Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

24 październik 2017r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w Warszawie

na rozprawie w dniu 12 października 2017 r.

sprawy z udziałem

zamawiających : (...) W. oraz (...) spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

wykonawców wspólnie występujących w konkursie:

(...) A. (...). (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w L. oraz Biuro (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwnika skargi : (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skarg zamawiających oraz wykonawców wspólnie biorących udział w konkursie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 17 lipca 2017 r., sygn. akt KIO (...)

1.  oddala obie skargi;

2.  zasądza na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od zamawiających (...) W. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 1800zł (jeden tysiąc osiemset) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym;

3.  zasądza na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od wykonawców (...) A. (...). (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w L. oraz Biura (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 1800zł (jeden tysiąc osiemset) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym.

SSO Paweł Kieta SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Ga 1337/17

UZASADNIENIE

Zamawiający wspólnie prowadzący konkurs na wykonanie Koncepcji (...) Trzeciego Etapu Realizacji Odcinka (...) w W. wraz ze (...) (S.) M. w W. : (...) W. oraz (...) sp. z o.o. w W. oraz wykonawcy wspólnie biorący udział w konkursie : (...) sp. z o.o. w W., (...)sp. z o.o. sp.k. w L. oraz Biuro (...) sp. z o.o. w W. wnieśli skargi od wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 17 lipca 2017 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO (...).

W skardze zamawiającego z dnia 31 lipca 2017r. skarżący wnieśli : o rozpatrzenie skargi oraz uchylenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2017 r. sygn.. (...) w zakresie pkt.1 w części uwzględniającej odwołanie i nakazującej zamawiającemu unieważnienie postępowania konkursowego i oddalenie odwołania w całości; o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art.192 ust. 10 w zw. z art.198 f) ust.5 prawa zamówień publicznych ; o zasądzenie kosztów postępowania skargowego na rzecz skarżącego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy o sygn. KIO (...) na okoliczność ustalenia stanu faktycznego, w szczególności w zakresie braku naruszenia zasady anonimowości.

W skardze wykonawców z dnia 31 lipca 2017r. skarżący wnieśli : o zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2017 r. sygn.. (...) w części, w której zostało uwzględnione odwołanie wykonawcy (...) sp. z o.o. w W. i oddalenie tego odwołania w całości ; o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka p.A. T. na okoliczność sposobu ustalenia numeru pracy konkursowej Konsorcjum; o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony w osobie p.A. C. na okoliczność sposobu oznaczenia pracy konkursowej gwarantujący jej anonimowość oraz na okoliczność przebiegu Konkursu; o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wskazanych w uzasadnieniu skargi na okoliczność ich treści oraz na okoliczności powołane w uzasadnieniu oraz o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na wniesione skargi odwołujący się od wyboru dokonanego w wyniku przeprowadzonego konkursu - przeciwnik skarg (...) sp. z o.o. w W. wniósł : o oddalenie obu skarg w całości oraz utrzymanie w mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2017 r.; o zasądzenie na jego rzecz od skarżącego 1 oraz od skarżącego 2 kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; o przeprowadzenie dowodu z pism i dokumentów wskazanych w odpowiedzi na skargi na okoliczności tam wskazane ; o oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p.A. T. jako spóźnionego zgodnie z art. 198a ust. 2 pzp w zw. z art. 368 § 1 pkt 4 kpc w zw. z art. 381 kpc w zw. z art. 190 ust. 3 pzp oraz jako nie mającego istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ; o oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony jako niedopuszczalnego zgodnie z art. 198a ust. 2 pzp w zw. z art. 299 kpc w zw. z art. 190 kpc, ewentualnie o oddalenie go jako spóźnionego zgodnie z art. 198a ust. 2 pzp w zw. z art. 368 § 1 pkt 4 kpc w zw. z art. 381 kpc w zw. z art. 190 ust. 3 pzp oraz jako faktycznie już przeprowadzonego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz nie mającego istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Rozpoznając wniesione skargi Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

(...) W. oraz (...) sp. z o.o. w W. wspólnie zorganizowały konkurs na wykonanie Koncepcji Architektoniczno-Budowlanej Trzeciego Etapu Realizacji (...) w W. wraz ze (...) (S.) M. w W. (postępowanie konkursowe nr (...)). Do konkursu przystąpili (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia : (...) sp. z o.o. w W., (...)sp. z o.o. sp.k. w L. oraz Biuro (...)sp. z o.o. w W. oraz (2) (...) sp. z o.o. w W..

