały zaoferowane przez powoda żadne dowody, które wykazywałby wartość takiego wzbogacenia strony pozwanej. Słusznie przy tym stwierdził Sąd Okręgowy, że sama okoliczność, że wykonanie robót według projektu zamiennego było droższe niż w projekcie pierwotnym, nie świadczyła o finalnym wzbogaceniu inwestora o wartość robót wykonanych według projektu zamiennego.

Powyższe rozważania prowadziły do wniosku, że nieuzasadnione były wszystkie te zarzuty apelacji - zarówno dotyczące naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, które odnosiły się do nieuwzględnienia powództwa strony powodowej w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu i nienależnym świadczeniu (zarzuty zawarte w pkt 1.b, 1.c oraz 2.a apelacji).

Nie zasługiwał także na podzielenie zarzut apelacji dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c., bowiem Sąd ten obszernie odniósł się do przeprowadzonych w sprawie dowodów, wyraźnie wskazując które z nich i w jakim zakresie uznał za wiarygodne i w konsekwencji w oparciu o jakie dowody dokonał ustaleń faktycznych. Uzasadnienie w tym zakresie w pełni poddawało się kontroli instancyjnej, umożliwiało też stronom poznanie motywów, którymi kierował się Sąd Okręgowy oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych środków dowodowych.

Mając powyższe na względzie, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację jako bezzasadną.

O kosztach postępowania odwoławczego, mając na względzie wynik sprawy, Sąd II instancji orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c., art. 107 zdanie 3 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. oraz na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) oraz na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.), które obowiązywały w dniu wniesienia apelacji. Sąd Apelacyjny uznał, że z uwagi na charakter niniejszej sprawy, jej stopień skomplikowania, w tym powołanie się przez powoda w apelacji na nową podstawę prawną dochodzonego roszczenia, uzasadnione było przyznanie wynagrodzenia z tytułu zastępstwa prawnego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej dla postępowania apelacyjnego. Udział w postępowaniu odwoławczym interwenienta ubocznego, w tym złożenie odpowiedzi na apelację i uczestnictwo w rozprawie apelacyjnej w dniu 19 września 2017 r. uzasadniały także przyznanie kosztów interwenientowi ubocznemu, stosowanie do art. 107 zdanie 3 k.p.c.

Agnieszka Wachowicz - Mazur Maciej Dobrzyński Marzena Miąskiewicz

I ACa 495/16

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE