Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 października 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - SSO Paweł Kieta

Sędziowie: SO Wiktor Piber (sprawozdawca)

SO Alicja Dziekańska

Protokolant sądowy: Arkadiusz Bogusz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2017 r., w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: (...) W.

przystępującego na etapie postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

odwołującego się: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na skutek skarg: (...) W. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 r., w zakresie odwołania rozpoznawanego pod sygn. akt KIO (...)

I.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt. 1 oraz częściowo w pkt. 2 i oddala odwołanie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz obciąża odwołującego kosztami postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO (...));

II.  zmienia zaskarżony wyrok w pkt. w pkt. 2.2 i oddala wniosek (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO (...));

III.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) W. kwotę 87 500,00 zł (osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego;

IV.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M. kwotę 87 500,00 zł (osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym 12 500,00 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska

Sygn. akt XXIII Ga 928/17

UZASADNIENIE

(...) W. ( Zarząd (...)) jako Zamawiający wszczęło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego (PN (...)), na świadczenie usług przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez (...), funkcjonujących w systemie komunikacji miejskiej łączącej obszar aglomeracji.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE (nr ogłoszenia (...) - data zamieszczenia 24 listopada 2016 r.

W toku postępowania przetargowego, od czynności Zamawiającego złożone zostały dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Jedno odwołanie złożył oferent (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., które zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 746/17. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej skrótowo określana także jako KIO, Izba) oddaliła powyższe odwołanie i obciążyła tego Odwołującego kosztami przeprowadzonego postępowania. Orzeczenie Izby uprawomocniło się na skutek braku wniesienia skargi.

W związku z powyższym - w tym zakresie - wyrok KIO nie był przedmiotem badania Sądu Okręgowego w Warszawie i nie będzie w dalszej części przedmiotem uzasadnienia.

Pierwszym odwołaniem (zarejestrowanym pod sygn. akt KIO (...)), było odwołanie oferenta (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej skrótowo określana także jako (...)), który to zakwestionował czynności Zamawiającego dotyczące oceny ofert i wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, iż w dniu 04 kwietnia 2017 r. otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Dziesięć dni później (...) zarzuciło Zamawiającemu (w złożonym odwołaniu) naruszenie:

>

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia mimo braku zaistnienia okoliczności/przesłanek w tym przepisie ustawy wymienionych;

>

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp - poprzez jego zastosowanie jako podstawy wykluczenia mimo braku zaistnienia okoliczności/przesłanek w tym przepisie ustawy wymienionych;

>

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego;

>

art. 91 Pzp - poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza;

>

art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie przesłanki wykluczenia (...) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Po wniesieniu ww. odwołania, po stronie Zamawiającego swój udział w postępowaniu odwoławczym skutecznie zgłosili:

-

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R.;

-

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M..

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu przedmiotowego odwołania na rozprawie, wydała w dniu 12 maja 2017 r. wyrok, mocą którego uwzględniła odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO (...), w zakresie 4 z 5 sformułowanych zarzutów naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedynym zarzutem, który nie został uwzględniony (sformułowanie w wyroku - nie potwierdził się) to zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - vide sentencja wyroku Izby na k. 46 akt sprawy.

Jednocześnie, KIO obciążyła Zamawiającego kosztami tego odwołania - vide pkt 2 oraz pkt 2.2 sentencji wyroku na k. 46v-47 akt sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza, w uzasadnieniu swojego orzeczenia przedstawiła merytoryczną argumentację, z omówieniem każdego z poszczególnych zarzutów odwołania. Pełne stanowisko Izby w tym zakresie znajduje się na k. 56v-62v akt sprawy.

Sąd Okręgowy nie będzie tej argumentacji KIO powielał, uznając jej ponowne przytaczanie za zbędne. Przedstawi natomiast w dalszej części uzasadnienia swoje stanowisko w sprawie.

Zarówno Zamawiający jak i przystępujący po stronie zamawiającego oferent (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. nie zaakceptowali stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie w zakresie odwołania rozpoznanego pod sygn. akt KIO (...).

Zamawiający zarzucił wyrokowi naruszenie:

>

art. 24 ust. 8 Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wyłącznie na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 24 Pzp;

>

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, poprzez uznanie braku okoliczności wskazanych w tym przepisie, co nie pozwalało na wykluczenie (...), podczas gdy Zamawiający wykazał zaistnienie wszystkich przesłanek koniecznych do zastosowania tego przepisu i na jego podstawie słusznie wykluczył Odwołującego;

>

art. 192 ust. 7 Pzp, poprzez niezbadanie wystąpienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust, 1 pkt 17 Pzp oraz 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i przyjęcie za podstawę uwzględnienia odwołania okoliczności niewykazania przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia, tj. naruszenia art. 92 ust. la Pzp, mimo braku istnienia takiego zarzutu w odwołaniu (...);

>

art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez uznanie, że odrzucenie oferty (...) było niezasadne, podczas gdy zachodziły przesłanki do odrzucenia tej oferty, z uwagi na zasadne wykluczenie (...);

>

art. 91 Pzp, poprzez uznanie, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza, podczas gdy z uwagi na zasadne wykluczenie (...) z postępowania przetargowego, wybór dokonany przez Zamawiającego był uzasadniony.

Zarzucając powyższe, Zamawiający/Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania (...) w całości (sygn. akt KIO (...)) oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Uzasadnienie skargi stanowiło jej rozwinięcie i uszczegółowienie,

obszernie przedstawiając merytoryczne argumenty za zasadnością wywiedzionego środka odwoławczego (k. 111 - 124).

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M., zaskarżonemu wyroki KIO zarzuciła następujące naruszenia:

>

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 i art. 25a ust. 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie wykazał, aby wykonawca (...) w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako - JEDZ) podał nieprawdziwe informacje co do braku rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne nr (...)15-900-022, zawartej przez (...) z (...) spółką akcyjną, na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa, ani czy informacja ta mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Podczas gdy było w rzeczywistości odwrotnie - zamawiające to wykazał;

>

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 i art. 25a ust. 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że podane przez Zamawiającego na piśmie z dnia 4/04/2017 r. okoliczności nie uzasadniały wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;

>

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2, poprzez błędne przyjęcie, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania, Zamawiający powinien był przedstawić również wykładnię przepisów, a także poprzez dokonanie przez (...) zawężającej wykładni pisma z dnia 4/04/2017 r., w sposób niezgodny z jego treścią, prowadzącą do błędnego wniosku o braku wykazania podstaw do wykluczenia (...) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;

>

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2, poprzez błędne przyjęcie braku wykazania przez Zamawiającego, że (...) w stopniu istotnym, nienależycie wykonał wcześniejszą umowę z (...). Ponadto, poprzez błędne przyjęcie, jakoby Zamawiający nie mógł wykluczyć (...) z ww. przyczyn z uwagi na spór sądowy między (...) a (...) nięzakończony wyrokiem, mimo wskazanych w tym piśmie uzasadnionych przyczynach wykluczenia;

>

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie mógł w zakresie „nienależytego wykonania umowy" opierać się na ocenie i dokumentach (...), tj. Zamawiającego będącego stroną tej umowy;

>

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że wskazanie podstawy prawnej z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, Zamawiający oparł wyłącznie na oświadczeniach (...);

>

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4/04/2017 r. okoliczności nie uzasadniały wykluczeni (...) z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp;

>

art. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania, Zamawiający powinien był przedstawić również wykładnię przepisów, a także poprzez dokonanie przez KIO zawężającej wykładni pisma z dnia 4/04/2017 r., w sposób niezgodny z jego treścią, prowadzącą do błędnego wniosku o braku wykazania podstaw do wykluczenia (...) z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp;

>

art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający w sposób wadliwy wybrał ofertę, bowiem powinien uwzględnić ofertę (...), podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu;

>

art. 192 ust. 2 Pzp poprzez uwzględnienie odwołania.

Wskazując na powyższe, wnioskowano w skardze o zmianę zaskarżonego wyroku KIO, w części dotyczącej odwołania (...) i oddalenie tego odwołania oraz o zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M. kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarga zawierała uzasadnienie skargi, które stanowiło jej szerokie rozwinięcie i uszczegółowienie (k. 73 - 92).

Odwołujący/Przeciwnik skargi złożył pisemną odpowiedź na skargę (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M., w której wniosło o:

1)  odrzucenie skargi, a na wypadek nie uwzględnienia tego wniosku;

2)  oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej i utrzymanie wyroku KIO w mocy;

3)  obciążenie tego Skarżącego kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym, w tym kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Pismo zawierało merytoryczne uzasadnienie przedstawionego stanowiska w sprawie (k. 151 v- 156).

Analogiczne stanowisko (...) przyjęło w stosunku do skargi Zamawiającego, wynika to jasno zarówno z komparycji odpowiedzi na tę skargę jak i z jej uzasadnienia (k. 208 - 214).

Przystępujący - ad vocem - ustosunkował się do odpowiedzi na skargę (...). W piśmie tym wskazał na brak podstaw do odrzucenia skargi, w konsekwencji podtrzymał ją w całości i wniósł ojej uwzględnienie (k. 271 - 280).

Na rozprawie przed tut. Sądem, stanowiska stron nie uległy zmianie.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Skargi wywiedzione przez Zamawiającego oraz (...)zasługiwały na uwzględnienie, a contrario wyrok KIO w zaskarżonej części nie mógł się ostać w obrocie prawnym.

Obie też skargi były w swym zakresie merytorycznym zbieżne i wywody czynione w tym uzasadnieniu mają odniesienie do obu z nich łącznie.

Na wstępie jednak należało rozstrzygnąć kwestię formalną, która została wyartykułowana przez przeciwnika skarg. Odwołuj ący/ (...) wnosił bowiem, aby obie skargi w pierwszej kolejności zostały odrzucone z uwagi na brak przesłania mu odpisu skarg, zgodnie z wymogiem zawartym w art. 198b ust. 2 Pzp.

Wniosek ten był całkowicie bezzasadny, Sąd Okręgowy w pełni podziela poniższe stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy, w postanowieniu z dnia 11 lutego 2016 r., (Sygn. akt V CZ 90/1 5) i uznaje za własne:

Teza

I.  Przepis art. 198c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) nie wymienia pośród obligatoryjnych wymagań skargi obowiązku przesłania odpisu skargi przeciwnikowi, ustanawia go natomiast art. 198b ust. 2 ustawy. Niewykonanie tego obowiązku zważywszy na rationem legis tego uregulowania kwalifikuje się w judykaturze jako brak formalny usuwalny skargi, którego nieuzupelnienie przez dołączenie dowodu jej przesiania przeciwnikowi skargi, nie ma wpływu na skuteczność jej wniesienia i nie prowadzi do odrzucenia skargi, gdyż nie wynika to z treści art. 198b ust. 2. Wzgląd na wyjątkowy charakter art. 198b ust. 2 ustawy nakazuje jego ścisłą wykładnię. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadzącego do ograniczenia drogi do merytorycznego rozpoznania skargi godziłoby w cel implementacji do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia U grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20 grudnia 2007 r.), jakim jest poprawa skuteczności krajowych procedur odwoławczych.

II.  Niedoręczenie odpisu skargi przeciwnikowi skargi (art. 198b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) stanowi formalny usuwalny brak skargi, którego nieuzupelnienie nie ma wpływu na skuteczność jej wniesienia i nie prowadzi do odrzucenia skargi.

Opublikowany - Legalis (Numer 1460951)

Mając powyższe na uwadze, obie skargi zasługiwały na merytoryczne rozpoznanie i Sąd Okręgowy to uczynił, po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 12 października 2017 r., z udziałem przedstawicieli wszystkich stron.

Istota sprawy/sporu sprowadzała się, mimo sformułowania w skargach wielu zarzutów (w szczególności dotyczy to (...)), do rozstrzygnięcia podstawowej kwestii:

Czy Zamawiający słusznie wykluczył (...) z prowadzonego postępowania przetargowego, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17) Pzp i/lub art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy.

Pozostałe bowiem czynności Zamawiającego (odrzucenie oferty (...) i wybór oferty innego wykonawcy) stanowiły naturalną konsekwencję wykluczenia (...) z postępowania przetargowego.

Sąd Okręgowy omówi każdą z przesłanek wykluczenia oddzielnie, z zachowaniem ich kolejności określonej w systematyce ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na wstępie jednak wskazać należy, iż każda z przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych jest samodzielną podstawą do wykluczenia wykonawcy, przy czym - co istotne - ustawodawca wskazuje kiedy wykonawcę „wyklucza się", a kiedy zamawiający „może wykluczyć" wykonawcę.

Przesłanki z art. 24 ust. 1 (także pkt 17) - „wyklucza się"; Przesłanki z art. 24 ust. 5 (także pkt 4) - „może wykluczyć".

Oznacza to, że w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający jest zobligowany/zobowiązany do wykluczenia wykonawcy, natomiast w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp nie musi tego czynić lecz ustawodawca daje takie uprawnienie.

art. 24 ust. 1 pkt. 17) Pzp:

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Bezsporne w sprawie było - żadna ze stron nie kwestionowała tego faktu w postępowaniu sądowym - rozwiązanie przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie innego zamówienia publicznego, zawartej pomiędzy (...) (wykonawcą) a (...) S.A. w W. (zamawiającym). Umowa ta była oznaczona numerem (...)

(...) złożyło jednak, starając się o przedmiotowe zamówienie publiczne, organizowane przez (...) W. ( (...)), wypełniony dokument nie odzwierciedlający powyższego stanu faktycznego. Tym dokumentem był obowiązujący w tym postępowaniu Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ).

Sąd Okręgowy przy analizie tego dokumentu posługiwał się ogólnie dostępnymi danymi znajdującymi się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, pod adresem: (...)

Dane te są udostępniane potencjalnym wykonawcom i zamawiającym, jako materiał pomocniczy w procesie udzielania zamówień publicznych. Zasadnym było więc z tych materiałów skorzystać. Uwaga ta dotyczy przede wszystkim stron postępowania. Sąd także się nimi jednak posiłkował, aby rzetelnie i dogłębnie rozstrzygnąć spór.

W dokumencie - JEDZ, Odwołujący/ (...) złożył, w części C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI, oświadczenie o nie znajdowaniu się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.

Decyzja była podjęta świadomie i w żadnym wypadku nie była spowodowana oczywistą omyłką, tzn. zamiast zaznaczenia w JEDZ słowa „TAK", nieświadomie zaznaczono słowo „NIE". Jednocześnie bowiem nie podano w tym dokumencie, Zamawiającemu żadnej informacji, nie wspominając o szczegółowych, na temat rozwiązania umowy z (...) przed czasem.

Taki natomiast obowiązek przewidywał kolejny fragment JEDZ, który brzmi następująco - „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:".

Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...).

Rubryka ta brzmi następująco:

„Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie

Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:"

(...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić. Sąd Okręgowy w tym miejscu zacytuje fragment komentarza/wyjaśnień Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącego tego fragmentu JEDZ:

„Zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16-20 lub ust. 5 (podkreślenie SO), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności...

...Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, oceni dowody wykazane przez wykonawcę w formularzu powyżej. Jeżeli uzna je za wystarczające wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu. "

W taki sposób (...) powinien się więc bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy z (...). Powinien - (...) wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Odwołujący postanowił przedstawiać te argumenty dopiero na etapie postępowania przed KIO i SO. Takie wadliwe postępowanie nie mogło zostać przez Sąd Okręgowy zaakceptowane, nie powinno także zyskać aprobaty Krajowej Izby Odwoławczej.

Zasadnicze pytania nie dotyczyły więc tego czy (...) przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (zdaniem SO to fakt bezdyskusyjny) tylko czy zrobiło to:

1)  w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa;

1)  w sposób mogący mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ad. 1 - gdyby uznać, że zrobiło to na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, to zaistniałaby przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, notabene także skutkująca obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy. Bez znaczenia więc były wywody (...) odnośnie niekonsekwencji postępowania Zamawiającego w tym przedmiocie, tj. jakoby formułowanie innych zarzutów niż wskazana podstawa prawna wykluczenia. Słusznie, Zamawiający uznał ostatecznie, że nie ma dowodów/podstaw do przypisania takich czynów (...).

Postępowanie sądowe potwierdziło bowiem, iż nie było to celowe/zamierzone działanie (...). Odwołujący nie zrozumiał dokumentu JEDZ, był bowiem przekonany o braku podstaw z Jego strony do rozwiązania przed czasem umowy z (...). W konsekwencji nie widział podstaw do swojego „samooczyszczenia".