W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Sąd Konkursowy wyłonił jako zwycięzcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...)sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. sp.k. w L. oraz Biuro (...) sp. z o.o. w W..

Od powyższego wyboru wykonawca (...) sp. z o.o. w W. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając w szczególności naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów Regulaminu Konkursu i prawa zamówień publicznych i niezgodne z prawem czynności zamawiającego polegające na zaniechaniu wykluczenia z konkursu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia pomimo tego, iż ten uczestnik konkursu dopuścił się oznaczenia swojej pracy konkursowej w sposób pozwalający na jej identyfikację, czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników konkursu. Odwołujący zarzucił też zamawiającemu ocenę pracy konkursowej zwycięzcy konkursu niezgodnie z Regulaminem, co polegało na : przyznaniu tej pracy maksymalnej liczby punktów w ramach wskazanych w odwołaniu kryteriów mimo, iż praca ta nie jest zgodna z wymogami określonymi w Regulaminie, nie zawiera wszystkich wymagań lub proponuje rozwiązania niemożliwe do realizacji albo niekorzystne dla zamawiającego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników konkursu. Odwołujący zarzucił też brak zapewnienia, aby w dacie przekazania pracy konkursowej konsorcjum przysługiwały niczym nieograniczone majątkowe prawa autorskie do pracy konkursowej oraz, że miało miejsce zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo wystąpienia naruszeń szczegółowo opisanych w zarzutach odwołania.

Wyrokiem z 17 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. uwzględniła wniesione odwołanie w zakresie art. 120 ust. 2 oraz art. 121 us. 4 w zw. z art. 7 us. 1 prawa zamówień publicznych i nakazała zamawiającemu (...) sp. z o.o. w W. oraz (...) W. unieważnienie postępowania konkursowego na wykonanie Koncepcji Architektoniczno-Budowlanej (...) w W. wraz ze (...)(S.) M. w W.. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały oddalone. W pkt 2. KIO orzekła o kosztach postępowania odwoławczego obciążając nimi zamawiającego.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia KIO wskazała, iż przepisy ustawy pzp wymuszają na zamawiającym, aby w trakcie oceny prac konkursowych autorzy poszczególnych prac nie byli możliwi do zidentyfikowania. Ponadto w samym orzecznictwie KIO konsekwentnie podkreślane jest, że zasada anonimowości jest jednym z przejawów dbałości o zachowanie uczciwej konkurencji i ma charakter nadrzędny względem wszystkich innych warunków określonych w dokumentacji, ma charakter obiektywny i bezwzględny i rozumiana jest w sposób szeroki. Emanacją tej zasady jest natomiast brak możliwości nie tylko poznania autorów prac konkursowych ale i powzięcia co do nich jakichkolwiek przypuszczeń, gdyż prace konkursowe mają być oceniane przez pryzmat ich merytorycznej zawartości, a nie ewentualnych dokonań jej autorów. Jako korespondujące z tą zasadą KIO uznała też postanowienia Regulaminu Konkursu które winny były być czytane wraz z powołanymi przez KIO przepisami pzp odnoszącymi się przedmiotowej zasady anonimowości.

W konsekwencji KIO wskazała, iż skoro analiza plików dołączonych do papierowej wersji pracy konkursowej pozwoliła sądowi konkursowemu na odczytanie imienia i nazwiska osoby ostatnio edytującej plik, a po ich wpisaniu do wyszukiwarki internetowej odnalezione zostały na portalach społecznościowych profile osobowe tej osoby wskazujące na jej zatrudnienie u jednego z uczestników konkursu, to stanowiło to o istnieniu możliwości identyfikacji wykonawcy który złożył pracę konkursową.

Następnie KIO wskazała, iż na ustalenie tożsamości autora pracy pozwalały też dwa rysunki ujęte w pracy konkursowej, tj. o nr 10 i 15 które zawierały kod pracy konkursowej złożonej przez przystępującego do konkursu w 2014r.,przeprowadzonego na drugi etap odcinka zachodniego II linii metra, numer tego postępowania konkursowego oraz jego nazwę.

KIO zwróciła też uwagę na zbieżność kodu pracy konkursowej z numerem uprawnień budowlanych p.C. oraz na kiludziesięciostronnicową zbieżność tekstu obecnej pracy konkursowej i pracy z 2014r. KIO wskazała też, iż do ustalenia tożsamości autora z powyższych względów doszło na stronie internetowej już w dniu składania prac i mimo, iż powyższe nie przesądzało o uwzględnieniu odwołania, to stanowiło kolejną przesłankę do oceny informacji zawartych w samej pracy w kontekście potencjalnej możliwości ustalenia jej autora.

KIO wskazała tu, iż każdy z przejawów naruszeń zasady anonimowości można wytłumaczyć w różny sposób, nie można jednak pomijać okoliczności, iż w jednej pracy konkursowej znalazło się kilka elementów wskazujących na autora tej pracy.

KIO nie znalazła natomiast podstaw do uznania naruszeń przepisów pzp wywodzonych z merytorycznej oceny pracy konkursowej .

Wobec zajścia jednak wskazanych powyżej naruszeń KIO zważyła, iż zaszła podstawa do unieważnienia postępowania konkursowego na mocy art. 93 ust 1 pkt 7 pzp stosowanego odpowiednio z art. 124 pzp.

W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła stan faktyczny w niniejszej sprawie i prawidłowo, w kontekście obowiązujących przepisów oraz postanowień Regulaminu Konkursu dokonała jego rozważenia. Ustalenia te i wywody Sąd Okręgowy akceptuje i uznaje za własne. Dodać tu też należy, iż powyższe ustalenia nie wymagały też rozszerzenia, gdyż Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do przeprowadzenia wnioskowanych w skardze i piśmie z 4 października 2017r dowodów, które mogły też być zgłoszone w postępowaniu przed KIO, stąd uznane zostały co do zasady za spóźnione.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zawartych w skargach skarżącego ad. 1, tj. zamawiających (...) W. oraz (...) sp. z o.o. w W. oraz skarżącego ad 2, tj. wykonawców wspólnie biorący udział w konkursie : (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. sp.k. w L. oraz Biuro (...) ‘’M.’’ sp. z o.o. w W. Sąd Okręgowy odnośnie zarzutu ad.1) skarżącego 1 oraz zarzutu A, B i D skarżącego 2 dotyczących naruszenia art. 120 ust. 2 pzp, art. 121 ust 4 pzp i art. 7 ust 1 pzp wskazuje, że w sentencji skarżonego orzeczenia, jako podstawę uwzględnienia odwołania (...) sp. z o.o. KIO wskazała art. 120 ust. 2 oraz art. 121 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. W uzasadnieniu swojego wyroku, jako podstawę do unieważnienia postępowania konkursowego KIO wskazała jednak wprost naruszenie art. 121 ust. 4 pzp wskazując, iż : „Izba uznała, iż wobec naruszenia w sposób rażący zasady anonimowości prac konkursowych, konieczne stało się unieważnienie postępowania konkursowego na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp (stosowanego odpowiednio) w związku z art. 124 ustawy pzp". W uzasadnieniu wyroku jasno podniesiono również, że „tolerowanie przez zamawiającego faktów, iż istniały podstawy do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasady anonimowości, w tym uzyskanie przez zamawiającego informacji w ramach wniesionego odwołania, że do ujawnienia autora pracy doszło na publicznym forum internetowym, zaś złożona przez przystępującego praca w ramach dwóch rysunków (nr 10 i 15) wprost „referowała" i „odsyłała" do pracy konkursowej przystępującego złożonej w ramach konkursu prowadzonego pod numerem (...) powoduje, że doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 121 ust. 4 ustawy pzp".