Takie stanowisko - co już zostało wskazane - nie zasługiwało na uwzględnienie i Sąd Okręgowy biorąc pod uwagę profesjonalny charakter wykonawcy (...), tj. przedsiębiorcy działającego także na rynku zamówień publicznych, uznał postępowanie takie za wypełniające znamiona jeśli nie niedbalstwa to przynajmniej daleko idącej lekkomyślności. Nie można zapominać, iż wartość zamówienia, o które się ubiegał Odwołujący to ponad trzysta milionów złotych.

Ad. 2 - informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez (...) W., w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Umowa z (...) dotyczyły analogicznego przedmiotu zamówienia - transportu zbiorowego. Oczywistym jest, iż wątpliwości odnośnie prawidłowości wykonania

wcześniejszej umowy przez Oferenta musiałyby rzutować na decyzje Zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu publicznym. Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją.

W związku z powyższym, przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zaistniała.

W konsekwencji, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia (...) z prowadzonego przez siebie postępowania o zamówienie publiczne.

art. 24 ust. 5 pkt. 4 ) Pzp:

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania

Powyższa podstawa prawna wskazana przez Zamawiającego, odnośnie fakultatywnego wykluczenia Odwołuj ącego/ (...) nie znalazła potwierdzenia zarówno w Krajowej Izbie Odwoławczej jak i w Sądzie Okręgowym.

Zamawiający podjął taką decyzję - taka jest ocena SO - na skutek zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Uznał czy też utożsamił brak informacji o rozwiązaniu umowy nr (...) z przyznaniem wyłącznej racji stanowisku (...), które uzasadniało rozwiązanie umowy przed czasem - nienależnym jej wykonaniem przez (...). Najpoważniejszym zarzutem jakie formułowało (...) było jakoby zawyżanie przez (...) ilości kursów autobusowych, skutkujące po stronie tego zamawiającego szkodą w wysokości prawie (...) złotych (dokładnie - (...) zł).

Sąd Okręgowy zaakceptowałby takie rozumowanie Zamawiającego tylko w jednym wypadku, który nie zaistniał.

(...) musiałoby przyjąć za zasadne stanowisko (...) i nie podejmować żadnych kroków prawnych, w celu zabezpieczenia swoich interesów, które zostały niewątpliwie naruszone na skutek przedwczesnego zakończenia umowy i braku wypłaty wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie.

Stało się jednak inaczej, (...) i (...) toczą spór sądowy o zapłatę należnego lub nienależnego wykonawcy wynagrodzenia. Z całą pewnością rozstrzygnięcie tej sprawy będzie odnosiło się do kwestii prawidłowości wykonania zobowiązania/umowy o zamówienie publiczne. Do czasu prawomocnego zakończenia sporu, nie można jednoznacznie wskazać czy stanowisko (...) było zasadne. Tym samym autorytatywne stanowisko (...) W. było chybione.

Mając powyższe na uwadze, skargi słusznie wskazywały na naruszenie przez Izbę w zaskarżonym wyroku - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, art. 24 ust. 8 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp czy też 192 ust. 2 Pzp.

Punkty I. i II. wyroku Sądu Okręgowego znajdują swoje oparcie w art. 198f ust. 2 Pzp (zdanie drugie) oraz art. 198f ust. 5 Pzp - w zakresie obciążenia (...) kosztami postępowania odwoławczego. Przy czym zaznaczyć należy, iż wyrok Izby został tylko częściowo zmieniony w pkt. 2, wyłącznie w zakresie będącym przedmiotem zaskarżenia (KIO (...)).

Natomiast punkty III. i IV. wyroku Sądu Okręgowego, wydane zostały na podstawie art. 198f ust. 5 Pzp. Przeciwnik obu skarżących - (...), jako strona przegrywająca postępowanie skargowe była zobowiązana do zwrotu:

>

uiszczonej przez (...) W. opłaty od skargi - 75 000,00 zł;

>

uiszczonej przez M. opłaty od skargi - 75 000,00 zł;

>

kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym - 2 x 12 500,00 zł (obaj skarżący je posiadali).

Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (w brzmieniu po nowelizacji z 27 października 2016 r., skargi wniesione w maju 2017 r.)

Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw.

Dlatego też zasądzone koszty zostały oszacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z wartością przedmiotu zamówienia.

SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta SSO Alicja Dziekańska