Skarżący zarzucali tu w szczególności błędną interpretację przez KIO zasady anonimowości oraz w istocie brak jej naruszenia podnosząc, że do naruszenia zasady anonimowości dochodzi jedynie w sytuacji, gdy istnieje obiektywna możliwość identyfikacji autora prac, tj. praca konkursowa zawiera dane, które wprost identyfikują autora, co - w ocenie skarżących - nie miało miejsca. W ocenie Sądu KIO prawidłowo uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania konkursowego nie mamy do czynienia z sugestiami, domysłami czy spekulacjami dotyczącymi autorstwa pracy konkursowej Konsorcjum (...), ale z obiektywną możliwością ustalenia autora, w tym na podstawie aż trzech przesłanek i to wprost w oparciu o informacje bezpośrednio zawarte w samej pracy konkursowej. Nie można zgodzić się tu też ze stanowiskiem skarżących, jakoby do naruszenia zasady anonimowości dochodziło wyłącznie w sytuacji, gdy na podstawie pracy konkursowej mamy do czynienia z ustaleniem autora wprost, nie zaś z możliwością potencjalnego jego ustalenia. Wbrew skarżącym stanowisko takie nie zostało też przedstawione w jednolitym orzecznictwie KIO oraz poglądach doktryny, a mogło, co celnie wskazał (...), zostać dopiero skonstruowane po dokonaniu wybiórczej interpretacji powołanego orzeczenia KIO z dnia 1 października 2010 r., sygn. KIO 2019/10, w którym przedsiębiorca odwołujący się od rozstrzygnięcia konkursu wskazywał, że fragment pracy konkursowej zwycięskiego podmiotu stanowi informację pozwalającą na ustalenie autora pracy konkursowej ( „Jako pozwalające na ustalenie autorów prac odwołujący wskazał fragment pracy, w którym znalazło się stwierdzenie o reprezentowaniu grupy firm o najbogatszym doświadczeniu w projektowaniu, budowie, uruchamianiu i serwisowaniu systemów informatycznych na polskim rynku, a także określenie zakresu działalności, tj. wytwarzaniu oprogramowania przeznaczonego dla wszystkich obszarów opieki zdrowotnej - począwszy od indywidualnych praktyk lekarskich, gabinetów lekarskich, aptek, poprzez oprogramowanie dla przychodni, szpitali na oprogramowaniu wspomagającym kończąc, a także wskazanie na szeroką rzeszę partnerów lokalnych"). W ww. stanie faktycznym KIO zaprezentowało cytowane przez skarżących stanowisko, iż : „ Aby można było postawić i obronić tezę o ujawnieniu danych identyfikujących podmiot, dane te powinny wskazywać wprost na jednego z uczestników postępowania. Jakiekolwiek wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia uczestnika z postępowania, tym bardziej, gdy wnioski w tym zakresie formułowane są w sposób dalece swobodny i nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym. Jedynie oczywiste wskazanie na autora pracy mogło prowadzić do jego wykluczenia z udziału w konkursie". W powyższym stanie faktycznym elementem mającym ujawniać autora pracy konkursowej był opis zawierający ocenne cechy, które przypisywał sobie sam uczestnik konkursu, brak zaś było innych informacji mających identyfikować autora pracy. Faktycznie więc ww. dane mogły stanowić, jak wskazywał skarżący 2 wyłącznie „poszlaki". Jednak stany faktyczne powyższej sprawy oraz niniejszego postępowania nie są porównywalne, gdyż Konsorcjum (...) w swojej pracy zawarło informacje pozwalające na niezwłoczne (przy skorzystaniu z dobrodziejstwa/możliwości Internetu) i jednoznaczne ustalenie autora pracy konkursowej. Nie można bowiem zapominać, iż na nośniku CD zapisane zostało imię i nazwisko osoby dokonującej wpisów na tymże nośniku, która, jak się okazało, związana była zawodowo z autorem pracy – skarżącym ad 2. Zgodnie natomiast ze zwykłymi, podstawowymi zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego okolicznością przypadkową nie mogło być to, ze wpisów na nośniku CD stanowiącym zapis zgłaszanej do konkursu pracy dokonuje osoba zupełnie obca, nie powiązana z podmiotem oferującym ten nośnik. Nie można zatem korzystać wprost, tj. bez odniesienia do stanu faktycznego z zaoferowanej przez skarżącego tezy KIO, odnosząc ją bezpośrednio do stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Odnośnie powoływanego w tym postępowaniu orzecznictwa KIO, w szczególności na uwagę zasługuje natomiast orzeczenie KIO 2399/12 wydane w bardzo zbliżonym do niniejszego stanie faktycznym, w którym KIO uznało, że doszło do naruszenia zasady anonimowości poprzez pozostawienie w metadanych pliku komputerowego pracy konkursowej imienia i nazwiska osoby, która plik ten zapisała, co umożliwiało zidentyfikowanie wykonawcy, który złożył pracę konkursową. W powyższe sprawie KIO wskazała też, iż istotna jest sama okoliczność, czy na podstawie pozostawionych w tym pliku informacji możliwe jest ustalenie autora pracy, co zostało dokonane – jak w niniejszym stanie sprawy – za pomocą informacji powszechnie dostępnej w Internecie, na profilach portali G. oraz L.. Sam fakt istnienia możliwości zidentyfikowania autora pracy powoduje już więc zatem, że naruszona zostaje zasada anonimowości. Należy również podnieść, że przez wzgląd na przedmiot konkursu, tj., gdy mamy do czynienia z określoną branżą czy szczególną specjalizacją przedmiotu konkursu i w konsekwencji określoną / bardzo małą ilością wykonawców zaproszonych do składania prac konkursowych, w sytuacji pozostawienia na nośniku CD imienia i nazwiska, ustalenie podmiotu, który złożył pracę konkursową, nie wymagało posiadania informacji specjalnych, ani poświęcania na to zwiększonej ilości czasu czy też wzmożonego wysiłku (tak też P. Granecki, komentarz do art. 121 ustawy - Prawo zamówień publicznych, wyd. 5, Legalis). Taka okoliczność miała też miejsce w niniejszym stanie faktycznym sprawy, gdyż bezspornym było przecież, iż przedmiotowy konkurs dotyczył kolejnej stacji metra, stąd znanym był krąg podmiotów które uczestniczyły w poprzednich edycjach konkursu, jak i w konsekwencji znany był krąg podmiotów ewentualnie zainteresowanych w przystąpieniu do przedmiotowego konkursu. Skoro zatem w takim stanie faktycznym wykonawca pozostawił w swojej pracy konkursowej informacje na podstawie których możliwym było w prosty sposób jego ustalenie – w ocenie Sądu Okręgowego dla wywiedzenia naruszenia zasady anonimowości nie było już koniecznym wprost podanie w pracy konkursowej firmy uczestnika konkursu. Za błędne więc uznać należy stanowisko skarżących jakoby utrwalone orzecznictwo KIO wskazywało, że do naruszenia zasady anonimowości dojdzie jedynie, gdy autorstwo uczestnika konkursu zostanie jednoznacznie i wprost podane w tejże pracy, gdyż ocena zajścia naruszenia zasady anonimowości zależy nie tyle od zaistnienia konkretnych okoliczności którym przypisuje się naruszenie tej zasady, ale ich zaistnienie w konkretnym stanie faktycznym sprawy.

Niezależnie też od przyczyn dla których zamawiający – w sytuacji hipotetycznie powszechnie znanego kręgu wykonawców zdecydowali się na rozpisanie konkursu na kolejną stację metra, która przy tym co do zasady winna odpowiadać co najmniej bardzo podobnym warunkom (technicznym), jak poprzednie stacje – nie można wywieść, iż przestały obowiązywać wskazane zarówno w art. art. 120 ust. 2, art. 121 ust. 4 i art. 7 uts. 1pzp jak i w Regulaminie Konkursu zasady mające na celu zapewnienie bezstronnego, równego i obiektywnego przeprowadzenia konkursu. Co więcej, w ocenie Sądu Okręgowego w takim stanie faktycznym na wszystkich uczestnikach konkursu będących profesjonalistami leżał obowiązek dołożenia dodatkowej, najwyższej staranności w dokonywaniu wszelkich czynności mających na celu zapewnienia anonimowości zarówno na etapie sporządzania i składania prac konkursowych jak i ich oceny. Brak dochowania należytej staranności wymaganej od profesjonalisty niesie zaś negatywne konsekwencje dla uczestnika konkursu.

Zauważyć tu tez należy, iż bezspornym pomiędzy stronami było obowiązywanie zasady anonimowości w postępowaniu konkursowym. Zasada ta , jak to wskazane zostało w uzasadnieniu skarżonego wyroku jest zasadą naczelną, ma charakter obiektywny i bezwzględny i stanowi jeden z przejawów dbałości o zachowanie zasady uczciwej konkurencji wykonawców w postępowaniu. Zasada ta ma też charakter nadrzędny względem wszystkich warunków określonych w dokumentacji, a fakt istnienia możliwości zidentyfikowania autora pracy powoduje, że zasada anonimowości zostaje naruszona. Zgodnie z tą zasadą sama też możliwość zidentyfikowania (choćby tylko teoretyczna) autora pracy powoduje, że zasada ta zostaje naruszona. Każda też z informacji umieszczonych przez skarżącego 2 w pracy konkursowej (dane oraz numery z poprzedniego postępowania konkursowego prowadzonego przez tych samych zamawiających identyfikujące wprost Konsorcjum (...); numer pracy konkursowej stanowiący niemal całkowite powtórzenie numeru uprawnień Pana A. C.; odwołania do poprzedniego postępowania, w tym tożsamość znacznych fragmentów opisu technicznego) pozwala na jego bezpośrednią, obiektywną oraz rzeczywistą identyfikację. W zakresie informacji zawartych w pracy konkursowej nie mamy też do czynienia - jak chciałby wskazać skarżący - z poszlakami.

Tym samym w ocenie Sądu Okręgowego z naruszeniem zasady anonimowości pracy konkursowej mamy do czynienia nie tylko poprzez wskazanie w pracy konkursowej jej autora z imienia i nazwiska, ale również w sytuacji zawarcia w pracy konkursowej jakichkolwiek znaków, czy informacji, umożliwiających identyfikację autora, co miało bezsprzecznie miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. Zatem ponownie wskazać należało, iż w ocenie Sądu Okręgowego nie miało miejsce naruszenie przepisów art. 120 ust. 2, art. 121 ust. 4 i art. 7 uts. 1pzp, które mogłoby skutkować uwzględnieniem skarg na wyrok KIO, a sama argumentacja zawarta w uzasadnieniu skarżonego wyroku była spójna, obiektywna i prawidłowa.

Odnosząc się do zarzutu skarżących, iż dane zawarte w pracy konkursowej Konsorcjum (...) ( numery oraz nazwa z poprzedniego postępowania) nie identyfikowały jej autora Sąd Okręgowy uznał, że skarżący 2 sugeruje, że nie doszło do naruszenia zasady anonimowości w niniejszym postępowaniu poprzez umieszczenie pełnej nazwy, numeru konkursu oraz numeru Konsorcjum (...) z poprzedniego konkursu na dwóch rysunkach, gdyż dane te stanowiły część dokumentacji postępowania konkursowego oraz były powszechnie dostępne i każdy uczestnik mógł z nich korzystać, a sąd konkursowy nie mógł więc ustalić autora pracy konkursowej w sposób jednoznaczny. W tym zakresie należy wskazać, iż nawet jeśli inny podmiot niż Konsorcjum (...) (autor tych rysunków sporządzonych w poprzednim konkursie) zawarłby w swojej pracy ww. dane, to weryfikacji przez sąd konkursowy podlegała cała praca konkursowa. Przyjmując więc twierdzenia, że ww. dane znalazły się wyłącznie na dwóch planszach rysunkowych, co ma decydować o braku możliwości ustalenia autora prac, wskazać należało, iż o ile ich umieszczenie w pracy miało stanowić o wykorzystaniu udostępnionych przez zamawiającego rysunków – ich wykorzystanie z poszanowaniem zasady anonimowości winno nastąpić w udostępnionym przez zamawiającego formacie lub/i z informacją, iż są one wykorzystane wobec ich udostępnienia przez zamawiającego, co nie miało miejsca. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, czy zawarcie przedmiotowych informacji w pracy konkursowej było zabiegiem celowym, czy też wynikało z niezamierzonego niedopatrzenia.

Nawet też – co wskazuje (...) w razie braku zbieżności składu sądu konkursowego w niniejszym postępowaniu oraz postępowaniu nr (...) doszłoby do naruszenia zasady anonimowości w niniejszej sprawie, gdyż sąd konkursowy jak i zamawiający zobowiązani są do weryfikacji prac. W Regulaminie Pracy Sądu Konkursowego w § 4 pkt 1 wskazano, że sąd konkursowy w szczególności dokonuje oceny spełnienia przez uczestnika konkursu wymagań określonych w Regulaminie Konkursu. Zgodnie zaś z pkt 7.2.1 Regulaminu Konkursu praca konkursowa wraz z opisem nie może być podpisana imieniem, nazwiskiem, nazwą firmy ani w żaden inny sposób pozwalający na identyfikację uczestnika konkursu. Sąd konkursowy jest więc zobowiązany do weryfikacji prac również pod kątem ich zgodności z wymaganiami Regulaminu. Powyższe znajduje potwierdzenie również w art. 113 ust. 1 pzp gdzie wskazano, że sąd konkursowy jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powołanym do oceny spełniania przez uczestników konkursu wymagań określonych w regulaminie konkursu, oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych.

Skarżący 2 powołując pkt 7.2.3 Regulaminu Konkursu wskazuje też, że pracę należało oznaczyć dowolnym sześciocyfrowym numerem (w tym w ocenie Konsorcjum (...) nawet numerem z poprzedniego postępowania). Wskazać tu jednak należy na regulację 7.2.1 Regulaminu nakazujący oznaczenie pracy konkursowej w sposób niepozwalający na zidentyfikowanie uczestnika konkursu, gdyż w świetle powoływanych powyżej przepisów pzp istniał nakaz łącznego odczytywania ww. punktów Regulaminu z przepisami pzp. Odnosząc się do tego zarzutu zbieżności numeru pracy Konsorcjum (...) z numerem uprawnień p. C. Sąd Okręgowy wskazuje, iż KIO dopatrzyło się częściowej zbieżności pomiędzy tymi numerami, tym niemniej zbieżności zarówno w zakresie cyfr, jak i ich kolejności w 83%, w sytuacji postanowień 7.2.1 Regulaminu Konkursu stanowiącego, aby numer nadany sobie przez uczestnika składał się z 6 cyfr, co daje ok. jednego miliona kombinacji. Spośród tego miliona uczestnicy konkursu powinni wybrać zatem numer, który nie pozwala na jego połączenie z autorem pracy, stąd wybranie numeru zbieżnego aż w 83% jest co najmniej zaskakujące. Zauważyć tu też należy, iż sama zbieżność cyfr, bez zachowania ich kolejności, nie wskazywałaby na Konsorcjum (...).

Odnosząc się do twierdzenia Skarżącego 2, że ustalenie faktu idealnej zbieżności znacznego fragmentu opisu technicznego z pracy konkursowej złożonej w aktualnym postępowaniu z fragmentami pracy konkursowej z roku 2014, nie leżało w gestii Sądu konkursowego, należy wskazać, że Opis techniczny przygotowany przez Konsorcjum (...) w konkursie nr (...) stanowił dokument dołączony do niniejszego postępowania, wymieniony w pkt 3 lit. i Warunków Wykonania Koncepcji (...), a który miał stanowić podstawę do wykonania pracy konkursowej w ramach niniejszego postępowania konkursowego. Zważywszy, że sąd konkursowy zobowiązany był dokonać oceny zgodności prac z wymogami (§4 Regulaminu Pracy Sądu Konkursowego), w tym w zakresie prawidłowości zabezpieczenia anonimowości prac, powinien on przedmiotowej weryfikacji dokonać.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego ad 1 dotyczącego unieważnienia postępowania Sąd Okręgowy stwierdził, że zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie wskazuje się jednolicie, że: „Naruszenie przepisu art. 121 ust. 4 stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy prowadzące do unieważnienia konkursu. Ocena prac konkursowych musi być dokonana w sposób anonimowy" (tak: Babiarz Stefan i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2013). Tym samym, w obliczu ustalenia przez KIO, że doszło do rażącego naruszenia przepisu art. 121 ust. 4 pzp wyrażającego obowiązek zachowania anonimowości prac konkursowych KIO prawidłowo przyjęła, że zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 124 pzp.

Odnośnie zarzutu dotyczącego błędnej oceny dowodu z dokumentu prywatnego – oświadczenia złożonego przez A. T., dotyczącego nadania numeru pracy konkursowej Sąd Okręgowy uznał, że KIO dokonało oceny faktów: oba numery (numer uprawnień p. C. i numer pracy konkursowej złożonej przez Konsorcjum (...)) są tożsame w znacznej części. Oświadczenie p. T. zawiera zaś potwierdzenie, że Konsorcjum (...) w niniejszym postępowaniu nadało sobie numer (...), jak również oświadczenie „o sposobie powstania numeru". Należy przypomnieć, że ocena czy doszło do celowego lub też przypadkowego naruszenia zasady anonimowości pozostaje bez znaczenia, a istotny jest sam fakt, czy na podstawie zamieszczonych w pracy konkursowej informacji istniała możliwość zidentyfikowania autora pracy. Przedstawiony też przez Konsorcjum (...) dowód w postaci oświadczenia p. A. T. stanowi jedynie dokument prywatny, który zgodnie z art. 245 kpc stanowi wyłącznie dowód tego, że osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie złożone w dokumencie. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. V CSK 441/06 „Dokumenty (…) stanowiły dokumenty prywatne (art. 245kpc). stwierdzić więc mogły tylko to, że podmiot, który je podpisał złożył takie oświadczenie. Nie korzystają one z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nich zawartych, a więc każda osoba mająca w tym interes prawny może stwierdzić i dowodzić, że treść złożonych oświadczeń nie odpowiada stanowi rzeczywistemu”. KIO mogło więc w oparciu o inny zebrany w sprawie materiał dowodowy dokonać odmiennej oceny stanu faktycznego niż przedstawiono w dokumencie. Dowód z takiego dokumentu prywatnego nie spełnia też wymogów bezpośredniości, o których stanowi art. 323kpc, a dowody zgłoszone z wysłuchania świadka p. A. T. jak i p. A. C. na podstawie art. 381kpc zostały oddalone.

Z powyższych względów, skoro nie potwierdził się żaden z podanych zarzutów Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji, oddalając obie skargi.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na zasadzie art. 98 kpc, zgodnie z zasadą odpowiedzialności finansowej za wynik sprawy. Na poniesione koszty składało się wynagrodzenie zawodowych pełnomocników i dla ustalania wysokości wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego zasadnym było w ocenie Sądu Okręgowego jego ustalenie w odniesieniu do wartości przedmiotu skargi, w oparciu o przepisy §2 pkt.7 w zw. z §10 ust.1 pkt.1 oraz §15 Rozporządzenia z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz.1804 z późn. zm.) w wysokości 50 % stawki minimalnej, liczonej od kwoty 50 000zł, jako nagrody w Konkursie .

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska